Постановление Седьмой арбитражного апелляционного суда от 23.06.2020 № 07АП-3972/20

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                           Дело № А27-16351/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2020 года.

  Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С., рассмотрел в судебном заседании с использованием систем веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Олимп-Плаза» (07ап-3972/20) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.03.2020 по делу № А27-16351/2019 (судья Камышова Ю.С.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Олимп-Плаза», г. Кемерово к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово (ОГРН 1044205091380, ИНН 4205002373) о признании недействительным решения № 129 от 12.12.2018,

            при участии в заседании:

от заявителя:  Родина Н.В., представитель по доверенности от 04.09.2019, удостоверение; Муратов И.С., определение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.05.2018, паспорт; Ломакина Н.В., представитель по доверенности от 27.09.2019, паспорт;

от заинтересованного лица:  Коваленок Н.А., представитель по доверенности от 17.12.2019, паспорт; Постникова К.К., представитель по доверенности от 14.01.2020, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Олимп-Плаза» (далее – ООО «Олимп-Плаза», общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее – Инспекция, налоговый орган) № 129 от 12.12.2018 и незаконным бездействия управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, выразившегося в непринятии и ненаправлении решения по апелляционной жалобе. Определением от 05.09.2019 судом принят отказ от требований в части признания незаконным бездействия управления ФНС по Кемеровской области. Производство по делу в данной части подлежит прекращению по пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Кроме того, поскольку решением ФНС России от 19.11.2019 № СА-4-9/23438@ решение Инспекции № 129 от 12.12.2018 частично отменено, заявитель уточнил требования, просит признать недействительным решение Инспекции № 129 от 12.12.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления: - налога на прибыль организаций в размере 3 796 508 руб., пени в размере 657 337,30 руб., штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 1 742 621 руб., пункту 1 статьи 119 НК РФ - 1 120 831 руб.; - налога на добавленную стоимость в размере 30 430 894 руб., пени в размере 6 426 309,91 руб., штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 7 705 390 руб., пункту 1 статьи 119 НК РФ - 4 888 315 руб.; - налога на имущество организаций в размере 387 033 руб., пени в размере 69 444 руб., штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 154 813 руб., пункту 1 статьи 119 НК РФ - 87 024 руб.

  Решением суда от 05.03.2020 производство по делу в части требования о признании незаконным бездействия управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, выразившегося в непринятии и ненаправлении решения по апелляционной жалобе прекращено. Признано недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово N 129 от 12.12.2018 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на имущество организаций в части, превышающей 237 231 руб., а также доначисления соответствующих сумм пени и штрафов по пункту 1 статьи 119, по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части заявление оставлено без удовлетворения.

  Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.03.2020 по делу № А27-16351/2019 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Апелляционная жалоба мотивирована нарушением норм права, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств. В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается, что представленные документы подтверждают обоснованность заявленной налоговой выгоды, ссылается на процессуальные нарушения.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, представители в судебном заседании, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из доводов апелляционной жалобы, заявитель обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворения заявленных требований, в части удовлетворения требований, прекращения производства по делу, судебный акт не обжалован, в отзыве соответствующих возражений не приведено.

Поскольку ни одна из сторон не настаивает на пересмотре всего судебного акта в целом, решение суда проверяется лишь в отношении выводов, относящихся к отказу в удовлетворении заявленных обществом требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, дата постановки на учет ООО «Олимп-Плаза» 26.11.2008г. в ИФНС России по г. Кемерово.

В проверяемом периоде Общество осуществляло деятельность, в том числе по оказанию гостиничных услуг в здании, расположенном по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20 (далее - Гостиница). 06.04.2015 ООО «Новосибирский ЦСМ» заявителю выдано свидетельство (серия СР № 00023-15) о присвоении Гостинице (номера на этажах 1, 5, 6, 7) категории 4 звезды.

Собственниками Гостиницы являлись ООО «Интеллект - Капитал», ООО «Инвест Финанс», ООО «Гамма», ООО «Олимпик - Топ», «Олимпик Плаза», Скакун А.А., Бочкарев В.А. Бочкарев В.А. и Скакун А.А. в проверяемом периоде также являлись учредителями ООО «Олимп-Плаза» (с долей участия в уставном капитале 40 и 10 процентов, соответственно).

Кроме того, учредителями Общества являлись Касперский К.А. (с долей участия в уставном капитале 25 процентов), Булгаков В.В. (с долей участия в уставном капитале 25 процентов).

Учредителями ООО «Интеллект-Капитал» (один из собственников Гостиницы) являлись Бочкарев В.А. (с долей участия в уставном капитале 80 процентов) и Скакун А.А. (с долей участия в уставном капитале 20 процентов), учредителем ООО «Гамма» (один из собственников Гостиницы) - Касперский К.А. (с долей участия в уставном капитале 100 процентов), учредителем ООО «Олимпик-Топ» (один из собственников Гостиницы) - Булгаков В.В. (с долей участия в уставном капитале 100 процентов), учредителями ООО «Олимпик Плаза» (один из собственников Гостиницы) - Бочкарев В.А. (с долей участия в уставном капитале 80 процентов) и Скакун А.А. (с долей участия в уставном капитале 20 процентов).

Инспекцией в соответствии со статьями 31 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) проведена выездная налоговая проверка ООО «Олимп-Плаза» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт проверки от 25.05.2018 № 190 и 12.12.2018 принято решение № 129 о привлечении ООО «Олимп-Плаза» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 и пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 15 656 584 руб.

Указанным решением ООО «Олимп-Плаза» доначислены налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость и налог на имущество организаций в общей сумме 40 908 592 руб., а также пени за несвоевременную уплату вышеуказанных налогов в размере 9 499 058,33 руб.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику уменьшена сумма излишне начисленного и уплаченного в бюджет налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 1 693 321 руб.

Решением управления ФНС России по Кемеровской области № 125 от 23.04.2019 решение Инспекции № 129 от 12.12.2018 оставлено без изменения.

Полагая, что решение налогового органа незаконно и нарушает права налогоплательщика, ООО «Олимп-Плаза» обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово N 129 от 12.12.2018 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на имущество организаций в части, превышающей 237 231 руб., а также доначисления соответствующих сумм пени и штрафов по пункту 1 статьи 119, по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части заявление оставлено без удовлетворения.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельств

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу основных начал законодательства о налогах и сборах, а именно признания всеобщности и равенства налогообложения, закрепленных в статье 3 НК РФ, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о применении ООО «Олимп-Плаза» схемы минимизации налоговых обязательств в виде искусственного «дробления» гостиничного бизнеса. Создание схемы ухода от уплаты налогов ООО «Олимп-Плаза» выразилось в выводе из-под налогообложения доходов (не отражении в полном объеме выручки в налоговом и бухгалтерском учете), полученных от оказания гостиничных услуг путем распределения их между ООО «Олимп-Плаза» и подконтрольным юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем: ООО «Отель Олимп», ИП Макарук Э.В. посредством применения специальных режимов налогообложения (упрощенная система налогообложения), при которых не исчисляется и не уплачивается НДС, налог на прибыль организаций и налог на имущество организаций. Распределение доходов, полученных от оказания гостиничных услуг между ООО «Олимп-Плаза» и ООО «Отель Олимп», ИП Макарук Э.В., позволило ООО «Олимп-Плаза» снизить размер полученных доходов и сохранить право на применение УСН в 2014-2016гг.

ФНС России с выводами нижестоящих налоговых органов согласилась, однако указала на неверное определение налоговых обязательств общества по общей системе налогообложения с начала 2014 года в связи с утратой Обществом права на применение УСН, поскольку выводы Инспекции о неправомерном применении заявителем УСН сделаны на основании данных о доходах, полученных ООО «Олимп-Плаза», ИП Макарук Э.В., ООО «Отель Олимп» в 2013 году, при этом, выездная налоговая проверка проводилась за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, то есть 2013 год не являлся проверяемым. В связи с чем, решение Инспекции в части определения налоговых обязательств заявителя по общему режиму налогообложения за 1 и 2 кварталы 2014 года, а также уменьшения излишне начисленного и уплаченного налога по УСН за 2014 год в соответствующем размере, решением ФНС России отменено, требования по настоящему делу уточнены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 г. № 267-0).

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 НК РФ, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса (определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.07.2016 № 305-КГ16-4920).

Уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета рассматривается в качестве налоговой выгоды (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление № 53).

В пунктах 1, 2 Постановления № 53 разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности, а также совершенных действий с позиции экономической оправданности и целесообразности. Они должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления № 53).

Налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.), которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.07.2017 № 1440-О).

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с положениями статьи 3 НК РФ, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В пункте 3 Постановления Конституционного суда Российской Федерации от 27.05.2003 № 9-П выражена правовая позиция, в соответствии с которой недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием уменьшение суммы налога, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, закрепленной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Согласно абзацу девятому пункта 3 Определения Конституционного суда Российской Федерации от 04.06.2007 № 320-О-П формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.

На основании пункта 6 Постановления № 53 использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, взаимозависимость участников сделок сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 9 Постановления № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Экономическая свобода хозяйствующих субъектов предполагает их право осуществлять экономическую деятельность в рамках одной или нескольких организаций. Разделение бизнеса может быть обусловлено организационными, экономическими целями, в т.ч. и получением налоговой выгоды. Само по себе оно не является противозаконным. Однако, если такое разделение произведено формально, а не в действительности, полученная налоговая выгода не может быть признана обоснованной, а поведение налогоплательщика по ее получению - добросовестным.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 № 15570/12, при оценке налоговых последствий дробления следует учитывать имеет ли место разделение бизнеса, направленное исключительно на достижение налоговой выгоды, или имела место оптимизация бизнеса как такового - прекращение одного из видов деятельности у первоначальной организации и выведение этого вида деятельности в новой организации.

На основании пункта 7 статьи 3 НК РФ судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Принимая во внимание, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой (при уплате налогов в большем размере) не может являться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, если соответствующая налоговая экономия получена в связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельности.

Вместе с тем налоговый орган не лишен права приводить доказательства, указывающие на направленность действий налогоплательщика и взаимозависимых с ним лиц в обход установленных главой 26.2 НК РФ ограничений в применении УСН как специального налогового режима, предназначенного для субъектов малого и среднего предпринимательства.

На налоговом органе в этом случае лежит бремя доказывания того, что имело место деление по существу единого хозяйствующего субъекта, чья деятельность в силу значительности своего объема фактически не отвечает (перестала отвечать) ограничениям, установленным пунктом 3 статьи 346.12, пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, связанным, в частности, с размером полученного дохода, численностью работников, стоимостью основных средств.

При оценке обоснованности налоговой выгоды судом могут учитываться такие обстоятельства, как: особенности корпоративной структуры (история создания взаимозависимых лиц, причины их реорганизации и др.), практика принятия управленческих решений внутри группы взаимозависимых лиц, использование общих трудовых и производственных ресурсов, особенности гражданско-правовых отношений внутри группы.

Сам по себе факт подконтрольности нескольких контрагентов одному лицу не может являться основанием для консолидации их доходов и, соответственно, не дает достаточных оснований для вывода об утрате права на применение УСН обществом, поскольку каждый из участников группы компаний осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность и несет свою часть налогового бремени, относящегося к этой деятельности.

В силу пункта 1 и 2 статьи 346.11 НК РФ УСН организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1.6, 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом). Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Освобождение от уплаты налогов и переход на льготный режим налогообложения является налоговой выгодой, которая в зависимости от фактических обстоятельств может быть законной или необоснованной.

Как следует из представленных материалов, в рамках проведенной выездной налоговой проверки Инспекцией была установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о сознательном искажении налогоплательщиком сведений о фактах хозяйственной жизни и об объектах налогообложения, с целью получения ООО «Олимп - Плаза» налоговой экономии в виде неуплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость и налога на имущество организаций путем создания проверяемым налогоплательщиком в лице бенефициарных собственников ООО «Олимп - Плаза» схемы «дробления бизнеса» с взаимозависимыми лицами, направленной на неправомерное применение специального налогового режима (УСНО) всеми участниками данной схемы, что согласно пункту 1 статьи 54.1 Налогового кодекса РФ является недопустимым. В результате применения данной схемы сумма налоговой экономии составила 40 908 592 руб.

Так, налоговый орган установил, что ООО «Олимп-Плаза», ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. являются взаимозависимыми в соответствии с положениями п.1 статьи 105.1 НК РФ и подконтрольными ООО «Олимп-Плаза» в лице учредителей: Бочкарева В.А., Касперского К.А., Булгакова В.В., Скакун А.А.

Данные выводы основаны на следующем: - учредителями ООО «Олимп-Плаза» являлись Бочкарев В.А. 40%, Касперский К.А. 25%, Булгаков В.В. 25%, Скакун А.А. 10%; - учредителями ООО "КУЗБАССКИЙ ОФТАЛЬМОЛОГИЧЕСКИЙ ЦЕНТР" - Бочкарев В.А. 40%, Касперский К.А. 25%, Булгаков В.В. 25%, Скакун А.А. 10%, где Бутаков С.В. (учредитель ООО «Отель Олимп» 100%) являлся офтальмологом указанной организации; - учредителями ООО «Интеллект-Капитал» - Скакун А.А. 20%, Бочкарев В.А. 80%, ООО «Гамма» - Касперский К.А. 100%, ООО «Олимпик-Топ» - Булгаков В.В. 100%, ООО Олимпик-Плаза» - Скакун А.А. 20%, Бочкарев В.А. 80%, которые являлись собственниками здания по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20, сдаваемое в аренду ООО «Олимп-Плаза» (где физические лица также являются учредителями), ООО «Отель Олимп»», ИП Макарук Э.В.; - собственниками здания по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20 являются Скакун А.А., Бочкарев В.А., сдаваемое в аренду ООО «Олимп-Плаза», где являются учредителями; - Макарук Эрика Витальевна - в 2013г. являлась сотрудником ООО «ОлимпПлаза», далее Макарук Э.В. с 11.10.2013г. по 14.01.2015г. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, с 01.04.2014г. по 05.12.2016г. - руководитель ООО «Олимп-Плаза», назначенная учредителями ООО «Олимп-Плаза»; - Гераськина Анастасия Николаевна - в 2013 г. по март 2014г. являлась сотрудником «Олимп-Плаза» в должности старший администратор, далее руководитель ООО «Отель Олимп» - дата постановки на учет 20.03.2014.

Таким образом, судом первой инстанции в результате анализа документов налогоплательщика установлены обстоятельства, свидетельствующие о влиянии учредителей проверяемого налогоплательщика (в лице Бочкарева В.А. Булгакова В.В.; Скакуна А.А., Касперского К.А) на условия и результат экономической деятельности участников хозяйственных операций (ООО «Олимп-Плаза», ООО «Отель Олимп», ИП Макарук Э.В.) по не отражению ООО «Олимп-Плаза» всей суммы дохода от реализации гостиничных услуг с целью создания искусственных условий для сохранения права на применение УСНО.

В ходе проверки установлено, что ООО «Олимп-Плаза» деятельность по оказанию гостиничных услуг начало осуществлять с января 2013г., услуги по сдаче в субаренду помещений, конференц-залов с ноября 2012.

Согласно данным декларации по УСНО за 2013г., сумма полученных доходов ООО «Олимп-Плаза» за налоговый период составила в размере 58 723 627 руб.

11.10.2013 штатный работник Общества Макарук Э.В. был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и на него оформлен договор аренды недвижимого имущества ООО «Олимп-Плаза» (5 и 6 этажи бизнес центра), ранее использованного в предпринимательской деятельности самим налогоплательщиком.

Позднее (с 2 квартала 2014 года) аналогичный договор аренды был переоформлен на ООО «Отель Олимп».

Так, из представленных материалов следует, что ИП Макарук Э.В. в период с 01.01.2014 по 31.03.2014 на основании договора от 01.01.2014 № ЭМ 01/14, заключенного с собственниками здания, арендованы помещения на 5 и 6 этажах Гостиницы для оказания гостиничных услуг.

При этом Инспекцией установлено, что указанные помещения Гостиницы ранее арендовались заявителем для оказания гостиничных услуг.

На основании договора аренды от 01.04.2014 № ОО/01-2014, заключенного с собственниками здания, помещения на 5 и 6 этажах Гостиницы предоставлены в аренду ООО «Отель Олимп».

При этом ИП Макарук Э.В. расторгла договор аренды от 01.01.2014 № ЭМ 01/14 только 31.12.2014.

Инспекцией установлено, что осуществляемым видом деятельности Общества, ИП Макарук Э.В., ООО «Отель Олимп» является деятельность гостиниц.

По результатам анализа сведений по форме 2-НДФЛ за 2013 год, представленных Обществом и ИП Макарук Э.В., Инспекцией установлено, что после регистрации Макарук Э.В. в качестве индивидуального предпринимателя часть сотрудников заявителя переведена в ИП Макарук Э.В.

В результате анализа сведений по форме 2-НДФЛ за 2014 год, представленных в налоговый орган ИП Макарук Э.В. и ООО «Отель Олимп», Инспекцией установлено, что после государственной регистрации ООО «Отель Олимп» в качестве юридического лица работники ИП Макарук Э.В. переведены в ООО «Отель Олимп».

Дияконова С.Б., Гаршина Н.А., Ермилова О.А., Селезнева Н.В. (горничные) в ходе допросов показали, что убирались на всех этажах Гостиницы вне зависимости от наименования работодателей. Гостиничные номера, которые располагались на 1, 5, 6, 7 этажах Гостиницы относились к одной организации, территориальных разграничений не имелось. Сотрудник выполнял работу без распределения по работодателям. При переходе от одного работодателя к другому рабочее место не менялось. Весь расходный материал, постельное белье для номерного фонда выдавала Перфилова С.А. (руководитель службы горничного хозяйства в Гостинице) всем горничным без разграничения по работодателям. Работа с кадровым персоналом в Обществе и ООО «Отель Олимп» велась менеджером Логвенковой О.В. (сотрудник заявителя и по совместительству - сотрудник ООО «Отель Олимп»). Общее управление ООО «ОлимпПлаза» и ООО «Отель Олимп» в 2014, 2015, 2016 годах осуществляла Макарук Э.В.

Согласно показаниям Перфиловой С.А. (сотрудник Общества, руководитель службы горничного хозяйства в Гостинице) организационные различия между заявителем и ООО «Отель Олимп» отсутствовали.

Стеценко Л.В. в ходе допроса показала, что в период с 18.12.2013 по 31.03.2014 работала бухгалтером у ИП Макарук Э.В. В период с 01.04.2014 по 28.10.2014 работала бухгалтером в ООО «Отель Олимп». Также свидетель указала, что ООО «ОлимпПлаза» и ООО «Отель-Олимп» фактически были едины.

Как установлено в ходе проверки, здание Гостиницы не разделено на участки, в здании расположена одна стойка для приема гостей (ресепшен), лобби-бар, тренажерный зал, мягкая зона, служба контроля, серверная. Наружная вывеска (с надписью «гостиница Олимп-Плаза»), панель с логотипом, стойка охранника, ресепшен, серверы, системы наблюдения, системы вентиляции, стиральные машины, парогенераторы, пожарные сигнализации, барная стойка и иные предметы и устройства, необходимые для оказания услуг в Гостинице, принадлежат Обществу.

При этом Инспекцией установлено, что у ИП Макарук Э.В. и ООО «Отель Олимп» основные средства, необходимые для ведения гостиничного бизнеса, отсутствуют.

Из представленных материалов следует, что по условиям договоров от 01.01.2014 № ЭМ 01/14 (с ИП Макарук Э.В.), от 01.01.2014 № ОО 01-2014 (с ООО «Отель Олимп») все расходы по эксплуатации, содержанию и текущему ремонту помещений в Гостинице несет арендатор.

При этом Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что расходы по обслуживанию Гостиницы (по обслуживанию инженерных систем, лифтов, пожарной сигнализации, охраны объектов, сигнализации здания, расходы на теплоснабжение и электроснабжение, коммунальные услуги, связь, интернет, по вывозу и передаче на захоронение отходов) несло ООО «Олимп-Плаза».

В результате анализа выписок по операциям на расчетных счетах заявителя, ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. Инспекцией установлено, что указанные расходы, понесенные Обществом в части арендуемой ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. площади, заявителем данным лицам не перевыставлялись.

ИП Макарук Э.В. и ООО «Отель Олимп» договоры на получение услуг, связанных с обслуживанием Гостиницы, не заключали.

Также Инспекцией установлено, что, арендуя разные по площади помещения (Общество - 4 475,3 квадратных метра, ИП Макарук Э.В., а затем ООО «Отель Олимп» - 1 261,8 квадратных метра), ООО «Олимп-Плаза», ИП Макарук Э.В. и ООО «Отель Олимп» перечисляли арендные платежи практически равнозначными суммами. Денежные средства перечислялись собственникам Гостиницы (ООО «Гамма», ООО «Интеллект-Капитал», ООО «Олимпик Плаза», ООО «Олимпик-Топ», Бочкареву В.А., Скакуну А.А.,) с дальнейшим перечислением денежных средств (в том числе с назначением платежей в виде возвратов по договорам займа или предоставления займа) Бочкареву В.А., Скакуну А.А., Булгакову В.В., Касперскому К.А.

Кроме того, Инспекцией установлено, что у Общества, ИП Макарук Э.В., ООО «Отель Олимп» были одинаковые контрагенты (в том числе взаимоотношения по аренде с собственниками Гостиницы, ресторанные услуги ООО «Буфет»). Предоставление налоговой и бухгалтерской отчетности, а также управление расчетными счетами указанных участников деления (дробления) бизнеса осуществлялось с одного IP-адреса (217.65.90.62).

Указанными лицами выдана доверенность Волковой В.С. (сотрудник заявителя согласно сведениям по форме 2-НДФЛ) с правом получения в кредитных учреждениях платежных документов и выписок по расчетным счетам, сдачи наличных денежных средств, получения справки о состоянии счетов. Юридическое сопровождение деятельности Общества и ИП Макарук Э.В. осуществлялось Идоленко Е.В., Водоватовым К.А., ООО «Идоленко и Водоватов». В счетах, выставленных от имени ООО «Отель Олимп» в адрес гостей за оказание гостиничных услуг, отражены номера телефонов и факса, принадлежащие Обществу, а также ФИО администраторов - штатных работников заявителя.

Таким образом, судом установлено, что установленная Инспекцией совокупность обстоятельств свидетельствует о формальном разделении деятельности, осуществляемой ООО «Олимп-Плаза», на несколько лиц, применяющих специальный режим налогообложения в виде УСН, и, как следствие, неправомерном применении Обществом УСН в проверяемом периоде.

Общество указывает, что налоговым органом не исследовался вопрос о наличии признака превышения лимита УСНО по той деятельности, которая вменяется в схему «дробление бизнеса», то есть деятельность по гостиничным услугам, доходы по которым находятся в пределах допустимого лимита доходов по УСНО; отсутствуют доказательства перечисления денежных средств ООО «Отель Олимп», ИП Макарук Э.В. в адрес ООО «Олимп-Плаза»; вмененная схема не повлекла с экономической точки зрения ущерб для бюджета, отсутствует необходимый признак - экономия налоговых платежей; у ООО «Олимп-Плаза» отсутствовал умысел и цель по дроблению бизнеса.

Вместе с тем, Инспекцией было установлено и доказано, что ввиду применения схемы дробления гостиничного бизнеса, ООО «Олимп-Плаза» не исчислен и не уплачен в бюджет налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог на имущество на общую сумму 41 156 129 руб. При этом исчисленный и уплаченный в бюджет ООО «Олимп - Плаза», ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. налог по УСН за проверяемый период составил всего 3 003 212 руб. (1 693 321 руб. - ООО «Олимп - Плаза», 1 197 003 руб. - ООО «Отель Олимп», 112 888 руб. - ИП Макарук Э.В.).

Таким образом, установлены обстоятельства, подтверждающие ущерб для бюджета в результате умышленных неправомерных действий бенефициарными собственника гостиничного бизнеса Олимп - Плаза.

Общество указало, что причины передачи 5, 6 этажей от ООО «Олимп-Плаза» в пользу иных субъектов тем, что по результатам деятельности по предоставлению услуг гостиницы за 2012 год и 1 полугодие 2013 года участниками Общества был установлен убыток, причиной которого являлся низкий спрос на рынке г. Кемерово и низкий процент загрузки по гостиничным номерам.

Между тем, судом первой инстанции верно указано, что из движения денежных средств по расчетному счету ООО «ОлимпПлаза» за 2012-2013гг. фактически ООО «Олимп-Плаза» деятельность по оказанию гостиничных услуг начало осуществлять с января 2013г.; услуги по сдаче в субаренду помещений, конференц-залов - с ноября 2012 г.

Согласно банковским выпискам о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Олимп-Плаза», за 2013г. выручка, поступившая от финансово-хозяйственной деятельности составила за 3 месяца - в размере 6 226 083 руб.; за 6 месяцев - в размере 23 128 860 руб.; за 9 месяцев - в размере 44 430 453 руб.

Согласно данным декларации по УСНО за 2013г., ООО «Олимп-Плаза»: сумма полученных доходов за налоговый период составила в размере 58 723 627руб.

Из анализа данных выручки по банковской выписки и декларации по УСНО за 2013 год, выручка от оказания гостиничных услуг и сдачи имущества в субаренду за 6 месяцев 2013 года увеличилась на 17 млн. рублей (в 3,7 раза) по сравнению с 1 кварталом 2013 года, за 9 месяцев 2013 года сумма выручки увеличилась на 21 млн. рублей (в 2 раза) по сравнению с 6 месяцами 2013 года, за 2013 год сумма выручки увеличилась на 14 млн. рублей (на 32%) по сравнению с 9 месяцами 2013 года. Размер получаемого дохода ООО «Олимп-Плаза» от реализации услуг составил за 9 месяцев 2013 г. - 44,4 млн. руб., приблизившись к предельным значениям (60 млн. руб.). Данный факт свидетельствует не о получении убытка проверяемым лицом, а о получении прибыли от осуществления гостиничного бизнеса.

При этом, в 2013г., 2014г. налогоплательщиком были отражены убытки: расходы превышают доходы в 2013г. - на 11,08%, в 2014г. - на 0,9%. Однако, согласно анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Олимп-Плаза» за 2012-2014гг., данных бухгалтерского учета за 2015г. установлено, что убытки ООО «Олимп-Плаза» образовались за счет обеспечения (приобретения), обустройства бизнес-центра, расположенного по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20, которым в последующие периоды пользовались, в том числе, вспомогательные звенья.

Таким образом, контрольными мероприятиями установлено, что убытки были образованы не от осуществления предпринимательской деятельности, а в связи с улучшением гостиничного бизнеса, в последующем направленное на получение дохода, привлечением новых клиентов. При этом, в отсутствие распределения выручки на вспомогательные звенья, ООО «Олимп - Плаза» убытков не понесло бы.

В силу пункта 1 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в данном пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Контрольными мероприятиями было установлено, что физические лица Бочкарев В. А., Скакун А. А., Булгаков В. В., Касперский К. А. являлись учредителями ООО «Олимп - Плаза», а также являлись учредителями ООО «Кузбасский офтальмологический центр», должностное лицо которого - Бутаков С. В.. являлся учредителем ООО «Отель Олимп»; Макарук Э. В. являлась работником ООО «Олимп -Плаза» в 2013 году и в период с 01.04.2014 по 31.12.2016 являлась руководителем ООО «Олимп - Плаза»; Гераськина А. Н., которая назначена в марте 2014 году руководителем ООО «Отель Олимп», являлась с января 2013 года по март 2014 года работником ООО «Олимп - Плаза»; собственниками имущества, по месту нахождения гостиницы, являются ООО «Интелект - Капитал», ООО «Гамма», ООО «Олимпик - Топ». ООО «Олимпик - Плаза», учредителями в которых являются те же физические лица (Скакун А. А., Бочкарев В. А., Касперский К. А., Булгаков В. В.), что и у Общества.

Таким образом, физические и юридические лица имели возможность влиять на определение условий, совершаемых ООО «Олимп - Плаза» сделок и результаты хозяйственной деятельности.

Кроме того, из материалов проверки следует, что основным осуществляемым видом деятельности ООО «Олимп - Плаза», ИП Макарук Э.В., ООО «Отель Олимп» является деятельность гостиниц, при этом, действительно ООО «Олимп - Плаза» также осуществляло иные виды деятельности, а именно предоставление услуг конференц - зала, субаренда, которые не являются основными.

При анализе уставов ООО «Олимпик Плаза», ООО «Интеллект Капитал», ООО «Олимпик Топ», ООО «Гамма» установлено, что пунктом 7.2.15 всех данных уставов предусмотрено, что решение об одобрении Обществами сделок, в совершении которой имеется заинтересованность, согласно статье 45 Федерального закона (от 08.02.1998 № 14-ФЗ) «Об обществах с ограниченной ответственностью» принимаются исключительно Участниками Обществ, в данном случае Бочкаревым В. А., Булгаковым В. В., Скакуном А. А., Касперским К. А.

Таким образом, взаимозависимость ООО «Олимп-Плаза» и вышеперечисленных лиц повлияла на хозяйственную деятельность организации, в частности позволило использовать специальный режим налогообложения с целью занижения налоговых платежей.

Из условий договоров аренды с ИП Макарук Э. В., ООО «Отель Олимп» следует, что все расходы по эксплуатации, содержанию и текущему ремонту помещений в Гостинице несет Арендатор (ИП Макарук Э. В., ООО «Отель Олимп). Однако, в ходе проверки было установлено и документально подтверждено, что расходы по обслуживанию Гостиницы несло только ООО «Олимп - Плаза» без перевыставления данных расходов в адрес иных лиц.

Организованный документооборот и фактический порядок взаимоотношений взаимозависимых лиц (что подтверждается показаниями свидетелей; расчетные счета открыты в одних кредитных учреждениях, распоряжение которыми происходит с использованием единого IP-адреса ООО «Олимп-Плаза», равно как и сдача налоговой и бухгалтерской отчетности по ТКС; несение расходов на содержание гостиничных номеров и здания в целом; перевод сотрудников от ООО «Олимп Плаза» к ИП Макарук Э.В. и ООО «Отель Олимп») указывает на то, что именно ООО «Олимп-Плаза» управляло гостиничным бизнесом без фактического разделения гостиничных номеров, обязанностей сотрудников, в течение проверяемого периода.

То есть взаимозависимые лица осуществляли единый хозяйственный процесс, только от которого и получали доход, и не вели самостоятельную деятельность, в том числе в части иных заявленных видов деятельности, не связанных с деятельностью гостиниц.

На основании пункта 3 статьи 82 Налогового кодекса РФ использованы документы (информация), имеющиеся в ИФНС России по г. Кемерово, на основании которых установлено следующее.

Так, в счетах № 47660, № 47659, № 95288, № 95289, № 110114, № 110113, выставленных ООО «Отель Олимп» в адрес гостей за оказание гостиничных услуг, отражена следующая запись: Olymp-Plaza Hotel РОССИЯ, 650025, Кемеровская область, Кемерово г., Рукавишников ул.,20, 3842 779-500, 3842 779-550, факс 3842 779- 579 ООО «Отель Олимп» ИНН 4205284248/420501001. В счете № 47660 - номер проживания - 614, заезд 01.10.2014г., выезд 14.10.2014г., Администратор Антре Яна Владимировна (согласно сведениям 2 НДФЛ за 2014г. являлась сотрудником ООО «Олимп-Плаза»).

В счете № 47659 - номер проживания - 515, заезд 01.10.2014г., выезд 14.10.2014г., Администратор Орлова Елена Викторовна (согласно сведениям 2 НДФЛ за 2014г. являлась сотрудником ООО «Олимп-Плаза»). В счетах № 95288, № 95289 номер проживания - отсутствует, заезд 28.03.2016г., выезд 08.04.2016г., Администратор Гераськина Анастасия Николаевна (согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе, Гераськина А.Н. значилась директором ООО «Отель Олимп»). В счете № 110114 - номер проживания - 106, заезд 21.09.2016г., выезд 27.09.2016г., Администратор Михневич Ирина Вячеславовна (согласно сведениям 2-НДФЛ за 2016г. являлась сотрудником ООО «Отель Олимп»). В счете № 110113 - номер проживания - 509, заезд 21.09.2016г., выезд 27.09.2016г., Администратор Давыдова Надежда Сергеевна (согласно сведениям 2-НДФЛ за 2016г. являлась сотрудником ООО «Олимп-Плаза»).

Таким образом, по верному заключению суда первой инстанции, данные документы свидетельствуют о том, что в счетах отражена информация по ООО «Олимп-Плаза», в том числе телефоны, факс, однако, данные счета выставлены от имени ООО «Отель Олимп». Более того, в данных счетах отражены номера, которые принадлежат по договорам аренды как ООО «ОлимпПлаза», так и ООО «Отель Олимп», также в счетах отражена информация по администраторам, которые согласно справок 2-НДФЛ получали доход только в ООО «Олимп-Плаза». В данных документах Гераськина А. Н. числится не как руководитель ООО «Отель Олимп», а как администратор.

В связи с чем, данные документы в числе прочего подтверждают вывод налогового органа об осуществлении гостиничного бизнеса непосредственно ООО «Олимп-Плаза» и формальном выделении 5-6 этажа в адрес вспомогательных звеньев.

Также из документов, представленных ООО «Олимп-Плаза» в ходе проверки установлено, что в служебной записке, приложенной к авансовому отчету ООО «Олимп - Плаза» № 141 от 03.10.2014 года, на имя Перфиловой С.А. (работник ООО «Олимп-Плаза» - руководитель службы гостиничного хозяйства) отражено, что руководитель СПиР Гераськина А.Н. просит тщательно подготовиться к VIP- заезду Билана и его группы 16.10.2014 г., а именно организовать работу горничных, проверить номера на комплектацию (701, 712, 503, 108, 109, 518, 519, 522, 603, 604, 607, 618, 619, 620, 622) (л.д.78, т.10).

Из анализа данного документа следует, что руководителем службы приема и размещения ООО «Олимп-Плаза» является Гераськина А. Н., однако, в октябре 2014 года согласно, сведениям по форме 2-НДФЛ она не являлась работником ООО «ОлимпПлаза», а значилась в качестве руководителя в ООО «Отель Олимп».

Более того, размещение гостей в отеле происходит по номерам, которые принадлежат по документам аренды с собственниками здания, как ООО «Олимп-Плаза», так и ООО «Отель Олимп».

Таким образом, данные документы также подтверждают вывод налогового органа об осуществлении гостиничного бизнеса непосредственно ООО «Олимп-Плаза» и формальном выделении 5-6 этажа в адрес вспомогательных звеньев.

На основании вышеизложенного, мероприятиями налогового контроля установлено и подтверждено, что ООО «Олимп - Плаза» и «вспомогательные» звенья (ИП Макарук Э. В. и ООО «Отель Олимп») действуют как единый хозяйственный субъект, что свидетельствует о дроблении гостиничного бизнеса ООО «Олимп - Плаза».

То обстоятельство, что спорные организации созданы в разное время не подтверждают позицию Общества о том, что ООО «Олимп - Плаза» не применена схема по дроблению бизнеса.

Напротив, данные лица (ИП Макарук Э. В. и ООО «Отель Олимп») были поставлены на учет в качестве индивидуального предпринимателя и юридического лица только с целью снижения ООО «Олимп - Плаза» доходов для того, чтобы остаться Обществу на УСНО, фактически данные лица деятельности не осуществляли, всю деятельность по предоставлению гостиничных услуг осуществлял проверяемый налогоплательщик. Более того, выделение части бизнеса происходило именно в тот момент, когда у налогоплательщика появлялась объективная вероятность превышения доходов над лимитом, позволяющим применять УСНО.

В связи с чем, представленный заявителем в ходе рассмотрения дела расчет с расшифровкой показателей доходов только ООО «Олимп-Плаза», в подтверждение того, что его доходы в проверяемый период не превысили предельного размера (60 млн. руб.), не отражает реальные показатели общества, поскольку материалами дела доказано осуществление деятельности по оказанию гостиничных услуг тремя звеньями, как единого хозяйственного субъекта.

Довод Общества о том, что расширение номерного фонда на 1 этаже здания и передача в аренду 5, б этажей здания другому лицу направлено на оптимизацию бизнеса, отказа от необоснованных расходов и увеличения дохода опровергается материалами проверки.

Так, ранее изложено, из анализа движения денежных средств ООО «Олимп - Плаза», бухгалтерской отчетности было установлено, что от осуществления гостиничной деятельности Общество получало доходы, которые больше понесенных расходов по данной деятельности, следовательно, в передаче в аренду 5 и 6 этаж гостиницы для ООО «Олимп - Плаза» не могло быть цели увеличения дохода налогоплательщика. Более того, ООО «Олимп - Плаза» несло расходы в проверяемом периоде по ремонтным работам, осуществляемым на 1 этаже данной гостиницы.

Следовательно, с учетом того, что при формальной передаче 5 и 6 этажа в адрес «вспомогательных звеньев» и несения дополнительных расходов по улучшению Гостиницы ООО «Олимп - Плаза» получен убыток от данной деятельности, что опровергает доводы апеллянта об оптимизации бизнеса, отказа от необоснованных расходов.

Довод Общества о том, что перевод части работников путем увольнения не превысил среднюю численность работников организации в целях применения УСНО, несостоятелен, поскольку Обществу было отказано в применении УСНО по основанию превышения лимита доходов от осуществления предпринимательской деятельности.

Также подлежит отклонению довод Общества о том, что дополнительным соглашением между ООО «Отель Олимп» и арендодателем предусмотрено условие, что в арендную плату включена плата за водоснабжение, водоотведение, теплоснабжение, электроснабжение, содержание системы вентиляции и кондиционирования, о наличии арендных отношениях между ООО «Отель Олимп» и ООО «Олимп - Плаза» по аренде номерного фонда, поскольку данные документы содержат противоречивые, недостоверные сведения, а именно материалами проверки установлено, что расходы по коммунальным услугам, номерному фонду несло ООО «Олимп-Плаза» без перевыставления данных расходов а адрес иных лиц, что подтверждается ответами ресурсоснабжающих организаций, отсутствием документов, подтверждающих факт перевыставления ООО «Олимп - Плаза» данных расходов, что свидетельствует о фиктивности дополнительного соглашения, составленного для выездной налоговой проверки, согласованности действий всех участников хозяйственной деятельности.

С доводом общества о том, что ООО «Отель Олимп» самостоятельно осуществляло финансово — хозяйственные операции от своего имени, в том числе заключало договоры с контрагентами, производило оплату в адрес данных лиц, также суд не может согласиться, поскольку, как было установлено в ходе проведения проверки, управление расчетным счетом ООО «Отель Олимп» ведется с IP-адреса, принадлежащего ООО «Олимп - Плаза», договора с контрагентами от имени ООО «Отель Олимп» были заключены с целью минимизации налоговых обязательств ООО «Отель Олимп» и создания видимости осуществления данной организации предпринимательской деятельности.

Ссылки на наличие у ООО «Отель Олимп» собственного сайта Инспекция  также нельзя признать обоснованными.

Из анализа сайта ООО «Олимп-Плаза» (olymp-plaza.ru) установлено, что ООО «Олимп-Плаза» размещает полную (подробную) информацию о функциях всего гостиничного комплекса со вкладками без разграничений, в т.ч.: об отеле; номерах; акциях; ресторанах; конференц-залах; документах; ценах; контактах и т.д., а, следовательно, осуществляет свою деятельность по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20 во всем здании, не выделяя конкретные этажи, отличные от ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В.

Из анализа сайта olimpkem.ru установлено, что на сайте ООО «Отель Олимп» имеется информация лишь об адресе отеля без отражения информация на каких этажах находится указанная гостиница, характеристики одного номера, номер телефона бронирования, указан лишь один номер телефона для бронирования - 8 (923) 614 22 37, иной информации ООО «Отель Олимп» на сайте не отражено, в т.ч об отеле, номерах, акциях, документах, ценах и прочее, отсутствуют какие либо сертификаты, награды, участия в конкурсах и т.д.

Таким образом, информация, размещенная в сети Интернет также свидетельствует о существовании единого гостиничного комплекса «Олимп-Плаза»» без разделения на созданные юридические лица и индивидуальных предпринимателей.

Оспаривая решение, заявитель указал на то, что налоговый орган при вынесении решения установил получение необоснованной налоговой выгоды бенефициарными владельцами ООО «Олимп-Плаза» в виде получения арендной платы собственниками здания, не опровергая факта наличия права собственности за указанными лицами на объект недвижимости и не приводя доводов и законных оснований для безвозмездного предоставления имущества налогоплательщику.

Между тем, судом рассмотрен и обоснованно отклонен указанный довод на основании следующего

Как следует из оспариваемого решения, проведенными контрольными мероприятиями было установлено, что бенефициарные собственники гостиничного бизнеса Олимп Плаза специально оформляли заемные и арендные отношения с проверяемым налогоплательщиком, что позволило ООО «Олимп-Плаза» применять затраты в виде аренды при исчислении налогооблагаемой базы по УСНО, а также увеличивать кредиторскую задолженность в виде полученных займов, которые фактически были вложены собственниками здания в свой бизнес. Так, при вложении учредителями ООО «Олимп-Плаза» денежных средств в строительство без оформления заемных обязательств отсутствовала бы кредиторская задолженность у проверяемого налогоплательщика, более того ООО «Олимп-Плаза» при возникновении обязательств отвечало бы, в том числе перед третьими лицами по своим обязательством данным имуществом, неся соответствующие риски.

Таким образом, в данном случае, бенефициарными собственниками были выбраны такие условия ведения бизнеса, которые позволили им вкладывать денежные средства в строительство здания, не неся неблагоприятные последствия при возникновении финансовых трудностей ООО «Олимп-Плаза», не отражения доходов по договорам займа ввиду неоплаты их со стороны заявителя.

Таким образом, здание было построено не на денежные средств проверяемого лица, а на денежные средства его учредителей.

Проведенными контрольными мероприятиями было установлено получение в результате применения схемы налоговой экономии в сумме 40 740 976 руб., которая была использована бенефициарными собственниками (Бочкарев В. А., Скакун А. А., Булгаков В. В., Касперский К. А.) путем переноса части выручки ООО «Олимп-Плаза» на подконтрольных лиц и, вывода из-под налогообложения доходов от оказания гостиничных услуг через ООО «Отель Олимп», ИП Макарук Э.В. под видом арендных платежей и перечисления денежных средств, получаемых агентами ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. при исполнении поручения об оказании гостиничных услуг. Выведенные арендные платежи в конечном итоге зачислены на счета учредителей ООО «Олимп Плаза» - собственников имущества гостиничного комплекса и использованы в личных целях.

При анализе имущественного состояния Бочкарева В.А. Булгакова В.В.; Скакуна А.А., Касперского К.А (учредителей ООО «Олимп-Плаза») Инспекцией установлено, что указанными лицами после перечисления денежных средств в виде аридных платежей от ООО «Отель Олимп», ИП Макарук Э.В. было приобретено имущество (здания, квартиры, земельные участки, транспортные средства).

Кроме того, данными физическими лицами часть, полученных денежных средств под видом предоставленных займов направлены на создание нового гостиничного комплекса «ТОМЬ РИВЬЕР ПЛАЗА».

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что налоговая экономия в виде выведенных из-под налогообложения ООО «Олимп-Плаза» денежных средств (посредством специально созданных подконтрольных ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В и транзитного характера перечислений денежных средств в виде арендных платежей), были направлены прямым выгодоприобретателям - Бочкарев В.А. Булгаков В.В.; Скакун А.А., на приобретение имущества и создание нового гостиничного комплекса.

Суд соглашается со ссылками заявителя на то, что собственники здания вправе предоставить коммерческой организации в аренду помещения.

Однако в данном случае установлено, что ООО «Олимп - Плаза» и ИП Макарук Э.В., ООО «Отель Олимп» являются одним хозяйствующим субъектом, фактически деятельность велась ООО «Олимп - Плаза», а ИП Макарук Э. В. и ООО «Отель Олимп» были поставлены на учет с единственной целью сохранения за апеллянтом УСНО, с целью минимизации доходной части налогоплательщика от осуществления деятельности по предоставлению гостиничных услуг, формального соблюдения норм налогового законодательства. При этом, поскольку у «вспомогательных звеньев» фактически отсутствовали расходы по осуществлению данной деятельности, бенефициарными собственниками было принято решение о завышенном размере арендной платы данных лиц с целью минимизации налогов по упрощенной системе налогообложения, с учетом того, что фактически все расходы по эксплуатации данного здания, расширения и улучшения номерного фонда, строительных работ на 1 этаже здания несло ООО «Олимп - Плаза».

В связи с чем, Инспекцией было установлено и доказано, что денежные средства от использования схемы по «дроблению гостиничного бизнеса», выводились в адрес бенефициарных собственников бизнес - центра Олимп - Плаза в виде арендных платежей ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э. В.

Кроме того, на основании указанных обстоятельств также обоснованно отклонен довод заявителя о том, что налоговым органом не доказано перечисление ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. денежных средств в адрес ООО «Олимп-Плаза», соответственно, не доказано, что и доходы этих лиц в налогооблагаемую базу последнего не должны включаться, поскольку налоговым органом установлено и документально подтверждено, что поступавшие на расчетные счета ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. денежные средства выводились в виде арендных платежей в адрес бенефициарных собственников гостиничного комплекса «Олимп-Плаза».

Наличие умысла на получение необоснованной налоговой выгоды также подтверждается отсутствие деловой цели у учредителей ООО «Олимп-Плаза» при создании ООО «Отель Олимп», ИП Макарук Э.В.

В частности, вновь созданные ООО «Отель Олимп», ИП Макарук Э.В. не поменяли сферу деятельности и также как ООО «Олимп-Плаза», оказывали гостиничные услуги (вид деятельности «Деятельность гостиниц»). Указание на внесение сведений в ЕГРЮЛ, ЕГРИП иных дополнительных видов деятельности не означает их фактическое ведение, доказательств этого не представлено.

Более того, как верно указал суд первой инстанции, об умышленном характере совершения правонарушения свидетельствуют следующие действия налогоплательщика: - при максимальном приближении доходов ООО «Олимп-Плаза» к предельному размеру доходов для применения УСН (30.09.2013) штатный работник Общества Макарук Э.В. был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и на него оформлен договор аренды части недвижимого имущества ООО «Олимп-Плаза» (5 и 6 этажи бизнес центра), ранее использованного в предпринимательской деятельности самим налогоплательщиком. Позднее аналогичный договор аренды с этой же целью был переоформлен на ООО «Отель Олимп»; - при отсутствии ведения ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. самостоятельной деятельности по оказанию гостиничных услуг ООО «Олимп-Плаза» в лице учредителей Бочкарева В.А., Скакуна А.А., Булгакова В.В., Касперского К.А., осознавая, что фактически деятельность по оказанию гостиничных услуг ведется только ООО «Олимп-Плаза», оформило фиктивный документооборот с подконтрольными лицами (собственниками имущества) в виде договоров аренды имущества и агентского договора по оказанию гостиничных услуг, распределило выручку с целью формального соблюдения условий для применения упрощенной системы налогообложения, не исчислило налоговую базу по налогу на прибыль организаций, по налогу на добавленную стоимость и по налогу на имущество организаций и, соответственно, не исчислило и не уплатило в бюджет эти налоги, а также не представило налоговые декларации по этим налогам; - бенефициарные собственники ООО «Олимп-Плаза» (Бочкарев В.А., Скакун А.А., Булгаков В.В., Касперский К.А.) оказывали влияние при принятии решений по вопросам ведения хозяйственной деятельности Общества, заключении договоров аренды имущества гостиничного комплекса ООО «Олимп-Плаза», ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В., агентских договоров по оказанию гостиничных услуг ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В., путем установления для них арендной платы (решение об одобрении сделок между собственниками имущества по месту нахождения гостиницы - ООО «Олимпик плаза», ООО «Интеллект-Капитал», ООО «Олимпик-Топ», ООО «Гамма», принимается участниками данных Обществ - Бочкаревым В.А., Булгаковым В.В., Скакуном А.А., Касперским К.А., которые являются учредителями налогоплательщика), тарифов на оказание гостиничных услуг, назначении руководителей организаций на должность; - ООО «Олимп-Плаза» в лице бенефициарных собственников (Бочкарева В.А., Скакуна А.А., Булгакова В.В., Касперского К.А.) фактически управляло расчетными счетами ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. посредством использования единого IP-адреса, который принадлежит ООО «Олимп-Плаза».

Вышеуказанные умышленные действия ООО «Олимп-Плаза» в лице его бенефициарных собственников, по верному заключению суда,  позволили распределить выручку от оказания гостиничных услуг на взаимозависимых подконтрольных лиц ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. и формально, применяя специальный налоговый режим, не уплачивать налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог на имущество организаций, при этом полученная налоговая экономия была выведена через счета этих подконтрольных лиц в виде арендных платежей и денежных средств, получаемых агентами ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. при исполнении поручения об оказании гостиничных услуг, путем перечисления платежей в качестве оплаты за аренду в адрес бенефициарных собственников.

В совокупности установленные судом обстоятельства свидетельствуют о совершенных преднамеренных действиях общества в отношении ведения финансово-хозяйственной деятельности от имени взаимозависимого лица и изначально были направлены на «дробление бизнеса» с целью занижения доходов путем распределения их на искусственно созданную организацию и индивидуального предпринимателя, формально осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность по оказанию гостиничных услуг при отсутствии «деловой цели».

Бенефициарными собственниками (учредителями) ООО «Олимп-Плаза» совершено умышленное налоговое правонарушение, так как в соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Установленные факты умышленного совершения организацией фиктивных хозяйственных операций прямо свидетельствуют о наличии вины в виде умысла направленного на совершение фиктивных хозяйственных операций с целью искажения отчетности и получения налоговой экономии.

При таких обстоятельствах, коллегия соглашается с выводами суда о правомерности привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 40% от неуплаченных сумм налога.

Кроме того, поскольку налоговым органом установлена вина в форме умысла, данное обстоятельство исключает применение смягчающих ответственность обстоятельств, так как в противном случае исчезает смысл в законодательной дифференциации ответственности по формам вины, в том числе и в силу возможности исключения ответственности за умысел (сознательное нарушение налогового законодательства) путем применения смягчающих обстоятельств.

С учетом изложенного являются несостоятельными доводы общества о том, что решением суда вопрос о снижении штрафных санкций не разрешен.

Заявляя возражения относительно выводов налогового органа, заявитель при этом в нарушение статье 65 АПК РФ не представил доказательства, опровергающие их, в частности, о том, что фактическая деятельность ООО «Олимп - Плаза», ООО «Отель Олимп», ИП Макарук Э. В. не является аналогичной (сами по себе сведения из ЕГРЛ данные обстоятельства не подтверждают), использовались разные номера на разных этажах комплекса, поскольку в ходе проверки установлено использование одного номерного фонда как проверяемым лицом, так и взаимозависимыми лицами (счета на оплату гостиничных услуг, показания свидетелей (горничных), общее организационное руководство и пр.), ООО «Олимп-Плаза», ИП Макарук Э.В. и ООО «Отель Олимп» имели разных поставщиков (тот факт, что ООО «Отель Олимп» заключало договоры на оказание гостиничных услуг, в том числе с авиакомпаниями, не опровергает установленные в ходе проверки обстоятельства).

Также судом первой инстанции рассмотрены и обоснованно отклонены доводы заявителя о том, что ООО «Отель Олимп» самостоятельно занималось рекламой собственной гостиницы, что между ООО «Олимп-Плаза» и ООО «Отель Олимп» заключены Партнерские правила совместного предоставления гостиничных услуг организациями, в соответствии с указанными правилами (пункт 10) партнеры вправе привлекать к выполнению работ по обслуживанию гостиниц работников другого партнера, что между ООО «Отель Олимп» и арендодателем 01.12.2016 было подписано дополнительное соглашение к договору аренды 00/01-2014 от 01.04.2014 пунктом 3 которого п. 4.1 Договора аренды изложен в новой редакции, в соответствии с которой ежемесячная арендная плата включает в себя плату за водоснабжение, водоотведение, теплоснабжение, электроснабжение, содержание системы вентиляции и кондиционирования и другие подобные доводы, также не опровергают выводы налогового органа о ведении деятельности как единого хозяйствующего субъекта.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что установленная взаимозависимость и подконтрольность этих субъектов, как раз и позволяла создавать соответствующий документооборот.

Также не опровергают вывод о формальном дроблении бизнеса с учетом совокупности оцененных доказательств доводы о том, что они самостоятельно исчисляли и уплачивали предусмотренные законом налоги.

Также отклоняя доводы заявителя о том, что в решении налогового органа указано о «дроблении бизнеса» гостиничных услуг, однако при расчете совокупного дохода трех лиц: ООО «Олимп-Плаза», ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. для сравнения его с предельным лимитом, налоговым органом необоснованно включены доходы по иным видам деятельности ООО «Олимп-Плаза» (предоставление услуг конференц-зала, субаренда) суд обоснованно указал следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения по УСН учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Осуществление деятельности по УСН означает, что в составе доходов, облагаемых единым налогом по УСН, учитываются все доходы, полученные налогоплательщиком в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. При этом, одновременное применение организациями и индивидуальным предпринимателем общего режима налогообложения и упрощенной системы налогообложения Налоговым кодексом РФ не предусмотрено.

Как указал Конституционный суд РФ в Определении от 16.10.2007 № 667-0-0 невозможность использования налогоплательщиками одновременно двух систем налогообложения: общей системы налогообложения и упрощенной системы налогообложения, связана с тем, что обе эти системы распространяются на всю осуществляемую налогоплательщиком деятельность, а не на ее отдельные виды.

Таким образом, при установлении реальных налоговых обязательств ООО «Олимп-Плаза» налоговым органом правомерно учитывались все доходы, поступившие от ведения предпринимательской деятельности.

Позиция налогоплательщика о том, что налоговым органом не учтено, что по услугам, оказанным юридическим лицам, НДС не исчислялся и не принимался контрагентами налогоплательщика к вычету и был оплачен контрагентами налогоплательщика в бюджет, также получила надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонена, поскольку факт непредъявления контрагентами к вычету НДС со стоимости оказанных в их адрес услуг, не влияет на обязанность самого налогоплательщика исчислить и уплатить в бюджет эту сумму НДС.

Далее общество указывает, что налоговым органом допущены нарушения в порядке расчетов налогов вменяемой группе налогоплательщиков, а именно налоговым органом не обоснованно уменьшен в составе расходов размер арендной платы, оплаченной ООО «Отель Олимп», налоговым органом указано, что размер арендной платы за период 2017 г. ООО «Олимп - Плаза» составлял 1000000 руб. в месяц, что противоречит обстоятельствам, установленным в судебных актах, имеющих преюдициальное значение (А27-23058/2017).

Данные доводы подлежат отклонению, поскольку результатами проведенной проверки установлено, что все расходы по содержанию здания были возложены на ООО «Олимп-Плаза», а арендные платежи ИП Макарук Э.В. и ООО «Отель Олимп» носят формальный характер с целью вывода их из-под налогообложения прибыли, перенесенной на вновь созданные подконтрольные лица. При этом, проанализировав арендные отношения ООО «Олимп-Плаза» с Арендодателями, а также ИП Макарук Э.В. и ООО «Отель Олимп» с Арендодателями было установлено, что условия, заключенных договоров аренды, аналогичны, арендуемые помещения использованы для осуществления гостиничного бизнеса. При этом размер арендной платы, установленный для ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В. превышает более чем в 2 раза размер арендной платы ООО «Олимп-Плаза». Так, ООО «Олимп-Плаза» арендует 1 квадратный метр помещений за 446,90 рублей, а ИП Макарук Э.В. - 1 789,33 руб. за 1 квадратный метр, ООО «Отель Олимп» - 1 597 руб. (за 2014 год), 1812 руб. (за 2015 г.), 1 592,50 руб. (за 2016 год) за 1 квадратный метр.

Размер арендных платежей регулировался выгодоприобретателями, исходя из полученных доходов ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э.В.

При этом в решении Инспекции отражено, что арендные платежи должны быть рассчитаны из суммы 446,90 руб. за 1 квадратный метр ввиду того, что данная цена установлена собственниками здания непосредственно для лица, осуществляющего гостиничный бизнес и реальную деятельность на всей арендуемой по документам площади, которым является ООО «Олимп-Плаза».

Таким образом, арендные платежи завышены на сумму 65 124 175 руб., в том числе у ИП Макарук Э. В. в размере 3 038 605 руб. и ООО «Отель Олимп» в размере 62 085 570 руб. с целью выведения данных денежных средств из-под налогообложения и использования их в собственных целях выгодоприобретателями.

Ссылка подателя жалобы на дело №А27-23058/2017 не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет.

Ссылки заявителя на необходимость применения пункта 1 статьи 105.17 НК РФ отклоняются, поскольку Инспекцией в ходе проверки установлен факт занижения подлежащих уплате сумм налогов в связи с неправомерным применением упрощенной системы налогообложения путем использования схемы «дробления» бизнеса, а не отклонение уровня цен, применяемых в контролируемых сделках, Инспекцией не оспариваются рыночная стоимость операций, в ходе проверки не осуществлялась оценка уровня цен, а оценивались хозяйственные операции с точки зрения их деловой цели и экономической обоснованности, при этом, Инспекцией в расчет налоговых обязательств были включены арендные расходы ООО «Отель Олимп» и ИП Макарук Э. В. исходя из стоимости аренды 1 кв. м., установленного для апеллянта.

Доводы апеллянта о неучете в составе расходов при определении налога на прибыль кредиторской задолженности являются не обоснованными и документально не подтверждены.

Кроме того, налоговое законодательство не предусматривает включение кредиторской задолженности в состав расходов по налогу на прибыль за исключением кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности либо невозможной ко взысканию вследствие невозможности его произвести (подпункт 2 пункта 2 статьи 265, пункт 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации), в свою очередь в ходе проверки и в ходе судебного разбирательства, Обществом не представлено документов, подтверждающих наличие подобной задолженности.

Также ООО «Олимп - Плаза» указывает, что Инспекцией неправильно произведен расчет налогов на основании данных бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках, представленных ООО «Отель Олимп», тогда как в ходе проверки данной организацией в налоговый орган были представлены книги учета доходов и расходов, которые не были проанализированы и учтены Инспекцией.

Данный довод является несостоятельным, поскольку налоговые обязательства Общества были рассчитаны с учетом документально подтвержденных сведений о доходах и расходах ООО «Отель Олимп», а не на основании бухгалтерской отчетности, при этом сведения, которые отражены в книге учета доходов и расходов по мере поступления оплаты (кассовый метод), тогда как Инспекцией осуществлен расчет реальных налоговых обязательств с учетом признания доходов и расходов Общества в тот период, в котором они имели место (метод начисления).

Довод Общества о не учете налоговым органом входящих счетов - фактур при расчете НДС судом рассмотрен и признан необоснованным, поскольку согласно приложения № 4 к акту налоговой проверки в отношении ООО «Олимп-Плаза» при расчете налогооблагаемой базы по НДС был учтен НДС в составе вычетов по всем счетам-фактурам, отраженным в данном приложении.

В ходе проверки не установлено получение ИП Макарук Э.В. и ООО «Отель Олимп» внереализационных доходов, ООО «Олимп-Плаза» документы, подтверждающие данные доходы не представлены, в результате чего данный довод Общества также является не обоснованным.

Также получили надлежащую правовую оценку и доводы общества о том, что налоговым органом не обоснованно исключены из расходов ООО «Отель Олимп» затраты по ИП Агафоникову А.А.

Как установлено в ходе проверки, транспортные услуги и услуги по аренде транспорта оказывались ИП Агафониковым А.А. в адрес исключительно ООО «Олимп-Плаза» транспортным средством (Тойота Хайс). Маршрут следования данного транспорта - «аэропорт-отель-аэропорт». При этом отель располагается по адресу: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 20. Следовательно, ООО «Отель Олимп» заключило договор с ИП Агафониковым А.А. для создания видимости ведения финансово-хозяйственной деятельности. При этом, договор об оказании транспортных услуг от 25.02.2015 со стороны ООО «Отель Олимп» заключен Гераськиной А.Н., в то время как Гераськина А.Н. находилась в декретном отпуске и ООО «Отель Олимп» не выплачивало в адрес Гераськиной А.Н. заработную плату, что подтверждается сведениями по форме 2-НДФЛ за 2015г., сведениями, представленными органами ЗАГСа вх. 008338 от 02.02.2018 о записи акта о рождении 28.01.2015г. дочери Гераськиной А.Н.

Таким образом, коллегия суда апелляционной инстанции соглашается, что ООО «Отель Олимп» создана видимость осуществления финансово-хозяйственной деятельности как самостоятельного субъекта и несения расходов для принятия в целях налогообложения.

Кроме того, в 2014 году по расчетному счету ООО «Отель Олимп» имеются перечисления в адрес Агафонникова А.А. с назначением платежа «по договору аренды от 01.04.2014 года», однако, согласно представленных документов договор аренды между данными лицами был заключен 25.02.2015.

Таким образом, ввиду того, что IPадрес ООО «Отель Олимп» принадлежит ООО «Олимп-Плаза», следовательно, данные операции были произведены ООО «Олимп-Плаза» на основании заключенного с ИП Агафонниковым А.А. договором аренды от 01.04.2014.

Таким образом, в действительности, было установлено, что транспортные услуги были оказаны только в адрес ООО «Олимп-Плаза», которые последним были учтены в расходах по УСНО, при этом, ООО «Отель Олимп» перечислило в адрес Агафонникова А.А. денежные средства за транспортные услуги, оказанные в адрес ООО «Олимп-Плаза» в отсутствии их выполнения в адрес ООО «Отель Олимп» с единственной целью - создание видимости ведения деятельности и увеличения расходов ООО «Отель Олимп».

Заявитель также указал, что налог на прибыль исчислен без учета имеющейся у налогоплательщика переплаты по УСН. Инспекция уменьшила налог на прибыль на сумму налога по УСН, перечисленного только ООО «Отель Олимп».

Между тем данные доводы не соответствуют действительности, поскольку в резолютивной части оспариваемого решения Инспекция указала на необходимость уменьшить излишне начисленный и уплаченный в бюджет налог, уплачиваемый связи с применением упрощенной системе налогообложения, в размере 1 693 321 руб.

Также обосновывая апелляционную жалобу, ее податель ссылается на следующие обстоятельства, свидетельствующие, по его мнению, о необходимости смягчения ответственности: совершение правонарушения впервые; неумышленная форма вины, отсутствие признака злостности; добросовестность заявителя как налогоплательщика; социальная значимость - создание рабочих мест, своевременная выплата заработной платы, налоговых платежей; осуществление благотворительной деятельности.

Вместе с тем, как ранее изложено и суд первой инстанции обоснованно установил, что установленные факты умышленного совершения организацией фиктивных хозяйственных операций прямо свидетельствуют о наличии вины в виде умысла направленного на совершение фиктивных хозяйственных операций с целью искажения отчетности и получения налоговой экономии.

Кроме того, коллегия суда апелляционной инстанции указывает, что совершение налогового правонарушения впервые в данном случае не является обстоятельством, смягчающим налоговую ответственность, поскольку контрольными мероприятиями было установлено создание схемы дробления гостиничного бизнеса бенефициарными собственниками начиная с 4 квартала 2013 года, то есть совершенное ООО «Олимп-Плаза» налоговое правонарушение является длящимся налоговым правонарушением.

Более того, совершение налогового правонарушения впервые не может служить обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку на основании пункта 2 статьи 112 Налогового кодекса РФ повторность аналогичного правонарушения рассматривается как обстоятельство, отягчающее ответственность.

При таких условиях отсутствие отягчающего обстоятельства само по себе не признается обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения.

Неумышленная форма вины и отсутствие признака злостности не может рассматриваться как обстоятельства смягчающие налоговую ответственность ввиду того, что контрольными мероприятиями было установлено совершение ООО «Олимп-Плаза» налогового правонарушения в форме умысла посредством создания схемы дробления гостиничного бизнеса с целью вывода денежных средств из-под налогообложения, а также с целью нахождения ООО «Олимп-Плаза» на упрощенной системе налогообложения.

Добросовестность заявителя как налогоплательщика также не признается обстоятельствам смягчающим налоговую ответственность, поскольку при проведении проверки со стороны Общества установлены случаи воспрепятствованию проведения данной проверки, а именно затягивание проведения проверки с целью возникновения преднамеренного банкротства ООО «Олимп-Плаза» и ООО «Отель Олимп», непредставление Инспекции всех необходимых документов для осуществления проверки, создание схемы дробления бизнеса.

Довод ООО «Олимп-Плаза» о социальной значимости (создание рабочих мест, своевременная выплата заработной платы, налоговых платежей) также не являются обстоятельством смягчающим налоговую ответственность, поскольку исходя из анализа положений пункта 1 статьи 107 Налогового кодекса РФ ответственность за совершение налоговых правонарушений, установленных статьями глав 16 и 18 Налогового кодекса РФ, несут все организации, независимо от вида деятельности, численности персонала, получаемого дохода, а также наличия присвоенных званий и наград. Более того, принятие данного довода налогоплательщика означает, по существу, возможность смягчения налоговых санкций любому работодателю, имеющему штат сотрудников (даже единственного сотрудника). Кроме того, на сегодняшний день Общество как работодатель не обеспечивает занятость людей поскольку находится в стадии банкротства. Своевременное перечисление налоговых платежей Обществом документально не подтверждено, более того контрольными мероприятиями установлена неуплата ООО «Олимп-плаза» налога на прибыль организаций и НДС.

Оказание благотворительной помощи ООО «Олимп-Плаза» в проверяемом периоде документально не подтверждено (не представлены договоры, платежные поручения иные подтверждающие документы), не представлены документы, свидетельствующие об активном участии Общества в благотворительной деятельности, одно благодарственное письмо Макарук Э.В. - директору ООО «Олимп-Плаза» «за предоставленные льготные места участникам конкурса-фестиваля с 22 по 25 октября 2015 года» свидетельствует о разовом проявлении благотворительности.

Доводы об открытии в отношении налогоплательщика конкурсного производства, наличие кредиторской задолженности и тяжелое финансовое положение организации в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, также является необоснованным, поскольку проведенными мероприятиями было установлено, что в отношении ООО «Олимп-Плаза» была инициирована процедура преднамеренного банкротства бенефициарными собственниками ООО «Олимп-Плаза» посредством подачи соответствующих заявлений физических и юридических лиц.

При указанных обстоятельствах, доводы Общества о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, являются необоснованными.

Довод апеллянта о том, что Инспекцией не может быть принято решение по
результатам ВНП, поскольку это противоречит пункту 3 статьи 45 НК РФ, со ссылкой
на пункт 77 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ» и приводимую
судебную практику (Постановление ФАС Дальневосточного круга от 10.12.2012 № Ф03-
5162/2012, Определение ВС РФ от 23.03.2016 № 305-КГ16-1345 др.) не имеет правового
значения для определения действительных налоговых обязательств по результатам
выездной налоговой проверки и законности, отраженных в решении обстоятельств
совершения налогового правонарушения по результатам такой проверки. В
перечисленных судебных актах рассмотрен вопрос о способе взыскания налогов, пени и
штрафов (во внесудебном или судебном) при наличии обстоятельств, предусмотренных
пунктом 3 статьи 45 НК РФ.

В рассматриваемом случае результаты выездной налоговой проверки Инспекцией оформлены в соответствии с требованиями статей 100, 101 НК РФ и налогоплательщик привлечен к ответственности в порядке, предусмотренном нормами НК РФ.

Оспаривая законность решения налогового органа, со ссылкой на то, что оно получено им только 18.01.2019, налогоплательщик ссылается на положения статьи 113 НК РФ, исключающей возможность привлечения заявителя к налоговой ответственности за пределами срока исковой давности.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 109 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в случае истечение сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового (расчетного) периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

В отношении указанных правонарушений исчисление срока давности привлечения к налоговой ответственности производится со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода, в котором совершено указанное нарушение.

Таким образом, определение срока давности исходя из даты вручения налогоплательщику решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Кодексом не предусмотрено.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Кодекса», в силу пункта 1 статьи 113 Кодекса срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 Кодекса, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение. При толковании пункта 1 статьи 113 Кодекса необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 Кодекса, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

В соответствии со статьей 163 НК РФ налоговый период по налогу на добавленную стоимость (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов) устанавливается как квартал.

Согласно пункту 1 статьи 174 НК РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пунктом 1 статьи 146 НК РФ, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, трехлетний срок давности привлечения к ответственности за неуплату налога начинает исчисляться со следующего дня после окончания того налогового периода, в котором было допущено правонарушение в виде неуплаты налога.

Согласно пункту 5 статьи 174 НК РФ налогоплательщики (в том числе являющиеся налоговыми агентами), а также лица, указанные в пункте 5 статьи 173 Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию по установленному формату в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота в срок не позднее 25-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль организаций признается календарный год.

Согласно пункту 1 статьи 287 НК РФ налог на прибыль организаций, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период статьей 289 Кодекса.

Пунктом 4 статьи 289 НК РФ определено, что налоговые декларации (налоговые расчеты) по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками (налоговыми агентами) не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. Согласно статье 379 Кодекса налоговый период по налогу на имущество организаций устанавливается как календарный год.

В соответствии с пунктом 3 статьи 386 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Статьей 3 Закона Кемеровской области от 26.11.2003 № 60-03 «О налоге на имущество организаций» определено, что налог на имущество организаций, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Согласно пункту 4 статьи 6.1 НК РФ срок, исчисляемый кварталами, истекает в последний день последнего месяца срока. При этом квартал считается равным трем календарным месяцам, отсчет кварталов ведется с начала календарного года.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6.1 НК РФ срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока. При этом годом (за исключением календарного года) признается любой период времени, состоящий из 12 месяцев, следующих подряд.

Как следует из решения, Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Кодекса: - за неуплату (неполную уплату) НДС за налоговые периоды, начиная с 3 квартала 2015 года; - за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций за налоговые периоды, начиная с 2015 года; - за неуплату (неполную уплату) налога на имущество организаций, начиная с 2014 года.

Поскольку налоговое правонарушение, выразившееся в неуплате (неполной уплате) НДС за 3 квартал 2015 года, совершено Обществом в 4 квартале 2015 года, в неуплате (неполной уплате) налога на имущество организаций за 2014 год - в 2015 году, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, начинает течь с 01.01.2016. Налоговое правонарушение, выразившееся в неуплате (неполной уплате) налога на прибыль организаций за 2015 год, совершено в 2016 году. В связи с чем, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, начинает течь с 01.01.2017.

Само по себе несогласие общества с выраженной судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может считаться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Кроме того, заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций: - по НДС за налоговые периоды, начиная с 4 квартала 2015 года; - по налогу на прибыль организаций за налоговые периоды, начиная с 2015 года; - по налогу на имущество организаций за налоговые периоды, начиная с 2015 года.

Налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2015 года должна быть представлена заявителем не позднее 25.01.2016 (срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, начинает течь с 26.01.2016), налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2015 год - не позднее 28.03.2016 (срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, начинает течь с 29.03.2016), налоговая декларация по налогу на имущество организаций - не позднее 30.03.2016 (срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, начинает течь с 31.03.2016).

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу о том, что на момент вынесения Решения (12.12.2018) срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, не истек.

Относительно налога на имущество организаций.

Заявитель указывает, что требования Общества в части применения льготы по налогу на движимое имущество, принятое на учет в качестве основных средств с 01.01.2013, а также в части применения при исчислении налога на имущество организаций пункта 25 статьи 381 НК РФ подлежат удовлетворению в полном объеме, а не частично, поскольку со стороны Общества в материалы дела были представлены инвентарные карточки, которые по мнению ООО «Олимп - Плаза» являются первичным документом.

Коллегия суда апелляционной инстанции, отклоняя указанную позицию и поддерживая выводы суда, исходит из следующего.

В силу статьи 374 НК РФ объектами налогообложения для российских организаций признаются движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378, 378.1 и 378.2 настоящего Кодекса.

В пункте 4 статьи 374 НК РФ указан перечень объектов основных средств, не подлежащих обложению налогом на имущество.

Подпунктом 8 пункта 4 статьи 374 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2015) предусматривалось, что не признается объектом налогообложения налогом на имущество организаций, движимое имущество, принятое на учет с 01.01.2013 в качестве объектов основных средств.

Согласно подпункту 8 пункта 4 статьи 374 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2015 в силу условий части 5 статьи 9 Федерального закона от 24.11.2014 № 366-ФЗ), не признаются объектом налогообложения объекты основных средств, включенные в первую или во вторую амортизационную группу в соответствии с Классификацией основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации.

Кроме того, Федеральным законом от 24.11.2014 № 366-ФЗ введен пункт 25 статьи 381 Налогового кодекса, применяемый с 01.01.2015 и устанавливающий, что организации освобождаются от налогообложения в отношении движимого имущества, принятого с 01.01.2013 на учет в качестве основных средств, за исключением объектов движимого имущества, принятых на учет в результате: реорганизации или ликвидации юридических лиц; передачи, включая приобретение, имущества между лицами, признаваемыми взаимозависимыми в соответствии с положениями пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса.

Таким образом, возникновение обязанности по уплате налога на имущество организаций связывается с наличием у налогоплательщика движимого и недвижимого имущества, учитываемого на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета.

Порядок организации бухгалтерского учета основных средств в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 № 26н, определен Приказом Минфина РФ от 13.10.2003 № 91н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств" (далее -Методические указания).

В соответствии с пунктом 7 Методических указаний операции по движению (поступление, внутреннее перемещение, выбытие) основных средств оформляются первичными учетными документами.

Согласно пункту 12 Методических указаний учет основных средств по объектам ведется бухгалтерской службой с использованием инвентарных карточек учета основных средств. Инвентарная карточка открывается на каждый инвентарный объект.

Пунктом 13 Методических указаний предусмотрено, что заполнение инвентарной карточки (инвентарной книги) производится на основе акта (накладной) приемки-передачи основных средств, технических паспортов и других документов на приобретение, сооружение, перемещение и выбытие инвентарного объекта основных средств. В инвентарной карточке (инвентарной книге) должны быть приведены: основные данные об объекте основных средств, сроке его полезного использования; способе начисления амортизации; отметка о неначислении амортизации (если имеет место); данные об индивидуальных особенностях объекта.

С учетом вышеуказанных норм, инвентарные карточки учета объекта основных средств формы ОС-6 являются первичными документами для юридических лиц, которые открываются на каждый объект основного средства и содержат всю основную информацию об основном средстве, заполненную на основании правоустанавливающих документов.

При таких обстоятельствах для подтверждения льготы по налогу на имущество организаций в виде освобождения от налогообложения движимого имущества, принятого с 1 января 2013 года на учет в качестве объектов основных средств, налогоплательщиком должны быть представлены документы, подтверждающие достоверность сведений, содержащихся в инвентарных карточках, в том числе технические паспорта и договоры в отношении приобретенных основных средств. Кроме того, организация также должна доказать, что имущество получено не от взаимозависимого лица и не в результате реорганизации/ликвидации.

При этом, исчерпывающего перечня документов, которыми можно подтвердить право на льготу, а также факт приобретения объектов движимого имущества в определенном временном периоде, не существует. Поэтому в каждом конкретном случае решение о том, какими документами следует подтвердить право на эту льготу по налогу на имущество организаций, принимается отдельно.

При указанных обстоятельствах, является правомерным вывод суда о необходимости представления налогоплательщиком документов (в частности, договоров в отношении приобретенных основных средств, технической документации, первичных документов) для подтверждения правомерности применения налогоплательщиком налоговой льготы.

В связи с чем подлежит отклонению довод заявителя о том, что для подтверждения льготы по налогу на имущество достаточно только инвентарной карточки.

Следовательно, налоговым органом правомерно отказано в предоставлении льготы в отношении основных средств, в отношении которых обществом не представлены документы, подтверждающие достоверность сведений, содержащихся в инвентарных карточках, их приобретение.

В данном случае Инспекцией были приняты в качестве основания для предоставления льготы в спорный период первичные документы, представленные налогоплательщиком в отношении основных средств, отраженных в инвентарных карточках, которые подтверждают приобретение имущества после 01.01.2013, а также предоставлена льгота на основные средства, включенные налогоплательщиком во вторую амортизационную группу.

В отношении имущества, которое согласно представленным документам, приобретено до 01.01.2013, но поставлено на учет после указанного даты (например, снегоуборщик MTD ME 76/Тогх90 (ТН № 531 от 14.11.2012), сервер (договор № 2012- 47/П от 05.06.2012, ТН № 41 от 12.09.2012, гладильный стол PVT-38 Rotondi (договор № 850/2011 от 28.11.2011, ТН № 12050307 от 05.03.2012, акт выполненных работ от 30.11.2012), стенка СТ-Л (договор подряда № К-174 от 03.10.2011), диван трехсекционный (договор поставки от 21.05.2012) и др.) налоговым органом правомерно не предоставлена льгота, поскольку приобретенное налогоплательщиком движимое имущество подлежало учету в качестве основного средства с момента приобретения, поскольку, учитывая специфику данного имущества и представленные документы, уже на тот момент соответствовало всем требованиям, предусмотренным пунктом 4 ПБУ 6/01. Отсутствие препятствий к этому судом не установлено, поскольку не доказано, что в момент передачи данное имущество не могло использоваться по назначению.

Таким образом, поскольку указанное имущество подлежал учету в качестве основного средства до 01.01.2013, льгота в данном случае неприменима.

Заявитель также указывает, что в соответствии с Классификацией ОС такое имущество, как системы видеонаблюдения, автоматика и опциональное оснащение относится к первой амортизационной группе (143222000 Средства кабельной связи и аппаратура проводной связи оконечная и промежуточная (специальные комплекты инструмента для телекоммуникационного оборудования и линейно-кабельных работ; приспособления и оснастка для эксплуатационных работ в связи); контроллеры, серверы, комплекс управления Salto програм. обеспечения, интерфейс к системе управления гостиниц (РМС) и внутригостиничных продаж, контроллер беспроводной wi-fi Cisco AIR -W1C2112-K9, проекторы - ко второй амортизационной группе (№ 143020000 Техника электронно-вычислительная), следовательно, не признается объектом налогообложения.

Данные доводы подлежат отклонению, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями данной статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Налогоплательщик самостоятельно определил данное имущество по третьей -четвертой амортизационным группам.

Кроме того, в отношении системы видеонаблюдения, автоматики и опционального оснащения, контролёров считывателя Salto, проектора мультимедийного Sony VPL-СХ155, сервера (сумма 974 895,59 руб.), сервера корпоративного уровня HP Prollat DL360 налоговым органом предоставлена льгота. В отношении иного аналогичного имущества, не представлено доказательств его приобретения после 01.01.3013.

Данные выводы суда первой инстанции апеллянтом не опровергнуты, следовательно, доводы Общества в данной части удовлетворению не подлежат.

В целом, доводы апелляционной жалобы налогоплательщика повторяют доводы, сформулированные и заявлявшиеся последним в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела.

Доказательства, имеющиеся в материалах дела, исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями АПК РФ, существенных нарушений положений статей 10, 15, 65, 71, 168, 170, 184, 185 АПК РФ, повлекших возможность принятия иного судебного акта, а также обстоятельств, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Проверяя процедуру принятия решения налоговой инспекции, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в ходе проведения налоговой проверки нарушений сроков, порядка рассмотрения, а также иных процессуальных нарушений, приведших к нарушению прав налогоплательщика, не установлено.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ предусмотрены безусловные основания для признания недействительным решения налоговой инспекции: в случае существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 14 данной статьи основанием для отмены решения налогового органа могут являться также и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, нарушение срока вручения налогоплательщику решения, на что указывает заявитель, не является основанием для его отмены. Несвоевременное вручение Инспекцией решения не повлекло нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, в том числе на его обжалование в вышестоящий налоговый орган.

В отношении довода Общества о том, что назначенные Инспекцией даты ознакомления с материалами выездной налоговой проверки сократили срок для представления возражений на Акт, то суд правомерно исходил из того, что, в случае, если налогоплательщик реализовал право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными налоговым органом материалами, каких-либо возражений относительно содержания этих документов не заявлял и фактически ранее обладал соответствующей информацией, отсутствуют основания для признания факта нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, влекущего безусловную отмену принятого налоговым органом решения. Как следует из материалов дела, представленных налоговым органом, заявитель реализовал свое право на представление возражений, а также на участие в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля. Каких-либо ходатайств о продлении срока представления возражений Обществом не представлено.

Таким образом, ознакомление заявителя с материалами выездной налоговой проверки в назначенные Инспекцией даты не привело к нарушению прав Общества.

Отклоняя довод заявителя о том, что Инспекцией в качестве доказательств совершения Обществом налогового правонарушения использованы протоколы допросов свидетелей, полученные вне рамок проведения выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, суд также обоснованно исходил из того, что согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в пункте 78 Постановления Пленума от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Кодекса», из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 Кодекса следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств предоставляется на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом согласно информации, представленной налоговым органом, после окончания выездной налоговой проверки Инспекцией получен протокол допроса Бочкарева В.А. Вместе с тем, повестка о допросе указанного лица была направлена в период проведения выездной налоговой проверки. Протокол допроса составлен в порядке статьи 90 Кодекса и соответствует требованиям статьи 99 Кодекса. С материалами выездной налоговой проверки заявитель ознакомлен и реализовал право на представление соответствующих возражений.

При таких обстоятельствах, действия Инспекции по отражению в решении информации о дополнительно полученных документах, не нарушают положения пункта 78 Постановления № 57.

В части довода апеллянта о не отражении в акте налоговой проверки всех мероприятий налогового контроля, коллегия указывает, что ни проведение выемки документов, ни протоколы допросов свидетелей (Логвенковой О.В., Крамаренко К., Сергеевой Е.В., Савиных А.И., Крикливых М.В., Кузиной Д.Л.), ни ответ ООО «Бизнес Софт» не опровергают выводов по результатам выездной проверки: фактически выемка как мероприятие налогового контроля не состоялась, из свидетельских показаний, в том числе следует, что об организационных различиях между ООО «Олимп-Плаза» и ООО «Отель Олимп» свидетели ничего не знают, ведением бухгалтерского учета для ООО «Отель Олимп» занималась организация ООО «Бизнес Софт».

В отношении довода ООО «Олимп-Плаза» о проведении налоговым органом мероприятий налогового контроля после составления справки об окончании проверки, а именно вызов свидетелей и их последующий допрос, что, по мнению налогоплательщика, влечет недопустимость данных доказательств, суд также указывает, что протокол допрос после окончания проверки составлен только в отношении одного лица Бочкарева В.А. (протокол допроса от 13.07.2018), который явился в налоговый орган по повестке, направленной в период проведения проверки, но позже установленного в ней срока.

Такой подход соответствует разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, данным в Постановлении № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», а также Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 02.10.2007 № 3355/07.

Ссылки налогоплательщика на отсутствие с его стороны противодействия в ходе проведения проверки не имеют правового значения, поскольку непредставление документов в установленный НК РФ срок не повлекло привлечение налогоплательщика к ответственности по статье 126 НК РФ и не явилось основанием для доначисления сумм по акту.

Ссылки заявителя на то, что в ходе проверки он представлял в Инспекцию все имеющиеся у него документы и информацию, следовательно, в осуществлении выемки не было необходимости, при этом в постановлении о производстве выемки не приведены обстоятельства, дающие основание полагать угрозу уничтожения, сокрытия, изменения или замены документов, следовательно, постановление является недействительным, а проведение выемки – незаконным, также рассмотрены и обоснованно отклонены, поскольку в рассматриваемом случае основанием по проведению выемки является отказ налогоплательщика при проведении осмотра представить сведения из электронной базы данных. Данный факт зафиксирован в Протоколе осмотра территорий, помещений, документов, предметов б/н от 11.01.2018. Кроме того, отказ в добровольном предоставлении доступа к электронным носителям также зафиксирован в Протоколе выемки документов и предметов № 1 от 11.01.2018. Однако, выемка фактически не была осуществлена, что отражено в Протоколе выемки № 1 от 11.01.2018 и не оспаривается налогоплательщиком, при этом заявитель не указывает, каким образом налоговым органом были нарушены его права и законные интересы.

Следовательно, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод, что нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, которые явились бы основанием для признания решения налогового органа недействительным не установлено.

Доводы апелляционной жалобы о допущенном судом первой инстанции нарушении норм процессуального права, что выразилось в отсутствии мотивов, по которым суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении финансово -экономической экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не привели к принятию неправильного по существу судебного акта (часть 3 статьи 270 АПК РФ).

В данном случае, в тексе решения суда первой инстанции содержатся выводы, что действительно ООО «Олимп - Плаза» потеряло право находиться на УСНО ввиду превышения лимита дохода, позволяющего возможность нахождения на данном режиме налогообложения, Судом установлены доходы Общества и «вспомогательных звеньев» в 2014 году, Судом отклонен расчет ООО «Олимп - Плаза» с расшифровкой показателей доходов только ООО «Олимп-Плаза», в подтверждение того, что его доходы в проверяемый период не превысили предельного размера (60 млн. руб.), не отражает реальные показатели общества, поскольку материалами дела доказано осуществление деятельности по оказанию гостиничных услуг тремя звеньями, как единого хозяйственного субъекта, отражены выводы суда о размере арендной платы 1 кв. м. площади бизнес - центра Олимп - Плаза.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к данному решению, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания решения незаконным по указанным в апелляционной жалобе причинам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

Таким образом, исследовав в соответствии с требованиями статей 9, 65, 67, 68, 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы налогоплательщика как необоснованные и противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу, в том числе, положенным инспекцией в основу принятого решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи  333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.03.2020 по делу № А27-16351/2019 в обжалуемой части, оставить без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения.

            Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Олимп-Плаза», г. Кемерово из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной инстанции в размере 1500 рублей по платежному поручению №31 от 03.04.2020.

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.