Постановление Седьмой арбитражного апелляционного суда от 10.02.2017 № 07АП-10134/16

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск Дело № А27-19319/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Полосина А.Л., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю.

при участии:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 05.12.2016 (по 31.12.2017), ФИО2 по доверенности от 05.12.2016 (по 31.12.2017), ФИО3 по доверенности от 05.12.2016 (по 31.12.2017), ордер от 06.12.2016 № 2037,

от заинтересованного лица: ФИО4 по доверенности от 09.01.2017 (по 31.12.2017), ФИО5 по доверенности от 23.01.2017 (по 31.12.2017), ФИО6 по доверенности от 09.12.2016 (по 31.12.2017),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Кемеровоспецстрой» и Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.09.2016 по делу № А27-19319/2015 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению открытого акционерного общества «Кемеровоспецстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>), г. Кемерово,

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области

о признании недействительным решения от 05.05.2015 №10 в части,

П О С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Кемеровоспецстрой» (далее – ОАО «Кемеровоспецстрой», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 05.05.2015 № 10 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль за 2012 год в общей сумме 6 709 580 рублей, завышения убытков за 2011 год в сумме 26 103 061 рубль, налога на добавленную стоимость (далее- НДС) за 2011 год в сумме 4 698 551 рубль и за 2012 год в сумме 6 038 689 рублей, соответствующих сумм пени, штрафов за неуплату налога на прибыль в сумме 1 341 916 рублей, штрафа за неуплату НДС в сумме 1 089 639 рублей, а также в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за 2011 и 2012 годы в сумме 31 038 рублей, соответствующей суммы пени и штрафа в 6 207 рублей 60 копеек, а также в части ошибочно доначисленного штрафа по НДС в размере 118098 рублей (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее – АПК РФ).

Решением от 19.09.2016 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования удовлетворены в части, признано недействительным оспариваемое решение налогового органа в части:

- предложения уменьшить убытки за 2011 год в сумме 11 565 317 рублей (по эпизодам взаимоотношений с ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «ТК «Сибрегион-М», ООО «Рубикон», ООО «Сибконтракт») и за 2012 год в сумме 17 320 902 рубля (по эпизоду взаимоотношений с ООО «Рубикон»), в части доначисления налога на прибыль в связи с не учетом убытка прошлых лет, начисления соответствующих сумм штрафа по пункту 1 статьи122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и пени;

- доначисления НДС за 2011 и 2012 годы в общей сумме 4 300 319 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 623 552 рубля и соответствующих сумм пени (по эпизодам взаимоотношений с ООО «Транспортная компания «Сибрегион-М», ООО «Рубикон»);

- предложения исчислить, удержать и перечислить НДФЛ за 2012 год в сумме 31 038 рублей, начисления соответствующих сумм штрафа по статье 123 НК РФ и пени.

В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворения заявленных требований, Инспекция обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что в рамках настоящего дела установлены нереальность спорных сделок, непроявленное налогоплательщиком должной степени осмотрительности и осторожности при вступлении во взаимоотношения с контрагентами, непредставление достоверных и документально подтвержденных доказательств, свидетельствующих о заключении и исполнении спорных договоров.

Указывает на необоснованность удовлетворения требований налогоплательщика по эпизоду, касающемуся корректировки доначисленных сумм налога на прибыль организаций за 2012 год с учетом перенесенного убытка, поскольку налогоплательщиком не подавалась уточненная налоговая декларация, в возражениях на акт проверки не заявлялось о переносе убытков. У Инспекции отсутствовала обязанность по учету суммы убытков прошлых лет в целях определения действительных налоговых обязательств налогоплательщика.

ОАО «Кемеровоспецстрой» также подана апелляционная жалоба на судебный акт, который общество просит отменить в части отказа в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа от 05.05.2015 № 10 в части вывода о завышении расходов по налогу на прибыль организаций за 2011 и 2012 годы на 27 260 538 рублей (729 496 рублей + 22 784 161 рубль + 3 746 881 рубль соответственно) и доначисления НДС за 2011 и 2012 годы в общей сумме 1 233 265 рублей (649 080 рублей + 584 185 рублей +674 439 рублей соответственно), штрафа в сумме 1 233 265 рублей ( 649 080 рублей + 584 185 рублей) и соответствующих сумм пени по эпизодам взаимоотношений с ООО «Стройпоставка», ООО «СибУгольТорг», ООО «СтройСтандарт»; доначисления НДС за 2011 год в сумме 946 369 рублей (502 687 рублей +149 071 рубль +294 611 рублей) по эпизодам взаимоотношений с ООО «Сибторг», ООО «Мега Текс», ООО «Сибконтакт»; предложения уменьшить убытки за 2011 год в сумме 3 504 206 рублей и доначисления НДС в сумме 630 757 рублей по эпизоду взаимоотношений с ООО «Фирма «Вариант-Плюс».

Ссылается на необоснованность выводов суда о недоказанности поставки товара (плодородного грунта, далее – ПРС) контрагентом ООО «Фирма «Вариант-Плюс», недобросовестности указанного контрагента, недостоверности сведений, содержащихся в документах, по взаимоотношениям с данной организацией.

Вывод суда о недостоверности документов по операциям с ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт» и об отказе в предоставлении вычетов по НДС не обоснован.

Общество считает, что им в подтверждение заявленных вычетов по НДС, а также в целях подтверждения понесенных расходов, представлены все необходимые документы по взаимоотношениям с ООО «Стройпоставка», ООО «СибУгольТорг», ООО «СтройСтандарт».

Кроме того, Общество не согласно с выводами суда об отсутствии оснований для применения статей 112, 114 НК РФ. Обществом заявлено о наличии у него смягчающих ответственность обстоятельств, таких как отсутствие умысла, отсутствие иных текущих задолженностей налогоплательщика по налогам и сборам перед бюджетами всех уровней. Обществом заявлено, что оно выступает добросовестным налогоплательщиком и не является злостным нарушителем, добросовестное заблуждение в отношении контрагентов.

Подробно доводы Инспекции и общества изложены в апелляционных жалобах, дополнениях к каждой из них.

В соответствии с частью 2 статьи 130, частью 1 статьи 266 АПК РФ апелляционные жалобы объединены для совместного рассмотрения в одно производство.

Стороны не согласны с доводами апелляционных жалоб друг друга по основаниям, изложенным в соответствующих отзывах.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы своих апелляционных жалоб и настаивали на их удовлетворении, доводы апелляционных жалоб каждой из сторон не признали по основаниям, изложенным в письменных отзывах.

Судебное заседание неоднократно откладывалось судом апелляционной инстанции.

Определением от 09.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена в составе суда по рассмотрению апелляционной жалобы - судьи Марченко Н.В. на судью Усанину Н.А.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб с учетом дополнений к ним, отзывов на них, а также письменные пояснения, представленные Инспекцией, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка, по итогам которой был составлен акт, по результатам рассмотрения материалов проверки принято решение от 05.05.2015 № 10 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122, статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 3 420 673 рубля 40 копеек.

Указанным решением Инспекция начислила Обществу пени за несвоевременную уплату (перечисление) налога на прибыль организаций, НДС, транспортного налога, НДФЛ в общей сумме 3 605 558 рублей 19 копеек, предложила уплатить доначисленные суммы налога на прибыль организаций, НДС, земельного налога, транспортного налога в общем размере 17 622 466 рублей.

Кроме того, Инспекция предложила Обществу уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2011 год в размере 26 103 061 рубль, а также исчислить, удержать и перечислить налоговым агентом суммы НДФЛ за 2012 год в размере 50 369 рублей.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области от 17.08.2015 №510 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение Инспекции без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции от 05.05.2015 № 10 в части доначисления налога на прибыль за 2012 год в общей сумме 6 709 580 рублей, завышения убытков за 2011 год в сумме 26 103 061 рубль, НДС за 2011 год в сумме 4 698 551 рубль и за 2012 год в сумме 6 038 689 рублей, соответствующих сумм пени, штрафов за неуплату налога на прибыль в сумме 1 341 916 рублей, штрафа за неуплату НДС в сумме 1 089 639 рублей, а также в части доначисления НДФЛ за 2011 год и 2012 год в сумме 31 038 рублей, соответствующей суммы пени и штрафа в 6 207 рублей 60 копеек, а также в части ошибочно доначисленного штрафа по НДС в сумме 118098 рублей, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

По вопросу доначисления налога на прибыль организаций, НДС по взаимоотношениям с ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт» ,ООО «СтройСтандарт», ООО «Фирма «Вариант-Плюс», ООО «ТК «Сибрегион-М», ООО «СибУгольТорг», ООО «СтройПоставка», ООО «Рубикон», ООО «СибКонтракт».

Как установлено судом и усматривается из оспариваемого ненормативного акта, основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, доначисления налогов на прибыль и добавленную стоимость, а также пеней по указанным налогам, послужили выводы Инспекции о том, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «ТК Сибрегион-М», ООО «Рубикон», ООО «СтройСтандарт», ООО «Сибуглеторг», ООО «Стройпоставка». Получены доказательства, свидетельствующие о наличии в представленных обществом документах недостоверных сведений, в связи с чем такие документы не могут служить основанием получения налоговых вычетов. Налоговый орган полагает, что полученные им материалы свидетельствуют, что исследуемые им контрагенты не выполняли и не могли выполнить услуги, работы (поставить товары). Налоговый орган указывает, что мероприятия налогового контроля в отношении ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «ТК Сибрегион-М», ООО «Рубикон», ООО «СтройСтандарт», ООО «Сибуглеторг», ООО «Стройпоставка» позволяет сделать вывод, что действия Общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Ссылаясь на полученные от ООО «Барзасский карьер» товарно-транспортные накладные по перевозке щебеночно-песчаной смеси, налоговый орган указывает, что грузоперевозчиками являлись само Общество, ООО «ТК «Сибирский Альянс», ООО «Красноярское агентство перевозок», ООО «Промстрой», ООО «Промснаб». При данных обстоятельствах налоговый орган считает, что перевозка щебня (камня) в соответствующие дни осуществлена иными организациями, но не заявленными Обществом контрагентами.

Суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер. Заявительный характер убытков означает, что налогоплательщик, претендующий на их зачет при исчислении налога следующего налогового периода, обязан в соответствии со статьей 80 НК РФ указать подлежащую зачету сумму убытка в налоговой декларации соответствующего периода и представить документы, подтверждающие обоснованность суммы убытков. Учёт убытков в ином порядке, в том числе путем подачи налогоплательщиком заявления по результатам выездной налоговой проверки, налоговым законодательством не установлен, а налоговый орган в ходе проверки не обязан производить такой учет в целях выявления действительных налоговых обязанностей общества, поскольку именно налогоплательщик самостоятельно (в декларации) определяет, в каком периоде и в какой сумме засчитывать имеющийся у него убыток.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в силу статьи 247 НК РФ признается полученная налогоплательщиком прибыль, то есть полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Расходами согласно статье 252 НК РФ признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, условиями отнесения затрат на расходы в целях исчисления налога на прибыль являются их связь с хозяйственной деятельностью налогоплательщика и документальное подтверждение осуществления таких затрат. Не обоснованные и документально не подтвержденные затраты не признаются расходами и не учитываются при исчислении подлежащего уплате налога на прибыль.

Порядок возникновения права на налоговые вычеты по НДС регламентировано положениями статей 169, 171, 172 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1, 6, 10 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) следует, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Одной из мер, предотвращающих возможность принятия к учету документов, содержащих недостоверные сведения, является проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов. Причем осмотрительность должна быть проявлена не только в части хозяйственных рисков (риск неплатежеспособности, ненадлежащего выполнения принимаемых контрагентом обязательств), но и в части налоговых рисков (недобросовестность контрагента как налогоплательщика, недостоверность сведений о нем, подлежащих внесению в документы, которые будут являться основанием для получения налогоплательщиком налоговой выгоды). Оценка степени проявления налогоплательщиком осмотрительности при выборе контрагента производится с учетом возможных и разумных мер, которые могли быть им предприняты и других обстоятельств дела.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Таким образом, при решении вопроса о том, является ли налоговая выгода необоснованной, суду, прежде всего, следует установить имели ли место действительно хозяйственные операции между налогоплательщиком и поставщиком, а при отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, суд устанавливает: знал ли налогоплательщик либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, указанных в документах, которыми оформлены операции.

Только при доказанности названных обстоятельств суд может сделать вывод о необоснованности налоговой выгоды.

Согласно решению Инспекции в нарушение пункта 1 статьи 252, статьи 247, пункта 1,2,6 статьи 169, пункта 1 и пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ ОАО «Кемеровоспецстрой»:

- в 2011 году необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 2 792 708 рублей и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 502 687 рублей по хозяйственным операция с ООО «Сибторг» (по оказанным услугам перевозки щебня), что привело к завышению убытка по налогу на прибыль за 2011 год на 2 792 708 рублей и занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет на сумму 502 687 рублей;

- в 2011 году необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 566 124 рубля и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 149 071 рубль по оказанным услугам перевозки грузов ООО «МегаТекс», что также повлекло завышение убытка по налогу на прибыль за 2011 год на 556 124 рубля и занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет, на сумму 149 071 рубль;

- в 2011 году необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 1 636 723 рубля и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 294 611 рублей по поставленному песку и оказанным услугам перевозки ООО «Сибконтракт», что привело к завышению убытка по налогу на прибыль за 2011 год на 1 636 723 рубля и занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет на 294 611 рублей;

- в 2011 году необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций за 2011год на 5 333 144 рубля, за 2012 год на 17 320 902 рубля и неправомерно предъявило к вычету суммы налога на добавленную стоимость за 2011 год на 959 966 рублей, за 2012 год на 3 117 762 рублей, по оказанным услугам перевозки ООО «Рубикон», что привело к завышению убытка по налогу на прибыль за 2011 год на 5 333 144 рубля, занижению налога на прибыль за 2012 год на 3 464 180 рублей и занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет на 959 966 рублей за 2011 год и на 3 177 762 рубля за 2012 год.

По эпизоду ООО «Сибторг».

Между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «Сибторг» был заключен договор от 05.09.2011 № Т11-126 на оказание услуг техникой. Согласно указанному договору ООО «Сибторг» (исполнитель) оказывало услуги с помощью автомобилей и строительной техники.

ООО «Сибторг» зарегистрировано 24.01.2011 в ИФНС по г. Кемерово. Адрес организации 650021, <...>.

Виды деятельности: оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачными изделиями; оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием.

28.12.2011 ООО «Сибторг» реорганизовано в форме слияния с ООО ТК «Формика» (ИНН <***>), расположенной по адресу 630063, <...>. Учредителем является ФИО7.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО7 отрицал свое отношение к финансово-хозяйственной деятельности какой- либо организации, не являлся учредителем и руководителем зарегистрированных на его имя организаций.

Согласно заключению эксперта от 29.09.2014 № 14/1/187 подписи от имени ФИО7, изображения которых расположены в документах ОАО «Кемеровоспецстрой» подтверждающих взаимоотношения с ООО «Сибторг» (в договоре на оказание услуг техникой от 05.09.2011 № Т 11-126, счетах - фактурах от 12.09.2011 № 262, от 19.09.2011 № 263, от 20.09.2011 № 264, от 30.09.2011 № 272, от 10.10.2011 № 278, от 18.10.2011 № 280, от 24.10.2011 № 279, от 30.12.2011 № 45, актах на выполнение работ, услуг от 12.09.2011 № 262, от 19.09.2011 № 263, от 20.09.2011 № 264, от 30.09.2011 № 272, от 10.10.2011 № 278, от 18.10.2011 № 280, актах от 24.10.2011 № 279, от 30.12.2011 № 45) выполнены не ФИО7, а другим лицом (одним).

Из анализа движения денежных средств по банковскому счету ООО «Сибторг» следует, что денежные средства направлены на их обналичивание.

Свидетели ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, фамилии которых указаны в товарно-транспортных накладных, пояснили, что работали по трудовым договорам в ООО «Красноярское агентство перевозок» водителями, перевозку с ООО «Барзасский карьер» осуществляли, но указали, что не знают ФИО7 и ООО «Сибторг», перевозки для этой организации не оказывали.

По эпизоду ООО «МегаТекс».

Между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «МегаТекс» был заключен договор на оказание услуг техникой от 24.06.2011 № 11-086 на перевозку щебеня, инертных материалов, сыпучих грузов.

ООО «МегаТекс» поставлена на учет в Инспекции ФНС России по г. Кемерово - 04.02.2010 г. Адрес регистрации: <...> (место жительства руководителя).

15.09.2011 организация снята с учета в ИФНС по г. Кемерово и постановлена на учет в связи с изменением места нахождения в МРИ ФНС России № 16 по Новосибирской области.

ООО «МегаТекс» состояло на учете в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска с 15.09.2011 по 14.03.2012 по адресу 630112, <...>.

14.03.2012 снято с учета, в связи с реорганизацией при присоединении к ООО «Сибпром» (ИНН <***>).

Учредителем и руководителем числится ФИО12.

Численность ООО «МегаТекс» 1 человек. Основные средства, имущество и транспорт отсутствуют.

Согласно протоколу допроса ФИО12 от 16.04.2014 №22 он не являлся реальным учредителем и руководителем ООО «МегаТекс», открывал организацию по просьбе знакомой ФИО13, фактическую предпринимательскую деятельность он не осуществлял.

В соответствии с проведенным анализом движения денежных средств по банковскому счету ООО «МегаТекс»: все денежные средства, перечисленные от Общества ООО «МегаТекс», в последующем были обналичены физическими лицами.

Собственники транспортных средств, указанные в товарно-транспортных накладных, ФИО14, ФИО15, ФИО16 подтвердили регистрацию автомобилей на себя по просьбе ФИО17

Допрошенные водители ФИО18, ФИО19 подтвердили, что работали на автомобиле Камаз, но такая организация ООО «МегаТекс» им неизвестна. ФИО20 указал, что ООО «МегаТекс» ему незнакомо, однако подтвердил, что получал ТТН на Барзасском карьере, заполнял товарно-транспортные накладные. На таких товарно-транспортных накладных не было печати ООО МегаТекс.

По эпизоду ООО «Сибконтракт».

Между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «Сибконтракт» был заключен договор поставки от 07.06.2010 № Д07/1, а также был заключен договор на оказание услуг техникой от 01.11.2010 № Т 10-115 по перевозке песка с карьера реки Яя на территорию ООО «ПК Пламя», расположенного по адресу <...> (территория асфальтного завода); перевозке инертных материалов с ООО «Барзасский карьер» на территорию водозабора р.Яя в г. Тайга.

ООО «Сибконтракт» зарегистрировано 06.04.2010 г. в ИФНС России по г. Кемерово по адресу 650021, <...>. Основным видом деятельности является: оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями.

Дополнительный вид деятельности - деятельность автомобильного грузового транспорта.

ООО «Сибконтракт» снято с учета 22.07.2011 в связи с реорганизацией в форме слияния. Правопреемник ООО «Главконтракт».

Учредителем и руководителем предприятия числится ФИО21

Имущество и транспортные средства на балансе предприятии отсутствуют.

Согласно объяснениям ФИО21, полученным оперуполномоченным УЭБиПК ГУ МВД России по Новосибирской области, он не являлся учредителем и руководителем ООО «Сибконтракт», организацию зарегистрировал за вознаграждение. Не имел отношения к деятельности ООО «Сибконтракт», не составлял и не представлял бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговые органы, не подписывал договоры, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные и другие документы, не распоряжался денежными средствами, поступающими на расчетный счет ООО «Сибконтракт».

Согласно справке от 23.09.2014 № 14/11/186 при предварительном визуальном исследовании подписей, изображений подписей от имени ФИО21, представленных на исследование в оригиналах и копиях документов, выявлены признаки применения технических средств и способов, при выполнении подписей от имени ФИО21 в оригиналах вышеуказанных документов.

Согласно заключению технико-криминалистической экспертизы от 22.10.2014 № 14/1/198 подписи от имени ФИО21, изображения которых расположены в оригиналах документов ОАО «Кемеровоспецстрой» подтверждающих взаимоотношения с ООО «Сибконтракт» (в договоре на оказание услуг техникой от 01.11.2010 № 10-115, соглашении о расторжении договора № Т 10-115, договоре поставки от 07.06.2011 № Д07/1, спецификации от 20.12.2010 № 3 к договору № Д07/1, счетах-фактурах от 26.01.2011 № 37, от 14.02.2011 №54, от 25.01.2011 №32, актах на выполнение работ, услуг от 26.01.2011 № 37, от 14.02.2011 № 54, товарной накладной (унифицированная форма ТОРГ-12) от 25.01.2011 № 32) нанесены с помощью одного факсимиле.

Анализ движения денежных средств по банковскому счету ООО «Сибконтракт» свидетельствует о перечислении поступивших денежных средств третьим лицам.

Согласно анализу товарно-транспортных накладных Общества автомобили Камаз находились в собственности у физических лиц ФИО22, ФИО23, ФИО16 и ООО «РАФ-Лизинг», которые в свою очередь не подтвердили взаимоотношения с ООО «Сибконтракт».

Таким образом, налоговым органом в ходе проверки было выявлено, что имеющиеся в учете документы по взаимоотношениям с рассматриваемыми контрагентами ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт» содержат недостоверные сведения.

Из материалов дела следует, что в ходе проверочных мероприятий налоговый орган установил наличие в документах Общества по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт» недостоверных сведений, а именно, что такие документы не подписывались указанными в них лицами, подписывались не установленными, неуполномоченными лицами. Подписание счетов-фактур неустановленными лицами лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия НДС к вычету. В силу закона требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Документы с недостоверными сведениями не могут с учетом требований действующего законодательства являться основаниями для получения налоговых вычетов в порядке статей 169, 171, 172, 176 НК РФ.

Кроме того, положениями статьи 169 НК РФ не предусмотрена возможность факсимильного воспроизведения подписи при оформлении счета-фактуры. Не содержит подобной нормы и Федеральный закон № 129-ФЗ (действующий в рассматриваемый период), в силу которого документы бухгалтерского учета должны содержать личные подписи соответствующих лиц, в связи с чем отступление от установленных правил влечет отказ в применении налоговых вычетов по таким счетам-фактурам

По итогам исследования и оценки представленных суду доказательств, суд соглашается с доводами налогового органа, что вышеизложенные обстоятельства в совокупности со сведениями относительно ведения контрагентами своей хозяйственной деятельности, с учетом положений статей 169, 171, 172 НК РФ, а также разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53, являются обстоятельства невозможности получения обществом налоговых вычетов по НДС на основании таких документов.

Осмотрительность Общества в рассматриваемом случае не могла ограничиваться проверкой своих контрагентов на предмет их регистрации, наличия у них учредительных документов. Обществом не представлено доказательств проверки своих контрагентов на предмет возможности оказания поручаемых им услуг своим транспортом или путем привлечения транспорта у сторонних организаций. В свою очередь, в ходе проверочных мероприятий налоговым органом установлен транспорт, которым оказаны услуги по перевозке грузов, собственники данного транспорта, а также установлено, что взаимоотношений между фактическими собственниками автотранспорта с ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «СибКонтракт» не имелось, что Обществом в ходе судебного разбирательства не опровергнуто.

Пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае возникновения у него недоимки по налогу, то есть задолженности перед соответствующим бюджетом. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 № 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога. При таких обстоятельствах начисление соответствующих сумм пени налоговым органом имело правовые основания.

При вышеизложенных фактических обстоятельствах, суд соглашается с позицией налогового органа, что в действиях общества имеется объективная и субъективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Исследовав выявленные налоговым органом обстоятельства допущенного правонарушения, суд признал обоснованным назначение рассматриваемого штрафа.

Вышеизложенное с учетом положений статей 169, 171, 172 НК РФ, а также разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 позволяет суду прийти к выводу о недоказанности обществом незаконности оспариваемого решения в части доначисления НДС (пени, штраф) по эпизодам взаимоотношений Общества с ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «СибКонтракт».

В части произведенного доначисления налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «СибКонтракт» суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В отношении ООО «СибТорг».

Налоговым органом установлены расхождения между товарно-транспортными накладными, имеющиеся в учете Общества, и товарно-транспортными накладными, представленными по запросу налогового органа ООО «Барзасский карьер» (грузоотправитель).

При этом совпадает автотранспорт, водители и иных сведения по товарно-транспортным накладным. Расхождения выявлены лишь в наименовании грузоперевозчика.

Товарно-транспортные накладные ООО «Барзасский карьер» содержат подписи диспетчеров, отпустивших груз, подписи водителей, номера и марки автотранспорта. Грузоперевозчиком по таким ТТН является ООО «ТК Сибирский альянс», ООО «Красноярское агентство перевозок», ООО «Промстрой», ООО «Промснаб».

Наличие в учете налогоплательщика недостоверных документов приравнивается к отсутствию оправдательных документов. При таких обстоятельствах расходы налогоплательщиков должны определяться расчетным путем по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ, содержащихся в пункте 8 Постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», что в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям расходы по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Учитывая полученные налоговым органом свидетельские показания водителей, суд первой инстанции правомерно согласился с доводами заявителя о реальности выполненных перевозок по товарно-транспортным накладным ООО «СибТорг».

В отношении ООО «МегаТекс».

В перевозке по документам ООО «МегаТекс» участвовало 4 автомобиля КАМАЗ: г/н <***>, г/н <***>, г/н <***>, М004УМ.

Установленные налоговым органом собственники данных автомобилей КАМАЗ не отрицали, что на них были зарегистрированы такие автомобили, а также показали, что передавали автомобили в управление и распоряжение ФИО24

ФИО24 значится в качестве водителя в представленных суду товарно- транспортных накладных ООО «МегаТекс».

Таким образом, представленными материалами подтверждается осуществление перевозки по документам, оформленные от ООО «МегаТекс», следовательно, является обоснованными доводы заявителя о несении расходов в данной части по перевозкам.

В отношении ООО «СибКонтракт».

Обществом представлены суду имеющиеся в учете талоны первого заказчика, а также товарно-транспортные накладные.

Данные первичные документы заполнены в отношении разделов вида оказанной перевозки, количества перевезенного груза, с отражением лиц, осуществивших перевозку, а также лиц, принявших перевезенный груз. Документы содержат полное заполнение в отношении организации-перевозчика, в качестве таковой указано ООО «Сибконтракт».

Допрошенные собственники и водители не отрицали осуществление перевозок автотранспортом КАМАЗ, однако указали, что ООО «Сибконтракт» им незнакомо.

Обществом представлены Ведомости учета выдачи дизельного топлива, из которых следует, что Обществом производилась заправка автотранспорта ООО «Сибконтракт». Указанные в таких ведомостях госномера автотранспорта и фамилии водителей совпадают с представленными товарно-транспортными накладными ООО «Сибконтракт».

В товарно-транспортных накладных ООО «Сибконтракт» пунктом погрузки значится ООО «Барзасский карьер». В ходе судебного разбирательства со стороны заявителя представлены отгрузочные ведомости по ООО «Барзасский карьер», которые налоговым органом не опровергнуты.

При наличии надлежащим образом заполненных первичных учетных документов (товарно-транспортных накладных, товарных накладных), при отсутствии доказательств недостоверности сведений в них в отношении факта самой произведенной операции, суд признает недоказанным со стороны налогового органа отсутствие рассматриваемых операций, оформленных документами от ООО «Сибконтракт».

В соответствии с представленным Обществом расчетом объемов перевозок на выполнение строительства объектов и данными, представленными ООО «Барзасский карьер», отсутствует задвоение расходов по объемам перевозок.

Представленные в ходе судебного разбирательства расчеты объемов перевозок на выполнение Обществом строительства объектов со стороны налогового органа в ходе судебного разбирательства не оспаривались и не опровергнуты.

Судом установлено, что позиция налогового органа в данной части основана не на доказательствах отсутствия самого факта перевозки, а на доказательствах отсутствия выполнения перевозки именно рассматриваемыми контрагентами.

При признании недостоверными документов Общества по названным операциям расходы налогоплательщика в данной части подлежали определению налоговым органом расчетным путем с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Доказательств отклонения цен по перевозке контрагентами ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт» от цен на аналогичные услуги, завышении цен, не представлено.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования Общества в части доначисления налоговых обязательств по налогу на прибыль (налог, пени, штраф) по эпизодам взаимоотношений общества с ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт».

По эпизоду по взаимоотношениям с ООО «Рубикон».

ООО «Рубикон» зарегистрировано 24.11.2010 в Инспекции ФНС России по г. Кемерово. Адрес организации: 650000, <...>.

С 17.06.2013 года организация снята с учета в связи с прекращением деятельности организации в результате реорганизации в форме присоединения. Правопреемник - ООО «ВМ-ЖКХ» (ИНН <***>).

Учредителем и руководителем ООО «Рубикон» с момента регистрации 24.11.2010 по 17.06.2013 числился ФИО25

Среднесписочная численность 1 человек. Основной вид деятельности - «прочая оптовая торговля».

По данным федеральной базы данных ООО «Рубикон» не имеет на балансе имущество и транспортные средства.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО25 подтвердил, что в период с 01.01.2011 по 31.12.2012 года являлся учредителем и руководителем ООО «Рубикон», регистрация организации осуществлялась им, учреждена с целью получения прибыли. Руководство организации ООО «Рубикон» осуществлял самостоятельно. Отдавал приказы, распоряжения, вел самостоятельно бухгалтерскую, налоговую отчетность, оформлял первичные документы, заключал хозяйственные договоры. С момента регистрации по 31.12.2012 организация находилась по адресу: <...>. Численность организации составляла 1 человек, так же были доверенные лица, которым доверенности не выдавал и договоры не заключал. В собственности организации ООО «Рубикон» для осуществления финансово - хозяйственной деятельности транспортных средств не было. Производственная деятельность ООО «Рубикон» осуществлялась путем заключения договоров с организациями (аренда автомобиля с водителем), назвать их не смог. Кроме того привлекались автомобили физических лиц, договоры с ними не заключались, расчет происходил наличными денежными средствами.

По данным товарно-транспортных накладных Общества часть указанных в них автомобилей легковые и не могли перевозить грузы, часть автомобилей не состояли на учете.

Между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «Рубикон» был заключен договор на оказание услуг техникой от 11.04.11 № Т-11-046, на оказание услуг по перевозке песка с карьера реки Яя на территорию ООО «ПК Пламя» (территория асфальтобетонного завода); перевозка инертных материалов с ООО «Барзасский карьер» на территорию водозабора р. Яя в г. Тайга, Лесная Поляна, Промышленка, а/д М-53; с карьера ФИО26 на Лесную Поляну, а/д М-53.

Также между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «Рубикон» был заключен договор на оказание услуг техникой от 01.02.12 № Т-12-020 на перевозку инертных материалов по маршруту: «Карьер «Елбак» - технологическая дорога 1 кат. (запас, с.Панфилово)»; «карьер Барзасский» - Лесная Поляна»; «карьер ФИО26» - Лесная Поляна»; «карьер ФИО26 - г.Тайга»; «карьер Яя» - г. Тайга»; «карьер «Власковский» - г. Тайга»; «Верхотомка» - Лесная Поляна».

Отклоняя доводы налогового органа о том, что Обществом после ознакомления с актом проверки, в котором отражены выявленные налоговым органом недостоверные сведения в отношении автотранспортных средств по ТТН ООО «Рубикон», предприняты мероприятия по замене таких ТТН, суд исходил из следующего.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО27 подтвердил обращение к нему ОАО «Кемеровоспецстрой» как к конкурсному управляющему ООО ВМ-ЖКХ (правопреемник ООО «Рубикон») с просьбой удостоверить исправления в товарно-транспортных накладных ООО «Рубикон». Он произвел такие исправления. Исправления в ТТН вносились при сравнении их с паспортами транспортных средств, свидетельств о регистрации, а также с документами, которые имелись у него в наличии от организации ООО «Рубикон» – документы совпадали.

Таким образом, указанный свидетель подтвердил внесение исправлений в товарно-транспортные накладные, принятые ОАО «Кемеровспецстрой» к учету, при сопоставлении таких документов с документами ООО «Рубикон», которые имелись у него в наличии.

Таким образом, исправления носят характер допущенных технических ошибок при составлении документа первичного учета, не затрагивающие изменение факта хозяйственной жизни предприятия.

Анализируя наличие транспортных средств у общества «Рубикон», суд первой инстанции установил наличие опечаток в номерах транспортных средств, в отношении которых производилась проверка налоговым органом.

По данным банковского счета ООО «Рубикон» организация осуществляла посреднические операции, в том числе по привлечению автотранспорта и представлению услуг по перевозке.

Подтверждением вывода об осуществлении ООО «Рубикон» посреднических операций, в том числе по привлечению автотранспорта и представлению услуг по перевозке, являются представленные договоры аренды, договоры на оказание сторонними организациями для ООО «Рубикон» услуг по перевозке, акты приемки выполненных услуг с отражением машино-часов.

По итогам исследования представленных Обществом расчетов объемов перевозок на выполнение строительства объектов, суд признал доказанными и не опровергнутыми со стороны налогового органа отсутствие в учете задвоенности расходов по объемам перевозок.

Доказательств не принятия ООО «Рубикон» к учету операций по оказанным Обществу услугам и, как следствие, не исчисление и не уплаты налога в бюджет, суду не представлено.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что наличие фактов реальности оказанных ООО «Рубикон» для Общества услуг по перевозке подтверждается представленными доказательствами, в связи с чем удовлетворил требование общества в части необоснованности доначисления НДС, налога на прибыль (налог, пени и штраф) в рамках взаимоотношений общества с ООО «Рубикон».

По контрагентам ООО «Фирма «Вариант-Плюс» и ООО «Транспортная компания «Сибрегион-М».

ООО «Фирма Вариант-Плюс» (ИНН <***>) зарегистрирована 28.06.2010 в Инспекции ФНС России по г. Кемерово, по адресу: 650023, <...> 9Б-93.

Учредителем ООО «Фирма «Вариант-Плюс» с момента регистрации 28.06.2010 по 12.08.2010 являлся ФИО28, с 13.08.2010 - ФИО29, с 15.03.2013 - ООО «Агентство Недвижимости «Риэлтперспектива», доля участия 50%.

Руководителем ООО «Фирма «Вариант-Плюс» с 28.06.2010 по 17.02.2014 числился ФИО28 С 18.02.2014 - Управляющая компания ООО «Агентство Недвижимости «РиэлтПерспектива» (директор ФИО30).

Согласно оспариваемому решению налогового органа ОАО «Кемеровоспецстрой» в нарушение пункта 1 статьи 252, статьи 247, пункта 1,2,6 статьи 169, пункта 1 и пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ в 2011 году необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 4 740 824 рублей и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 853 348 рублей по поставленному плодородному слою почвы ООО «Фирма «Вариант- Плюс» и оказанным услугам по перевозке плодородного слоя почвы ООО «ТК «Сибрегион-М», что привело к завышению убытка по налогу на прибыль за 2011год на 4 740 824 рубля и занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет на сумму 853 348 рублей.

ООО «Кемеровоспецстрой» с ООО «Фирма Вариант-Плюс» был заключен договор поставки товара от 01.04.2011 №24, согласно которому Обществом приобретался плодородный грунт в объеме 8000 куб.м., который доставляется в г.Осинники на объект «ликвидация горящего терриконика №3», период поставки с 01.04.2011 по 31.05.2011.

Обществом принята к учету товарная накладная от 30.05.2011 №630 и счет-фактура от 30.05.2011 №630 на сумму 4 134 962 рубля 80 копеек в отношении плодородного грунта в объеме 7930 куб.м., а также товарная накладная от 26.06.2012 №119 и счет-фактура от 26.06.2012 №119 на сумму 15000 рублей с учетом НДС в отношении приобретенного стартер BOSH 12 V.

Обществом с ООО «ТК Сибрегион-М» заключен договор на оказание услуг техникой от 01.05.2011 №Т-089. Согласно условиям указанного договора, а также дополнительного соглашения к нему от 01.05.2011 №1, стоимость услуг по перевозке грунта в г.Осинники на объект Ликвидация горящего терриконика №3 составила 950 рублей за 1 тонну с учетом НДС. Обществом приняты к учету счет-фактура №13 и акт №13 от 30.05.2011 на автоуслуги на сумму 1236618 рублей, НДС – 222 591 рубль.

Налоговый орган указывает, что ОАО «Кемеровоспецстрой» проводило работы по реализации государственного контракта по Ликвидации терриконика №3, предусмотренного скорректированным проектом ликвидации ОАО «Шахта Капитальная» ОАО УК «Кузнецкуголь». При этом одним из условий государственного контракта ОАО «Кемеровоспецстрой» обязано выполнить все работы из своих материалов, своими средствами из материалов, указанных в сметной документации. Все поставляемые материалы и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качеств (пункт 4.2.3 контракта). В соответствии с ответом Минэнерго России рабочим проектом (страница 45) в качестве изоляционного материала предусмотрен суглинок из карьера «Солнечный» в районе п. Ашмарино. Таким образом, рабочим проектом предусмотрена поставка потенциального грунта для выполнения рекультивации участка ликвидированного терриконика и участка размещения вывозимой породы, а также восстановления плодородного слоя на земельных участках частных домовладений, нарушенных при выполнении работ по тушению и разборке терриконика из карьера «Солнечный» с. Ашмарино Новокузнецкого района, собственником которого является ООО «СВН». Однако ООО «СВН» грунт на карьере «Солнечный» не добывал и не использовал в дальнейшем, то есть реализации грунта в адрес третьих лиц, в том числе ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «Фирма «Вариант-Плюс», не было.

Налоговый орган ссылается на полученные свидетельские показания ФИО28, который отрицал руководство и осуществление финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО «Фирма Вариант-Плюс».

Также налоговый орган ссылается на полученное заключение эксперта, согласно которому подписи от имени ФИО28 в документах Общества по взаимоотношениям с ООО «Фирма Вариант-Плюс» выполнены не им, а другим лицом.

Налоговый орган указывает, что фактически грунт на вышеуказанный объект был завезен в 2010 году. Факт отсутствия приобретения грунта на указанном карьере и факт отсутствия его перевозки были предметом спора при рассмотрении арбитражными судами дела №А27-4324/2013 по заявлению ОАО «Кемеровоспецстрой» к Межрайонной ИФНС Росси по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области.

Вышеуказанные обстоятельства, а также анализ банковского счета ООО «Фирма Вариант-Плюс» послужили выводом налогового органа об отсутствии факта поставки плодородного слоя ООО «Фирма Вариант-Плюс» на объект - Ликвидация горящего терриконика № 3, а также связанные с поставкой плодородного слоя услуг по его перевозке.

Основаниями для вывода налогового органа об отсутствии факта приобретения плодородного грунта у ООО «Фирма «Вариант-Плюс» является анализ налоговым органом документов по выполнению ОАО «Кемеровоспецстрой» работ по объекту - Ликвидация горящего терриконика №3, а именно обстоятельства, что такие работы вошли в акт приемки от 30.11.2010, следовательно, не могли выполняться в 2011 году.

Из акта по передаче рекультивированных земель следует выполнение технического и биологического этапа рекультивации земель на объекте с июля 2010 по декабрь 2010 г.

В то же время, как указано ранее, Обществом расходы по приобретению и доставке плодородного грунта на объекте «Ликвидация горящего терриконика №3» заявлены в 2011 году на основании договора поставки товара от 01.04.2011 №24 с ООО «Фирма Вариант-Плюс», а также расходы в адрес ООО «ТК Сибрегион-М» по доставке такого ТМЦ – плодородного слоя почвы.

Таким образом, имеются расхождения между актом приемки выполненных обществом работ, актом рабочей комиссии с отраженными периодами выполнения работ и расходами Общества на приобретение плодородного грунта у ООО «Фирма Вариант Плюс» и расходами по его доставке (ООО «ТК Сибрегион-М») для выполнения работ на данном объекте.

Вместе с тем, согласно протоколу совещания по вопросу координации работ по реализации проекта «Ликвидация горящего терриконика № 3» от 21.12.2010, а также графику окончания работ на объекте «Ликвидация горящего терриконика №3», следует, что сроки определенных этапов работ были изменены. В частности был изменен срок выполнения работ по рекультивации площадки терриконика и места складирования грунта (суглинок, плодородный слой почвы с посевом трав) до 30 мая 2011 года.

Суд первой инстанции признал документально подтвержденными доводы Общества о возможности фактического завершения выполнения работ по объекту «Ликвидация горящего терриконика №3» в мае 2011 года, отсутствие расхождений между скорректированным проектом ликвидации ОАО «Шахта Капитальная» ОАО УК «Кузнецкуголь», условиями государственного контракта ОАО «Кемеровоспецстрой» и принятыми Обществом к учету расходами по выполнению работ рекультивации земель на объекте «Ликвидация горящего терриконика №3» в 2011 году.

Вывод налогового органа об отсутствии обоснованности расходов на приобретение плодородно-растительного слоя почвы в 2011 году основан, в том числе, на показаниях сотрудника Общества ФИО31 о завозе на объект «Ликвидация горящего терриконика №3» плодородно-растительного слоя почвы в 2010 году и складирования его в запас.

Согласно показаниям ФИО31, которые были получены налоговым органом в ходе проверки и отраженные в протоколе допроса свидетеля от 06.11.2014 №30, он показал, что в 2010 году принимался грунт, который в работе не использовался, а отвозился в запас. От кого поступил грунт, не знает, грунт возили в запас в до конца 2010 года, грунт в 2010 году не использовался, начал использоваться для рекультивации в 2011 году.

В свою очередь из постановки вопроса, содержащегося в протоколе допроса от 06.11.2014 №30 (вопрос №4), следует о выяснении обстоятельств доставки и приемки грунта (плодородный слой почвы). При этом представленный суду протокол допроса содержит подпись свидетеля о верности записи с его слов, а также, что протокол им был прочитан при подписании.

Возражая относительно выводов налогового органа, Общество ссылается на дачу пояснений ФИО31 в отношении иного грунта – суглинка, который действительно поставлялся в 2010 году на объект «Ликвидация горящего терриконника №3» силами ООО «ТрансСибрегион-КТС», в подтверждение чего представило товарно-транспортные накладные.

Налоговый орган также ссылается на наличие у Общества в 2010 году расходов на поставку от ООО «ТрансСибрегион-КТС» грунта на основании договора от 01.10.2010 №С10-091, при этом, по мнению налогового органа, в рамках указанного договора был поставлен плодородно-растительный слой, который в последующем был использован Обществом для рекультивации в 2011 году, а расходы Общества по поставке ППС от ООО «Вариант-Плюс» являются задвоенными расходами по объекту «Ликвидация горящего терриконника №3».

Свидетель ФИО31, допрошенный судом первой инстанции 19.04.2016, в судебном заседании подтвердил, что работал в ОАО «Кемеровоспецстрой», в 2010 году работал на объекте по ликвидации горящего терриконика №3. В отвале слоями засыпали суглинок. Суглинок привозили со стороны, возила сторонняя организация собственным транспортом, название организации не помнит, помнит только руководителя Маргарян. Суглинок возили в отвал, а также складировали на запас. В 2011 году возился плодородно-почвенный слой. ФИО31 подтвердил, что подписывал товарные накладные на получение привезенного суглинка и плодородно-почвенный слой, подписывал общую товарную накладную на завезенные ТМЦ, которая обобщала товарно-транспортные накладные по завезенным ТМЦ, а также подписывал отчеты по использованному ТМЦ. На вопросы со стороны налогового органа пояснил, что на объекте в 2011 году непосредственно не работал, на объекте работал мастер, он принимал ТМЦ по документам, им же подписывались обобщенные документы. Также показал, что работы по объекту в 2010 году закончены не были, продолжались в 2011 году.

Полученный суглинок в 2010 году весь использован не был, складировался для последующего использования, что и было сделано в 2011 году.

Таким образом, при наличии расхождений в показаниях свидетеля в части вывозки чернозема с горящего терриконика №3 и его складировании в 2010 году, получении плодородного слоя почвы в 2010 году и его складировании, использовании его в работах по рекультивации в 2011 году, его отсутствии в 2011 году на объекте, не принятии им доставляемых грузов непосредственно на объекте, подписании документов согласно учету мастера, суд первой инстанции счел невозможным руководствоваться такими показаниями в целях установления фактических обстоятельств по делу.

Налоговым органом был представлен протокол допроса руководителя ООО «Фирма «Вариант-Плюс» ФИО28, согласно которому он регистрировал ООО «Фирма Вариант Плюс» за денежное вознаграждение, где находится такая организация ему неизветсно, указал, что не подписывал документы, договоры, счета- фактуры с организациями, в том числе с ОАО «Кемеровоспецстрой», отрицал свои подписи в документах по взаимоотношениям с ОАО «Кемеровоспецстрой», печатью такой организации никогда не обладал.

Согласно заключению эксперта от 06.11.2014 №-14/1/191 подписи от имени ФИО28, представленные в оригиналах документов ОАО «Кемеровоспецстрой», подтверждающие взаимоотношения с ООО «Фирма Вариант-Плюс» (договор поставки товара от 01.04.2011 №24, счета-фактуры от 30.05.2011 №630, от 26.06.2012 №119, товарные накладные от 30.05.2011 №630, от 26.06.2012 №119) вероятно выполнены не ФИО28, а другим лицом.

Согласно анализу движения денежных средств по банковскому счету организации ООО «Фирма Вариант Плюс» не имеет платежей, характерных при ведении нормальной хозяйственной деятельности, а также не имеет платежей в подтверждение приобретения плодородного грунта, который был поставлен Обществу по договору от 01.04.2011 №24.

Согласно условиям договора от 01.04.2011 №24, заключенному с ООО «Фирма «Вариант-Плюс», плодородный грунт приобретен Обществом на условиях его доставки в г. Осинники на объект «Ликвидация горящего терриконика №3», что исключает несение Обществом дополнительных расходов по его доставке силами привлеченной организации ООО «ТК Сибрегион-М».

На основании изложенного, в ходе проверочных мероприятий налоговым органом установлено наличие в документах Общества по взаимоотношениям с ООО «Фирма Вариант Плюс» недостоверных сведений, а именно, что такие документы не подписывались указанным в них лицом. Подписание счетов-фактур неустановленными лицами лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия НДС к вычету. В силу закона, требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Документы с недостоверными сведениями не могут с учетом требований действующего законодательства являться основаниями для получения налоговых вычетов в порядке статей 169, 171, 172, 176 НК РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности решения налогового органа в данной части, правомерности доначисления Обществу налоговых обязательств по НДС (пени, штраф) по эпизоду взаимоотношений с ООО «Фирма Вариант Плюс», правильности применения налоговым органом норм налогового законодательства в данной части.

Оценивая доводы сторон в части реальности поставки плодородного слоя почвы в мае 2011 года на объект «Ликвидация горящего терриконика №3» суд первой инстанции исходил из следующего.

В ходе проверки налоговым органом было установлено и в суде доказано наличие у Общества в учете документов с недостоверными сведениями относительно закупки плодородного слоя почвы по договору с ООО «Вариант - Плюс» и не доказаны обстоятельства отсутствия реальности перевозки рассматриваемого плодородного слоя почвы на объект - «Ликвидация горящего терриконика №3» в 2011 году.

Первичными учетными документам общества подтверждено, что перевозка плодородного слоя почвы произведена в 2011 году автотранспортом ООО «ТК Сибрегион-М» с карьера на терриконик; заказчиком и грузоотправителем плодородного слоя почвы являлся ОАО «Кемеровоспецстрой»; товарный раздел и транспортный раздел товарно-транспортной накладной указаний или иных ссылок на ООО «Фирма Вариант-плюс» не содержит.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства налоговый орган не доказал фактическое отсутствие завоза плодородного слоя почвы на объект «Ликвидация горящего терриконика №3» в 2011 году; налоговый орган не доказал задвоенности таких расходов в отношении плодородного слоя почвы (по 2010 году и по 2011 году).

В то же время, представленные обществом документы по взаимоотношениям с ООО «Фирма Вариант-плюс» при установленных налоговым органом обстоятельствах не могут являться основаниями принятия к учету и получения по ним налоговых вычетов.

Имеющиеся у Общества товарно-транспортные накладные подтверждают лишь перевозку плодородного слоя почвы, то есть свидетельствуют о реальности перевозки плодородного слоя почвы силами ООО «ТК Сибрегион-М».

При этом из ТТН следует отгрузка плодородного слоя почвы именно ОАО «Кемеровоспецстрой», а не ООО «Фирма Вариант-плюс», выполнение перевозки силами ООО «ТК Сибрегион-М».

Следовательно, документально подтвержденным является только факт перевозки плодородного слоя почвы. Факт отгрузки плодородного слоя почвы ООО «Фирма Вариант-плюс» не подтверждается представленными Обществом документами.

Суд пришел выводу, что перевозка плодородного слоя почвы на объект

горящий терриконик №3 в 2011 году произведена Обществом с привлечением сторонней организации - ООО «ТК Сибрегион-М», такие расходы по перевозке Общество вправе принять к учету в целях исчисления НДС и налога на прибыль. Поскольку грузоотправителем такого плодородного слоя почвы по документам являлось само Общество (ОАО «Кемеровоспецстрой»), при отсутствии надлежащих документов подтверждающих приобретение такого плодородного слоя почвы на стороне, такие расходы для Общества являются документально не подтвержденными и не подлежащие включению в учет в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

При названных обстоятельствах, суд соглашается с правомерностью доначисления по решению обществу НДС в сумме 630 757 рублей и признание завышения обществом убытка на сумму 3 504 206 рублей по эпизоду расходов Общества по взаимоотношениям с ООО «Фирма Вариант-плюс».

В то же время, суд признал обоснованным заявление Общества в части оспаривания им произведенных налоговым органом доначислений по эпизоду взаимоотношений с ООО ТК «Сибрегион-М», неправомерным доначисление обществу суммы НДС – 222 591 рубль, признание завышения убытков – 1 236 618 рублей, начисления соответствующих пени.

Противоречий в выводах суда первой инстанции по указанному эпизоду судом апелляционной инстанции не установлено.

По контрагентам ООО «СтройСтандарт», ООО «СибУгольТорг», ООО «СтройПоставка».

Согласно решению налогового органа ОАО «Кемеровоспецстрой» в нарушение пункта 1 статьи 252, статьи 247, пункта 1,2,6 статьи 169, пункта 1 и пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ в 2011 году необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 729 496 рублей и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 131 309 рублей по подрядным работам ООО «СтройСтандарт».

В нарушение пункта 1 статьи 252, статьи 247, пункта 1,2,6 статьи 169, пункта 1 и пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ в 2011 году необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 10 304 042 рубля и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 1 854 728 рублей по выполненным субподрядным работам контрагентами ООО «СибУгольТорг» и ООО «СтройПоставка».

За 2012 год налоговый орган установил, что Общество необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 16 227 000 рублей и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 2 920 927 рублей по выполненным субподрядным работам контрагентами ООО «СибУгольТорг».

Между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «СтройСтандарт» был заключен договор подряда от 05.09.11 № 68/11, согласно которому ООО «СтройСтандарт» выполняло работы по благоустройству территории на объекте коттеджный поселок «Черемушки», г. Березовского Кемеровской области.

В подтверждение расходов и вычетов Обществом представлен договор подряда от 05.09.11№ 68/11, акты приемки выполненных работ (КС-2), счета-фактуры, локальный сметный расчет, справка о стоимости выполненных работ (КС-3). Оплата Обществом произведена частично в безналичном порядке, путем перечисления денежных средств, и частично путем взаимозачета.

ООО «СтройСтандарт» (ИНН <***>) состоит на учете в Межрайонной инспекции ФНС России №15 по Алтайскому краю с 17.06.2010, адрес регистрации: <...>.

По месту регистрации не находится.

Основной вид деятельности – оптовая торговля лесоматериалами. Учредителем является ФИО32, руководителем - ФИО33.

Имущества и транспортных средств у организации не имеется. Последняя отчетность поступила в Инспекцию на бумажном носителе по почте 31.10.2012 - бухгалтерская отчетность за 9 месяцев 2012 года, декларация по налогу на прибыль за 9 месяцев 2012 года, декларация по НДС за 3 квартал 2012 года.

Анализ деклараций по налогу на прибыль и по НДС показал, что ООО «СтройСтандарт» доходы, полученные по сделке с ОАО «Кемеровоспецстрой» в соответствии с договором подряда от 05.09.2011 № 68/11, в отчетности не отражало.

01.10.2011 и 25.11.2011 между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «СтройПоставка» были заключены договоры субподряда № 97/1 и № 126. По договору от 01.10.11 № 97/1 за период с 01.10.2011 по 30.11.2011 были выполнены работы по подготовке ложи пруда-отстойника карьерных вод и основания плотины на объекте «Очистные сооружения карьерных вод участка «Южный 73» в филиале ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» (акт приемки выполненных работ от 30.11.2011 № 1). По договору от 25.11.2011 № 126 за период с 01.12.2011 по 30.12.2011 были выполнены строительно- монтажные работы по объекту «Технологическая дорога до станции Терентьевская».

ООО «СтройПоставка» было зарегистрировано 30.10.2008, состояло на учете в МРИ ФНС России №8 по г.Санкт-Петербургу, адрес организации: ул. Розенштейна, 21, лит.А, офис 3-Н.

Учредителем является - ФИО34.

Руководитель: с 30.10.2008 по 04.02.2009 – ФИО34, с 05.02.2009 по 17.12.2009 – ФИО35, с 18.12.2009 по 15.02.2012 ФИО36 19.03.2014 г. ООО «СтройПоставка» реорганизовалось в форме слияния в ООО «Престиж».

Имущества и транспорта не имеет.

12.10.2011 между ООО «СибУгольТорг» и обществом заключен договор №101, по которому выполнялись строительно-монтажные работы по объекту «Очистные сооружения карьерных вод участка «Южный 73» в филиале ОАО «УК Кузбассразрезуголь».

По договору от 28.11.2011 № 134 ООО «СибУгольТорг» были выполнены строительно-монтажные работы по объекту «Технологическая дорога до станции Терентьевская».

По договору от 10.05.2012 № 11 ООО «СибУгольТорг» выполнило работы - устройство земляного полотна по объекту «Строительство автомобильной дороги Новосибирск-Ленинск-Кузнецкий-Кемерово-Юрга на участке Ленинск-Кузнецкий-Кемерово км 274-км 295Кемеровская область».

По договору от 05.07.12 № 24 ООО «СибУгольТорг» выполнило работы - устройство дорожного покрытия и озеленения по объекту «строительство парка «Лесная сказка» г. Кемерово, жилой район «Лесная Поляна», бульвар Весенний, 1.

ООО «Сибуглеторг» (ИНН <***>) состоит на учете с 03.06.2011 в ИФНС России по г.Кемерово, по адресу: <...>.

Учредителем и руководителем является ФИО37 Основной вид деятельности – прочая оптовая торговля. Имущества и транспорта не имеет.

Анализ движения денежных средств контрагентов свидетельствует об отсутствии сведений по расходам по ведению ими нормальной хозяйственной деятельности, несению коммунальных расходов. Поступившие денежные средства в дальнейшем перечислялись по цепочке с последующим обналичиванием.

Согласно протоколам допроса ФИО38 от 08.02.2012 № 639, ФИО33 от 18.10.2012, ФИО37 они не являлись реальными руководителями указанных органиазций.

Согласно заключению эксперта от 31.10.2014 №-14/1/190 подписи в документах Общества по взаимоотношениям с ООО «Стройстандарт» выполнены не ФИО33, а другим лицом.

Согласно заключению эксперта от 22.04.2015 №-15/1/34 подписи в документах Общества по взаимоотношениям с ООО «Сибуглеторг» выполнены не ФИО37, а другим лицом.

Согласно заключениям эксперта от 29.10.2014 №-14/1/188, от 08.10.2014 №-14/1/189 подписи в документах Общества по взаимоотношениям с ООО «Стройпоставка», а также в учредительных документах ООО «Стройпоставка» выполнены не ФИО36, а другими (разными) лицами.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами материалы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что полученные налоговым органом доказательства в отношении контрагентов налогоплательщиком не оспорены и не опровергнуты в ходе судебного разбирательства.

В свою очередь, полученные налоговым органом сведения и доказательства свидетельствуют о том, что ООО «Стройпоставка», ООО «Сибуглеторг», ООО «СтройСтандарт» не располагались по адресам регистрации, не имели имущества, автотранспортных средств, численности персонала, а также не производили платежи, необходимые и свидетельствующие о ведении ими нормальной хозяйственной деятельности.

Налоговым органом в ходе проверки были получены доказательства, подтверждающие, что контрагенты Общества не имели на своих банковских счетах доказательств платежей, направленных на выполнение обязательств перед Обществом по представленным налогоплательщиком договорам.

Представленные налоговым органом доказательства свидетельствуют о невыполнении и невозможности выполнения обществами «Стройпоставка», «Сибуглеторг» и «СтройСтандарт» порученных Обществом работ. Как следствие, суд признал не опровергнутой установленную налоговым органом совокупность доказательств о невозможности рассматриваемым контрагентом Общества произвести поставку ТМЦ, выполнить подрядные работы. Более того, суд находит обоснованными, документально подтвержденными и не опровергнутыми Обществом доводы налогового органа о выполнении порученных работ силами работников самого налогоплательщика.

Доводы Общества о проявлении им должной степени осмотрительности перед заключением договоров при вышеизложенных обстоятельствах судом признаны несостоятельными, поскольку в рассматриваемом случае должная осмотрительность перед заключением сделки не могла ограничиваться проверкой факта регистрации контрагента в качестве юридического лица, должна была охватывать мероприятия по проверки фактической возможности такими контрагентами выполнить порученные работы, наличии у них трудового персонала, специализированной техники.

Учитывая установленные вышеперечисленные по делу обстоятельства, учитывая разъяснения Пленума ВАС РФ, изложенные в Постановлении о№ 53, по итогам исследования и оценки представленных доказательств, суд признает позицию налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде получения вычета по НДС и уменьшения полученных доходов на расходы на основании документов ООО «Стройпоставка», ООО «Сибуглеторг», ООО «СтройСтандарт» обоснованной и документально подтвержденной.

Пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае возникновения у него недоимки по налогу, то есть задолженности перед соответствующим бюджетом. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 № 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога. При таких обстоятельствах начисление соответствующих сумм пени налоговым органом имело правовые основания.

При вышеизложенных фактических обстоятельствах суд соглашается с позицией налогового органа о том, что в действиях Общества имеется объективная и субъективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи122 НК РФ.

Исследовав выявленные налоговым органом обстоятельства допущенного правонарушения, суд признал обоснованным назначение рассматриваемого штрафа.

Эпизод доначисления НДФЛ (имущественный налоговый вычет) не оспаривается.

По эпизоду непринятия налоговым органом к учету при расчете доначисленных по итогам проверки налоговых обязательств, наличия у Общества убытков прошлых лет.

Согласно статье 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего отчетного (налогового) периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего отчетного (налогового) периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и статьями 264.1, 268.1, 274, 275.1, 275.2, 278.1, 278.2, 280 и 304 настоящего Кодекса. Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток. Налогоплательщик вправе перенести на текущий отчетный (налоговый) период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции признал обоснованными доводы Общества о необходимости корректировки учета убытка прошлых лет по рассматриваемым периодам с учетом произведенных доначислений со стороны налогового органа по эпизодам ООО «СтройСтандарт», ООО «Фирма Вариант-Плюс», ООО «Стройпоставка», ООО «Сибугольторг» (за периоды 2011 г. и 2012 г.).

По результатам выездной проверки налоговый орган пришел к обоснованному выводу о завышении убытков по налогу на прибыль за 2011 год в сумме 14 537 744 рублей (729496 + 3504 206 + 3 746 881 + 6 557 161).

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011год убыток Общества составляет 122 313 658 рублей.

Следовательно, у Общества по итогам 2011года остается убыток в размере 107 775 914 рублей (122 313 658- 14 537 744), который переносится на следующий налоговый период.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 год налоговая база составляет 89 497 091 рубль. С учетом завышенных расходов по налогу на прибыль по итогам 2012 года (по ООО СибУгольТорг на 16 227 000 рублей) налоговая база будет составлять 105724091 рубль. (89497091+16227000). Остаток убытков на 2011год составил 107 775 914 рублей.

Как следствие, учитывая вышеприведенные расчеты, принимая во внимание правомерно произведенные налоговым органом доначисления по итогам проверки по итогам 2012 года у Общества остается непогашенным убыток прошлого периода (105724091 - 107775914 = - 2 051 823 рублей – убыток организации по итогам 2012 года).

При наличии у Общества права принятия к учету убытка прошлых лет в целях исчисления налога на прибыль, суд соглашается с доводами Общества, что принятый к учету в 2011 и 2012 годах убыток не образует недоимку по налогу.

Учитывая, что принятый к учету в 2011 и 2012 годах убыток не образует недоимку по налогу, суд признает необоснованным начисление Обществу пени. Поскольку на момент вынесения налоговым органом решения убыток прошлых периодов полностью Обществом использован не был и подлежал учету в последующем, суд соглашается с налогоплательщиком, что привлечение его к штрафу при выше установленных по делу обстоятельствах является необоснованным.

По эпизоду о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность за допущенные правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из дела, в рассматриваемом случае Обществом были получены в проверяемом периоде налоговые вычеты по НДС на основе недостоверных документов, которые не могут являться основанием получения вычета по налогу. Добытые налоговым органом доказательства, сделанные им выводы и произведенные доначисления по НДС, а также привлечение Общества по данным обстоятельствам к ответственности по итогам исследования всех обстоятельствам по делу судом признано обоснованным и правомерным по ранее изложенным основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 указанной статьи).

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств; при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются перечисленные в статье обстоятельства, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пункт 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Общество просило суд учесть следующее смягчающее обстоятельство: отсутствие умысла, отсутствие иных текущих задолженностей налогоплательщика по налогам и сборам перед бюджетами всех уровней.

Исследовав приведенные Обществом обстоятельства, суд не признал их в качестве смягчающих назначенной ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ. Доводы заявителя о наличии приведенного им смягчающего обстоятельства (отсутствие умысла) при назначении штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ (то есть за совершение правонарушения по неосторожности) не может являться основанием для снижения штрафа, поскольку сама норма применена налоговым органом верно, а размер штрафа определен законодателем уже с учетом обстоятельства отсутствие умысла при совершении правонарушения. Доводы Общества по уплате налогов в рассматриваемом случае судом не могут рассматриваться отдельно (в отрыве) от обстоятельств допущенных правонарушений. Так в ходе проверки были выявлены обстоятельства нарушения норм налогового законодательства при принятии к учету и получению вычетов по вышеописанным операциям. Ведение хозяйственной деятельности, а также эффективность принимаемых решений в своей деятельности и оценка их рисков является неотъемлемым правомочием Общества, как субъекта предпринимательской деятельности. Любая санкция за правонарушения сопряжена с негативными последствиями для правонарушителя. Вид деятельности заявителя и характер такой деятельности несомненно подлежит учету судом, однако при наличии факта допущенного правонарушения такое обстоятельство подлежит исследованию и оценке в совокупностью с обстоятельствами допущенного правонарушения, финансового положением заявителя в целях исключения возможности наложения чрезмерной санкции исходя из события правонарушения.

Оценив в порядке части 1 статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, суд пришел к выводу, что исходя из вида и состава правонарушения, обстоятельств совершенного правонарушения, оснований применения положений статей 112, 114 НК РФ не имеется, а назначенный оспариваемым решением размер штрафа является обоснованным, соответствующий положениям налогового законодательства и соразмерным допущенному правонарушению.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав доводы Общества и представленные доказательства, не усматривает оснований для снижения суммы назначенного штрафа при изложенных обстоятельствах.

Доводы апеллянтов не опровергают выводы, содержащиеся в решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить или изменить обжалуемый судебный акт, апелляционные жалобы не содержат, в силу чего удовлетворению не подлежат.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Общество при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой перечислено 3 000 рублей. Между тем, согласно статье 110 АПК РФ, части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 221-ФЗ) и пункта 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1 500 рублей.

В связи с чем уплаченная ОАО «Кемеровоспецстрой» по платежному поручению от 10.10.2016 № 6297 государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.09.2016 года по делу № А27-19319/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Кемеровоспецстрой» и Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Кемеровоспецстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 рублей по платежному поручению от 10.10.2016 № 6297.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий: И.И. Бородулина

Судьи: А.Л. Полосин

Н.А. Усанина