Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2015 № 05АП-3556/2015

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена 18 мая 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено мая 2015 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной Налоговой службы № 10 по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью «Технохолдинг Сумотори»

апелляционные производства № 05АП-3557/2015, 05АП-3556/2015

на решение от 06.03.2015

судьи Д.В. Борисова

по делу № А51-31300/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Технохолдинг Сумотори» (ИНН 2536195147, ОГРН 1072536015342, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 16.11.2007)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Приморскому краю (ИНН 2502005990, ОГРН 1042500907283, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004)

о признании частично недействительным решения от 21.08.2014 №19

при участии:

от ООО «Технохолдинг Сумотори»: представитель Гуров Д.Е. по доверенности от 06.02.2013 сроком на 3 года, удостоверение, представитель Гудзенко П.Л. по доверенности от 06.02.2013 сроком на 3 года, паспорт;
от МИФНС №10 по Приморскому краю: представитель Осетрова А.А. по доверенности от 11.07.2014 № 12 сроком до 11.07.2015, удостоверение, представитель Любимова И.П. по доверенности от 11.11.2014 № 28 сроком до 11.11.2015, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Технохолдинг Сумотори» (далее – общество, налогоплательщик, ООО «ТХ Сумотори») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю (далее – налоговый орган, инспекция) от 21.08.2014 № 19 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1 393 663 руб., налога на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в сумме 4 525 867 руб., начисления пеней в сумме 1 135 044,67 руб. и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 10 063 руб.

Решением от 06.03.2015 суд первой инстанции признал недействительным оспариваемое решение инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в размере 4 525 867 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 7 971 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом в части удовлетворенных требований общества, налоговый орган обжаловал его в порядке апелляционного производства как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование правомерности доначисления спорных сумм налога, пеней и штрафа инспекция указала на нарушение налогоплательщиком подпункта 4 пункта 1 статьи 309 НК РФ, выразившееся в не перечислении и не удержании налога с дохода, перечисленного в адрес иностранных лиц.

По мнению налогового органа, на момент выплаты дохода инопартерам общество не располагало надлежащими документами, подтверждающими факт их постоянного местонахождения в соответствующем государстве, то есть налогоплательщиком не выполнено условие, при котором доход, выплачиваемый организации - резиденту иностранного государства, в отношениях с которым в России действует международный договор (соглашение) об избежании двойного налогообложения, не облагается налогом в Российской Федерации и, соответственно, не удерживается источником выплаты (подпункт 4 пункта 2 статьи 310, пункт 1 статьи 312            НК РФ).

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Опровергая позицию инспекции, общество озвучило позицию, по содержанию соответствующую тексту письменного отзыва на жалобу, указало, что положениями пункта 1 статьи 312 НК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень условий, при которых у налогового агента отсутствует обязанность по исчислению и удержанию суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, а именно: предъявление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства (в случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык), а также наличие у налогового агента, выплачивающего доход, указанного подтверждения до даты выплаты дохода.

Все перечисленные условия в отношении требуемого подтверждения обществом соблюдены. Доказательств обратного инспекцией не представлено. В связи с этим общество считает обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене в указанной части.

При этом ООО «ТХ Сумотори» в своей апелляционной жалобе предлагает отменить решение суда первой инстанции по настоящему делу в части доначисления обществу налога на прибыль организаций на сумму 1 393 663 руб., соответствующих сумм пеней по состоянию на 21.08.2014, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122, статьи 123 НК РФ в виде штрафа в размере 2 092 руб.

По убеждению общества, вывод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции, о завышении расходов за 2011, 2012 годы в виде затрат на охрану объектов капитального строительства, заработной платы работников отдела капитального строительства и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, представительских расходов, является необоснованным.

Так, для того, чтобы какие-либо расходы могли быть признаны затратами на приобретение, сооружение и изготовление основных средств и не учитывались в целях налогообложения прибыли, необходима непосредственная связь данных затрат с конкретным объектом основных средств.

При этом создание обществом объектов не связано с получением им охранных услуг, а вызвано необходимостью обеспечения сохранности имущества ООО «ТХ Сумотори», в связи с чем правомерно отнесены налогоплательщиком к прочим расходам по подпункту 6 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Кроме того, настаивая на неправомерности произведенных доначислений по обжалуемому эпизоду, общество также указало на то, что оказание охранных услуг не связано исключительно с осуществлением обществом строительных работ, поскольку на территории арендуемого им земельного участка помимо строительных материалов находились иные товарно-материальные ценности.

Расходы по заработной плате и страховым взносам необоснованно включены налоговым органом в стоимость основного средства, поскольку работники общества занимались также иной деятельностью, не связанной с созданием основных средств. Должностные обязанности некоторых работников вообще не были связаны со строительством или не ограничивались участием в строительстве объектов расположенных на СТК «Приморское кольцо», или были связаны не только со строительством.

При таких обстоятельствах, общество считает правомерными действия по отнесению таких расходов в состав расходов на оплату труда в соответствии с пунктом 4 статьи 252 НК РФ.

С выводом инспекции о завышении расходной части при исчислении налога на прибыль организаций на представительские расходы налогоплательщик также не согласен ввиду отсутствия связи таких расходов с созданием конкретных основных средств. При этом полученная в ходе официальных деловых переговоров информация влияет на финансовое и хозяйственное планирование экономической деятельности компании.

Приведенные доводы налогоплательщика опровергнуты налоговым органом в представленном в материалы дела отзыве, озвученном в судебном заседании.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Межрайонной ИФНС России № 10 по Приморскому краю в отношении ООО «ТХ Сумотори» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2010 по 31.12.2010, налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость,  налога на доходы физических лиц по суммам доходов, источником которых является налоговый агент, налога на имущество организаций, земельного налога, транспортного налога за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки от 30.06.2014 № 11.

По результатам рассмотрения акта проверки, иных материалов проверки, возражений по акту проверки в присутствии уполномоченного представителя общества заместителем руководителя инспекции вынесено решение от 21.08.2014 № 19 о привлечении ООО «ТХ Сумотори» к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2011-2012 годы в размере 1 393 663 руб., налог на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в размере 4 525 867 руб., НДС, подлежащий уплате налоговым агентом, в размере 4 073 280 руб., соответствующие суммы пеней по указанным налогам, общество привлечено к налоговой ответственности (с учетом уменьшения суммы штрафных санкций в 100 раз) по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2 092 руб., по статье 123 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 17 199 руб., также обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением инспекции о привлечении к ответственности в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 1 393 663 руб., налога на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в размере 4 525 867 руб., начислением соответствующих сумм пеней и штрафов, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением управления от 28.10.2014 № 13-10/316, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества, решение инспекции в обжалуемой части отменено в части штрафной санкции по статье 123 НК РФ в общей сумме 2 055 руб.

Не согласившись с решением инспекции от 21.08.2014 № 19 в оспариваемой части и результатами его обжалования, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, заслушав пояснения представителей сторон, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда в силу следующего.

В силу статей 247, 252 НК РФ исчисляя налог на прибыль организаций, налогоплательщик уменьшает сумму полученных доходов на величину произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ), которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

В частности, в целях налогообложения прибыли не учитываются затраты в виде расходов по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, а также расходов, осуществленных в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств, за исключением расходов, указанных в пункте 9 статьи 258 НК РФ (пункт 5 статьи 270 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением НДС и акцизов, кроме случаев, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации (пункт 1 статьи 257 НК РФ).

Перечень затрат на приобретение, сооружение и изготовление основных средств приведен в пункте 8 Положения по бухгалтерскому учеты «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 № 26н.

В пункте 8 указанного Положения отмечено, что в фактические затраты на приобретение, сооружение или изготовление основных средств не включаются общехозяйственные и иные аналогичные расходы, кроме случаев, когда они непосредственно связаны с приобретением, сооружением или изготовлением основных средств.

В соответствии с Инструкцией по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации, утвержденной Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 № 94н, счет 26 «Общехозяйственные расходы» предназначен для обобщения информации о расходах для нужд управления, не связанных непосредственно с производственным процессом.

В частности, на этом счете могут быть отражены следующие расходы: административно-управленческие расходы; содержание общехозяйственного персонала, не связанного с производственным процессом; амортизационные отчисления и расходы на ремонт основных средств управленческого и общехозяйственного назначения; арендная плата за помещения общехозяйственного назначения; расходы по оплате информационных, аудиторских, консультационных и т.п. услуг; другие аналогичные по назначению управленческие расходы.

Счет 08 «Вложения во внеоборотные активы» предназначен для обобщения информации о затратах организации в объекты, которые впоследствии будут приняты к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, земельных участков и объектов природопользования, нематериальных активов, а также о затратах организации по формированию основного стада продуктивного и рабочего скота (кроме птицы, пушных зверей, кроликов, семей пчел, служебных собак, подопытных животных, которые учитываются в составе средств в обороте).

На субсчете 08-3 «Строительство объектов основных средств» учитываются затраты по возведению зданий и сооружений, монтажу оборудования, стоимость переданного в монтаж оборудования и другие расходы, предусмотренные сметами, сметно-финансовыми расчетами и титульными списками на капитальное строительство (независимо от того, осуществляется это строительство подрядным или хозяйственным способом).

Из материалов дела следует, что ООО «ТХ Сумотори» в 2011-2012 годах наряду с основным видом деятельности (управление холдинг-компаниями, сдача в аренду нежилых строений, помещений) осуществляло создание (строительство) амортизируемого имущества - зданий, сооружений, в том числе строительство объектов спортивно-технического комплекса «Приморское кольцо».

В проверяемый период и на момент проведения проверки и вынесения оспариваемого решения инспекции строительство указанных объектов не завершено.

Осуществление строительства объектов основных средств в проверяемом периоде подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма КС-2); справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3); оборотно-сальдовыми ведомостями по бухгалтерскому счету 08 (с детализацией по субсчетам) за 2012 год.

Судебной коллегией установлено, что ООО «Технохолдинг Сумотори» (Заказчик) заключило с ООО «ЧОО «Сумотори Секьюрити» (Исполнитель) договор от 01.04.2011 № б/н, согласно которому Исполнитель принимает под охрану объекты, перечисленные в прилагаемых к договору дислокациях-расчетах охраняемых объектов.

Согласно дислокациям-расчетам, охраняемыми объектами являются, в том числе: г. Артем, объект «Приморское кольцо»; г. Артем, объект «Приморское кольцо» - самолет».

При этом пунктом 1.4 договора аренды земельного участка от 28.10.2011 № 369 предусмотрено фактическое использование участка: на период строительства спортивной трассы «Приморское кольцо».

Непосредственная связь понесенных обществом расходов на охрану с объектами строительства подтверждается имеющимися в материалах дела актами выполненных работ, регистрами бухгалтерского учета по счету 08, свидетельствующими об осуществлении строительных работ в 2010-2011 годах, и декларациями-расчетами к договору на охрану объектов.

Судом первой инстанции правомерно отмечено и обществом не оспаривается то, что земельный участок, на котором осуществлялось строительство объектов основных средств, охранялся в том числе по причинам недопущения действий, приводящих к ухудшению земли, экологической обстановки на арендуемой территории, а также загрязнению территории и предотвращения проникновения посторонних лиц на территорию участка, несанкционированного использования земель. Указанное соответствует положениям пункта 4.2 вышеуказанного договора аренды, обязывающим общество как арендатора не допускать действия, приводящие к ухудшению земли, экологической обстановки на арендуемой территории, а также к загрязнению территории.

При этом доводы апелляционной жалобы о том, что из содержания договора охраны не следует, что его заключение и, соответственно, оказание  услуг охраны обусловлено осуществлением налогоплательщиком строительной деятельности в отношении объектов, передаваемых под охрану, либо с их достройкой, дооборудование, реконструкцией, модернизацией, техническим перевооружением, а также то, что рассматриваемый договор охраны заключен ранее договора аренды земельного участка не принимаются судебной коллегией в качестве опровержения связи оказанных обществу охранных услуг со спорными объектами строительства.

Указание общества на то, что  рассматриваемые расходы были понесены обществом в проверяемом периоде в связи с охраной рекламных щитов, что исключает возможность отнесения данных затрат на увеличение стоимости объектов основных средств, судебной коллегией отклонется.

Так, в договоре от 01.04.2011 №б/н и дислокациях-расчетах указаны конкретные наименования объектов, которые передаются под охрану, при этом рекламные щиты в данных документах не поименованы.

Действительно, на арендуемом налогоплательщиком земельном участке помимо объекта строительства «Приморское кольцо» расположены иные объекты, вместе с тем, в связи с вводом в эксплуатацию основных средств, в том числе рекламных щитов стоимость охранных услуг не изменилась.

Более того, налоговым органом в ходе проверки установлено, что рекламные щиты расположены за пределами объектов строительства, поименованных в договоре охраны.

Указанное правомерно отмечено судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Довод общества о том, что оказание охранных услуг не связано исключительно с осуществлением обществом строительных работ, поскольку на территории арендуемого им земельного участка помимо строительных материалов находились иные товарно-материальные ценности, судебной коллегией не принимается, поскольку налогоплательщик не представил доказательств того, что иные объекты, расположенные на указанном участке не имеют отношения к строительству спорных объектов и связаны с осуществлением обществом иной  предпринимательской деятельности.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорны суммы расходов на охрану в сумме 1 919 949,40 руб. (за 2011 год - 535 366 руб., за 2012 год - 1 384 583,40 руб.)подлежат учету на счете 08 (так же, как налогоплательщик относил на 08 счет - расходы на аренду данного участка, расходы по проектированию, расходы на строительство подъездных дорог на территорию строительства, по подготовке данного участка под строительство), до ввода иных основных средств в эксплуатацию - до состояния, в котором эти объекты пригодны для использования, и только тогда расходы на охрану объектов строительства подлежат отнесению в расходы, связанные с производством и реализацией путем начисления сумм амортизации (подпункт  2 пункта 1 статьи 257 НК РФ).

Согласно приказу № 5 от 30.12.2011 в штатное расписание ООО «ТХ Сумотори» введен отдел капитального строительства.

Штатное расписание предусматривает должности и количество штатных единиц (6): директор по строительству; мастер дорожный; инженер геодезист; инженер по надзору за строительством; заведующий хозяйством; водитель автомобиля.

 Согласно приказу № 13 от 01.04.2012 ООО «ТХ Сумотори» «О внесении изменений в штатное расписание с 01.04.2012 г.», в том числе, в связи с увеличением объектов капитального строительства принято решение  ввести с 01.04.2012 в структуру подразделения «Служба капитального строительства» следующие должности: начальник участка - 1 штатная единица; инженер по проектно-сметной работе - 1 штатная единица; инженер по материально-техническому снабжению - 1 штатная единица; техник-геодезист - 1 штатная единица.

Согласно приказу № 253 от 01.07.2012 ООО «ТХ Сумотори» «О внесении изменений в штатное расписание с 01.07.2012 г.» в связи с необходимостью обеспечивать нормальное функционирование службы капитального строительства принято решение ввести с 01.07.2012 в структуру подразделения «Служба капитального строительства» должность помощника директора по строительству.

Судебной коллегией установлено, что в проверяемом периоде обществом заключен ряд трудовых договоров с работниками, принятыми в отдел (службу) капитального строительства.

Согласно трудовым договорам № 05/2012 от 20.02.2012 (Строкин. А.Н.), № 08/2012 от 19.03.2012 (Ковальчук Ю.В.), № 11/2012 от 11.04.2012 (Шостак А.О.), № 12/2012 от 16.04.2012 (Стрельников С.А.), № 18/2012 от 25.05.2012 (Сущенко К.Г.), № 19/2012 от 29.05.2012 (Чепкова С.В.), № 21/2012 от 31.05.2012 (Мордак В.Б.), № 23/2012 от 18.06.2012 (Борисов А.К.), № 30/2012 от 31.08.2012 (Михеев А.С.), № 25/2012 от 16.07.2012 (Ким А.А.), работники приняты на соответствующие должности (директор по строительству, инженер по надзору за строительством, техник-геодезист, начальник участка, инженера по проектно-сметной работе, дорожныймастер, инженер-геодезист, помощник директора по строительству) в службу капитального строительства. Работа по указанным договорам является основной. Работники подчиняются непосредственно генеральному директору, директору по строительству (начальнику участка). Договоры заключены на определенный срок, на время строительства объектов спортивно-технического комплекса «Приморское кольцо», предназначенных для проведения различных спортивных мероприятий, работа является для работников основной.

Таким образом, из содержания указанных договоров следует, что сотрудники отдела капитального строительства выполняют служебные функции, непосредственно связанные с выполнением строительно-монтажных работ (строительством) и техническим надзором за их осуществлением.

Кроме того, судебной коллегией установлено, материалами дела подтверждается и налогоплательщиком не оспаривается то обстоятельство, что ООО «ТХ Сумотори» в ходе строительства объектов недвижимости являлось инвестором, заказчиком и застройщиком.

Так, согласно договору генерального строительного подряда от 05.12.2012 № 1-КС-12 ООО «ТХ Сумотори» (Заказчик) поручает ООО «Сумотори Рентал» (Генеральному подрядчику) выполнение функций генерального подрядчика по строительству объекта «Дилерский центр Фольксваген».

Согласно пояснениям общества, представленным налоговому органу в ходе проверки (вх. № 12778 от 30.04.2014 г.) в период 2011-2012 гг. ООО «ТХ Сумотори» осуществляло строительство объектов с привлечением подрядных организаций, так как собственных мощностей и рабочих в области строительства не имело. Создаваемый в 2012 году отдел капитального строительства осуществлял лишь надзорные функции за рабочими подрядчиков, то есть принимал непосредственное участие  (осуществление работ) в создании нового основного средства.

В связи с этим вывод суда первой инстанции о том, что работники отдела капитального строительства ООО «ТХ Сумотори», в том числе выполняли контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, является обоснованным и подтверждается материалами дела.

В нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ общество не представило доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что работники общества занимались также иной деятельностью, не связанной с созданием основных средств. Должностные обязанности некоторых работников вообще не были связаны со строительством или не ограничивались участием в строительстве объектов расположенных на СТК «Приморское кольцо», или были связаны не только со строительством.

Принимая во внимание положения пункта 2 статьи 257 НК РФ, а также пункт 1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиции, утвержденного Письмом Минфина России от 30.12.1993 № 160,  судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что расходы в виде заработной платы работников, участвующих в строительстве основного средства, а также в виде страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование и обязательное медицинское страхование увеличивают первоначальную стоимость амортизируемого имущества, что исключает отнесение данных расходов на расходы по виду деятельности, направленной на получение дохода, а доводы заявителя жалобы в указанной части признает необоснованными.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал обоснованным исключение налоговым органом из состава расходов 4 685 425,23 руб. затрат общества на выплату заработной платы и страховых взносов отдела капитального строительства за 2012 год.

Из материалов дела следует, что представительские мероприятия (переговоры, подписание актов по проектированию, обсуждение вопроса забора и качества образцов грунта и др.) проведены ООО «Технохолдинг Сумотори» в связи с капитальным строительством спорных объектов основных средств.

Данные обстоятельства подтверждаются приказами руководителя об осуществлении расходов на указанные цели; отчетами о представительских расходах по проведенным представительским мероприятиям, в которых отражены цель представительских мероприятий, содержание обсуждаемых вопросов, иные необходимые данные о проведенном мероприятии, а также сумма расходов на представительские цели; счета-фактуры, акты выполненных работ.

Затраты на указанные мероприятия в 2012 году составили 362 943 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 264 НК РФ к представительским расходам относятся расходы налогоплательщика на официальный прием и (или) обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества, а также участников, прибывших на заседания совета директоров (правления) или иного руководящего органа налогоплательщика, независимо от места проведения указанных мероприятий. К представительским расходам относятся расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах, транспортное обеспечение доставки этих лиц к месту проведения представительского мероприятия и (или) заседания руководящего органа и обратно, буфетное обслуживание во время переговоров, оплата услуг переводчиков, не состоящих в штате налогоплательщика, по обеспечению перевода во время проведения представительских мероприятий.

Доказательств отсутствия связи вышеуказанных расходов с созданием конкретных основных средств обществом не представлено.

Указание общества на то, что полученная в ходе официальных деловы переговоров информация влияет на финансовое и хозяйственное планирование экономической деятельности компании в целом, а не только в связи со строящимися объектами судебной коллегией не принимается как не подтвержденное материалами дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что вышеуказанные представительские расходы в размере 362 943 руб., участвующие в строительстве объектов спорных основных средств связаны не с производственной деятельностью налогоплательщика, а с созданием (строительством) амортизируемого имущества (основных средств), в отношении которых предусмотрено включение понесенных организацией затрат по приобретению, сооружению, доставке и доведению до состояния, в котором эти объекты пригодны для использования, в расходы, связанные с производством и реализацией, только путемначисления сумм амортизации (пункт 1 статьи 257 НК РФ), а доводы заявителя жалобы в указанной части  необоснованными.

Таким образом, анализ вышеприведенных норм права применительно к рассматриваемым обстоятельствам свидетельствует о том, что общество при определении суммы расходов, уменьшающих доходы от реализации, ошибочно полагало, что понесенные им расходы в ходе строительства объектов спортивно-технического комплекса «Приморское кольцо», относятся к расходам, связанным с производством и реализацией, и безосновательно руководствовалось положениями статьей 252 - 264 НК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что налоговый орган оспариваемым решением правомерно доначислил обществу 1 393  663 руб. налога на прибыль организаций, начислил обществу соответствующие суммы пеней и привлек к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 092 руб.

Решение инспекции от 21.08.2014 № 19 в указанной части соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленного им требования в указанной части.

Оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции решения по основаниям, приведенным в апелляционной жалобе общества, не имеется.

Из материалов дела следует, что в ходе налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что обществом в нарушение подпункта 1 статьи 309 НК РФ не был перечислен и удержан налог с доходов, перечисленных в адрес иностранных лиц – «Apex Cirkuit Design, Ltd» (местонахождение: ГРЭЙТ МИССЕНДЕНТ ПРЕСТВУД НЭТРВУД ЛЭЙН ХАЙ ГЕЙТ), MGS COREА, СО (местонахождение: г. Инчхон), DAEHOON CONSTRACTION СО., LTD (местонахождение: г. Инчхон) в размере                   4 525 967 руб., из которых за 2011 год - 540 604 руб., за 2012 год -                                3 985 263 руб.

В ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что между ООО «ТХ Сумотори» (Заказчиком) и иностранными компаниями - «Apex Cirkuit Design Ltd», «MGS COREA CO», «DAEHOON CONSTRACTION CO., LTD» (Консультантами, Исполнителями) заключены контракты на оказание инженерно-консультационных услуг по подготовке строительства, предпроектные и проектные услуги (подготовка технико-экономических обоснований, проектно-конструкторских разработок и др.).

Пунктом 1 статьи 310 НК РФ определено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ установлено, что исчисление и удержание суммы налога не производятся в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты производится по пониженным ставкам.

Так, между Российской Федерацией и странами-резиденциями контрагентов налогоплательщика (Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, Республика Корея) заключены международные соглашения об избежании двойного налогообложения, что подтверждается пунктами 35 и 62 Списка международных договоров об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и другими государствами, действующих по состоянию на 01.01.2013 (Информационное письмо Министерства финансов Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи  21 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 15.02.1994 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества» виды доходов, независимо от того, где они возникают, на которые лица с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве имеют фактическое право, о которых не говорится в предыдущих статьях настоящей Конвенции, кроме доходов, выплачиваемых из доверительных фондов или из наследуемого по причине смерти состояния в процессе управления таковым, подлежат налогообложению только в этом Государстве.

Аналогичное положение содержится в части 1 статьи 21 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Республики Корея от 19.11.1992 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы».

Таким образом, следуя положениям статьи 310 НК РФ во взаимосвязи со статьей 312 НК РФ, виды доходов, обозначенные в вышеуказанных Конвенциях, не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранными организациями налоговому агенту (ООО «ТХ Сумотори»), выплачивающему доход, до даты выплаты такого дохода, подтверждения того, что эти организации имеют постоянное местонахождение в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии и, соответственно, Республике Кореи, заверенное компетентными органами указанных иностранных государств.

Из материалов дела следует, что имеющиеся до выплаты вознаграждения документы, подтверждающие местонахождение юридических лиц «Apex Cirkuit Design Ltd», «MGS COREA CO», «DAEHOON CONSTRACTION CO., LTD», к моменту проведения налоговой проверки были утрачены налогоплательщиком, в связи с чем не представлены налоговому органу.

Впоследствии ООО «ТХ Сумотори» повторно запросило указанные документы, подтверждающие местонахождение иностранных контрагентов. Данные документы представлены налоговому органу при рассмотрении материалов налоговой проверки.

Основанием для отказа в принятии указанных документов о постоянном местонахождении иностранных контрагентов общества явился вывод инспекции о том, что информация в представленных документах противоречива, недостоверна и является ненадлежащим доказательством подлежащих установлению обстоятельств.

Как следует из свидетельства о регистрации бизнеса (регистрационный №131-37-02536) в отношении торговой марки ЭМ ДЖИ ЭС КОРЕЯ/MGS KOREA CO, компания открыта 14.09.2009, место деятельности: г. Инчхон, р-н Пупхён-гу, квартал Сипчон-донг, 583-3, Илджин билдинг, к. 603.

Согласно свидетельству о регистрации бизнеса  (регистрационный №122-81-61631) в отношении АО Тэхун Констракшн/DAEHOON CONSTRACTION CO., LTD компания открыта 15.04.2000, регистрационный номер юридического лица №120111-0219776, место деятельности: г. Инчхон, р-н Пупхён-гу, квартал Сипчон-донг, 583-3, Илджин билдинг, к. 101, 102.

Указанные свидетельства подписаны начальником налогового управления Северного Инчхона.

Третий секретарь консульского отдела Посольства Российской Федерации в Республике Корея Копылов В.А. засвидетельствовал верность представленных копий с оригиналов документов №№  131-37-02536,                    122-81-61631.

Согласно подпункту «g» пункта 1 статьи 3 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Республики Корея от 19.11.1992 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы» термин «компетентный орган» означает:

i) применительно к Российской Федерации - министра финансов или уполномоченного им представителя;

ii) применительно к Республике Корея - министра финансов или уполномоченного им представителя.

Учитывая изложенное, судебная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы налогового органа о том, что указанные свидетельства заверены некомпетентным органом Республики Корея, поскольку то обстоятельство, что в рассматриваемых свидетельствах не указано, что начальник налогового управления Северного Инчхона не является представителем министра финансов не исключает действительное наличие у него таких полномочий в отсутствие доказательств их отсутствия.

Указание инспекции на то, что свидетельство о регистрации бизнеса (регистрационный №131-37-02536) в отношении торговой марки ЭМ ДЖИ ЭС КОРЕЯ/MGS KOREA CO, согласно которому компания открыта 14.09.2009, выдано 08.09.2009 не может быть принято судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку указанный документ исходил от иностранной компании - партнера общества, за содержание которого, в том числе относительно даты открытия иностранной компании налогоплательщик не отвечает, в связи с чем не должен претерпевать неблагоприятные последствия допущенных в данных документах неточностей.

При этом данное обстоятельство не опровергает регистрации компании на территории Республики Корея.

Согласно свидетельству о регистрации плательщика НДС, выданного Королевской налогово-таможенной службой, регистрационный номер Акционерной компании АПЕКС СЕРКИТ ДЕЗАЙН ЛТД/APEX CIRCUIT DESIGN LTD – 807 9398 85, дата вступления в силу 07.01.2005, местонахождение: ГРЭЙТ МИССЕНДЕНТ ПРЕСТВУД НЭТРВУД ЛЭЙН ХАЙ ГЕЙТ.

Так, указанное свидетельство выдано Королевской налогово-таможенной службой, что не противоречит положениям статьи 3 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 15.02.1994 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества», согласно которой термин «компетентный орган» означает: применительно к Соединенному Королевству - Службу внутренних доходов или уполномоченного ею представителя и применительно к Российской Федерации - Министерство финансов или уполномоченного им представителя (подпункт «i» пункта 1).

Тот факт, что документ выдан 17.07.2014, тогда как первая дата выплаты обществом доходов - 04.03.2011, правомерно отклонен судом первой инстанции,  поскольку как следует из содержания документа, дата вступления в силу документа – 07.01.2005, тогда как 17.07.2014 является датой выдачи копии свидетельства.

Ссылка инспекции на то, что указанный документ является распечаткой с интернет-сайта, а следовательно, не содержит печати, штампа и подписи компетентного органа судебной коллегией не принимается, поскольку данная копия свидетельства апостилирована  установленном порядке.

Ссылка налогового органа на то, что рассматриваемое свидетельство (часть его текста) содержит неверный перевод, судебной коллегией не принимается, как основанный на предположении.

Так, в представленных налогоплательщиком документах содержится запись об удостоверении перевода, совершенного переводчиком. Доказательств недостоверности перевода инспекцией не представлено.

Как обоснованно отметил в обжалуемом решении суд первой инстанции, данное свидетельство о регистрации плательщика НДС на территории Соединенного королевства подтверждает обстоятельства наличия обязанности указанного контрагента по уплате налога на территории иностранного государства и, как следствие, подтверждает его местонахождение на территории иностранного государства.

Довод заявителя жалобы о том, что к свидетельствам, подтверждающим местонахождения инопартнеров общества в Республике Корея, не представлен апостиль, повторно заявленный в суде апелляционной инстанции, был предметом рассмотрения судом первой инстанции, оценен и правомерно им отклонен.  

Согласно статье 3 Конвенции, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (Заключена в г. Гааге 05.10.1961), участником которой с 31.05.1992 является Российская Федерация, единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Однако выполнение упомянутой в предшествующем абзаце функции не может быть потребовано, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами, отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.

Из содержания вышеуказанных Конвенций между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея не следует необходимость проставления апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

В письме ФНС РФ от 25.10.2005 № ВЕ-6-26/898@ «О проставлении апостиля на документах, подтверждающих постоянное местонахождение в иностранных государствах организаций и физических лиц» указано, что исходя из сложившейся практики, иностранные государства принимают без проставления апостиля документы, подтверждающие постоянное местонахождение в Российской Федерации организаций и физических лиц, в смысле применения международных договоров Российской Федерации об избежании двойного налогообложения.

Далее ФНС указывает, что требование российской стороны о проставления апостиля на официальных документах, подтверждающих постоянное местонахождение в иностранных государствах организаций и физических лиц, может привести к тому, что налоговые органы иностранных государств, в свою очередь, изменят требования к выданным в Российской Федерации официальным документам, подтверждающим постоянное местонахождение организаций и физических лиц, то есть к российским официальным документам может быть предъявлено требование обязательного апостилирования, что значительно усложнит процедуру оформления таких документов для российских налогоплательщиков.

Соответственно, ФНС РФ указанным письмом рекомендовало нижестоящим налоговым органам принимать неапостилированные официальные документы, выданные на территории иностранных государств, для подтверждения постоянного местонахождения организаций и физических лиц.

Из системного анализа международных правовых норм с учетом национального их толкования, в частности финансовым ведомством России, следует, что проставление апостиля в рассматриваемых документах не является обязательным для России при рассмотрении вопроса о возможности их принятия в качестве документов, подтверждающих местонахождение контрагента в иностранном государстве.

При этом судебная коллегия отмечает, что нормами налогового законодательства, регулирующими спорные правоотношения, предусмотрено представление иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, заверенного компетентным органом, о том, что данная организация имеет постоянное местопребывание в том государстве, у которого с Российской Федерацией имеется международный договор. Такое условие обществом выполнено. В свою очередь, инспекцией не представлено нормативно-правовое обоснование требования о необходимости в рассматриваемом случае представлять апостилированные документы.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что ООО «ТХ Сумотори», располагая к моменту выплаты вознаграждения спорным контрагентам документами, подтверждающими их местонахождение на территории иностранного государства, с которым Российская Федерация заключила соответствующее соглашение об избежании двойного налогообложения, правомерно не произвело исчисление и удержание налога на прибыль при выплате вознаграждения.

Следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для начисления налога на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в сумме 4 525 867 руб., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемое решение инспекции в указанной части, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа у судебной коллегии отсутствуют.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Принимая во внимание, что при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 766 от 08.04.2015 ООО «ТХ Сумотори» уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., в то время как в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом пункта 34  Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» подлежит уплате 1 500 руб., на основании статьи          333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 руб., подлежит возврату обществу как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.03.2015  по делу №А51-31300/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

 Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Технохолдинг Сумотори» из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 08.04.2015 №766  в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

  Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.