СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № А27-22000/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2016 года

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2016 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С.В. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Болотова Т.Н. по доверенности от 12.01.2016 г. (сроком по 31.12.2016 г.)

от заинтересованных лиц: от ИФНС по Центральному району г. Новокузнецка – Шпис О.А. по доверенности от 28.12.2015 г. (сроком по 31.12.2016 г.), удостоверение; Бердникова С.Н. по доверенности от 28.12.2015 г. (сроком по 31.12.2016 г.), удостоверение; Михалькова Д.Д. по доверенности от 18.12.2015 г. (сроком по 31.12.2016 г.), удостоверение;

от МИФНС № 4 по Кемеровской области – без участия (извещена)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Копекс-Сибирь» на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 25 марта 2016 года по делу № А27-22000/2015 (судья Семёнычева Е.И.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Копекс-Сибирь» (Кемеровская область, г.Новокузнецк, ОГРН 1104217005562, ИНН 4217126888)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (Кемеровская область, г. Новокузнецк, ОГРН 1044217029768, ИНН 4217011333)

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области (Кемеровская область, г. Новокузнецк, ОГРН 1114217002833, ИНН 4217424242)

о признании недействительным решения от 07.08.2015 №2975 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Копекс-Сибирь» (далее – заявитель, Общество, ООО «Копекс-Сибирь») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской (далее – ИФНС по Центральному району) области от 07.08.2015 г. №2975 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25.03.2016 г. заявленные требования удовлетворены частично, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области от 07.08.2015 г. №2975 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» признано недействительным в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 221660,12 рублей.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить в части и принять новый судебный акт о признании недействительным решения № 2975 от 07.08.2015 г. Инспекции ФНС России по Центральному району г. Новокузнецка в части доначисления:

- недоимки по налогу на прибыль организаций за 2012 год в сумме 6 599 360 руб., соответствующей суммы пени, штрафа в размере 1 319 872 руб.;

- недоимки по налогу на добавленную стоимость за 2012 год в сумме 19 389 644 руб., пени в размере 4 980 220,75 руб., штрафа в размере 3 875 243 руб.;

- недоимки по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от  источников в Российской Федерации за 2012 год в сумме 117 411,32 руб., пени в размере 80 847,18 руб., штрафа в общей сумме 290 391,97 руб. ;

- снизить размер штрафа за совершение налоговых правонарушений, начисленный решением Инспекции ФНС России по Центральному району г. Новокузнецка № 2975 от 07.08.2015 г. в общей сумме 6 255 373,97 до 1 000 000 руб.

В обоснование доводов жалобы Общество указывает на следующие обстоятельства:

1) Инспекцией не представлено доказательств того, что контрагент и контрагенты третьего звена являются «проблемными» организациями, что Общество знало о том, что денежные средства ООО «СтальИнвест» перечисляло «проблемным» организациям или обналичивало, а также доказательств того, что указанные денежные средства впоследствии возвращены Обществу обратно. Налоговым органом не представлено доказательств взаимозависимости и (или) аффилированности ООО «Копекс-Сибирь» и ООО «СтальИнвест», а также третьих лиц;  Инспекция не воспользовалась правом на проведение комплексных мероприятий налогового контроля, предусмотренных статьями 89, 90, 91 НК РФ в отношении контрагента ООО «СтальИнвест»; суд неправомерно не принял довод Общества об использовании векселя в качестве средства платежа при расчетах с поставщиками, произведенное в полном соответствии с требованиями закона, тогда как Инспекция не представила доказательств, того, что Общество, осуществляя расчеты векселями, создавало схему незаконного обогащения за счет бюджетных средств;

2) отсутствуют основания для удержания и перечисления в бюджет неуплаченного налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, и привлечения Общества к ответственности по ст. 123 НК РФ; свидетельство о наличии или отсутствии налоговой задолженности» от 02.12.2015г., выданное Главным налоговым Управлением Силезии, согласно которому юридическое лицо АО «КОРЕХ Mashinery», не имеет налоговой задолженности, является документом, подтверждающим факт постоянного местонахождения организации на территории иностранного государства;

3)   налоговый орган   произвел начисление штрафных санкций   без учета статьи 113 НК РФ;

4)  неверного ведения раздельного учета у налогоплательщика не допущено;  критерий распределения общехозяйственных расходов между операциями по реализации облагаемых и не облагаемых НДС услуг был закреплен Приказом № 06/1 от 30.12.2011 г. об утверждении изменений в учетную политику для целей налогообложения ООО «Копекс-Сибирь». В изменении было указано, что критерием для распределения является сумма расходов на оплату труда персонала (фонда оплаты труда сервисных инженеров, начальника сервисной службы и главного бухгалтера), отнесенную на расходы на производство и общехозяйственные расходы. Инспекцией при проведении расчетов использованы показатели величины Общей суммы расходов предприятия, однако, при расчете удельного веса совокупных расходов по реализации услуг, не подлежащих налогообложению, следовало учесть сумм общехозяйственных расходов по операциям, не облагаемых НДС;

5) ссылаясь на совершение налогового правонарушения впервые, отсутствие прямого умысла, добросовестность налогоплательщика, показатели налоговой нагрузки, статус почетного члена Фонда поддержки предпринимательских инициатив и Фонда содействия развитию предпринимательства, значительность доначисленных по результатам выездной налоговой проверки сумм, которая может повлиять на финансовое положение Общества, отсутствие отягчающих обстоятельств, как на обстоятельства, смягчающие ответственность, просит снизить размер налоговых санкций штрафного характера до 1 000 000 руб.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и поддержаны представителем апеллянта в судебном заседании.

При этом, явившийся в заседание представитель ООО «Копекс-Сибирь» Александер Татьяна Владимировна  судом к участию не допущена на основании части 4 статьи 63 АПК РФ с учетом того, что представлена доверенность от 29.10.2015 г. со сроком до 31.03.2016 г., истекшим на момент рассмотрения апелляционной жалобы, иной доверенности представитель Общества не представила, присутствовала в качестве слушателя в судебном заседании.

Инспекция по Центральному району в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании выразили свое несогласие с доводами, изложенными заявителем в жалобе, по причине их необоснованности, при этом, указали на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Подробно доводы Инспекции по Центральному району изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

МИФНС № 4 по Кемеровской области отзыв в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представила,  надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилась. В порядке ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие стороны.

Представителем Общества  заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для представления действующей доверенности Александер Т.В. на представление интересов ООО «Копекс-Сибирь».

В соответствии с пунктом 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Следовательно, исходя из указанной нормы, отложение судебного заседание является правом суда, а не его обязанностью.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

В силу части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения либо не совершения ими процессуальных действий.

В силу требований ст. 63 АПК РФ арбитражный суд обязан проверить полномочия лиц, участвующих в деле, и их представителей.  Арбитражный суд решает вопрос о признании полномочий лиц, участвующих в деле, и их представителей и допуске их к участию в судебном заседании на основании исследования документов, предъявленных указанными лицами суду.

При этом обязанность по подтверждению полномочий представителя, явившегося в судебное заседание, исходя из смысла главы 6 АПК РФ, лежит соответственно лице, участвующем в деле.

Согласно ч. 3, ч. 6 ст. 60 АПК РФ представителями   организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица. При этом, представителем в арбитражном суде может быть лицо с надлежащим образом оформленными и подтвержденными полномочиями на ведение дела.

В силу прямого указания ст. 188 Гражданского кодекса РФ действие доверенности прекращается вследствие  истечения срока доверенности.

В данном случае невозможность участия в судебном заседании конкретного представителя ООО «Капекс-Сибирь», ввиду представления доверенности на представление интересов Общества с истекшим на момент рассмотрения апелляционной жалобы сроком, не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу, кроме того, принимая во внимание, что вся письменная позиция изложена Обществом в апелляционной жалобе.

Более того, интересы Общества также представляет представитель Болотова Т.Н.,  действующая на основании доверенности от 12.01.2016 г., срок действия которой на момент рассмотрения апелляционной жалобы не истек. Следовательно, право на участие в судебном заседании, поддержание своих доводов и позиции по делу, доступ к правосудию сторона реализовала, тогда как обязанность подтверждать полномочия представителя при явке в судебном заседании лежит на самой стороне, ненадлежащее исполнение которой не является обязательным условием отложения судебного заседания, кроме того, в целях обеспечения соблюдения прав, в том числе, представителей противоположной стороны, которая обеспечила явку своих представителей, понесла затраты на проезд в другой город для участия в судебном заседании.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не нашел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, перешел к рассмотрению жалобы по существу при имеющейся явке сторон.

В силу частей 5, 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из доводов апелляционной жалобы, заявитель обжалует решение суда первой инстанции в части доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций за 2012 год в сумме 6 599 360 руб., соответствующей суммы пени, штрафа в размере 1 319 872 руб., доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость за 2012 год в сумме 19 389 644 руб., пени в размере 4 980 220,75 руб., штрафа в размере 3 875 243 руб., а также в части доначисления недоимки по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации за 2012 год в сумме 117 411,32 руб., пени в размере 80 847,18 руб., штрафа в общей сумме 290 391,97 руб.; Представитель Общества в судебном заседании пояснил суду, что судебный акт в части выводов по эпизоду с  ИП Комаровым В.М. стороной не оспаривается.

Поскольку Инспекция по Центральному району в отзыве на апелляционную жалобу, равно как и ее представители в судебном заседании не возражали против проверки судебного акта в указанной части, пояснили суду, что в части удовлетворенных требований Общества судебный акт не оспаривается налоговым органом,  суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой Обществом части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой принято решение № 2975, которым Общество с ограниченной ответственностью «Копекс-Сибирь» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 2089739 рублей за неполную уплату налога на прибыль организаций, в виде штрафа в размере 3875243 рублей за не уплату налога на добавленную стоимость, к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 290391,97 рублей. Обществу предложено уплатить доначисленные суммы налогов в размере 29955750,32 рублей, и пени в общей сумме 7582009,47 рублей.

Не согласившись с правомерностью решения, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 23.10.2015 г. №717 апелляционная жалоба была оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области от 07.08.2015 г. №2975 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» без изменений и утверждено.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области от 07.08.2015 г. №2975 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

Положения статей 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в их взаимосвязи указывают, в частности, на то, что основанием для вычета по НДС является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение налогоплательщиком товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в документах учета у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры.

Исходя из положений Постановления Президиума ВАС РФ №4047/05 от 18.10.2005 г., требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.         

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиками, которая представляет собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Требование достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в первичных документах бухгалтерского учета.

Таким образом, само по себе представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды не является основанием для ее получения, если налоговым органом будут установлены обстоятельства и представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций.

Из системного анализа указанных положений следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность понесенных расходов, налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы  налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком;  налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

При этом доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В свою очередь налогоплательщик, в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, не освобожден от доказывания правомерности требований о возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета, при этом налогоплательщик должен представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).

В ходе проведения налоговой проверки в подтверждение права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и правомерность отнесения в состав расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль, налогоплательщиком представлены документы, из которых следует, что ООО «Копекс-Сибирь» с ООО «СтальИнвест» заключен договор поставки оборудования № СИ-05/12-94 от 22.05.2012 г., согласно которому ООО «СтальИнвест» (поставщик) обязуется поставить ООО «Копекс-Сибирь» (покупатель) лавный скребковый конвейер «RYBNIK 750» в соответствии с условиями договора. Количество, комплектация и цена Оборудования указываются в Спецификациях.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора общая сумма по договору составляет 126 773 036,56 руб., в т.ч. НДС 19 338 259,81 руб.

Согласно пункту 3.1 Договора поставка оборудования производится железнодорожным транспортом на условиях DDP ст. Бардино Западно-Сибирской ж/д, грузополучатель - ОАО «Шахта «Полосухинская».

Поставщик считается исполнившим свою обязанность по поставке Оборудования с момента подписания обеими сторонами Акта приема-передачи Оборудования (пункт 3.8 Договора)

Датой окончательной поставки Оборудования считается дата штемпеля станции Бардино ЗСЖД на товарной (ж/д) накладной на последнюю партию Оборудования (пункт 3.9 Договора)

Согласно пункту 3.15 Договора вместе с поставкой Оборудования поставщик обязан представить покупателю следующие документы: упаковочные листы; копии ж/д накладных на каждую партию; оригинал сертификата качества производителя; копию сертификата соответствия; разрешение Госгортехнадзора РФ на эксплуатацию конвейеров на угольных шахтах; техническую документацию.

Испытание и приемка Оборудования или его частей должна производиться на заводе-изготовителе по согласованной сторонами программе в присутствии представителей Покупателя и Поставщика (пункт 6.2 Договора)

В соответствии с пунктом 7.1 Договора поставщик принимает на себя обязательства силами своих специалистов и представителей завода-изготовителя проведения шеф-монтажных и пуско-наладочных работ и участия в пуске Оборудования в эксплуатацию и подписания Акта ввода в эксплуатацию. Монтаж выполняется шахтой под руководством специалистов поставщика.

Настоящим Поставщик подтверждает, что он является разработчиком и владельцем исключительных прав на поставляемое Покупателю по договору оборудование (пункт 12.3 Договора).

Судом первой инстанции было установлено, что лавный конвейер «RYBNIK 750» приобретается налогоплательщиком в целях исполнения взятых на себя обязательств по исполнению договора № 470, заключенного 20.03.2012 г. с ОАО «Шахта «Полосухинская».

Так, согласно Договору поставки оборудования № 470 от 20.03.2012 г. ООО «Копекс-Сибирь» (поставщик) обязуется поставить лавный скребковый конвейер «RYBNIK 750» (Оборудование), а ОАО «Шахта «Полосухинская» (покупатель) обязуется принять и оплатить Оборудование в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 2.1. Договора общая сумма договора с учетом стоимости монтажа оборудования составляет 127 410 087 руб., с учетом НДС 18% - 19 435 437 руб.;

Поставщик считает исполнившим свою обязанность по поставке Оборудования с момента подписания обеими сторонами Акта приема-передачи Оборудования (пункт 3.7 Договора).

Согласно пункту 3.12 Договора вместе с поставкой Оборудования Поставщик обязан представить Покупателю следующие документы: упаковочные листы; оригинал сертификата качества производителя; копию сертификата соответствия; разрешение Госгортехнадзора РФ на эксплуатацию конвейеров на угольных шахтах; техническую документацию.

Испытание и приемка Оборудования или его частей должна производиться на заводе-изготовителе по согласованной сторонами программе в присутствии представителей Покупателя и Поставщика (пункт 7.2 Договора).

Извещение Поставщика о готовности оборудования к испытанию должно быть послано Покупателю и получено им не позднее, чем за 10 дней до предлагаемого срока начала испытания. Если Покупатель или его представитель письменно сообщает Поставщику до начала испытания, что он не может присутствовать при испытании оборудования или, если Поставщик не получил извещения по вопросу инспекции до даты, на которую назначено испытание, завод-изготовитель производит испытание без участия представителей Покупателя (пункт 7.4. Договора)

После проведения испытания оборудования в присутствии представителей Покупателя или без их участия Поставщик обязан в пятидневный срок составить Протокол испытания, указав в заключении, что изготовленное и испытанное оборудование соответствует техническим другим условиям настоящего Договора. Оборудование, прошедшее испытания в присутствии представителей Покупателя или без их участия, может быть отгружено с завода-изготовителя (пункт 7.5 Договора)

Поставщик принимает на себя обязательства силами своих специалистов и представителей завода-изготовителя проведения шеф-монтажных и пуско-наладочных работ и участия в пуске Оборудования в эксплуатацию и подписания Акта ввода в эксплуатацию. Монтаж выполняется шахтой под руководством специалистов Поставщика (пункт 8.1 Договора)

Настоящим Поставщик подтверждает, что он является разработчиком и владельцем исключительных прав на поставляемое Покупателю по договору оборудование (пункт 13.3 Договора).

Согласно товарной накладной № 343 от 29.08.2012 г., представленной в материалы дела, грузоотправителем является ООО «СтальИнвест», грузополучателем - ООО «Копекс-Сибирь». В графе «Отпуск груза разрешил» проставлена подпись генерального директора ООО «СтальИнвест» Орловой П.В., в графе «Груз получил грузополучатель» проставлена подпись директора ООО «Копекс-Сибирь» Бочанова А.А.

Акт приема-передачи Оборудования не представлен.

В Приложении № 1 от 20.03.2012 г. к Договору поставки оборудования № 470 от 20.03.2012 г. указаны условия поставки оборудования: FCA ст. Бардино ЗСЖД, код станции 863100; грузополучатель: ОАО «Шахта «Полосухинская».

ООО «Копекс-Сибирь» представило железнодорожные накладные №№ 00516109, 00516110, 00516196, 00516197, 00516198, 00516199, 00516200, 00623401, где грузоотправителем оборудования значится ООО «ИНФЛОТ» (Латвия) по поручению «CREOTONLIMITED», а грузополучателем - ООО «ЖД-Сервис» (г. Псков), станция получения - Псков-Товарная, Октябрьской ж.д.

В железнодорожные накладные внесены исправления в графы «Получатель» и «Дорога и станция назначения» путем перечеркивания указанных наименований и добавлением надписей «ОАО «Шахта «Полосухинская», «Бардино, ЗСЖД» соответственно, выполненных «от руки».

Представленные ОАО «Российские железные дороги» документы идентичны документам, представленным ООО «Копекс-Сибирь» при проведении проверки и подтверждают доставку конвейера «RYBNIK 750» на станцию «Бардино» для ОАО «Шахта «Полосухинская».

Согласно документам, представленным ООО «Копекс-Сибирь» и ОАО «Шахта «Полосухинская», а именно: товарной накладной и акта приема-передачи, оборудование было передано конечному покупателю на станции «Бардино» ЗСЖД, передал начальник сервиса ООО «Копекс-Сибирь» - Гилев М.А., принял главный механик ОАО Шахта «Полосухинская» - Маметьев М.Ю., о чем свидетельствуют подписи на вышеуказанных документах.

В соответствии со статьей 90, 99 НК РФ налоговым органом проведен допрос работника ООО «Копекс-Сибирь» - Гилева М.А. (протокол № 1904 от 08.04.2014 г.), который подтвердил факт передачи оборудования на станции «Бардино» представителю ОАО Шахта «Полосухинская» - Маметьеву М.Ю.

Маметьев М.Ю. в ходе допроса (протокол № 1907 от 25.04.2014 г.) подтвердил прием оборудования от ООО «Копекс-Сибирь» на станции «Бардино». Показал также, что дальше вагоны были помещены в тупик ОАО Шахта «Полосухинская» и автомобильным транспортом оборудование доставлено до склада.

Также ОАО «Шахта Полосухинская» представлены документы: акт № 99 о приеме (поступлении) оборудования от 31.08.2012 г., инвентарная карточка учета основных средств № 52867 от 30.09.2012 г.

Указанные документы подтверждают передачу ООО «Копекс-Сибирь» лавного конвейера «RYBNIK 750» покупателю ОАО «Шахта «Полосухинская». Данное оборудование имеет заводской номер 1162, инвентарный номер 52867, место установки - 1 участок ОАО «Шахта «Полосухинская», лицо ответственное за хранение - Тропин Олег Валентинович.

Налоговым органом была направлена повестка № 5784 от 10.07.2014 г. о вызове на допрос свидетеля Тропина О.В. на 21.07.2014 г. с целью подтверждения информации о месте нахождения конвейера «RYBNIK 750», однако Тропин О.В. для допроса не явился. 23.07.2014 г. сотрудниками Инспекции осуществлен выезд на адрес регистрации Тропина О.В. На момент выезда Тропина О.В. дома не было. 25.07.2014 г. направлена повторная повестка на адрес регистрации Тропина О.В. Свидетель по повестке не явился.

Факт поставки налогоплательщиком в адрес ОАО «Шахта «Полосухинская» конвейера «RYBNIK 750» налоговым органом не оспаривался, между тем, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что фактически налогоплательщик не осуществлял реальные операции с ООО «СтальИнвест».

Так, при проведении мероприятий налогового контроля в отношении сделок между ООО «Копекс-Сибирь» - ООО «СтальИнвест» (поставщик) и ООО «Копекс-Сибирь» -ОАО «Шахта «Полосухинская» (заказчик) установлено следующее.

ООО «Копекс-Сибирь» фактически поставило в адрес ОАО «Шахта «Полосухинская» лавный скребковый конвейер «RYBNIK 750», что подтверждается документами, представленными ООО «Копекс-Сибирь», ОАО «Шахта «Полосухинская», ОАО «Российские железные дороги»; протоколами допросов должностных лиц ООО «Копекс-Сибирь» и ОАО «Шахта «Полосухинская».

Между тем, в ходе проведения выездной налоговой проверки не установлен факт приобретения ООО «Копекс-Сибирь» у ООО «СтальИнвест» указанного оборудования, что подтверждается железнодорожными накладными, выписками о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «СтальИнвест», отсутствием Акта приема-передачи Оборудования, являющегося в силу пункта 3.8 Договора поставки оборудования № СИ-05/12-94 от 22.05.2012 г., документом, подтверждающим исполнение поставщиком своей обязанности по поставке Оборудования.

Так, налоговый орган пришел к выводу о том, что между ООО «Копекс-Сибирь» и ООО «СтальИнвест» создана видимость поставки оборудования путем оформления фиктивных первичных документов. Денежные средства, перечисленные ООО «Копекс-Сибирь» на счета ООО «СтальИнвест» фактически не являлись оплатой за поставленное оборудование, а были выведены из-под налогообложения РФ.

Заключенный между ООО «СтальИнвест» и ООО «Атом-Н» договор цессии, согласно которому ООО «СтальИнвест» (цедент) уступает, а ООО «Атом-Н» (цессионарий) принимает в полном объеме право требования по Договору поставки оборудования № СИ-05/12-94 от 22.05.2012 г., заключенному между Цедентом и ООО «Копекс-Сибирь» (должник), представленный ООО «Копекс-Сибирь», фактически не мог быть заключен, поскольку лицо, значащееся руководителем ООО «Атом-Н», является номинальным, что подтверждается протоколом допроса Шацких В.Ю., согласно которому последний пояснил, что в 2011 г. по предложению малознакомого человека и вознаграждение в 5 000 руб. он подписывал документы и чистые листы, формально значился директором ООО «Атом-Н»). Следовательно, вексель ООО «Альтернатива» на сумму 20 300 тыс. руб. не мог быть передан ООО «Атом-Н» в качестве оплаты за товар, якобы, поставленный ООО «СтальИнвест».

Также налоговым органом было установлено, что товарная накладная № 343 от 29.08.2012 г. содержит недостоверные сведения о совершаемой операции, а именно:

в графе «Поставщик» указано ООО «СтальИнвест», тогда как в ходе проверки установлено, что фактически указанная организация не могла являться продавцом оборудования в связи с тем, что оно не было им приобретено;

в графе «Грузоотправитель» указано ООО «СтальИнвест», тогда как реальным грузоотправителем является ООО «ЖД-Сервис»;

в графе «Грузополучатель» указано ООО «Копекс-Сибирь», тогда как реальным грузополучателем является ОАО «Шахта «Полосухинская»;

в графе «Сумма с учетом НДС, руб. коп.» указано 126 773 036,56 руб., при этом данная стоимость является искусственно завышенной.

Кроме того не заполнены реквизиты: «Масса груза (Нетто)», «Масса груза (Брутто)», дата принятия груза грузополучателем.

Учитывая вышеизложенное, документы, представленные ООО «Копекс-Сибирь» для подтверждения своих затрат по хозяйственным операциям, совершенным с ООО «СтальИнвест» - не могут являться документами, которые в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ служат документальным подтверждением затрат.

В то же время в ходе выездной налоговой проверки при анализе налоговых регистров, товарных накладных, установлено, что оборудование, якобы приобретенное у ООО «СтальИнвест», принято ООО «Копекс-Сибирь» на учет, и реализовано ОАО «Шахта «Полосухинская».

Налоговым органом было установлено, что реальные расходы налогоплательщика на приобретение лавного скребкового конвейера «RYBNIK 750» составили 74 437 978, 75 руб., поскольку проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями установлено, что данное оборудование было ввезено на территорию РФ ООО «Евроспектр», доставка данного оборудования осуществлялось ООО «ЖД-Сервис» напрямую с таможенной границы РФ до грузополучателя ОАО «Шахта «Полосухинская», приемку данного оборудования от перевозчика осуществлял проверяемый налогоплательщик. Реальные расходы были учтены налоговым органом в соответствующих расчетах при доначислении спорных сумм налогов.

В счёте-фактуре от 29.07.2012 г. № 00000343, якобы выставленном ООО «СтальИнвест» в адрес налогоплательщика по поставке оборудования, указан номер таможенной декларации, на основании которой данное оборудование было ввезено на территорию РФ: 10209090/090812/0005744/1.

Вместе с тем, согласно информации, имеющейся в налоговом органе, грузовой таможенной декларации с номером 10209090/090812/0005744/1 не существует, однако в таможенный орган ООО «Евроспект» была подана грузовая таможенная декларация с номером 10209090/090812/0005744, в которой указано, что грузоотправителем товара является ООО «Инфлот» (Латвия) по поручению CREOTONLIMITED (Великобритания), грузополучателем является ООО «ЖД-Сервис» (г. Псков), лицо, ответственное за финансовое урегулирование и декларант, - ООО «Евроспектр», наименование товара - лавный скребковый конвейер «RYBNIK 750» непрерывного действия, специально предназначенный для подземных работ, таможенная стоимость оборудования - 67 777 502 руб. (2 138 719 $).

Также согласно информации, имеющейся у налогового органа, на территорию РФ в 2012 г. ввозился только один конвейер «RYBNIK 750» на основании грузовой таможенной декларации с номером 10209090/090812/0005744. Данный конвейер был приобретен ООО «Евроспект» у CREOTONLIMITED (Великобритания) на основании заключенного между данными лицами контракта от 25.10.2011 г. № 04/11, а также дополнительного соглашения от 16.07.2012 г. № ПРИЛ. 955 и инвойса от 31.07.2012 г. №31/07-12.

Таким образом, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что спорное оборудование было поставлено на территорию РФ ООО «Евроспектр».

В грузовой таможенной декларации № 10209090/090812/0005744 и приложении к контракту на поставку данного оборудования, заключенного ООО «Евроспектр» с CREOTONLIMITED (Великобритания), указано, что грузополучателем лавного скребкового конвейера «RYBNIK 750» являлось ООО «ЖД-Сервис».

В свою очередь, исходя из документов (информации), представленных в налоговый орган ООО «ЖД-Сервис», установлено, что организатором перевозки оборудования на территории РФ являлось ООО «Карго плюс», с которым у ООО «ЖД-Сервис» был заключен договор на транспортно-экспедиционное обслуживание, согласно которому оборудование было поставлено на ст. «Псков-Товарный» для проведения таможенного оформления груза, после чего ООО «ЖД-Сервис» переадресовало вагоны на ст. «Бардино» в адрес конечного грузополучателя ОАО «Шахта «Полосухинская».

При этом факт принятия на учёт спорного оборудования налогоплательщиком и дальнейшая реализация его в адрес ОАО «Шахта «Полосухинская» подтверждён в ходе проверки как представленными налогоплательщиком документами, так и свидетельскими показаниями должностных лиц ООО «Копекс-Сибирь» и ОАО «Шахта «Полосухинкая».

Таким образом, налоговым органом было установлено, что оборудование было поставлено на территорию РФ ООО «Евроспектр» и в дальнейшем доставку данного оборудования от таможенной границы РФ напрямую до конечного грузополучателя (ОАО «Шахта «Полосухинская») осуществляло ООО «ЖД-Сервис».

При этом согласно свидетельским показаниям руководителя ООО «Евроспектр» Гурьянова А.Н., ООО «Евроспектр» действительно приобрело лавный скребковый конвейер «RYBNIK 750», однако, что это за оборудование (стандартное или изготавливается на заказ), кто осуществлял заявку на поставку данного оборудования, адрес погрузки-разгрузки, наименование организаций-перевозчиков свидетель пояснить не смог, оборудование было приобретено ООО «Евроспектр» для дальнейшей перепродажи якобы ООО «Экстра» (г. Санкт-Петербург).

Исходя из анализа расчётных счётов ООО «Евроспектр» и дальнейших контрагентов по цепочке: ООО «Экстра», ООО «ЮСТ-ВУД», ООО «Интер-Ресурс» и т.д., ООО «Евроспектр» спорное оборудование в адрес ООО «Экстра» не реализовывало. Кроме того, ООО «Экстра» имеет признаки неправоспособной организации, что также свидетельствует об отсутствии у данной организации возможности приобретать дорогостоящее оборудование.

На основании вышеизложенного, в решении суда первой инстанции нашли свое отражение и подтверждение доказательства, собранные Инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля, исходя из которых установлено, что на территорию Российской Федерации спорное оборудование «RYBNIK 750» фактически ввезено ООО «Евроспектр», продекларировавшим фактическую стоимость этого оборудования и уплатившего с этой стоимости таможенные платежи и сборы. Доставка указанного оборудования осуществлялась организациями перевозчиками (железнодорожным транспортом) с таможенной территории Российской Федерации до конечного грузополучателя (заказчика) ОАО «Шахта Полосухинская» напрямую. Прием оборудования «RYBNIK 750» осуществлялся ООО «Копекс-Сибирь», следовательно иных участников сделки по поставке этого оборудования не было, фактического расчета за данное оборудование на территории РФ не производилось, следовательно реальная стоимость лавного скребкового конвейера «RYBNIK 750» отражена в таможенных декларациях и выгодоприобретателем в схеме получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения фактически понесенных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу является ООО «Копекс-Сибирь».

В связи с чем, доводы Общества об отсутствии установленных судом доказательств налогового правонарушения ООО «Копекс-Сибирь», признаются судом апелляционной инстанции необоснованными.

Довод подателя жалобы о том, что договор между ООО «Копекс-Сибирь» и ООО «СтальИнвест» был заключен по инициативе руководства ОАО «Шахта «Полосухинская» признается документально не подтвержденным, что не соответствует требованиям статьи 65 АПК РФ.

Довод Общества о том, что Инспекция не воспользовалась правом на проведение комплексных мероприятий налогового контроля, предусмотренных статьями 89, 90, 91 НК РФ в отношении контрагента ООО «СтальИнвест» отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду своей несостоятельности.

Так, в ходе налоговой проверки Инспекцией в отношении ООО «СтальИнвест» было установлено следующее.

ООО «СтальИнвест» (ИНН 7703613074) поставлено на налоговый учет 26.10.2006 г. в Инспекции Федеральной налоговой службы №3 по г.Москве. 05.05.2014 г. ООО «СтальИнвест» было реорганизовано в форме присоединения к ООО «Ампир» ИНН 5009090752.

Согласно данным Федеральной базы данных ЦОД сведения о наличии имущества, транспортных средств, зарегистрированных организацией, отсутствуют.

В соответствии с данными бухгалтерского баланса за 2012 г. у налогоплательщика отсутствуют как основные средства, так и ценности, учитываемые на забалансовых счетах. Отсутствие имущества у организации также подтверждается представлением «нулевой» декларации по налогу на имущество за 2012 г.

С 2006 г. по май 2011 г. учредителем и руководителем ООО «СтальИнвест» являлась Щербакова Елена Ивановна.

Согласно представленным объяснениям Щербаковой Е. И. от 06.02.2015 г., полученным от МРО УЭБ и ПК ГУ МВД, она являлась учредителем ООО «СтальИнвест» и подписывала документы о его учреждении; продажу организации, а также долей в уставном капитале не осуществляла; фактически ООО «СтальИнвест» деятельность не осуществляло, сделок не заключало; сотрудников в штате Общества не было; офисных и складских помещений Общество не имело; отчетность не формировалась; Орлова Н. В. ей не знакома.

С июня 2011 г. учредителем и руководителем ООО «СтальИнвест» является Орлова Наталия Владимировна.

В материалы дела Инспекцией представлена копия карточки 1-П на Орлову (Щербакову) Наталью Владимировну, согласно которой было установлено, что Щербакова Елена Ивановна матерью Орловой (Щербаковой) Натальи Юрьевны не является, в связи с чем, довод апеллянта о том, что налоговым органом не был проверен факт взаимозависимости между указанными лицами, является голословным.

Согласно представленным объяснениям Орловой Н. В. от 04.02.2015 г., полученным от МРО УЭБ и ПК ГУ МВД, примерно в 2011 году через интернет нашла фирму по трудоустройству курьером в организацию; встретилась с молодым человеком представившимся Алексеем, который пообещал открыть на ее имя организацию, в которой она будет значиться руководителем и за что она будет получать 15000 руб. в месяц; он подготавливал документы, в которых она расписывалась; для открытия расчетного счета ездили в банк; после того, как организация была зарегистрирована, молодой человек пропал, на связь не выходил, денежных средств не заплатил; она к ООО «СтальИнвест» отношения не имеет, никаких бухгалтерских, первичных документов и документов финансово-хозяйственной деятельности не подписывала; чем занимается ООО «СтальИнвест», где находилось, кто фактически руководил организацией ей не известно; отчетность организации не подписывала и не сдавала; денежные средства с расчетного счета не снимала и никуда не переводила; никаких контрагентов ООО «СтальИнвест» не знает; об организации ООО «Копекс-Сибирь» никогда не слышала, руководителя данной организации не знает и слышала о нем впервые.

Пояснения Орловой Н.В. о её непричастности к финансово-хозяйственной деятельности подтверждены заключением эксперта №060 от 19.03.2015, из которого следует, что подписи от имени Орловой Н.В., расположенные в оригиналах документов ООО «СтальИнвест», а именного в договоре поставки № СИ-5/12-94 от 22.05.2012, приложениях к нему, договоре № 1 возмездной уступки прав (цессии) от 01.10.2012, актах сверок, счете-фактуре № 00000343 от 29.08.2012, товарной накладной № 343 от 29.08.2012 выполнены не Орловой Н.В., а другим (одним) лицом.

Таким образом, из свидетельских показаний, результатов почерковедческой экспертизы, следует, что Орлова Н.В. фактически не являлась руководителем ООО «СтальИнвест», что исключает возможность совершения реальных сделок между ООО «Копекс-Сибирь» и ООО «СтальИнвест».

Более того, исходя из свидетельских показаний руководителя налогоплательщика Бочанова А.А., он с Орловой Н.В. не знаком, с иными сотрудниками (работниками) ООО «СтальИнвест» не взаимодействовал, все документы доставлялись почтой.

Также Инспекцией проанализированы представленные выписки банков в отношении ООО «СтальИнвест» за 2012 г. и установлено наличие арендных платежей в адрес ООО «АРТ-Сервис» и ИП Павлова В.Ю.

Согласно пояснениям, представленным Павловым В.Ю., помещение по адресу Москва, Береговой проезд 7, корп. 1, оф. 1 (юридический адрес ООО «СтальИнвест» в период с 31.08.2012 г. по 25.09.2012 г.) было сдано в аренду через сайт cian.ru. Со стороны арендатора вел переговоры и представлял документы агент по недвижимости. Оплата произведена безналичным переводом п/п 233 от 22.07.2012г. После оплаты аренды ООО «СтальИнвест» в помещении не присутствовало, директора в лицо не видел.

Вышеуказанное свидетельствует об отсутствии реального заключения сделки по поставке оборудования и создании фиктивного документооборота для создания видимости ее заключения.

Таким образом, налоговым органом в ходе проверки был проведен достаточный комплекс мероприятий в отношении ООО «СтальИнсвест», позволяющий прийти к выводу об отсутствии факта реальной сделки между налогоплательщиком и спорным контрагентом.

 Более того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что пунктом 4 статьи 101 НК РФ установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Следовательно, налоговый орган имеет право использовать информацию, полученную не только в ходе проверки, но и полученную ранее в ходе мероприятий налогового контроля.

Учитывая вышеизложенное, Инспекцией в ходе проверки было установлено, что в 2012 году при наличии возможности заключить договоры поставки напрямую с CREOTON LIMITED (Великобритания) (производитель спорного оборудования) и/или с ООО «Евроспектр» (декларант, поставщик спорного оборудования на территорию РФ), налогоплательщик данное оборудование якобы приобретает у неправоспособного лица с существенным повышением цены оборудования. При этом об осведомленности налогоплательщика о реальной цене поставляемого им оборудования, а также о транспортной схеме поставки спорного оборудования свидетельствует как факт подачи покупателем данного оборудования - ОАО «Шахта «Полосухинская» заявки на завод-изготовитель, так и представленные налогоплательщиком документы, в которых указано, что оборудование было поставлено с таможенной границы РФ напрямую налогоплательщику.

Следовательно, операции по спорной сделке налогоплательщиком учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и не обусловлены разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о получении ООО «Копекс-Сибирь» необоснованной налоговой выгоды в виде получения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Инспекцией в ходе проверки было доказано, что спорное оборудование было поставлено не «контрагентом», а напрямую с таможенной границы РФ налогоплательщику.

Доводы апеллянта о том, что налоговым органом не представлено доказательств взаимозависимости и (или) аффилированности ООО «Копекс-Сибирь» и ООО «СтальИнвест», а также третьих лиц, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматриваемом случае по сделке по приобретению лавного скребкового конвейера Инспекцией в совокупности и взаимосвязи доказано не наличие взаимозависимости и аффилированности указанных лиц, а отсутствие самого факта заключения и исполнения договора между проверяемым налогоплательщиком и спорным контрагентом.

Ссылка Общества на то, что при вынесении оспариваемого судебного акта судом не была принята во внимание позиция Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении от 03.07.2012 №2341/12, в соответствии с которой реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, не принимается судом апелляционной инстанции.

Так, ООО «Копекс-Сибирь» представлен Отчет №41/67 об определении стоимости горно-шахтного оборудования: лавный скребковый конвейер «RYBNYK750» в комплекте со стандартным ЗИП.

В ходе судебного разбирательства данному отчету судом была дана полная и всесторонняя оценка. Было установлено, что отчет составлен на основе коммерческого предложения Акционерного общества «КОПЭКС» для ОАО ШАХТА «ИНТАУГОЛЬ», которое фактически реализовано не было.

Кроме того, согласно сведениям, содержащимся в базе данных ЦОД ИР «ТАМОЖНЯ-Ф», представленным налоговым органом ОАО ШАХТА «ИНТАУГОЛЬ» в 2013 г. уже был приобретен лавный скребковый конвейер «RYBNYK750», стоимость которого согласно ГТД составила 1 522 492 EUR (66 825 067 руб.). Иных лавных скребковых конвейеров ОАО ШАХТА «ИНТАУГОЛЬ» за период 2014-2015 г.г. на территорию РФ не ввозилось.

Ссылка апеллянта на позицию Конституционного суда Российской Федерации, изложенную в определении от 04.06.2007 г. № 320-О-П, о том, что хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности, приобретение товара по более высокой цене, в том числе и через цепочку перепродавцов, само по себе не означает получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды,  получила надлежащею правовую оценку при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Согласно правовой позиции ВАС РФ проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов сводится не к формальному подходу проверки добросовестности контрагента путем получения учредительных документов, а таких действий и фактов, как оценка деловой репутации контрагента, оценка его платежеспособности, риск неисполнения обязательств, обеспечение исполнения обязательств (Определение ВАС РФ от 03.03.2010г. №ВАС-1942/10, от 18.08.2010 №ВАС-102/10, Постановление ВАС РФ от 19.04.2011г. №ВАС-17648/10).

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговым органом в рассматриваемом случае доказано, что представленные налогоплательщиком на проверку счет-фактура и первичные документы, якобы подтверждающие взаимоотношения между ООО «Копекс-Сибирь» и ООО «СтальИнвест» по поставке конвейера, являются недостоверными и не могут служить основанием для получения права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, предусмотренный статьями 171, 172 НК РФ.

Кроме того, у ООО «Копекс-Сибирь» были запрошены документы, подтверждающие (опровергающие) проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента, а именно: деловая переписка с ООО «СтальИнвест» и документы, истребованные при заключении договора (свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, выписку из ЕГРЮЛ, лицензии, договор аренды помещения по юридическому адресу и т.д.) и другие документы, касающиеся правоспособности ООО «СтальИнвест».

Во исполнение указанного запроса Обществом был представлен пакет документов в отношении ООО «СтальИнвест», в том числе: учредительные документы, свидетельства о государственной регистрации, о постановке на учет, решения участника Общества, выписки из ЕГРЮЛ.

Между тем, Обществом документально не подтверждена ни проверка деловой репутации контрагента, ни оценка его платежеспособности, в связи с чем, доводы апеллянта, о том, что налоговым органом не представлено доказательств наличия в действиях ООО «Копекс-Сибирь» признаков недобросовестности при заключении договора с ООО «СтальИнвест» являются несостоятельными.

Таким образом, ООО «Копекс-Сибирь» не убедилось в правоспособности лица, с которым вступило в хозяйственные взаимоотношения, не воспользовалось своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, содержащихся в документах, подтверждающих право на расходы и налоговые вычеты.

Также, ООО «Копекс-Сибирь» в своей апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции неправомерно не принял довод Общества об использовании векселя в качестве средства платежа при расчетах с поставщиком, произведенное в полном соответствии с требованиями закона,  тогда как Инспекция не представила доказательств того, что Общество, осуществляя расчеты векселями, создавало схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств.

Указанный довод является несостоятельным и подлежит отклонению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в отношении переданного налогоплательщиком 29.05.2012 г. в адрес ООО «Атом-Н» векселя номиналом 20 300 000 руб. в счёт оплаты за «поставленное» ООО «СтальИнвест» оборудование Инспекцией установлено, что ООО «СтальИнвест» переуступило право требования долга ООО «Атом-Н» путём заключения договора цессии от 01.10.2012 г.

Таким образом, исходя из представленных налогоплательщиком документов, передача векселя в счёт оплаты за поставленное ООО «СтальИнвест» оборудование была раньше заключения договора переуступки права требования долга между ООО «СтальИнвест» и ООО «Атом-Н», что свидетельствует о формальной передаче данного векселя в счёт оплаты.

Требованием № 2 от 11.03.2014 г. у ООО «Копекс-Сибирь» запрошена копия векселя № 00001 от 28.05.2014 г. Документ не представлен.

Также, проанализирован акт приема-передачи векселя от 29.05.2012 г., согласно которому ООО «Копекс-Сибирь» (Векселедержатель) передает, а ООО «Атом-Н» (Векселеполучатель) принимает вексель № 00001 от 28.05.2012г. номиналом 20 300 000 руб. При этом в разделе «От имени стороны, принимающей вексель: указаны реквизиты ООО «СтальИнвест» (ИНН, КПП, адрес, расчетный счет), а подпись руководителя и печать - ООО «Атом-Н».

Согласно протоколу допроса свидетеля Шацких В.Ю. (руководителя ООО «Атом - Н») установлено, что в 2011 г. по предложению малознакомого человека и вознаграждение в 5 000 руб. он подписывал документы и чистые листы, формально значился директором ООО «Атом-Н».

Согласно допросу генерального директора ООО «Копекс-Сибирь» Бочанова Андрея Алексеевича (протокол № 146 от 13.03.2015 г.) на вопрос, на каком основании был передан ООО «Атом-Н» вексель № 00001 от 28.05.2012 г., получен ответ, что фактически Бочанов АА. не передавал вексель, а только подписывал акт приема-передачи, полученный с курьером уже подписанный со стороны ООО «Атом-Н». После подписания акта приема-передачи со стороны ООО «Копекс-Сибирь» он был возвращен курьеру. На вопрос, каким образом был заключен договор № 1 от 01.10.2012 г. возмездной уступки прав (цессии) с ООО «СтальИнвест» и при каких обстоятельствах он был получен, свидетель пояснил, что договор цессии был получен от курьера, подписанный со стороны ООО «СтальИнвест». Подписанный со стороны ООО «Копекс-Сибирь» договор был направлен обратно с курьером.

Инспекцией была получена копия простого векселя № 00001 от 28.05.2012 г., собственником которого является ООО «Альтернатива», акты приема-передачи простого векселя от 28.05.2012 г. и 29.05.2012 г.

Согласно векселю с индоссаментом, первым векселедержателем являлось ОАО «Шахта «Полосухинская». В графе «Подпись индоссанта» проставлена подпись, расшифровка подписи - Марков В.Ф. и печать ОАО «Шахта « Полосухинская».

По данным Федеральной базы данных ЦОД сведения о доходах по форме 2-НДФЛ на Маркова Вадима Федоровича в 2012г. подавало ОАО «Шахта «Полосухинская».

Согласно акту приема-передачи вексель ООО «Альтернатива» был передан ОАО «Шахта «Полосухинская» 28.05.2012 г. Указанный вексель получил генеральный директор ОАО «Шахта «Полосухинская» Салихов P.M. При этом в акте отсутствует подпись лица, значащегося руководителем ООО «Альтернатива».

ООО «Альтернатива» зарегистрировано 19.12.2011 г. и ликвидировано 24.08.2012г.

Юридический адрес организации - г. Новосибирск, ул. Крылова, 36 является адресом массовой регистрации.

Учредителем Общества значилась Кунгурова Зинаида Владимировна, которая также являлась учредителем организаций ООО «Горно-промышленное снабжение», ООО «Горно-промышленное снабжение-Н». В 2012г. Кунгурова З.В. получала доходы в ООО «УК Кузнецкий холдинг», ООО «ТД Меркурий и К».

Руководителями общества значились: с 19.12.2011 г. по 19.04.2012 г. - Ворохобова Наталья Владимировна, которая также являлась учредителем ООО «Комплексные технологии». В 2012 г. получала доход в ООО «ТД Меркурий и К»; ООО «Тринити»; ООО «Комплексные технологии», с 20.04.2012 г. по 24.08.2012 г. - Ширшов Юрий Дмитриевич. В 2012 г. официальных источников дохода не имел, справки по форме 2-НДФЛ на Ширшова Ю.Д. не подавались. Ликвидатором Общества также значился Ширшов Ю.Д.

Организация находилась на общем режиме налогообложения. За 2012 г. представлена справка по форме 2-НДФЛ на 1 человека - Ворохобову Н.В.

Расчетные счета были открыты в ОАО АБ «Кузнецкбизнесбанк» и Сибирском филиале ЗАО «Райффайзенбанк» Ворохобовой Н.В.

Согласно информации, представленной ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2012 г.

Из показания свидетеля Кунгуровой Зинаиды Владимировны следует, что ООО «Альтернатива» было открыто по указанию Маркова В.Ф., указание о том, что пора ликвидировать ООО «Альтернатива», дал Марков В.Ф. О процедуре ликвидации Кунгурова З.В. подписывала документы в апреле 2012 г. О том, что в мае 2012 г. ООО «Альтернатива» были выпущены два векселя, узнала только в ходе допроса от следователя. Документы ООО «Альтернатива» в архив на хранение не сдавали, ликвидатору не передавали.

Из показаний свидетеля Ворохобовой Натальи Владимировны следует, что она примерно с конца 2011 г. по апрель 2012 г. являлась директором ООО «Альтернатива». На данную должность ее назначила Кунгурова З.В. С Кунгуровой З.В. Ворохобова Н.В. знакома на протяжении 10 лет, с Марковым В.Ф. не знакома. Являлась номинальным руководителем ООО «Альтернатива», фактически руководила Обществом Кунгурова З.В., которая также занималась снабжением предприятий, что являлось основным видом деятельности Общества. Кто отдавал распоряжение о ликвидации ООО «Альтернатива», ей не известно.

Согласно протоколу допроса свидетеля Ширшова Юрия Дмитриевича, весной 2012 г. знакомый предложил закрыть фирму находящуюся в г. Новосибирске. Спустя некоторое время ему позвонила Ворохобова Н.В. и предложила встретиться. Встреча происходила в г. Новокузнецке возле ресторана «Терсь». Ворохобова Н.В. представилась директором ООО «Альтернатива» и предложила «закрыть» фирму. После разговора направились в банк, который расположен рядом (возможно это был «КББ») и оформляли какие-то документы. Печать ООО «Альтернатива» была у Ворохобовой Н.В.. Через непродолжительное время Ворохобова Н.В. приехала в г. Новосибирск. Обращались к нотариусу и подписывали документы. После подписания документов у нотариуса их забрала Ворохобова Н.В.. Печать Ворохобова Н.В. также увезла с собой. Третий раз встреча с Ворохобовой Н.В. проходила летом 2012 г. в г. Новосибирске. Ворохобова Н.В. привезла готовые документы и Ширшов Ю.Д. подписал какие-то платежные поручения. Ворохобова Н.В. ставила печати и забрала все документы с собой. Последняя встреча с Ворохобовой Н.В. происходила также в г. Новосибирске. Ширшов Ю.Д. снова подписывал платежные поручения. Сам Ширшов Ю.Д. никакие документы не готовил, а только подписывал привезенные Ворохобовой Н.В. Больше Ширшов Ю.Д., никакой работы не делал, чем именно должен заниматься ликвидатор, не знает.

При проведении допроса Ширшову Ю.Д. были предъявлены для осмотра: простой вексель № 00001 на сумму 20 300 000 руб., акт приема-передачи векселя от 28.05.2012г. После осмотра предъявленных документов свидетель сообщил, что ему не знакомы эти документы, он их не составлял, подпись на векселе не его, печати ООО «Альтернатива» у него не было.

Кроме того, оплата за спорное оборудование по договору согласно документам, представленным налогоплательщиком, а также исходя из анализа расчётных счетов ООО «Копекс-Сибирь» и ООО «СтальИнвест», была осуществлена путём перечисления налогоплательщиком денежных средств на расчётный счёт ООО «СтальИнвест» в общей сумме 106 473 000 руб.

Денежные средства, поступившие от налогоплательщика на расчётный счёт ООО «СтальИнвест», перечисляются последним на расчётные счета ООО «НордТраст» с назначением платежа «за электрооборудование» и ООО «Славия» с назначением платежа «за промышленное оборудование», с расчётного счета которого денежные средства перечисляются на расчётный счёт ООО «Розалия» с назначением платежа «за строительное оборудование». С расчётных счетов ООО «НордТраст» и ООО «Розалия» денежные средства были направлены на приобретение иностранной валюты, которая в дальнейшем была перечислена в Республику Кипр.

Таким образом, указанные выше факты в совокупности и взаимосвязи подтверждают отсутствие факта реальной сделки между налогоплательщиком и спорным контрагентом.

В указанной части правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не усматривается.

Далее, в ходе налоговой проверки налоговый орган также пришел к выводу о неправомерном не удержании и не перечислении в бюджет налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 117411,32 рублей (пункт 2.2 решения налогового органа).

Так, по мнению налогового органа у налогового агента не было оснований для применения пониженной ставки в размере 10%. Налоговый орган указывает, что представленные Обществом документы подтверждают только факт регистрации иностранной организации в Республике Польша, а не ее постоянное местонахождение в этом государстве.

Оценивая законность и обоснованность доначисления налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 246 НК РФ плательщиками налога на прибыль организаций признаются в том числе иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации. Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком - иностранной организацией, от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 Кодекса (пункт 3 статьи 247 Кодекса).

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ к доходам, полученным иностранной организацией, не связанным с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации и отнесенным к ее доходам от источников в Российской Федерации, которые подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, в частности, относится процентный доход от долговых обязательств любого вида, в том числе доходы по иным долговым обязательствам российских организаций.

В подпункте 1 пункта 2 статьи 284 НК РФ закреплено, что налоговая ставка на доходы иностранных организаций, не связанные с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство (со всех доходов, за исключением указанных в подпункте 2 данного пункта и в пунктах 3 и 4 названной статьи с учетом положений статьи 310 НК РФ) установлена в размере 20 процентов.

Если налогоплательщиком является иностранная организация, получающая доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с постоянным представительством в Российской Федерации, обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из доходов налогоплательщика и перечислению налога в бюджет возлагается на российскую организацию или иностранную организацию, осуществляющую деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговых агентов), выплачивающих указанный доход налогоплательщику. Налоговый агент определяет сумму налога по каждой выплате (перечислению) денежных средств или иному получению дохода (пункт 4 статьи 286 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ, налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в РФ через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

Исходя из подпункта 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ, исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Так, 22.05.1992 г. между правительством Российской Федерации и Республикой Польши заключено Соглашение «Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества» (далее – Соглашение).

В соответствии с частью 1 статьи 8 указанного Соглашения, проценты, возникающие в одном Договаривающемся государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся государстве, могут облагаться налогом в этом другом государстве. Однако такие проценты могут также облагаться налогом в том Договаривающемся государстве, в котором они возникают и в соответствии с законодательством этого государства, но налог в этом случае не должен превышать 10 процентов валовой суммы процентов.

Статьей 1 Соглашения предусмотрено, что настоящее Соглашение применяется к лицам, которые являются лицами с постоянным местопребыванием в одном или в обоих Договаривающихся Государствах.

Для целей настоящего Соглашения термин "лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве" означает любое лицо или любое образование, которое, по законодательству этого Государства, подлежит в нем налогообложению на основе своего местожительства, постоянного места пребывания, места регистрации в качестве юридического лица или любого иного аналогичного критерия (пункт 2 статьи 1 Соглашения).

В статье 3 Соглашения предусмотрено, что для целей настоящего Соглашения, если из контекста не вытекает иное: термин «компетентный орган» означает:

I) применительно к Российской Федерации - Министерство финансов Российской Федерации или уполномоченного им представителя;

II) применительно к Республике Польша - Министра финансов или уполномоченного им представителя.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно указал, что налогообложение доходов Польской компании, полученных в связи с получением процентного дохода от долговых обязательств, могут облагаться у источника выплаты в Российской Федерации по ставке 10 процентов, но только при соблюдении определенных процедур, предусмотренных налоговым законодательством Российской Федерации, в частности при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты.

Обществом в обоснование правомерности исчисления ставки 10% в налоговый орган в отношении АО «КОРЕХ Mashinery» были представлены копии следующих документов: Свидетельство об идентификационном номере REGON; Официальная копия из реестра предприятий по состоянию на 04.10.2012 (№ реестра 0000066425); Постановление районного суда в Гливице от 10.10.2012 по делу №GL.X NS-REJ.KRS/013463/12/760; Устав Общества, изданный по Решению № 5 Чрезвычайного общего собрания Забжанских механических заводов Акционерное общество в Забже 09.07.2012.

Между тем, представленные Обществом к проверке документы не были признаны налоговым органом в качестве документов, подтверждающих право на применение пониженной ставки налога применительно к спорным выплатам.

Так, судом первой инстанции установлено, что Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местопребывание в иностранном государстве, однако, пункте 5.3 раздела II Методических рекомендаций по применению отдельных положений главы 25 Кодекса, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных приказом Министерства по налогам и сборам России от 28.03.2003 г. № БГ-3-23/150, действующем до 19.12.2012 г., предусмотрено разъяснение о форме, а также порядке оформления и представления данных документов.

В указанном пункте Методических рекомендаций разъяснено, что такими документами могут являться справки по форме, установленной внутренним законодательством иностранного государства, а также справки в произвольной форме. Указанные справки рассматриваются как подтверждающие постоянное местопребывание иностранной организации в случае, если в них содержится следующая или аналогичная по смыслу формулировка: «Подтверждается, что иностранная организация... (наименование организации)... является (являлась) в течение... (указывается период)... лицом с постоянным местопребыванием в...(указывается государство)... в смысле Соглашения (указывается наименование международного договора) между Российской Федерацией/СССР и (указывается иностранное государство)».

Системное толкование вышеназванных норм позволяет прийти к выводу о том, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства.

В документах, подтверждающих постоянное местопребывание, проставляется печать (штамп) компетентного (или уполномоченного им) в смысле соответствующего соглашения об избежании двойного налогообложения органа иностранного государства и подпись уполномоченного должностного лица этого органа.

В силу абзаца 11 пункта 5.3 Методических рекомендаций такие документы, как свидетельства о регистрации на территории иностранных государств (сертификаты об инкорпорации), выписки из торговых реестров и т.п., не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих в налоговых целях постоянное местонахождение организации в иностранном государстве.

Так, представленное Обществом Свидетельство от 09.10.2012 г., выданное Главным статистическим управлением, подтверждает присвоение иностранной организации идентификационного номера REGON и свидетельствует о регистрации данной организации в иностранном государстве, при этом указанное Свидетельство не подтверждает, что АО «КОРЕХ Mashinery» является лицом с постоянным местопребыванием в Республике Польша (резидентом данного государства), которое по законодательству этого Государства подлежит в нем налогообложению.

Представленная официальная копия из реестра предприятий по состоянию на 04.10.2012 г. (№ реестра 0000066425), выданная Краевым юридическим центром (Центральный информационный отдел), также не подтверждает постоянное местонахождение АО «КОРЕХ Mashinery» в Республике Польша (резидентство налогоплательщика), а лишь  подтверждает юридический статус данного лица.

Кроме того, из указанных документов не усматривается, что Главное статистическое управление, Краевой юридический центр (Центральный информационный отдел) уполномочены Министром финансов на выдачу документов, подтверждающих постоянное местонахождение организаций на территории, которая входит в юрисдикцию Республики Польша.

Постановление районного суда в Гливице от 10.10.2012 г. по делу № GL.X NSREJ. KRS/013463/12/760 свидетельствует только о рассмотрении данным судом Устава АО «КОРЕХ Mashinery» при его регистрации и также не подтверждает налоговое резидентство данной организации в Республике Польша.

Устав общества, изданный по Решению № 5 Чрезвычайного общего собрания Забжанских механических заводов Акционерное общество в Забже 09.07.2012 г., является внутренним документом иностранной организации, а не официальным документом компетентного органа Республики Польша и также не может подтверждать налоговое резидентство данной организации в Республике Польша.

Заявитель в своей апелляционной жалобе ссылается на Свидетельство о наличии или отсутствии налоговой задолженности» от 02.12.2015г., выданное Главным налоговым Управлением Силезии, согласно которому юридическое лицо АО «КОРЕХ Mashinery», не имеет налоговой задолженности, которое, по его мнению, является документом, подтверждающим факт постоянного местонахождения организации на территории иностранного государства.

Между тем, вопреки доводу жалобы, указанное Свидетельство также не может быть признано надлежащим документом, подтверждающим налоговое резидентство АО «КОРЕХ Mashinery» в Республике Польша, поскольку заверено печатью некомпетентного органа применительно к Республике Польши - Министерством иностранных дел. Более того, из него буквально следует лишь отсутствие задолженности и ссылка на юридический адрес компании, а не факт ее местонахождения по данному адресу.

В силу подпункта «g» пункта 1 статьи 3 Соглашения «Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества» установлено, что компетентным органом применительно к Республике Польша является Министр финансов или уполномоченный им орган, которым Министерство иностранных дел не является.

Вопросы налогообложения регулируются нормами Налогового кодекса Российской Федерации, которые предусматривают удержание суммы налога с доходов налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам производится только при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ о ее постоянном местонахождении в государстве, с которым Российская Федерация заключила международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Несоблюдение условий, предусмотренных, в том числе положениями пунктом 1 статьи 312 НК РФ, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

Исходя из изложенного, принимая во внимание не представление налогоплательщиком соответствующих документов, подтверждающих право для применения пониженной ставки в размере 10 % по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно счел доначисление налога на указанные доходы в сумме 117 411,32 руб. правомерным.

Общество в апелляционной жалобе выражает несогласие с привлечением его к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, как налогового агента за несвоевременное перечисление суммы налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации.

Между тем указанные возражения не основаны на нормах действующего законодательства и не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Так, статьей 123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ) предусмотрена налоговая ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Указанная редакция названной нормы расширила сферу применения статьи 123 НК РФ, установив налоговую ответственность, в том числе и за несвоевременное перечисление налоговым агентом удержанных им сумм налога с доходов иностранной организации в бюджет, что и имело место в рассматриваемом случае.

Установление такого рода ответственности в дополнение к существующему механизму начисления пеней за несвоевременную уплату налога прямо следует из содержания статьи 123 НК РФ.

Данная позиция также отражена в пункте 2 Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.2014 № 18290/13.

Довод подателя жалобы о том, что налоговый орган в нарушение статьи 113 НК РФ привлек ООО «Копекс-Сибирь» к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, без учета периодов, срок привлечения к ответственности по которым уже истек, также не принимается апелляционной коллегией.

Согласно решению Инспекции и скорректированному расчету суммы штрафных санкций, предусмотренных статьей 123 НК РФ срок, с которого Общество было привлечено к ответственности, начинает течь с 07.08.2012 г..

Принимая во внимание представленный Инспекцией расчет, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Общества о двойной ответственности, поскольку статьей 123 НК РФ предусматривает ответственность как за неудержание, так и за неперечисление налога.

В рассматриваемом случае штраф в размере 23 482,26 руб. исчислен от неудержанной суммы 117 411,32 руб., а штраф в размере 21 767,34 руб. исчислен от несвоевременно перечисленной суммы 190 074 руб. Факт двойного исчисления санкций не нашел своего подтверждения.

Далее, из обжалуемого решения следует, что налогоплательщик в проверяемом периоде допустил завышение сумм налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в результате неверного ведения раздельного учета (подпункт 1 пункта 2.3 решения налогового органа).

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 данного Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 – 8 статьи 171 данного Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Как следует из пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ – по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальные активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

То есть пропорциональное определение сумм, подлежащих отнесению к числу вычетов по налогу на добавленную стоимость, производится лишь в том случае, когда конкретный товар одновременно используется для осуществления операций, как подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, так и освобождаемых от уплаты данного налога. В иных случаях, когда товар используется только при осуществлении операций, являющихся объектом обложения налогом на добавленную стоимость или, напротив, освобождаемых от его уплаты, налог на добавленную стоимость подлежит принятию к вычету в полном объеме или учету в стоимости товара.

При этом абзацем 7 пункта 4 статьи 170 НК РФ установлено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В соответствии с абзацем 8 пункта 4 статьи 170 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Согласно абзацу 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 статьи 170 Кодекса к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса.

Судом установлено и следует из материалов дела, что согласно учетной политике предприятие осуществляет раздельный учет облагаемых и необлагаемых НДС операций согласно нормами главы 21 НК РФ.

Пунктом 5.5 учетной политики ООО «Копекс-Сибирь», утвержденной приказом № 5 от 28.12.2011 г., предусмотрен порядок ведения раздельного учета НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемых НДС по ставке 0% и операций облагаемых НДС по ставке 18 % и операций, не облагаемых НДС. Порядок ведения раздельного учета НДС базируется на положениях статей 149, 170, 172 НК РФ.

Как указывалось ранее, пунктом 4 статьи 170 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики вправе не применять положения пункта 4 статьи 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В пункте 2.3 пункте 5.6 учетной политики ООО «Копекс-Сибирь», утвержденной приказом № 5 от 28.12.2011 г., в целях обеспечения порядка ведения учета сумм «входного» НДС доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг, имущественных прав), не подлежащих налогообложению НДС, определяется в общей сумме совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг, имущественных прав) за налоговый период.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в 1, 2, 4 кварталах 2012 г. расходы ООО «Копекс-Сибирь» на операции, не являющиеся объектом налогообложения НДС, составили более 5 %, однако суммы НДС по общехозяйственным, и общепроизводственным расходам принимались к вычету в полном объеме и не были разделены.

В результате чего налогоплательщиком неправомерно завышена сумма налоговых вычетов и как следствие занижена сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет.

Инспекцией осуществлен расчет удельного веса расходов по операциям, не подлежащим налогообложению в соответствии со статьями 149, 170 НК РФ.

Представленная заявителем  в суд копия приказа №06/1 от 30.12.2011 г. об утверждении изменений в учетную политику для целей налогообложения на проверку не представлялась (ни с возражениями, ни с апелляционной жалобой), более того, не может подменять, либо заменять нормы действующего налогового законодательства, согласно которым суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 статьи 170 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Абзацем 5 пункта 4 статьи 170 НК РФ предусмотрено, что указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции но реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. По основным средствам и нематериальным активам, принимаемым к учету в первом или втором месяцах квартала, налогоплательщик имеет право определять указанную пропорцию исходя из стоимости отгруженных в соответствующем месяце товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных (переданных) за месяц товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Иных способов определения указанной в статье 170 НК РФ пропорции, в частности, путем внесения изменений в учетную политику организации, налоговым законодательством не предусмотрено.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается (абзац 6 пункта 4 статьи 170 НК РФ).

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно счел выводы налогового органа о неправомерном принятии налогоплательщиком к вычету суммы налога на добавленную стоимость в размере 51 384 руб. правомерными.

ООО «Копекс-Сибирь» в поданной апелляционной жалобе просит суд апелляционной инстанции применить обстоятельства, смягчающие ответственность.

Так, Общество в качестве доводов о применении обстоятельств, смягчающих ответственность ссылается на следующие обстоятельства: совершение налогового правонарушения впервые, отсутствие прямого умысла, добросовестность налогоплательщика, показатели налоговой нагрузки, статус почетного члена Фонда поддержки предпринимательских инициатив и Фонда содействия развитию предпринимательства, значительность доначисленных по результатам выездной налоговой проверки сумм, которая может повлиять на финансовое положение Общества, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций (пункт 4 статьи 114 НК РФ).

При этом, установленный статьей 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, является открытым. В каждом отдельном случае налоговый орган решает вопрос о правомерности смягчения ответственности исходя из конкретной ситуации.

Между тем, перечисленные налогоплательщиком обстоятельства не принимаются судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Апелляционный суд учитывает, что указанные требования не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции. Вместе с тем, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной абзаце шестом пункта 25 Постановления Пленума N 36 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ, новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Названный абзац пункта 25 Постановления Пленума N 36 от 28.05.2009 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" касается как истца, так и ответчика, поскольку пункт 25 регулирует пределы рассмотрения апелляционной жалобы. Приведенные в апелляционной жалобе доводы предпринимателя не нашли своего отражения в материалах дела, что не отрицал представитель заявителя,    приводятся в апелляционной инстанции как новые, которым суд первой инстанции не мог дать оценку.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку на наличие уважительных причин непредставления новых доказательств (диплом лауреата международной премии, сертификат №0105 от 24.11.2015 г., диплом лауреата национальной премии 2015 г., свидетельство № 3256, свидетельство № 2471 от 18.03.205 г.), заявитель не указал, принимая также во внимание, что представленные доказательства относятся к новым доводам заявителя о применении обстоятельств, смягчающих ответственность, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе.

Кроме того, судом апелляционной инстанции из материалов дела и установленных по делу обстоятельств не усмотрено наличие смягчающих вину обстоятельств, тогда как показатели налоговой нагрузки, статус почетного члена Фонда поддержки предпринимательских инициатив и Фонда содействия развитию предпринимательства,   не умаляют установленную законодательством о налогах и сборах обязанность по уплате налоговых платежей в бюджет, в связи с чем не могут быть расценены как обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность.

Довод апеллянта о значительности доначисленных по результатам выездной налоговой проверки сумм недоимки, пеней, штрафов, которые могут повлиять на финансовое положение ООО «Копекс-Сибирь», документально апеллянтом не подтвержден, в связи с чем также не может быть расценен как обстоятельство, смягчающее налоговую ответственность.

Более того, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о применении ООО «Копекс-Сибирь» схемы уклонения от уплаты налогов путем использования фиктивного документооборота, что свидетельствует о недобросовестности заявителя и исключает возможность применения к нему положений налогового законодательства о смягчении ответственности.

Таким образом, поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, в силу статьи 268 АПК РФ у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки обстоятельств спора, правильно установленных судом.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку ООО «Копекс-Сибирь» государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная сумма в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 марта 2016 года по делу № А27-22000/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Копекс-Сибирь» из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную по платежному поручению № 452 от 22.04.2016 года в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и  может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

 Председательствующий                                                         Л.Е. Ходырева

                           Судьи                                                              С.В. Кривошеина

                                                                                                   С.Н. Хайкина