Пятый арбитражный апелляционный суд
ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001
тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98
http://5aas.arbitr.ru/
Именем Российской Федерации
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Владивосток Дело
№ А51-15532/2014
20 октября 2014 года
Резолютивная часть постановления оглашена 13 октября 2014 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2014 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Т.А. Солохиной,
судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Приморстрой»,
апелляционное производство № 05АП-11085/2014
на решение от 28.07.2014
судьи Ю.А. Тимофеевой
по делу № А51-15532/2014 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению закрытого акционерного общества «Приморстрой» (ИНН 2511042519, ОГРН 1022500856950, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 19.09.2002)
о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (ИНН 2536164149, ОГРН 1052503135321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.12.2005) № 312/986 от 20.05.2014,
при участии:
от закрытого акционерного общества «Приморстрой»: представитель Шичко Р.Ю. по доверенности от 21.08.2013 сроком на 3 года, паспорт;
от Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю: представитель Иванов И.Г. по доверенности от 30.09.2014 сроком до 31.12.2014, удостоверение,
УСТАНОВИЛ:
Закрытое акционерное общество «Приморстрой» (далее по тексту - общество, заявитель, ЗАО «Приморстрой») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (далее по тексту - административный орган, управление, УФМС по Приморскому краю) от 20.05.2014 № 312/986.
Решением от 28.07.2014 суд признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в части размера административного штрафа, превышающего 100.000 руб.; при этом суд, признав доказанным факт совершения правонарушения и вину общества, руководствуясь Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П, снизил размер штрафа ниже низшего предела.
Посчитав, что вынесенный судебный акт основан на неправильном применении норм материального права и противоречит фактическим обстоятельствам, установленным по делу, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.
В обоснование доводов жалобы ЗАО «Приморстрой» ссылается на ошибочный вывод суда первой инстанции о подтверждении материалами дела состава административного правонарушения, поскольку обществом были выполнены все требования миграционного законодательства.
Так иностранный гражданин был трудоустроен в обществе 20.11.2013, при этом общество обеспечило гражданина КНР местом для проживания, предоставив общежитие по адресу: г.Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 «А».
Вместе с тем, иностранный гражданин, не воспользовавшись предоставленным местом в общежитии, проживал в гостинице, что не противоречит действующему законодательству и не свидетельствует о невыполнении обществом требований об обеспечении иностранных работников местом для проживания. Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что законодательством не предусмотрена обязанность иностранных граждан проживать именно в месте, предоставленном работодателем.
Также судом оставлено без внимания то обстоятельство, что с 10.12.2013 трудовые отношения с гражданином Китая были прекращены, при этом со стороны заявителя были приняты все возможные меры по отправке гражданина КНР на родину, в частности, ему было выплачено денежное содержание, обеспечена доставка до границы. При этом контролировать переход гражданина Китая через границу Российской Федерации у общества обязанности не было.
Согласно жалобе тот факт, что гражданин Китая после расторжения трудового договора не покинул территорию Российской Федерации, не налагает на общество обязательства по обеспечению его жильем. Между тем, после прекращения трудовых отношений с заявителем, иностранный гражданин устроился на работу в ООО «Восток ДВ», в связи с чем в своих показаниях гражданин Китая указал, что работает на территории Российской Федерации, однако в качестве своего работодателя ЗАО «Приморстой» не называл.
Таким образом, материалами дела, согласно жалобе, подтверждается, что свою обязанность по обеспечению иностранного гражданина жильем в период с 20.11.2013 по 10.12.2013 общество исполнило; после прекращения трудовых отношений обязательства заявителя перед иностранным гражданином прекращены.
Также в апелляционной жалобе общество указывает на нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, которое выразилось в том, что о времени и месте рассмотрении материалов дела об административном правонарушении заявитель уведомлен не был.
В апелляционной жалобе общество указывает на то, что назначенный судом первой инстанции штраф в сумме 100.000 руб. является чрезмерным, поскольку назначен без учета имущественного положения общества, характера и тяжести совершенного правонарушения.
По мнению общества, разумным и соразмерным за совершение данного административного правонарушения является административный штраф, не превышающий 40.000 руб.
В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.
УФМС по Приморскому краю в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразило, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Доводы отзыва на апелляционную жалобу представитель управления поддержал в судебном заседании.
Определением от 13.10.2014 по делу № А51-15532/2014 была произведена замена судьи В.В. Рубановой на судью Л.А. Бессчасную. Таким образом, настоящее дело было рассмотрено в составе председательствующего судьи Т.А. Солохиной, судей: Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой. В связи со сменой состава коллегии рассмотрение дела было начато заново.
Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено.
Административным органом на основании распоряжения от 24.01.2014 № 026 были проведены контрольно-проверочные мероприятия по адресу: г.Уссурийск, ул. Механизаторов, 44, о чем составлен акт проверки от 30.01.2014 № 031.
31.01.2014 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем вынесено определение № 145.
В ходе проверки было установлено, что заявитель пригласил для осуществления трудовой деятельности в Российскую Федерацию гражданина КНР Чжай Гофэна, 23.09.1965 г.р. в качестве каменщика.
Согласно гарантийному письму от 20.08.2013 № 558 общество обязалось предоставить данному иностранному гражданину возможность для проживания по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22а. Однако, как было установлено административным органом, данная обязанность обществом не была соблюдена, гражданин КНР самостоятельно зарегистрировался по адресу: г. Уссурийск, ул. Муданьцзянская, 4.
Таким образом, по мнению управления, ЗАО «Приморстрой», являясь приглашающей стороной, не приняло мер по жилищному обеспечению указанного приглашенного иностранного гражданина в период его пребывания в Российской Федерации, чем нарушило ст. 16 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
По факту выявленного нарушения административным органом был составлен протокол об административном правонарушении от 28.02.2014 МС-63 № 312.
По результатам рассмотрения материалов административного дела административным органом было вынесено постановление от 20.05.2014 № 312/986 о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ за невыполнение обязанностей, связанных с соблюдением условий пребывания иностранного гражданина в РФ, в виде штрафа в размере 400000 рублей.
Полагая, что постановление от 20.05.2014 № 312/986 не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании этого постановления незаконным и его отмене.
28.07.2014 был вынесен обжалуемый судебный акт.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании представителей сторон, коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ непринятие приглашающей стороной мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства в период его пребывания в Российской Федерации влечет наложение административного штрафа, в том числе, на юридических лиц - в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Объективная сторона правонарушения выражается в непринятии мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства.
Субъектом правонарушения, предусмотренного названной статьей, может быть гражданин Российской Федерации, должностное лицо или юридическое лицо, являющееся приглашающей стороной.
В соответствии с абзацем 5 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту - Закон № 115-ФЗ) приглашающая сторона – это, в том числе, юридическое лицо, гражданин Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин и лицо без гражданства, а также иные имеющие в соответствии с федеральным законом право обращаться с ходатайством об оформлении приглашения на въезд в Российскую Федерацию органы, организации и физические лица, по ходатайству которых выдано приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранному гражданину или лицу без гражданства, въехавшим в Российскую Федерацию по визе, выданной на основании такого приглашения, либо непосредственно по указанному приглашению в случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Согласно пункту 5 статьи 16 названного Закона одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающей стороной представляются гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации. Приглашающая сторона принимает меры по реализации гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина в период его пребывания в Российской Федерации. Порядок представления указанных гарантий устанавливается Правительством Российской Федерации.
Подпунктом «г» пункта 3 Положения о предоставлении гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации 24.03.2003 №167 (далее – Положение №167), предусмотрено, что гарантиями материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации являются гарантийные письма приглашающей стороны о принятии на себя, в том числе обязательства по жилищному обеспечению приглашающей стороной иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.
Из материалов дела усматривается, что гражданин КНР Чжай Гофэн 23.09.1965 г.р. прибыл в Российскую Федерацию по приглашению общества. При этом заявитель в гарантийном письме от 14.08.2013, направленном в административный орган, гарантировал жилищное обеспечение данному иностранному гражданину.
В подтверждение возможности обеспечения иностранного гражданина жильем заявитель при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции представил договор аренды от 11.07.2012, заключенный с ООО «ФЭН ЯНЬ», в соответствии с которым арендатор ЗАО «Приморстрой» принял во временное владение и пользование здание, расположенное по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 «А» для размещения иностранных рабочих.
Таким образом, на момент оформления трудовых отношений ЗАО «Приморстрой» имело возможность обеспечить жильем иностранного гражданина.
Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что общество, являясь приглашающей стороной, приняло меры по реализации гарантий жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.
То обстоятельство, что гражданин КНР фактически проживал по иному адресу, а именно: г. Уссурийск, ул. Муданьцзянская, 4, о чем ООО «Виктория» в органы миграционного контроля было подано соответствующее уведомление, не свидетельствует о непринятии заявителем мер по обеспечению иностранного гражданина жильем, поскольку в соответствии со статьей 11 Закона № 115-ФЗ иностранные граждане имеют право на свободу передвижения в личных или деловых целях в пределах Российской Федерации на основании документов, выданных или оформленных им в соответствии с данным Федеральным законом.
Между тем, временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание, или избирать место своего проживания вне пределов указанного субъекта Российской Федерации (пункт 2 статьи 11 Закона №115-ФЗ).
Материалами дела подтверждается, что иностранный гражданин проживал по адресу, указанному в уведомлении о пребывании, то есть в г.Уссурийске, в котором ему было разрешено как пребывание, так и выдано разрешение на работу.
Таким образом, из анализа вышеуказанных норм права следует, что право выбора места проживания принадлежит непосредственно иностранному гражданину, и тот факт, что Чжай Гофэн не воспользовался предоставленным правом проживать по месту жительства, предоставленному обществом, не свидетельствует о невыполнении ЗАО «Приморстрой» обязанности по обеспечению иностранного гражданина жилищными условиями, а также об отсутствии у иностранного гражданина права проживать по иному месту жительства, избранному им самим.
Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными данным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
В качестве доказательства совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения управлением представлены, в том числе протокол об административном правонарушении от 28.02.2014 № МС-63 №312, объяснения Чжай Гофэна от 24.01.2014, объяснения администратора ООО «Виктория» Ефимовой Е.Н. от 21.02.2014.
Рассмотрев и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности на основании положений статьи 71 АПК РФ, в том числе, вышеуказанные протокол об административном правонарушении, объяснения Чжай Гофэна, объяснения Ефимовой Е.Н., судебная коллегия приходит к выводу о том, что они не доказывают наличие в действиях ЗАО «Приморстрой» объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ.
Так, из материалов дела следует, что иностранный гражданин был опрошен 24.01.2014, между тем из приказа о прекращении трудового договора с работником от 10.12.2013 № 210-к следует, что трудовые отношения общества и иностранного гражданина прекращены 10.12.2013, в связи с чем на момент получения объяснений Чжай Гофэн не являлся работником общества, соответственно, обязанности общества по обеспечению Чжай Гофэна жильем после 10.12.2013 у заявителя отсутствовали.
О том, что трудовой договор между ЗАО «Приморстрой» и Чжай Гофэном был расторгнут, УФМС по Приморскому краю было извещено в установленном порядке, о чем свидетельствует письмо общества от 19.12.2013 № 903, полученное управлением 28.01.2014.
Довод административного органа о том, что согласно объяснениям Чжай Гофэна от 24.01.2014, договор с работодателем он не заключал, коллегия отклоняет. Объяснения Чжай Гофэна в данной части противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, представленным обществом, а именно: трудовому договору от 20.11.2013 № 284, подписанному Чжай Гофэном, заявлению об увольнении по собственному желанию от 10.12.2013, приказу о расторжении трудового договора № 210-к от 10.12.2013, также подписанным Чжай Гофэном.
При этом коллегия учитывает, что УФМС по Приморскому краю не проводило экспертизу в порядке статьи 26.4 КоАП РФ для установления подлинности подписи Чжай Гофэна в трудовом договоре № 284 от 20.11.2013, в заявлении об увольнении по собственному желанию от 10.12.2013, в приказе о расторжении трудового договора № 210-к от 10.12.2013.
Таким образом, в указанной части доводы общества о наличии и прекращении с 10.12.2013 трудовых отношений между ним и Чжай Гофэном административным органом не опровергнуты.
При этом в своих объяснениях Чжай Гофэн не указывает, о каком конкретно работодателе идет речь.
Кроме того, как следует из имеющихся в материалах дела путевого листа от 11.12.2013 №5635, приказа от 10.12.2013 № 197/1, списка граждан КНР, уволенных 10.12.2013, подлежащих доставке до автовокзала в пос. Пограничный, общество обеспечило транспортировку граждан Китая, в том числе, Чжай Гофэна, до границы Российской Федерации с целью их выезда обратно на территорию КНР.
Указанные обстоятельства подтверждаются объяснениями сотрудника общества Мартышева С.Г., которому были выделены денежные средства на приобретение билетов для уволенных граждан КНР по маршруту пос. Пограничный – Суйфэньхэ, и который 11.12.2013 сопровождал уволенных граждан КНР до пос. Пограничный.
При этом коллегия соглашается с доводами общества, заявленными в апелляционной жалобе, о том, что оно не обязано было проводить указанных граждан КНР через границу Российской Федерации, или следить за тем, чтобы они в обязательном порядке пересекли границу, и никто из них не вернулся обратно.
Довод управления о том, что общество, как приглашающая сторона, должно было обеспечивать иностранных граждан жильем на весь период их пребывания на территории Российской Федерации, несмотря на отсутствие трудовых отношений, основан на неверном толковании норм права и коллегией во внимание не принимается.
Также опровергается материалами дела факт непредставления обществом материального обеспечения гражданину Китая, поскольку из расчетной ведомости от 28.02.2014 следует, что за отчетный период с 01.11.2013 по 30.11.2013 Чжай Гофэну выплачено 3.393,4 руб., что соответствует условиям трудового договора.
Каких-либо доказательств фактической невыплаты денежных средств административным органом не представлено.
Кроме того, в соответствии со статьями 28.2, 29.10 КоАП РФ в протоколе и постановлении по делу об административном правонарушении, в числе прочего должны быть указаны: место, время совершения и событие административного правонарушения, обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.
Между тем, из представленных в материалы дела постановления и протокола об административном правонарушении невозможно установить дату, время и место совершения правонарушения, а также обстоятельства, при которых административное правонарушение было выявлено, в связи с чем указанные процессуальные документы не могут подтверждать факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения.
Таким образом, учитывая, что общество исполнило обязанность по жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина, предоставив ему возможность размещения по адресу: г. Уссурийск, ул. Механизаторов, 22 «А», а также обеспечив ему материальное содержание, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в его действиях (бездействии) события и состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ.
В соответствии с частями 1, 2 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события, состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем у административного органа не было правовых оснований для привлечения общества к административной ответственности по части 5 статьи 18.9 КоАП РФ и вынесения постановления от 20.05.2014 № 312/986.
Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявленных обществом требований.
В связи с отсутствием в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 18.9 КоАП РФ, заявленные ЗАО «Приморстрой» требования подлежат удовлетворению путем признания незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 20.05.2014 № 312/986.
Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции от 28.07.2014 в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.
Доводы общества о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности коллегией отклоняются. Суд апелляционной инстанции не усматривает существенных нарушений положений КоАП РФ, так как управлением были соблюдены требования законодательства об извещении общества о времени и месте составления протокола, рассмотрения дела об административном правонарушении.
Между тем, обстоятельства соблюдения административном органом процедуры и сроков привлечения общества к административной ответственности не имеют правового значения, поскольку материалами дела не подтверждено наличие в действиях общества события и состава вменяемого ему административного правонарушения.
Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.07.2014 по делу №А51-15532/2014 отменить.
Признать незаконным и отменить постановление отдела по противодействию незаконной миграции № 2 Управления федеральной миграционной службы России по Приморскому краю от 20.05.2014 №312/986 о назначении административного наказания, вынесенного в отношении ООО «Приморстрой» по части 5 статьи 18.9 КоАП РФ.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
Т.А. Солохина
Судьи
Л.А. Бессчасная
А.В. Пяткова
