СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
город Томск Дело № А67- 8107/2021
Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2022 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2022 года.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего
ФИО1,
судей
ФИО2,
ФИО3,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А., рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Промышленная компания АНТ», ООО "БОРТЭКС"; ООО Производственно-коммерческая фирма "Химпромволокно" (№ 07АП1824/22(1,2)), на решение Арбитражного суда Томской области от 21.01.2022 по делу № А67- 8107/2021 (судья Идрисова С.З.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Промышленная компания АНТ» (634057, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>), ООО «Производственно-Коммерческая фирма «Химпромволокно» (634041, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>), ООО «Бортэкс» (634507, Томская обл., Томский район, пос. Зональная станция, ул.Зеленая, д.29, кв.70, ОГРН <***>, ИНН <***>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) об отмене решения №070/01/17-153/2020 от 10.06.2021, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальное бюджетное эксплуатационное учреждение ЗАТО Северск (636071, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>),
В судебном заседании приняли участие:
от общества с ограниченной ответственностью «Промышленная компания АНТ», ООО "БОРТЭКС"; ООО Производственно-коммерческая фирма "Химпромволокно": ФИО4, представитель по доверенности от 10.03.2021, удостоверение;
от ООО "БОРТЭКС"; ООО Производственно-коммерческая фирма "Химпромволокно": ФИО5, директор, выписка из ЕГРЮЛ, паспорт;
от заинтересованного лица: ФИО6, представитель по доверенности от 10.01.2022, удостоверение;
от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: без участия (извещены);
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью «Промышленная компания «АНТ» (далее – заявитель, общество, ООО ПК «АНТ») обратилось в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области об отмене решения №070/01/17- 153/2020 от 07.06.2021, согласно которому заявитель признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135- ФЗ). В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ООО «Производственно-Коммерческая фирма «Химпромволокно», ООО «Бортекс», муниципальное бюджетное эксплуатационное учреждение ЗАТО Северск (далее - МБЭУ ЗАТО Северск, заказчик). Определением суда от 23.11.2021 объединены дела № А67-8107/2021, №А67-8108/2021, №А67-8109/2021 с присвоением объединенному делу номера А67-8107/2021. Определением суда от 25.11.2021 из числа третьих лиц исключены: ООО «Промышленная компания «АНТ», ООО «Производственно-Коммерческая фирма «Химпромволокно», ООО «Бортэкс». Данные лица являются заявителями по объединенному делу.
Решением суда от 21.01.2022 заявленные требования оставлены без удовлетворения.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Промышленная компания «АНТ», ООО «Производственно-Коммерческая фирма «Химпромволокно», ООО «Бортэкс» обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, просят отменить решение арбитражного суда и принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований. Апелляционные жалобы мотивированы неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств. Заявитель жалобы считает, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не был доказан факт наличия в действиях общества квалифицирующих признаков сговора.
Антимонопольный орган в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), представитель в судебном заседании, доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.
В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции.
В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыв, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, приказом Томского УФАС России от 24.03.2020 №35 возбуждено дело №070/01/17-153/2020 по признакам нарушения заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, в ходе рассмотрения которого признаки нарушения нашли свое подтверждение на закупках, проводимых третьим лицом в 2017-2019 гг. на поставку бензина АИ-92 и дизельного топлива с №№ извещений: 0165300009017000462, 0165300009017000521, 0165300009017000650, 0165300009018000057, 0165300009018000273, 0165300009018000389, 0165300009019000083, 0165300009018000038, 0165300009018000334. В результате снижение цены по указанным аукционам составило 1-1,5 % от начальной (максимальной) цены контрактов (далее – НМЦК). По результатам указанных 9 электронных аукционов победителем становились ООО «ПК «АНТ» или ООО «Бортэкс».
В общей сложности сумма дохода по контрактам, заключенным с ООО «ПК «АНТ» или ООО «Бортэкс» по результатам 9 торгов составила 23 499 822,73 руб.
Согласно представленным пояснениям ООО «Бортэкс» от 01.10.2020 и 28.07.2020, договоры ответственного хранения бензина АИ-92 и дизельного топлива с актами приема-передачи, заключенные с третьим лицом от 28.12.2018, 30.12.2018, 15.10.2018, 24.09.2018, 14.08.2018, 24.07.2018, 12.07.2018, 03.07.2018, 28.04.2018, 13.07.2018, 17.04.2019, 11.04.2019, 13.01.2019, 09.01.2019, 03.01.2019. ООО «Бортэкс» также представлены акты приема-передачи товара третьему лицу от 27.07.2018, от 24.07.2018, согласно которым по контракту 0165300009018000273-217/18 передавался товар, в том числе путем зачета ранее переданного бензина и дизельного топлива по договорам ответственного хранения от 12.07.2018, 03.07.2018, 24.04.2018, 13.07.2018.
Кроме того, на заседании комиссии представитель заявителей ФИО5 не отрицал заключение устного соглашения между заявителями, пояснил, что прежде чем проводились электронные аукционы на поставку бензина и дизельного топлива, ООО «Бортэкс» заключало с третьим лицом договор ответственного хранения, по которым поставлялся необходимый объем топлива. Заказчик использовал товар по назначению, а только потом заказчиком проводилась закупка. ФИО5 пояснил, что поскольку товар уже поставлен, но не оплачен, заявителям в любом случае приходилось выигрывать торги, поэтому заявители участвовали втроем, уступая друг другу победу. По указанной схеме работали с третьим лицом несколько лет, место хранения бензина и дизельного топлива определено на складе в помещении заказчика по адресу: <...>. Товар для ответственного хранения завозили примерно 60? дизельного топлива, 15 м? бензина. Нужда в товаре определялась по устной договоренности, по звонку от ФИО7 к ФИО5
Также ООО «Бортэкс» представлены копии актов приема-передачи бензина и дизельного топлива, подтверждающие их передачу от ООО «Бортэкс» третьему лицу: акт приема-передачи б/н от 24.07.2018, по которому передается дизельное топливо летнее экологического класса не ниже К5 (оптовая реализация) в объеме 19980 л согласно договору на ответственное хранение № б/и от 12.07.2018; акт приема-передачи б/н от 24.07.2018, по которому передается бензин автомобильный АИ-92 экологического класса не ниже К5 (оптовая реализация) в объеме 5010 л согласно договору на ответственное хранение № б/н от 03.07.2018; акт приема-передачи б/н от 24.07.2018, по которому передается бензин автомобильный АИ-92 экологического класса не ниже К5 (оптовая реализация) в объеме 10710 л согласно договору на ответственное хранение № б/н от 24.04.2018; акт приема-передачи б/н от 24.07.2018, по которому передается бензин автомобильный АИ-92 экологического класса не ниже К5 (оптовая реализация) в объеме 8410 л согласно договору на ответственное хранение № б/н от 13.07.2018, на ответственном хранении согласно договору № б/н от 13.07.2018 остается 11 570 л бензина АИ-92; акт приема-передачи №180724-1 от 24.07.2018, по которому передается бензин автомобильный АИ-92 экологического класса не ниже К5 (оптовая реализация) в объеме 13420 л и 10 л, дизельное топливо летнее экологического класса не ниже К5 (оптовая реализация) в объеме 33 000 л в соответствии с муниципальным контрактом № о 165300009018000273-217/18 от 23.07.2018; акт приема-передачи № 180727-1 от 27.07.2018, по которому передается бензин автомобильный АИ-92 экологического класса не ниже К5 (оптовая реализация) в объеме 11570 л.
Из содержания указанных актов следует, что они составлены в соответствии с муниципальным контрактом № 0165300009018000273-217/18 от 23.07.2018, заключенным третьим лицом с ООО «Бортэкс» по результатам электронного аукциона №0165300009018000273.
27.06.2018 администрацией ЗАТО Северск на электронной площадке АО «ЕЭТП» размещено извещение № 0165300009018000273 о проведении закупки на поставку бензина АИ - 92 и дизельного топлива для нужд заказчика - МБЭУ ЗАТО Северск. Начальная (максимальная) цена контракта - 2 499 340.00 руб.
В состав участников электронного аукциона вошли ООО «ПК «АНТ», ООО «ПКФ «Химпромволокно», ООО «Бортэкс», ООО «Экоойл», при этом в ходе рассмотрения дела установлено, что ООО «ПК «АНТ», ООО «ПКФ «Химпромволокно», ООО «Бортэкс», находясь в картельном сговоре, участвовали в аукционе посредством использования одних IР-адресов, учетных записей, с которых подавались заявки и поступали ценовые предложения.
В ходе проведения аукциона от ООО «Экоойл» поступило предложение о цене – 2 486 843,30 руб., от ООО «Бортэкс» - 2 474 346,60 руб., остальные участники предложений не делали, уступив победу ООО «Бортэкс». ООО «Бортэкс» признано победителем с ценой контракта 2 474 347,60 руб., согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 12.07.2018 г., контракт с победителем заключен 23.07.2018, в результате аукциона НМЦК снижена на 1%.
По условиям муниципального контракта №01653ОО009018000273-217/18 ООО «Бортэкс» обязуется поставить и передать в собственность МБЭУ ЗАТО Северск бензин автомобильный АИ-92 экологического класса не ниже К5 (оптовая реализация) в объеме 25 000 л, дизельное топливо летнее экологического класса не ниже К5 (оптовая реализация) в объеме 33 000 л. Срок поставки товара: с даты заключения контракта в течение 10 дней.
Таким образом, из представленных актов приема-передачи следует, что ООО «Бортэкс» поставляло бензин АИ-92 и дизельное топливо, закупаемые МБЭУ ЗАТО Северск по условиям муниципального контракта № 01.65300009018000273-217/18 от 23.07.2018, ранее даты заключения контракта.
Для целей передачи бензина АИ-92 и дизельного топлива между ООО «Бортэкс» и МБЭУ ЗАТО Северск заключались безвозмездные договоры ответственного хранения бензина АИ-92 и дизельного топлива. Так, бензин и дизельное топливо переданы обществом учреждению по договорам ответственного хранения 24.04.2018, 03.07.2018, 12.07.2018, 13.07.2018, а учтены в качестве поставленного по условиям контракта №0165300009018000273-217/18 товара по актам приема-передачи 24.07.2018, в день подписания основного акта-приема передачи № 180724-1 от 24.07.2018 товара по контракту.
В материалы дела представлены копии договоров ответственного хранения, заключенные между ООО «Бортэкс» и МБЭУ ЗАТО Северск: б/н от 28.12.2018 на ответственное хранение бензина АИ-92 в объеме 10005 л, дизельного топлива в объеме 10005 л; б/н от 30.12.2018 на ответственное хранение бензина АИ-92 в объеме 10005 л; б/н от 24.07.2018 на ответственное хранение дизельного топлива в объеме 7695 л; б/н от 15.10.2018 на ответственное хранение дизельного топлива в объеме 2070 л; б/н от 14.08.2018 на ответственное хранение дизельного топлива в объеме 10710 л; б/н от 24.09.2018 на ответственное хранение бензина АИ-92 в объеме 10710 л; б/н от 13.07.2018 на ответственное хранение дизельного топлива в объеме 19980 л; б/н от 12.07.2018 на ответственное хранение дизельного топлива в объеме 19980 л; б/н от 03.07.2018 на ответственное хранение бензина АИ-92 в объеме 5010 л; б/н от 28.04.2018 на ответственное хранение дизельного топлива в объеме 10710 л; б/н от 13.01,2019 на ответственное хранение дизельного топлива в объеме 10710 л; б/н от 09.01.2019 на ответственное хранение дизельного топлива в объеме 10710 л; б/н от 03.01.2019 на ответственное хранение дизельного топлива в объеме 10710 л; б/н от 17.04.2019 на ответственное хранение бензина АИ-92 в объеме 710 л; б/н от 11.04.2019 на ответственное хранение дизельного топлива в объеме 455 л.
По условиям перечисленных договоров ООО «Бортэкс» передавало МБЭУ ЗАТО Северск бензин АИ-92 и дизельное топливо на ответственное хранение до востребования, однако место ответственного хранения в договорах не конкретизировано.
Указанные договоры ответственного хранения заключены не в соответствии с действующим законодательством.
Ответственное хранение товаров предусмотрено статьей 514 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика (часть 1). Поставщик обязан вывезти товар, принятый покупателем (получателем) на ответственное хранение, или распорядиться им в разумный срок. Если поставщик в этот срок не распорядится товаром, покупатель вправе реализовать товар или возвратить его поставщику (часть 2). Необходимые расходы, понесенные покупателем, в связи, с принятием товара на ответственное хранение, реализацией товара или его возвратом продавцу, подлежат возмещению поставщиком. При этом вырученное от реализации товара передается поставщику за вычетом причитающегося покупателю (часть 3). В случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара (часть 4). Таким образом, ответственное хранение товара покупателем подразумевается в случае отказа покупателя от поставленного товара.
Цель ответственного хранения - сохранение невостребованного товара для последующей передачи его обратно поставщику. До принятия поставщиком мер по вывозу, реализации товара или распоряжению им, покупатель обязан сохранить товар в первозданном виде и нести ответственность за его утрату или порчу.
По смыслу положений статьи 514 ГК РФ ответственное хранение следует за заключением договора поставки товара.
Учитывая, что МБЭУ ЗАТО Северск производило зачет поставленного по договорам ответственного хранения топлива в счет выполнения условий муниципального контракта на поставку бензина и дизельного топлива, совокупный анализ договоров ответственного хранения бензина АИ-92 и дизельного топлива, актов приема-передачи, муниципального контракта, свидетельствует о том, что указанные договоры ответственного хранения являются мнимой сделкой, то есть сделкой, совершенной лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия (статья 170 ГК РФ).
Таким образом, антимонопольным органом установлено, что ООО «Бортэкс» поставило МБЭУ ЗАТО Северск в счет исполнения муниципального контракта № 0165300009018000273-217/18 от 23.07.2018 необходимое количество бензина АИ-92 и дизельного топлива по договорам ответственного хранения от 24.04.2018, 03.07.2018, 12.07.2018, 13.07.2018 до даты заключения с МБЭУ ЗАТО Северск муниципального контракта.
При этом, факт указания сторонами в акте приема-передачи б/н от 24.07.2018, по которому передается бензин автомобильный АИ-92 экологического класса не ниже К5 (оптовая реализация) в объеме 8410 л согласно договору на ответственное хранение № б/н от 13.07.2018, условия, что на ответственном хранении согласно договору № б/н от 13.07.2018 остается 11 570 л бензина АИ-92, свидетельствует об устоявшейся модели взаимодействия ООО «Бортэкс» и МБЭУ ЗАТО Северск. Доказательствами длительных устойчивых связей между ООО «Бортэкс» и МБЭУ ЗАТО Северск, а также систематичности поведения являются представленные в материалы дела 14 договоров ответственного хранения, заключенные в период с 2018-2019 гг.
Также, пояснениями законного представителя ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволокно», представителя по доверенности ООО «ПК «АНТ» ФИО5 (протокол заседания комиссии по делу № 070/01/11 -49/2020 от 18.09.2020, информационное письмо от 05.10.2020 вх.№6926) подтверждается, что договоры ответственного хранения с МБЭУ ЗАТО Северск заключались формально, с целью оформить прием необходимого к поставке объема топлива, который в последующем ООО «Бортэкс» учитывало в счет исполнения условий муниципальных контрактов, заключаемых с ООО «ПКФ «Химпромволокно», ООО «Бортэкс», ООО «ПК «АНТ» по результатам электронных аукционов на поставку бензина и дизельного топлива. При этом поставить товар, т.е. выиграть аукцион, должен был тот хозяйствующий субъект, который уже передал заказчику на ответственное хранение товар.
Указанные действия ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволокно», ООО «ПК «АНТ» и МБЭУ ЗАТО Северск обладают признаками ограничения конкуренции, поскольку в результате достигнутого соглашения между указанными лицами конкретному хозяйствующему субъекту предоставлены иные условия поставки товара, чем публично предлагались неопределенному кругу лиц при проведении электронного аукциона №0165300009018000273.
Так, ООО «Бортэкс» предоставлена возможность поставить товар на склад заказчика в сроки, отличные от сроков, предусмотренных в аукционной документации и в условиях муниципального контракта. В ходе рассмотрения настоящего дела от МБЭУ ЗАТО Северск поступили пояснения (вх.№8319 от 30.11.2020) с приложением, в которых изложена следующая позиция: заказчик не признает наличие антиконкурентного соглашения с ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволокно», ООО «ПК «АНТ» и не имеет отношения к деятельности указанных юридических лиц.
Указывая свидетельствует о том, что учреждение влияло на процедуры закупок и результаты их проведения. ФИО5 преследовал личные цели при даче пояснений по делу №070/01/11-49/2020.
Из пояснений представителя МБЭУ ЗАТО Северск, зафиксированных в протоколе заседания комиссии от 04.12.2020, установлено следующее. МБЭУ ЗАТО Северск является некоммерческой организацией, поэтому никакую цель при заключении договоров ответственного хранения не преследовало, хранение осуществлялось безвозмездно. Осуществлять ответственное хранение не запрещено уставом учреждения. По поводу актов приема-передачи бензина и дизельного топлива от 24.07.2018 представитель пояснила, что они не заключены в зачет исполнения контракта, они подписаны не директором МБЭУ ЗАТО Северск, визуально отличаются от актов приема-передачи бензина и топлива но контракту. Договоры ответственного хранения заключались не в счет поставки бензина и дизельного топлива по контракту, а являются самостоятельными договорами. Хранение осуществлялось до востребования по адресу: <...>. На вопрос, члена комиссии, как учреждение оценивает довод ФИО5 о том, что по звонку ФИО7 ООО «Бортэкс» привозило необходимое количество бензина, представитель пояснила, что ФИО7 является заместителем директора по общим вопросам, в его должностной инструкции, которая представлена в материалах дела, не предусмотрено обязанностей и материальной ответственности за хранение каких-либо ценностей. В представленных МБЭУ ЗАТО Северск актах есть виза ОМТС ФИО8, в представленных ФИО5 актах такой визы нет. На вопрос председателя комиссии, создает ли сам факт того, что хозяйствующим субъектом переданы бензин и дизельное топливо МБЭУ ЗАТО Северск на ответственное хранение до заключения контракта этому субъекту преимущественные условия, представитель ответила отрицательно. По поводу иных субъектов, которые бы обращались с просьбой осуществлять МБЭУ ЗАТО Северск ответственное хранение, представитель затруднилась дать пояснения. Журналов учета договоров, в которых бы были зафиксированы договоры ответственного хранения, в МБЭУ ЗАТО Северск не имеется. Также, в ответ на определение комиссии от 04.12.2020 МБЭУ ЗАТО Северск представлены пояснения от 13.01.2021, из которых следует, что письменно никакие хозяйствующие субъекты не обращались в МБЭУ ЗАТО Северск с целью хранения топлива, счета-фактуры по договорам ответственного хранения с ООО «Бортэкс» не оформлялись. Из дополнительных пояснений от 15.01.2021 следует, что учреждение не вправе без согласия учредителя распоряжаться особо ценным движимым имуществом, а также недвижимым имуществом. В связи с этим, учреждение не заключало договоры аренды емкостей с ООО «Бортэкс» для хранения топлива, а самостоятельно хранило в интересах ООО «Бортэкс» ГСМ. В заседании комиссии от 15.01.2021 на вопросы членов комиссии представитель МБЭУ ЗАТО Северск пояснила следующее. Поставщикам товара, не зарегистрированным в ЗАТО Северск, МБЭУ ЗАТО Северск оформляет пропуск, но, как правило, у поставщиков уже есть пропуск в ЗАТО Северск. На вопрос председателя комиссии, могут ли с учетом срока поставки по условиям контракта поставщики из других городов поставить товар, представитель пояснила, что по условиям аукционной документации срок поставки, с момента заключения контракта - 10 дней. На вопрос, сколько дней оформляется пропуск в ЗАТО Северск, представитель ответила, что 14-40 дней. На вопрос, по какой причине в технических условиях и аукционной документации нет условия о необходимости поставщикам иметь специальное разрешение на въезд в ЗАТО Северск, представитель пояснила, что конкурс проводится для предприятий малого и среднего бизнеса, на аукцион выходят те субъекты, какие могут поставить товар. Поставщики могут воспользоваться услугами транспортной компании, т.к. пропуск нужен только водителям бензовозов, водители, как правило, местные. Обычно в МБЭУ ЗАТО Северск поставляют бензин и дизельное топливо бензовозы транспортных компаний, например, СДЭК, ДПД. На вопрос, сколько в учреждении емкостей для хранения бензина и дизельного топлива и какого они объема, представитель затруднилась ответить. На заседании комиссии от 15.01.2021 из материалов дела № 070/01/11-49/2020 приобщены к материалам настоящего дела документы о находящемся в распоряжении МБЭУ ЗАТО Северск имуществе: распоряжение администрации ЗАТО Северск № 1085-р от 09.09.2014 «О передаче имущества с баланса МП «УК КБУ» на баланс МБЭУ» с приложением, распоряжение администрации ЗАТО Северск № 990-р от 19.08.2014 «О передаче имущества с баланса МП «УК КБУ» на баланс МБЭУ» с приложением, распоряжение администрации ЗАТО Северск № 1113-р от 16.09.2014 «О передаче имущества с баланса МП «УК КБУ» на баланс МБЭУ» с приложением, инвентарная карточка учета нефинансовых активов № 518, инвентарная карточка учета нефинансовых активов №101031182, инвентарная карточка учета нефинансовых активов № 101031181, инвентарная карточка учета нефинансовых активов № 101031 196, инвентарная карточка учета нефинансовых активов № 101031183. На определение комиссии от 15.01.2021 МБЭУ ЗАТО Северск представлены дополнительные пояснения по делу от 20.01.2021, из которых следует, что в состав имущества АЗС входит здание операторной АЗС, 7 емкостей для нефтепродуктов, 1 автозаправочная колонка и 4 топливораздаточных колонки. Про процедуру поставки и приема ГСМ в пояснениях указана ссылка на п.п. 21, 22 контракта. Срок рассмотрения заявлений на выдачу специального разрешения на въезд в ЗАТО Северск - 45 дней. Также указано, что на сайте ЕИС в сфере закупок имеется вложение к каждому аукциону, в том числе, информационная карта электронного аукциона, в п. 29 которой содержится дополнительная информация относительно статуса ЗАТО. Таким образом, до подачи заявок субъекты имеются полную информацию об условиях закупки. Анализ закупок предприятиями закрытого типа позволяют сделать вывод, что сроки поставки 10-14 дней имеют место в закупках других закрытых городов. Поставщики самостоятельно оформляют въезд и/или обращаются к заказчикам. До объявления аукциона МБЭУ ЗАТО Северск согласовывает все условия с отделом муниципального заказа администрации ЗАТО Северск, УЖКХ ТиС администрации ЗАТО Северск.
На запрос Томского УФАС России управление имущественных отношений администрации ЗАТО Северск (вх.№413 от 25.01.2021) пояснило, что в период с 2018-2020 гг. МБЭУ ЗАТО Северск не обращалось в управление за разрешением об осуществлении ответственного хранения бензина и дизельного топлива в интересах иных хозяйствующих субъектов.
На запрос Томского УФАС России ООО «Экоойл» (вх.№560 от 01.02.2021) пояснило, что отказалось от участия в аукционе № 0165300009018000273 по причине отсутствия свободных денежных средств для закупа бензина АИ-92 и дизельного топлива для поставки.
Кроме того, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, МБЭУ ЗАТО Северск представлены письменные пояснения с приложением на запрос Томского УФАС России, в которых указано следующее. Открытый аукцион №0165300009018000273 проводился в электронной форме среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, для обоснования НМЦК использовался метод сопоставимых рыночных цен. МБЭУ ЗАТО Северск 01.06.2018 направляло запросы ООО «ПК «АНТ», ООО «ПК «Стальтом», ООО «Томское домостроительное предприятие». Запросы направлялись нарочным способом, электронной почтой и дополнительно WhatsApp, от указанных субъектов получены коммерческие предложения. Далее МБЭУ ЗАТО Северск направило главе Администрации ЗАТО Северск письмо и документацию для проведения аукциона на сумму 2 499 340 руб. Отдел муниципального заказа администрации ЗАТО Северск разместил извещение №0165300009018000273 на сайте БИС. По результатам аукциона победителем признано ООО «Бортэкс», с которым и заключен контракт на сумму 2 474 346 руб. МБЭУ ЗАТО Северск представлены письменные пояснения с приложением на запрос Томского УФАС России, из которых следует, что на основании распоряжения администрации ЗАТО Северск № 1085-р от 09.09.2014 в пользовании МБЭУ ЗАТО Северск имеются следующие емкости для хранения нефтепродуктов: резервуар РГС-50 № - 51952 м?, резервуар РГС-50 № 2 - 45061 м?, резервуар РГС-50 № 3 - 52737 м?, резервуар РГС-50 № 4 - 52783 м?.
На заседании комиссии от 25.02.2021 также заслушивались пояснения лица, располагающего сведениями о рассматриваемых обстоятельства, начальника ОМТС ФИО8 На вопросы председателя и членов комиссии ФИО8 пояснил следующее. В его обязанности входит, в том числе, обеспечение доставки материальных ресурсов на АЗС, контроль их количества, качества, контроль за состоянием производственных запасов. Отпуск топлива на АЗС осуществляется на основании заключенных контрактов по результатам аукционов. После заключения контракта поставщик на основании контракта завозит определенное количество бензина и дизельного топлива бензовозом. Поставленное топливо сливается в цистерны МБЭУ ЗАТО Северск. На вопрос, сколько на балансе МБЭУ ЗАТО Северск цистерн, ФИО8 ответил, что 6 цистерн по 50 м?, 4 из них - официально отражены в документах МБЭУ ЗАТО Северск. Учреждение для осуществления деятельности использует только бензин АИ-92 и дизельное топливо. 2 передних емкости используются для дизельного топлива, 2 других - для бензина. С момента поставки отпуск топлива осуществляется по путевым листам на каждую единицу техники на день. На вопрос, каким образом определяется фактическое наличие топлива, ФИО8 пояснил, что на основании задания АЗС ежедневно отпускается определенное количество топлива на каждый автомобиль. Учет объема топлива в емкости определяется с использованием шток-метра, за это отвечает мастер ГСМ. На вопрос, какие документы предъявляют поставщики, чтобы в МБЭУ ЗАТО Северск приняли топливо за АЗС, ФИО8 ответил, что водители предъявляют товарную накладную. На вопросы члена комиссии, каким образом осуществляется отпуск топлива, одновременно из всех емкостей или одной, ФИО8 ответил, что заправка автомобилей производится из одной емкости посредством использования крана. На вопрос члена комиссии, возможно ли хранение топлива в МБЭУ ЗАТО Северск, ФИО8 ответил, что в учреждении нет таких объемов для хранения, никогда такой вопрос не возникал. На вопрос, сразу ли используется привезенное топливо, ответил утвердительно, так как учреждение работает непрерывно. На просьбу председателя комиссии дать пояснения, каким образом осуществлялось хранение по договорам ответственного хранения, какие функции выполнял начальник ОМТС, в соответствии с должностной инструкцией которого в обязанности входит организация складского хранения, ФИО8 пояснил, что не знает, возможно, директор договорился. Пояснить, в каком именно резервуаре осуществлялось хранение бензина и дизельного топлива ООО «Бортэкс» затруднился, ответил, что возможно, в шестом резервуаре объемом 50 м?, который не находится на балансе учреждения, но располагается на его территории. В ходе заседания комиссии от 25.02.2021 представитель МБЭУ ЗАТО Северск также пояснила, что в распоряжении МБЭУ ЗАТО Северск имеется еще 8-кубовая емкость для хранения бензина. Официально администрацией ЗАТО Северск на баланс МБЭУ ЗАТО Северск переданы 4 больших резервуара и одна 8-кубовая емкость, есть еще и неучтенные емкости. На вопрос, в чьи обязанности входит обеспечение МБЭУ необходимыми производственными запасами на основе потребности в материальных ресурсах, кто направляет заявку и осуществляет взаимодействие с контрагентами, представитель ответчика пояснила, что этим занимается она и инженер по закупкам ФИО9 На вопрос председателя комиссии, в связи с чем заключены договоры на хранение топлива МБЭУ ЗАТО Северск с ООО «Бортэкс», кто ответственный за подготовку данных договоров, представитель пояснила, что договоры подготовил представитель ООО «Бортэкс». На вопрос, каким образом МБЭУ ЗАТО Северск собиралось хранить топливо по договорам хранения, если по пояснениям ФИО8 у учреждения нет возможности осуществлять хранение и топливо используется сразу, ответила, что высокая интенсивность МБЭУ ЗАТО Северск только зимой, в другой сезон возможно хранить. По поводу емкостей для хранения нефтепродуктов дополнительно пояснила, что на балансе МБЭУ ЗАТО Северск 4 резервуара объемом 50 м?. а также 5-ая емкость объемом 8 м3. Также на территории учреждения имеются два заглубленных без колоночных резервуара, не находящихся на балансе учреждения. Разрешительных документов учредителя на хранение топлива в чьих либо интересах у учреждения не имеется.
Также на запрос Томского УФАС России управление имущественных отношений администрации ЗАТО Северск (вх.№1644 от 11.03.2021) пояснило, что в муниципальной собственности ЗАТО Северск и в оперативном управлении МБЭУ ЗАТО Северск находится объект недвижимого имущества - АЗС по адресу: <...>. В состав АЗС входит здание операторской, емкости для нефтепродуктов, автозаправочная колонка, 4 топливораздаточных колонки. В связи с выявленным расхождением фактического количества емкостей с учетными данными учреждения проведена инвентаризация 12.01.2021, в результате которой выявлены три емкости нефтепродуктов (в том числе, два заглубленных резервуара по 50 м?, указанных в запросе), не учтенные на балансе МБЭУ ЗАТО Северск. Выявленное имущество поставлено на забалансовый учет учреждения до проведения оценки рыночной стоимости и включено в реестр муниципального имущества ЗАТО Северск.
Также антимонопольному органу МБЭУ ЗАТО Северск представлены письменные пояснения (вх.№ 2114 от 25.03.2021), из которых следует, что резервуары, расположенные на его территории, использовались по назначению в связи с производственной необходимостью. Бухгалтерский учет поступления и расходования ГСМ в учреждении ведется в соответствии с инструкцией, утвержденной приказом МФ РФ от 01.12.2010 № 157, ведение инструкции о порядке поступления, хранения и отпуска ГСМ не ведется в учреждении, поскольку не является обязательным. Раздельного учета ГСМ по резервуарам в учреждении не ведется, в связи с чем не представляется возможным представить сменные отчеты. Трудовой договор с директором ФИО10 расторгнут, врио назначен ФИО11
На запрос Томского УФАС России ИП ФИО12 представила договоры на перевозку продукции автомобильным транспортом, акты выполненных работ, заключенные с ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволокно», ООО «ПК «АНТ», для осуществления поставок опасных грузов (бензина и дизельного топлива) в МБЭУ ЗАТО Северск по адресу: <...>.
В рамках рассмотрения настоящего дела подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции от 05 апреля 2021 г. анализ проводился в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок).
В соответствии с пунктом 10.10 Порядка по делам, возбужденным но признакам нарушения статьи 17 Закона №135-ФЗ, анализ состояния конкуренции включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение предмета торгов; в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах). Также дополнительно исследовано наличие потенциальных участников электронного аукциона на поставку бензина АИ-92 и дизельного топлива.
По результатам проведения анализа состояния конкуренции при проведении электронного аукциона на поставку бензина АИ-92 и дизельного топлива (извещение №0165300009018000273) в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства №070/01/17-153/2020 отделом контроля органов власти и антиконкурентных соглашений установлено следующее: 1. Временной интервал исследования определен периодом с 27.06.2018 (дата размещения извещения о проведении электронного аукциона) по 23.08.2018 (дата окончания исполнения контракта). 2. Предмет торгов: поставка бензина АИ-92 и дизельного топлива для нужд МБЭУ ЗАТО Северск. 3. Потенциальными поставщиками (продавцами) товара являются: ООО «ПК «АНТ», ООО «Экоойл», ООО «ПКФ «Химпромволокно» и ООО «Борэкс», однако ООО «ПКФ «Химпромволокно» и ООО «ПК «АНТ» свое право на участие в аукционе не реализовано. Все указанные участники являлись между собой конкурентами на право заключения государственного контракта на поставку бензина АИ-92 и дизельного топлива. 4. Потенциальными конкурентами на поставку бензина АИ-92 и дизельного топлива для нужд МБЭУ ЗАТО Северск в указанный временной интервал являлись: ООО «ПК «Стальтом» (ИНН <***>), ООО «ТД «Альянс Ойл» (ИНН <***>), ООО «ТКО» (ИНН <***>), ИП ФИО13 (ИНН <***>) и ООО «ЭНЕРГИЯ» (ИНН <***>). Следовательно, данный товарный рынок является конкурентным.
Оценивая имеющиеся в деле доказательства, в том числе, письменные пояснения МБЭУ ЗАТО Северск, устные пояснения представителя МБЭУ ЗАТО Северск, устные пояснения начальника ОМТС ФИО8, сведения, представленные на запросы Томского УФАС России управлением имущественных отношений администрации ЗАТО Северск, ИП ФИО14, комиссия установила, что нарушение антимонопольного законодательства МБЭУ ЗАТО Северск. ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволокно», ООО «ПК «АНТ» выразилось в заключении соглашения между заказчиком МБЭУ ЗАТО Северск и участниками электронного аукциона № 0165300009018000273-217 ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволокно», ООО «ПК «АНТ», находящимися в картельном сговоре, которое привело к ограничению конкуренции и к созданию преимущественных условий исполнения контракта для одного из участников торгов - ООО «Бортэкс».
По результатам рассмотрения дела решением комиссии антимонопольного органа от 07.06.2021 признано, что заявители и третье лицо нарушили пункт 1 части 1 статьи 17 Закона №135-Ф3.
Не согласившись с вынесенным решением, заявители обратились в суд с заявленным требованием.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.
Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые действия (бездействия) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.
Для признания незаконными действий (бездействия) государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление факта такого действия (бездействия), то есть совершения (не совершение) соответствующим органом определенных действий при наличии обязанности их совершить в силу закона, противоправности, то есть несоответствия такого действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.
Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции, настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).
В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.
Картельные соглашения запрещаются сами по себе, то есть антимонопольный орган, применяющий такой запрет, не устанавливает вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицирует такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты/участники картеля.
Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.
Разъяснения, содержащиеся в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», применимы и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.
Из взаимосвязанных статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.
Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.
На основании части 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
Исходя из пункта 3 части 1 статьи 8 Закона в опровержение нарушения запрета согласованных действий хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не связано с публичными заявлениями иных участников рынка, в частности, выступает следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.
Если обмен информацией между хозяйствующими субъектами не носил публичного (открытого) характера, но привел к ограничению конкуренции, действия хозяйствующих субъектов при наличии оснований могут быть квалифицированы по статье 11 Закона как соглашение, ограничивающее конкуренцию, в том числе, если имело место уничтожение документов участниками соглашения.
Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.
Из представленных ИП ФИО14 договоров на осуществление поставки опасных грузов, актов выполненных работ, заключенных с ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволокно», ООО «ПК «АНТ», следует, что бензин и дизельное топливо поставлялось с использованием бензовоза. На балансе МБЭУ ЗАТО Северск имеются 5 емкостей для хранения бензина и дизельного топлива, а также 2 неучтенные емкости, не находящиеся на балансе учреждения, но расположенные на территории предприятия.
Таким образом, как верно указано судом, поставленное бензовозами по договорам ответственного хранения топливо возможно хранить только непосредственно в емкостях для нефтепродуктов учреждения.
Согласно пояснениям начальника ОМТС МБЭУ ЗАТО Северск ФИО8 (работает в должности с 01.09.2014) и пояснениям представителя учреждения МБЭУ ЗАТО Северск является предприятием с непрерывным процессом производства, осуществляющим содержание дорог на территории ЗАТО Северск, для чего требуется постоянное использование автомобильной техники, в связи с чем поставленное по контрактам топливо переливается в цистерны и используется сразу. На основании задания АЗС отпускается определенное количество топлива ежедневно на каждый автомобиль.
Таким образом, учитывая, что начальник ОМТС ФИО8, в чьи обязанности входит организация складского хранения, не смог пояснить, каким образом осуществлялось хранение привезенного ООО «Бортэкс» по договорам ответственного хранения топлива, а также пояснил, что в учреждении нет таких объемов для хранения и потребность в хранении топлива не возникала, комиссия УФАС пришла к выводу, поддержанному судом первой инстанции о том, что фактически хранение топлива, переданного МБЭУ ЗАТО Северск по договорам ответственного хранения, не осуществлялось, а топливо использовалось по назначению.
При этом рассмотрена и отклонена ссылка представителя ответчика МБЭУ ЗАТО Северск о том, что высокая интенсивность работы предприятия имеет место только в зимний период, а договоры ответственного хранение заключены летом, когда возникла потребность у ФИО5, поскольку представленные договоры ответственного хранения МБЭУ ЗАТО Северск с ООО «Бортэкс» заключались в разные месяцы в течение 2018-2019 гг.
Доводы заявителя о том, что договоры ответственного хранения являются самостоятельной сделкой и не соотносятся с муниципальными контрактами на поставку бензина и дизельного топлива, отклоняются.
Муниципальное бюджетное учреждение является некоммерческой организацией и осуществляет свою деятельность в соответствии с Федеральным законом от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее - Закон «О некоммерческих организациях»). Бюджетное учреждение осуществляет свою деятельность в соответствии с предметом и целями деятельности, определенными в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, муниципальными правовыми актами и уставом (часть 1 статьи 9.2 Закона «О некоммерческих организациях»).
Осуществление хранения вещей, в том числе топлива, в интересах иных хозяйствующих субъектов не входит в перечень видов деятельности МБЭУ ЗАТО Северск перечисленных в Уставе.
Учитывая организационно-правовую форму и уставную деятельность МБЭУ ЗАТО Северск отсутствие разрешительных документов учредителя бюджетного учреждения на оказание услуг хранения, сам факт хранения бензина и дизельного топлива в интересах другого хозяйствующего субъекта противоречит разумной деловой цели предпринимательской деятельности.
С учетом указанных обстоятельств, в совокупности с анализом договоров ответственного хранения бензина АИ-92 и дизельного топлива, актов приема-передачи, муниципального контракта, пояснений представителя МБЭУ ЗАТО Северск, начальника ОМТС МБЭУ ЗАТО Северск ФИО8, Комиссия антимонопольного органа пришла к верным выводам, что заключение договоров ответственного хранение между МБЭУ ЗАТО Северск и ООО «Бортэкс» является мнимой сделкой, а учреждение производило зачет поставленного по договорам ответственного хранения топлива в счет выполнения условий муниципального контракта на поставку бензина и дизельного топлива. Кроме того, предоставление МБЭУ ЗАТО Северск возможности доступа хозяйствующему субъекту-постоянному поставщику бензина и дизельного топлива на склад учреждения с целью передачи бензина и дизельного топлива оценивается как предоставление преимущественных условий исполнения контракта на поставку бензина и дизельного топлива.
Таким образом, довод заявителя о неверной квалификации договоров хранения как договоров ответственного хранения, считаем не соответствующим действительности, в решении подробно прописана оценка указанным документам.
Пояснения МБЭУ ЗАТО Северск о том, что акты приема-передачи б/н от 24.07.2018 подписаны не директором учреждения, а ФИО11. после введения его в заблуждение ФИО5, надлежащим образом полномочия на их оформление не выдавались, отклонены как не обоснованные.
Как следует из актов б/н приема-передачи от 24.07.2018 ФИО11 на дату подписания актов исполнял обязанности врио директора на основании приказа № 09/лс от 16.07.2018, соответственно, являлся уполномоченным представителем заказчика. ФИО11, будучи врио директора, также подписал акты приема-передачи № 180724-1 от 24.07.2018, № 180727-1 от 27.07.2018 о принятии топлива по контракту № 0165300009018000273-217/18.
Соответственно, подписывая акты б/н от 24.07.2018 о передаче ранее переданного по договорам ответственного хранения топлива в зачет исполнения контракта № 0165300009018000273-217/18 в день подписания актов об исполнении указанного контракта, ФИО11 не мог не осознавать значение подписываемых документов.
Сведениями о наличии письменного соглашения между МБЭУ ЗАТО Северск и ООО «ПК «АНТ», ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволокно» отсутствуют, однако из совокупности документов и информации, имеющихся в материалах дела, следует, что между заявителями и третьим лицом заключено соглашение в устной форме.
Предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:
1. наличие устного или письменного соглашения;
2. предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;
3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;
4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;
5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.
Пленум Верховного Суда РФ в пункте 20 Постановления от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" также указывает, что судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде антимонопольным законодательством не запрещается. Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.
Таким образом, не любое соглашение между хозяйствующими субъектами конкурентами может (даже теоретически) повлечь ограничение конкуренции и, соответственно подлежать квалификации в качестве картеля. В этой связи при рассмотрении такой категории дел антимонопольному органу надлежит установить, имеет ли конкретное соглашение цель ограничить конкуренцию и могло ли оно привести к достижению поставленных целей.
Верховный Суд РФ в Определении от 23.11.2018 № 306-КГ18-20116 по делу N А06-3157/2017 указывает, что для квалификации действий субъектов в качестве нарушения запрета на заключение картельных соглашений в силу прямого указания в законе достаточно наличия возможности наступления указанных последствий.
В рассматриваемом случае в отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между указанными лицами устного соглашения сделан комиссией с учетом совокупности всех имеющихся в деле доказательств, в частности: несоответствие их поведения принципам разумной деловой цели предпринимательской деятельности; наличие устойчивых деловых связей и длительных взаимодействий между ними; демонстрация ими антиконкурентной модели поведения, выражающейся в предоставлении возможности хозяйствующему субъекту поставить заказчику требуемый товар в иные сроки и на иных условиях, чем отражены в аукционной документации, адресованной неограниченному кругу лиц; результаты исследования конкурентной среды на торгах.
Доход, полученный при реализации антиконкурентного соглашения: 2 474 347,60 руб.
Таким образом, комиссия при рассмотрению дела № 070/01/17-153/2020 правомерно пришла к выводу о наличии в действиях МБЭУ ЗАТО Северск, ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволокно», ООО «ПК «АНТ» признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона 135-ФЗ.
Факт заключения между заявителя антиконкурентного соглашения на торгах, повлекшего установление и поддержание цены, подтверждается также решением антимонопольного органа по делу №070/01/11-49/2020 от 06.11.2020.
Из решений арбитражного суда Томской области №А67-3273/2021, №А67-2155/2021, №А67-2153/2021 следует, что заявители признали факт заключения между ними антиконкурентного соглашения. Решения вступили в законную силу.
Кроме того, ФИО5 являясь представителем заявителей, на заседании комиссии по делу №070/01/11-49/2020 не оспаривал факт заключения устного соглашения, что зафиксировано в протоколе заседания комиссии от 18.09.2020.
Таким образом, изложенные в заявлении доводы ООО «Промышленная Компания «АНТ» не опровергают выводов, сделанных Комиссией, каких-либо доказательств, позволяющих прийти суду к иным выводам, заявителем не представлено.
Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствия закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционных жалобах не приведено, в связи, с чем оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.
Оценивая иные доводы апеллянтов, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб по указанным в них причинам, доводы основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.
С позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Томской области от 21.01.2022 по делу № А67- 8107/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.
Председательствующий
ФИО1
Судьи
ФИО2
С.Н. ФИО3
