Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2018 № А32-8735/18

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности иобоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону дело № А32-8735/2018

03 октября 2018 года 15АП-14529/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Г.А. Сурмаляна, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колпаковым В.Н.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ТВК-Стройсервис»: представитель ФИО1 по доверенности от 22.06.2018;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Краснодарскому краю: представитель ФИО2 по доверенности от 01.09.2018, представитель ФИО3 по доверенности от 26.09.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Твк-Стройсервис» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2018 по делу № А32-8735/2018
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТВК-Стройсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Краснодарскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Шкира Д.М.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТВК-Стройсервис» (далее также заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Краснодарскому краю (далее также Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Краснодарскому краю, г. Курганинск (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган) от 10.10.2017 № 10-40-05.

Решением суда от 25.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Краснодарскому краю через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «ТВК-Стройсервис» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявитель является юридическим лицом, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации юридического лица от 27.07.2011 серия 23 №008189138 и выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

Из материалов дела следует, что налоговым органом на основании решения заместителя начальника инспекции от 15.09.2016 №1254 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на прибыль, НДФЛ, УСН (за период с 01.01.2013 по 31.12.2013), НДС за период с 01.01.2014 по 31.12.2015.

По итогам налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 04.07.2017 № 10-39-02, в котором отражены выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства.

Обществом в налоговый орган, на акт налоговой проверки составленный по результатам выездной налоговой проверки было направлено возражение от 04.08.2017.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, приложенные к нему материалы налоговой проверки, возражения налогоплательщика начальник инспекции в представителя общества вынес решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.10.2017 № 10-40-05, которым обществу доначислен НДС в сумме 21 631 447рублей, пени за несвоевременную уплату НДС в размере 7 143 908рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за несвоевременную уплату НДС в сумме 2 448 735руб., НДФЛ в сумме 464 671руб, штраф по статье 123 НК РФ за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 317 462руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 209 710руб., привлечено к ответственности по статье 126 НК РФ в сумме 291 200руб.

Не согласившись с указанным решением налогового органа в полном объеме общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 12.02.2018 №22-12-05249 в удовлетворении апелляционной жалобы отказано.

Не согласившись с указанным решением налогового органа в полном объеме общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

При вынесении решения суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Пунктом 1 статьи 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Общество в соответствии со статьей 143 Кодекса является плательщиком НДС.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ (в ред. от 22.07.2005 № 119-ФЗ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и заставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем либо иным лицом, уполномоченным доверенностью от имени индивидуального предпринимателя, с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Следовательно, право на возмещение налога на добавленную стоимость возникает при наличии совокупности четырех условий: получения счета-фактуры соответствующей требованиям статьи 169 Кодекса, и оприходования приобретенных товаров (работ, услуг) и подтверждения указанных операций соответствующими первичными документами.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 9 Закона РФ от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете в Российской Федерации» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц;

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

В соответствии с пунктом 13 «Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ», утвержденного Приказом Министерства Финансов РФ от 29.07.1998г. №34н первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, код формы, дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки.

Из акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения следует, что обществу был доначислен НДС за периоды: первый квартал 2014г. в сумме 2 055 974руб., второй квартал 201 4г. в сумме 7 331 794руб., третий квартал 2014г. в сумме 754 380руб., четвертый квартал 2014г. в сумме 11 489 299руб. в результате не принятия налоговым органом налоговых вычетов заявленных по субподрядным работам выполненным контрагентом общества ООО «Дельта Строй», а также доначисление НДС в сумме 76 217руб. по авансовому платежу за 2012год. отраженном за январь 2014года.

Судом установлено, что обществом фактически оспариваются доначисленные суммы НДС за указанные налоговые периоды только в отношении сумм не принятых к вычету по счетам-фактурам отраженным в книге покупок за периоды 2014года по контрагенту ООО «Дельта Строй».

Таким образом, судом установлено, что обществом не оспаривается доначисление суммы НДС в размере 76 217руб.

Из доказательств, представленных в материалы дела Инспекцией, следует, что ООО «ТВК-СтройСервис» в проверяемом периоде заявило право на применение налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «Дельта Строй» и отразило соответствующие счета-фактур в книге покупок.

Так в книге покупок были отражены следующие счета-фактуры выставленные ООО «Дельта Строй»

- №170214-1 от 17.02.2014 на сумму 900руб., в т.ч. НДС в сумме 137,29руб.;

- №310314-2 от 31.03.2014 на сумму 12 977 153,43руб., в т.ч. НДС в сумме 1 979 565,78руб.;

-№7810 от 30.06.2014 на сумму 48 063 983,48руб., в т.ч. НДС в сумме 7 331 794,09руб.;

-№7891 от 30.09.2014 на сумму 4 945 380руб., в т.ч. НДС в сумме 754 379,99руб.;

-№7899 от 31.12.2014 на сумму 75 318 737,81руб., в т.ч. НДС в сумме 11 489 298,99руб.;

Из Решения следует, что ООО «ТВК-СтройСервис» в рамках статьи
93 Кодекса документы по требованиям от 22.09.2015 № 10-19/15, от 07.12.2016 № 7849 и от 18.04.2017 № 8355 по взаимоотношениям с ООО «Дельта Строй», в том числе счета-фактуры, отраженные в книгах покупок за 1 - 4 кварталы 2014 года, не представлены.

При этом Общество в сопроводительном письме от 05.05.2017 № 95 пояснило, что запрашиваемые документы были изъяты в ходе оперативных действий сотрудниками УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю в декабре 2014 года и не возвращены Заявителю.

Письмом УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю от 15.06.2017 № 4/16-9141 в Инспекцию представлены 14 счетов-фактур, выставленных ООО «Дельта Строй», и книги покупок за 1 - 4 кварталы 2014 года, заверенные руководителем Общества ФИО4 Также в письме указано на отсутствие у Заявителя иных счетов-фактур по взаимоотношениям с ООО «Дельта Строй».

В рамках оперативного сопровождения выездной налоговой проверки были представлены следующие счета-фактуры:

- №310314-2 от 31.03.2014 на сумму 12 977 153,43руб., в т.ч. НДС в сумме 1 979 565,78руб.;

-№170414-3 от 17.04.2014 на сумму 10 000 000руб., в т.ч. НДС в сумме 1 525 423,73руб.;

-№020614-4 от 02.06.2014 на сумму 9 000 000руб., в т.ч. НДС в сумме 1 372 881,36руб.;

-№300614-5 от 30.06.2014 на сумму 18 000 000руб., в т.ч. НДС в сумме 2 745 762,71руб.;

-№300914-6 от 30.09.2014 на сумму 4 945 380руб., в т.ч. НДС в сумме 754 380руб.;

-№091014-7 от 09.10.2014 на сумму 3 000 000руб., в т.ч. НДС в сумме 457 627,12руб.;

-№091014-8 от 09.10.2014 на сумму 1 700 000руб., в т.ч. НДС в сумме 259 322,03руб.;

-№311014-9 от 31.10.2014 на сумму 4 700 000руб., в т.ч. НДС в сумме 716 949,15руб.;

-№311014-10 от 31.10.2014 на сумму 2 400 000руб., в т.ч. НДС в сумме 366 101,69руб.;

-№311014-11 от 31.11.2014 на сумму 4 850 000руб., в т.ч. НДС в сумме 739 830,51руб.;

-№011214-12 от 01.12.2014 на сумму 16 000 000руб., в т.ч. НДС в сумме 2 440 677,97руб.;

-№311214-13 от 31.12.2014 на сумму 4 500 000руб., в т.ч. НДС в сумме 686 440,68руб.;

-№311214-14 от 31.12.2014 на сумму 14 000 000руб., в т.ч. НДС в сумме 2 135 593,22руб.;

-№311214-15 от 31.12.2014 на сумму 21 000 000руб., в т.ч. НДС в сумме 3 203 389,83руб.

Согласно анализа представленных документов следует, что данные счета-фактуры выставлены спорным контрагентом в адрес Общества за выполненные субподрядные работы на объектах в г. Краснодаре и г. Кореновске и указанные счета-фактуры не были отражены в книге покупок кроме счета-фактуры №310314-2 от 31.03.2014.

Из анализа движения денежных средств по счету ООО «ТВК-СтройСервис» с контрагентом ООО «Дельта Строй» за период с 01.01.2013 по 31.12.2014года не установлено расчетов за выполненные услуги, работы, поставленный товар.

Согласно анализа выписки банка следует, что между ООО «ТВК-СтройСервис» и ООО «Дельта Строй» взаиморасчеты осуществлялись только в отношении полученных займов.

При анализе бухгалтерской отчетности ООО «ТВК-СтройСервис» инспекцией было установлено, что за 2014год на 31.12.2014 по строке 1520_3 «Кредиторская задолженность» сумма кредиторской задолженности равна нулю. За этот же анализируемый период ООО «Дельта Строй» согласно выставленным счетам-фактурам оказало субподрядных работ на общую сумму 119 750 978,08руб., а по анализу денежных потоков взаимоотношений между ними не осуществлялось.

Счета-фактуры со стороны ООО «Дельта Строй» подписаны ФИО5, ФИО6 и ФИО7, числящихся, согласно сведениям, содержащимся в едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), руководителями указанной организации в проверяемом периоде (ФИО5 - в период с 24.08.2010 по 24.04.2014, ФИО6 - с 25.04.2014 по 14.10.2014, ФИО7 - с 15.10.2014 по 30.01.2015).

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что Общество и спорный контрагент располагались по адресу: <...> и 74 соответственно. ООО «Дельта Строй» за 1 квартал 2014 года представило налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль организаций с «нулевыми» показателями. Со 2 квартала 2014 года налоговая отчетность не представлялась. Кроме того, согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, ООО «Дельта Строй» 30.01.2015 прекратило деятельность при присоединении к ООО «Орландо», которое в порядке статьи 93.1 Кодекса документы по взаимоотношениям ООО «Дельта Строй» с Обществом не представило.

По результатам анализа выписки по операциям на расчетных счетах ООО «Дельта Строй» Инспекцией установлено отсутствие операций по перечислению денежных средств Обществом в адрес спорного контрагента за выполнение работ (оказание услуг, поставку товара). При этом перечисление денежных средств происходит с назначением платежа «перечисление по договору займа», «частичный возврат займа». Контрагентами ООО «Дельта Строй» являлись, в том числе ООО ПКФ «Арсенал-Комплект», ООО «МастерТехСервис» - поставщики, ООО «Сувар Девелопмент», ООО «Кубаньгазификация» - покупатели, которые также являлись контрагентами (поставщиками и покупателями) Заявителя.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, учредителем ООО «Дельта Строй» в период с 09.02.2010 по 14.10.2014 являлся ФИО8 При этом учредителями ООО «ТВК-СтройСервис» являются ФИО4 с 27.07.2011 (руководитель - с 04.05.2012) и ФИО9 с 23.10.2013 (дочь и сын ФИО8).

В ходе опроса проведенного сотрудником УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю руководитель Общества ФИО4 пояснила, что создание и фактическое руководство ООО «ТВК-СтройСервис» осуществляет ФИО8 (отец свидетеля). ФИО4 сообщила, что лично подписывала документы (в том числе договоры, счета-фактуры, товарные накладные), но суть подписанных документов ей не известна. Свидетель указала, что вопросами подготовки и представления документов в Инспекцию также занимается ФИО8

Из протоколов опроса ФИО10 (главный бухгалтер Общества с 2013 года по январь 2015 года) и ФИО11 (заместитель главного бухгалтера - с апреля 2014 года, главный бухгалтер - с апреля 2015 года по март 2016 года) следует, что фактически руководство ООО «ТВК-СтройСервис» осуществляет ФИО8, документы подписывала ФИО4, сотрудники бухгалтерии, в том числе главный бухгалтер подчинялись ФИО8 При подготовке налоговой отчетности руководство само определяло документы, принимаемые к учету. Кроме того, свидетели сообщили, что примерно в апреле 2014 года ООО «Дельта Строй» передало ООО «ТВК-СтройСервис» дебиторскую и кредиторскую задолженность, после этого финансово-хозяйственную деятельность спорный контрагент не осуществлял. Свидетели указали, что ООО «Дельта Строй» в 2014 году не выполняло работы и не поставляло товар в адрес Заявителя. ФИО10 указала, что в представленных на обозрение книгах покупок выставленные ООО «Дельта Строй» в адрес Общества счета-фактуры свидетель не помнит. При этом ФИО11 сообщила, что указанных счетов-фактур вообще не существовало.

Согласно показаниям ФИО5, что, фактическое руководство ООО «ДельтаСтрой» выполнял ФИО8 Организация выполняло подрядные работы. Договоры и первичную документацию со стороны ООО «ДельтаСтрой» подписывал ФИО5 с разрешения ФИО8 При этом свидетель не смог пояснить происхождение счетов-фактур, выставленных спорным контрагентом в адрес ООО «ТВК -СтройСервис. Кроме того, ФИО5 указал, что ФИО6 являлся покупателем ООО «ДельтаСтрой» но лично не общался, а только через юриста, ФИО7 ему не знакома. Свидетель пояснил что в апреле 2014 года он продал свою долю в организации в мае 2014 года у него случился инсульт и он выехал в г. Саратов, о дальнейшей судьбе и деятельности ООО «ДельтаСтрой» ему не известно.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что согласно справкам о доходах физических лиц по форме 2 -НДФЛ, ФИО8, ФИО4, а также 41 сотрудник ООО «ТВК-СтройСервис» в 2013 году получали доход в ООО «Дельта Строй».

Из решения следует, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Следственным отделом по Западному округу г. Краснодара СУ СК России по Краснодарскому краю предоставлены материалы, изъятые у ООО «ТВК-СтройСервис», по взаимоотношениям с ООО «Дельта Строй».

По результатам анализа книг покупок за 1, 2 кварталы 2014 года, представленных Следственным отделом по Западному округу г. Краснодара СУ СК России по Краснодарскому краю, Инспекцией установлено, что в книге покупок за 1 квартал 2014 года отражен счет-фактура от 31.03.2014 № 1 на сумму 12 977 153,43 рубля, выставленный в адрес Общества ООО «Артэкс», в книге покупок за 2 квартал 2014 года отражен счет-фактура от 30.06.2014 № 145 на сумму 48 059 051,08 рубль, выставленный в адрес Заявителя ООО «Тикс-Трэйд», в то время как в аналогичных книгах покупок за 1, 2 кварталы 2014 года, представленных ООО «ТВК-СтройСервис», отражены счета-фактуры от 31.03.2014 № 310314 -2 на сумму 12 977 153,43 рубля и от 30.06.2014 № 7810 на сумму 48 063 963,48 рубля, выставленные ООО «Дельта Строй» в адрес Заявителя.

Кроме этого обществом в материалы дела не представлены первичные документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО «Дельта Строй», а именно договора субподряда, акты выполненных работ, справки по установленной форме (КС -2, КС-3) подтверждающие выполнение соответствующих строительных работ, сметы и т.д.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о согласованности действий ООО «ТВК-СтройСервис» и ООО «Дельта Строй», направленных на создание видимости осуществления хозяйственных отношений, посредством формального документооборота, с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде заявления права на применение налоговых вычетов по НДС.

В отношении представленных в материалы дела документов, в том числе книг покупок, счетов-фактур, товарных накладных по взаимоотношениям с ООО «Дельта Строй», оформленных в связи с поставкой товара, а также оборотно-сальдовой ведомости по счету 10.01 «Сырье и материалы», подтверждающих, по мнению Общества, приобретение товара у данного контрагента и его списание в производство, которые не были представлены ни в ходе проверки ни при апелляционном обжаловании, а также не были предметом изъятия следственными органами в ходе проведения выемки суд правомерно указал следующее.

Согласно выводов, изложенных в Постановлениях ФАС МО от 08.10.2010 по делу № А40-94140/09-127-563, от 22.01.2013 по делу № А40-1690/12-115-4, от 07.10.2013 по делу № А40-134474/12, представление налогоплательщиком в суд документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также подтверждающих право на налоговые вычеты по НДС, не является основанием для отмены решения налогового органа.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П, публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевания негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

Непредставление Обществом в адрес налогового органа документов, на которые оно ссылается при рассмотрении дела как на доказательства, непосредственно касающиеся исчисления налогов, лишило налоговые органы возможности исполнить в полной мере свою обязанность в сфере осуществления налогового контроля и реализовать предоставленные для исполнения указанной обязанности права по исследованию соответствующих доказательств.

Суд не вправе подменять налоговый орган и проводить в рамках судебного разбирательства процедуры налогового контроля.

Аналогичный вывод содержится в постановлении Арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 24.02.2015 по делу № А32-5093/2012, постановлении Арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 23.01.2015 по делу № А53-23139/2013.

Обществом не приведено уважительных причин невозможности представления данных документов в ходе проведения выездной налоговой проверки, учитывая выставление в адрес Общества требований о представлении документов по взаимоотношениям с ООО «Дельта Строй», а также оборотно-сальдовых ведомостей и карточек счетов по счету 10 «Материалы» за проверяемый период. Данные документы отсутствовали среди изъятых УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю.

При этом довод ООО «ТВК-СтройСервис» о том, что ООО «Дельта Строй» осуществляло в адрес Заявителя поставку товара противоречит как показаниям ФИО8 о выполнении данной организацией подрядных работ, так и показаниям ФИО10 и ФИО11 об отсутствии взаимоотношений между Обществом и ООО «Дельта Строй» в 2014 году.

Кроме того, Обществом представлены в материалы дела счета-фактуры и товарные накладные, подписанные ФИО5, в том числе в период, в который согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, данное лицо не являлось руководителем ООО «Дельта Строй».

В представленных Обществом товарных накладных поименованы товары различных родовых признаков (сыпучие, инертные, штучные и т.п.).

Даты составления товарных накладных приходятся на последний день отчетного периода, а именно квартала при этом в товарных накладных ссылки на заключенные между сторонами договоров поставки отсутствуют, это свидетельствует о том, что товар поставлялся по разовой сделке.

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, для оформления хозяйственной операции продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется товарная накладная (унифицированная форма N ТОРГ-12), составляемая в двух экземплярах. Первый остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

В рассматриваемой ситуации отгрузка товара покупателю связана с его физическим перемещением до склада покупателя, поэтому первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции: на дату передачи товара перевозчику (дату отгрузки товара со склада поставщика) с учетом количества, объемов, и различных групп товаров поименованных в товарных накладных данная отгрузка не могла быть осуществлена в рамках разовой сделки.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что представленные документы не подтверждают доводы ООО «ТВК-СтройСервис» о документальном подтверждении права на заявление налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «Дельта Строй» и составлены с целью ухода от уплаты доначисленного налога, пени и штрафа.

Все вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности налоговой выгоды в сумме 21 621 447руб., т.к. представленные обществом первичные бухгалтерские документы, в том числе счет-фактуры от поставщика ООО «Дельта Строй» содержат недостоверные сведения, не подтверждают реального совершения хозяйственных операций по приобретению товара у названного поставщика, поэтому не могут являться документальным обоснованием правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Данные выводы соответствуют позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», Определению ВАС РФ от 23.06.2008 № 8101/08 по делу № А11-5082/2007-К2-23/235

В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее также Постановление) указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В пункте 3, 4 Постановления указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Указанные выводы поддержаны судебной практикой, а именно определениями ВАС РФ: от 01.10.2010 № ВАС-13318/10 по делу № А23-4776/09А-14-173; от 22.03.2012 № ВАС-3091/12 по делу № А40-74694/10-142-381; от 04.02.2011 № ВАС -249/11 по делу № А12-23223/2009; от 27.11.2015 №306-КГ15-7673, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2011 N 17545/10).

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что налоговым органом правомерно обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 21 631 447рублей, пени за несвоевременную уплату НДС в размере 7 143 908рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за несвоевременную уплату НДС в сумме 2 448 735руб.

В адрес общества налоговым органом было направлено требование № 10-19/5 от 22.09.2016, полученное ФИО12 по доверенности, срок исполнения которого 06.10.2016, запрошено было 52 документа. Обществом по сроку было представлено 10 документов, не представлены конкретно поименованные 36 документов.

Согласно статьи 126 НК РФ предусмотрено взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ или несвоевременно представленный. По Требованию № 10-19/5 от 22.09.2016 не представило в установленный срок 36 документов.

Общая сумма штрафных санкций по Требованию № 10-19/5 от 22.09.2016 составила 7 200 руб. (36 документов * 200 руб.).

Как следует из материалов дела, налоговым органом в адрес общества было направлено Требование № 7849 от 07 декабря 2016 г. (отправлено по телекоммуникационным каналам связи 08.12.2016) на повторное представление копий документов, которые не были представлены по Требованию № 10-19/15 от 22.09.2016 г.

По Требованию № 7849 от 07.12.2016, полученного по каналам связи ТКС 09.12.2016, срок исполнения которого 23.12.2016, документы представлены не в полном объеме, по телекоммуникационным каналам связи и нарочно, с нарушением срока предоставления документов, а именно:

Согласно Обращения ООО «ТВК-СтройСервис», отправленного по телекоммуникационным каналам связи, исходящий без № от 24.01.2017, входящий № 00788 от 24.01.2017 представлены следующие документы, в количестве 10 штук, с нарушением установленного срока представлении документов:

-книга продаж за 1 квартал 2014 года;

-книга продаж за 2 квартал 2014 года;

-книга продаж за 3 квартал 2014 года;

-книга продаж за 4 квартал 2014 года;

-книга продаж за 1 квартал 2015 года;

-книга продаж за 2 квартал 2014 года;

-книга продаж за 3 квартал 2014 года;

-книга продаж за 4 квартал 2014 года;

-главная книга за 2014 год;

-главная книга за 2015 год.

Согласно сопроводительного письма (исходящий № 39 от 21.03.2017, входящий № 03987 от 23.03.2017) представлены книги покупок за 1, 2, 3 ,4 квартал 2014 года.

Согласно сопроводительного письма (исходящий № 45 от 31.03.2017, входящий № 04962 от 06.04.2017) и прилагающимся к нему первичным документам, представлены счета-фактуры, отраженные в. книгах покупок за 1, 2, 3 ,4 квартал 2014 года: Папка № 1 на 104 л.; Папка №2 на 198 л.; Папка № 3 на 215 л.; Папка № 4 на 106 л.; Папка № 5 на 145 л.; Папка № 6 на 574 л.

Итого 1342 (одна тысяча триста сорок два) документа.

В нарушение п. 1 статьи 126 НК РФ ООО «ТВК-СтройСервис» не представило в установленный срок в налоговые органы документы, предусмотренных налоговым законодательством.

Согласно статьи 126 НК РФ предусмотрено взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный (несвоевременно представленный) документ. По Требованию № 7849 от 07.12.2016 представило с нарушением установленного срока 1352 документа (1342+10).

Общая сумма штрафных санкций по Требованию № 7849 от 07.12.2016, составила 270 400 руб. (1352 документа * 200 руб.).

В адрес общества налоговым органом было направлено Требование № 8361 от 18 апреля 2017 г. (отправлено по телекоммуникационным каналам связи 19.04.2017), получено налогоплательщиком 19.04.2017, на представление копий документов.

По требованию № 8361 от 18.04.2017, срок исполнения которого 04.05.2016, документы представлены не в полном объеме, по телекоммуникационным каналам связи, с нарушением срока предоставления документов, а именно.

Согласно обращения ООО «ТВК-СтройСервис», отправленного по телекоммуникационным каналам связи, исходящий без № 92 от 11.05.2017 года, входящий № 07003 от 12.05.2017 представлены счета-фактуры, в количестве 20 штук, с нарушением установленного срока представлении документов.

В нарушение п. 1 статьи 126 НК РФ ООО «ТВК-Стройсервис» не представило в установленный срок в налоговые органы документы, предусмотренных налоговым законодательством, запрошенные по Требованию в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Согласно статьи 126 НК РФ предусмотрено взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ или несвоевременно представленный.

По требованию № 8361 от 18.04.2017 г. не представило в установленный срок 5 документов. Общая сумма штрафных санкций по Требованию № 8361 от 18.04.2017 составила 5 000 руб. (25 документов * 200 руб.).

В адрес общества налоговым органом было направлено Требование № 8351 от 17 апреля 2017 г. (отправлено по телекоммуникационным каналам связи 19.04.2017), получено налогоплательщиком 18.04.2017, на представление копий документов:

По требованию № 8351 от 17.04.2017, срок исполнения которого 03.05.2016, документы представлены не в полном объеме, по телекоммуникационным каналам связи, с нарушением срока предоставления документов, а именно.

Согласно обращению ООО «ТВК-СтройСервис», отправленного по телекоммуникационным каналам связи, исходящий без № от 10.05.2017 года, входящий № 07003 от 12.05.2017 представлены Оборотно-сальдовая ведомость по счету 20 «Основное производство», в количестве 4 штуки, с нарушением установленного срока представлении документов.

В нарушение п. 1 статьи 126 НК РФ ООО «ТВК-СтройСервис» не представило в установленный срок в налоговые органы документы, предусмотренных налоговым законодательством, запрошенные по Требованию в ходе проведения выездной налоговой проверки. Согласно статьи 126 НК РФ предусмотрено взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ или несвоевременно представленный. По Требованию № 8351 от 17.04.2017 г. не представило в установленный срок 7 документов Общая сумма штрафных санкций по Требованию № 8351 от 17.04.2017 составила 1 800 руб. (9 документов * 200 руб.).

В адрес общества налоговым органом было направлено Требование № 8361 от 18 апреля 2017 г. (отправлено по телекоммуникационным каналам связи 19.04.2017), получено налогоплательщиком 19.04.2017, на представление копий документов.

По Требованию № 8361 от 18.04.2017, срок исполнения которого 04.05.2016, документы представлены не в полном объеме, по телекоммуникационным каналам связи, с нарушением срока предоставления документов.

Согласно Обращения ООО «ТВК-СтройСервис», отправленного по телекоммуникационным каналам связи, исходящий № 94 от 05.05.2017, входящий № 06830 от 10.05.2017 года представлены счета-фактуры, в количестве 16 штук, с нарушением установленного срока представлении документов.

В нарушение п. 1 статьи 126 НК РФ ООО «ТВК-СтройСервис» не представило в установленный срок в налоговые органы документы, предусмотренных налоговым законодательством, запрошенные по Требованию в ходе проведения выездной налоговой проверки. Согласно статьи 126 НК РФ предусмотрено взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ или несвоевременно представленный. По Требованию № 8361 от 18.04.2017 г. не представило в установленный срок 5 документов. Общая сумма штрафных санкций по Требованию № 8361 от 18.04.2017 составила 5000 руб. (25 документов * 200 руб.).

В адрес общества налоговым органом было направлено Требование № 8355 от 18 апреля 2017 г. (отправлено по телекоммуникационным каналам связи 19.04.2017), получено налогоплательщиком 19.04.2017, на представление копий документов.

По требованию № 8355 от 18.04.2017, срок исполнения которого 04.05.2016, документы не представлены.

Согласно сопроводительного письма № 95 от 05.05.2017, ООО «ТВК-СтройСервис», сообщает об изъятии документов в ходе оперативных действий сотрудниками УЭБиПК в декабре 2014 г., возвращены не были.

Обществом направлены письма на все известные адреса правопреемника ООО «Дельта Строй», до настоящего момента ответы не получены.

В нарушение п. 1 статьи 126 НК РФ ООО «ТВК-Стройсервис» не представило в установленный срок в налоговые органы документы, предусмотренных налоговым законодательством, запрошенные по Требованию в ходе проведения выездной налоговой проверки. Согласно статьи 126 НК РФ предусмотрено взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ или несвоевременно представленный. По Требованию № 8355 от 18.04.2017 г. не представило в установленный срок 13 документов. Общая сумма штрафных санкций по Требованию № 8355 от 18.04.2017 составила 2 600 руб. (13 документов * 200 руб.).

Судом установлено, что обществом по существу не оспаривались штрафы по п.1 статьи 126 НК РФ в общей сумме 291 200руб.

Общество в проверяемом периоде являлось налоговым агентом по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) 01.01.2013/31.12.2015

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что обществом допущено неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц за 2015 год, на дату решения о привлечения к ответственности задолженность составила 464 671 рублей, что обществом по существу не оспаривалось.

Согласно п. 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В ходе проверки установлено: за 2013 год удержано - 472 656 р. перечислено в бюджет - 441 704 р., за 2014 год удержано - 3 304 044 р., перечислено в бюджет -

3 411 777 р., за 2015 год удержано - 1 798 278 р., перечислено в бюджет 1 256 826 р. На дату решения задолженность составила 464 671 р.

В нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 6 статьи 226 НК РФ допускались случаи не перечисления в установленный срок НДФЛ на сумму 1 618 262 р.

Указанное нарушение квалифицируется как правонарушение, выразившееся в невыполнении налоговым агентом обязанности по перечислению налога по сроку уплаты. Факт нарушения установлен путем проверки регистров бухгалтерского, налогового учета и первичных документов: регистр бухгалтерского учета «Отчет по проводкам 51 « Расчетные счет» ДТ 68.01 (Расчеты по налогам и сборам».

В соответствии со статьей 75 НК РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанностей налогового агента по исчислению и удержанию НДФЛ начислены пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ до 31.12.2015 и с 01.01.2016 в размере 1/300 ключевой ставки, в сумме 186 350 р., на 04.07.2017.

За неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы в установленный срок Общество привлечено к ответственности в соответствии со статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 20 % от неперечисленной суммы налога (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ) в сумме 317 462руб.

Судом установлено, что обществом фактически факт установления неперечисления НДФЛ в сумме 464 671руб., несвовеременного перечисления суммы НДФЛ в размере 1 618 262руб. не оспаривался.

ООО «ТВК-СтройСервис» в дополнении к заявлению указывает на необоснованное неприменение Инспекцией в соответствии с положениями статей 112, 114 Кодекса следующих смягчающих ответственность за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 и статьей 123 Кодекса, обстоятельств: правонарушения совершены впервые, отсутствует умысел в совершении налогового правонарушения, которое не относится к категории злостных, потери бюджета от несвоевременного перечисления в бюджет удержанного НДФЛ компенсированы начислением пени за каждый день нарушения срока перечисления НДФЛ.

ООО «ТВК-СтройСервис» указывало на то, что за три года имело место только 4 случая несвоевременного перечисления НДФЛ. При этом нарушение срока незначительно - 1-3 рабочих дня, что подтверждается размером начисленной суммы пени.

Заявитель также указывает, что ранее не допускал нарушений сроков несвоевременного перечисления удержанного из доходов, выплаченных работникам, НДФЛ, что подтверждается материалами выездной налоговой проверки. Таким образом, отсутствие системного характера нарушений в действиях ООО «ТВК-СтройСервис» является основанием для снижения размера штрафа, предусмотренного статьей 123 Кодекса.

Обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотрены в п. 1 статьи 112 НК РФ. В частности, такими обстоятельствами признаются:

1)совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2)совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Суд, рассмотрев доводы Заявителя в указанной части, исследовав и оценив материалы, представленные Инспекцией, установил следующее.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Кодекса установлено, что налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Согласно пункту 1 статьи 45 Кодекса налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Пунктом 4 статьи 112 Кодекса установлено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 1 статьи 114 Кодекса).

На основании пункта 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 15.07.1999 № 11-П, от 12.05.1998 № 4-П, от 11.03.1998 № 8-П, санкции должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Налоговым органом указывается, что обстоятельства, смягчающие ответственность Общества за совершение налогового правонарушения, Инспекцией установлены не были, ввиду следующего.

Из анализа бухгалтерской отчетности за 2016 год, представленной налогоплательщиком 01.03.2017 основные средства на отчетный период составляли 180 тыс. руб., дебиторская задолженность составляла 62 019 тыс. руб., запасы 81 725 тыс. руб., денежных средств и денежных эквивалентов имелось в размере 3 356 тыс.руб. Согласно представленной Обществом оборотно-сальдовой ведомости по счету 10 "Материалы" за 9 месяцев 2017 года ТМЦ имелось на сумму 116574 тыс.руб.

Так же было установлено, что налогоплательщик ранее привлекался к налоговой ответственности в рамках камеральных налоговых проверок по статье 122 НК РФ в 2016г., по статье 123 НК РФ 2017 г.

Кроме того, у налогоплательщика имелась задолженность по уплате налогов в размере 663956,88 руб. из них НДС - 647826,03 руб.

При этом, Общество ни на стадии рассмотрении материалов налоговой проверки, ни в предоставленных возражениях, никаких ходатайств устных или письменных по снижению штрафных санкций в Инспекцию не заявляло, что подтверждается возражением на акт налоговой проверки и протоколами рассмотрения материалов проверки.

Такое обстоятельство как совершение налоговых правонарушений впервые, исходя из положений статей 122 и 123 Кодекса, предусматривающих взыскание штрафа при неуплате или неполной уплате сумм налога, а также неперечислении (неполном перечислении) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащих перечислению налоговым агентом, вне зависимости от наличия или отсутствия повторности совершения налоговых правонарушений, не может квалифицироваться в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность за совершение налоговых правонарушений, и может лишь свидетельствовать о наличии такого смягчающего ответственность обстоятельства как несоразмерность деяния тяжести наказания.

Между тем, ввиду установления Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки неправомерное получение налоговой выгоды по спорным операциям с ООО «Дельта Строй», что подтверждает сознательное уклонение от исполнения налоговых обязательств, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что размер штрафа, подлежащего уплате в соответствии с Решением, соответствует требованиям справедливости, соразмерности, степени вины и тяжести совершенного деяния, ввиду чего снижению не подлежит.

Отклоняя довод Общества о применении смягчающего ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Кодекса, обстоятельства, как компенсация потерь бюджета за несвоевременное перечисление НДФЛ начислением суммы пеней, суд учел, что положения статьи 123 Кодекса применяются независимо от начисления пени в соответствии с положениями статьи 75 Кодекса по результатам проведенной выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для применения смягчающих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2, 3 статьи 101 НК РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1)объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2)установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3)в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4)разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5)вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Следовательно, НК РФ устанавливает четкую процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки и соблюдения прав налогоплательщика на участие в рассмотрении данных материалов и представления своих возражений, несоблюдение данной процедуры является безусловным основанием для признания решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным.

Акт выездной налоговой проверки был получен представителем общества по доверенности ФИО8 07.07.2017 о чем имеется его подпись в акте.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоялось в присутствии представителя общества извещенного надлежащим образом, что отражено в решении от 10.10.2017 №10-40-05, и что обществом по существу не оспаривалось.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам общества о нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в части не ознакомления общества с выпиской банка.

В период с 15.09.2016 по 05.05.2017 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «ТВК-СтройСервис» за период деятельности с 01.01.2013 по 31.12.2015 по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет налогов, в том числе налог на доходы физических лиц за период с 01.03.2013 по 30.11.2015, налог на добавленную стоимость за период с 01.01.2014 по 31.12.2015, налог на прибыль за период с 01.01.2014 по 31.12.2015, упрощённая системаналогообложения за период с 01.01.2013 по 31.12.2013, о чем составлен акт налоговой проверки от 04.07.2017 №10-39-02 и вручен 07.07.2017 налогоплательщику с приложениями, о чем свидетельствуют подписи представителя общества по доверенности, как было указано выше.

Налогоплательщиком поданы возражения б/н от 08.08.2017 на акт налоговой проверки, в котором он выразил несогласие с выводами, содержащимися в акте выездной налоговой проверки. Извещением № 10-39-02 от 04.07.2017 налогоплательщик вызывался на 11.08.2017 для участия в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Представитель Общества на рассмотрение материалов проверки не явился. (Протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 11.08.2017) При рассмотрении акта выездной налоговой проверки, материалов проверки, а также возражений налогоплательщика принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №10-19 от 11.08.2017.

Извещением № 09-39-02/1 от 04.09.2017 налогоплательщик вызывался для участия в рассмотрении полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля материалов. Представителю Общества были вручены материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем свидетельствует протокол рассмотрения материалов от 12.09.2017 , подписанный представителем налогоплательщика по доверенности. Возражений от налогоплательщика в срок, предусмотренный п.6.1 статьи 101 НК РФ в инспекцию не поступало.

Материалы выездной налоговой проверки, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля и возражения налогоплательщика рассмотрены начальником Межрайонной ИФНС России №18 по Краснодарскому краю ФИО13 с участием представителя Общества по доверенности ФИО14 и вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 10-40-05 от 10.10.2017 (Протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 10.10.2017)

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России №18 по Краснодарскому краю № 10-40-05 от 10.10.2017, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Управление. Решением Управления от 12.02.2018 № 24-12-178 апелляционная жалоба ООО «ТВК-СтройСервис» оставлена без удовлетворения.

Считая Решение частично необоснованным, Общество обратилось с жалобой в Федеральную налоговую службу. Федеральная налоговая служба, руководствуясь статьей 140 Налогового кодекса Российской Федерации, оставило жалобу Общества с ограниченной ответственностью «ТВК-СтройСервис» без удовлетворения.

При таких обстоятельствах довод Общества о не ознакомлении его с выпиской банка ООО «Дельта Строй» отклоняется как необоснованный.

Данный документ инспекцией не использован в качестве доказательств, имеющий отношение к начислению налогов, пеней и привлечению к ответственности.

Анализ движения денежных средств между Обществом и ООО «ДельтаСтрой», отраженный в обжалуемом решении налогового органа, был сделан на основании изучения расчетного счета ООО «ТВК-Стройсервис».

При этом в силу прямого указания в п. 3.1 статьи 100 НК РФ налоговый орган должен приложить к акту налоговой проверки только копии тех документов (выписок из них), которые послужили основанием для выводов о нарушениях законодательства со стороны налогоплательщика. Иными словами, контролеры не обязаны ознакомить последнего со всеми материалами проверки. (Постановления ФАС СЗО от 27.01.2014 по делу № А05-5503/2013, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2015 N 13АП-14821/2015 по делу № А56-36436/2014).

Между тем отсутствие обязанности у налогового органа не свидетельствует об отсутствии права у налогоплательщика ознакомиться со всеми документами, которыми располагает налоговый орган. Такое право закреплено в абз. 2 п. 2 ст. 101 НК РФ.

Согласно данной норме в случае подачи лицом, в отношении которого проводилась налоговая проверка, соответствующего заявления налоговый орган должен обеспечить ознакомление такого лица (его представителя) со всеми материалами налоговой проверки (включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля).

Общество с соответствующим заявлением в налоговый орган не обращалось.

При таких обстоятельствах, доводы налогоплательщика в отношении нарушения налоговым органом процедуры проведения проверки и рассмотрения материалов проверки правомерно отклонены судом как необоснованные.

Таким образом, налоговым органом не нарушен порядок привлечения общества к налоговой ответственности.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения налогового органа в оспариваемой части и отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2018 по делу
№ А32-8735/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Николаев

Судьи Н.В. Шимбарева

Г.А. Сурмалян