ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27
E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
по проверке законности иобоснованности решений (определений)
арбитражных судов, не вступивших в законную силу
город Ростов-на-Дону дело № А32-23888/2020
18 января 2021 года 15АП-20190/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года.
Полный текст постановления изготовлен 18 января 2021 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ереминой О.А.
судей Величко М.Г., Шапкина П.В.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.
при участии:
от истца – представитель Зайцева В.А., доверенность от 30.11.2020;
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Иванякова А.Н. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2020 по делу № А32-23888/2020
по иску индивидуального предпринимателя Рой Ю.Ю.
к ответчику – индивидуальному предпринимателю Иванякову А.Н.
о взыскании задолженности, неустойки, штрафа, запрете использовать товарный знак
УСТАНОВИЛ:
индивидуальный предприниматель Рой Юрий Юрьевич обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Иванякову Алексею Николаевичу о взыскании ежемесячных отчислений от суммы выручки о реализации товаров (работ, услуг) с ноября 2019 года по февраль 2020 года в размере 161139 рублей, неустойки в размере 257265 руб. 09 коп., штраф за нарушение пункта 3.2.3.2 договора в размере 5000 рублей, штрафа на основании пункта 5.9 договора за каждый открытый ресторан, а также просил обязать ответчика удалить рекламные материалы, содержащие товарный знак от 03.09.2018 № 668981 из аккаунтов в социальных сетях Instagram https://www.instagram.com/em_rukami/ и «Вконтакте» https://vk.com/emrukami, обязать прекратить реализацию позиций из меню заведения «ЕмРуками», приготовление которых производится в соответствии с договором коммерческой концессии от 09.10.2018 № 2018/10-3 (с учетом изменения предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 2 л.д. 117-119).
Решением от 19.10.2020 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 161139 рублей долга, 25726 руб. 52 коп. неустойки, 5000 рублей штрафа за нарушение пункта 3.2.3.2 договора, 2000000 рублей штрафа за нарушение пункта 5.9 договора. Суд обязал ответчика удалить рекламные материалы, содержащие товарный знак от 03.09.2018 № 668981 из аккаунтов в социальных сетях Instagram https://www.instagram.com/em_rukami/ и Вконтакте https://vk.com/emrukami. В удовлетворении остальной части иска отказано.
Решение мотивировано тем, что ответчиком в период ноябрь 2019 года - февраль 2020 года не исполнялись обязанности по оплате ежемесячного взноса по договору. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате задолженности, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания пени. Размер пени уменьшен по ходатайству ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, ответчиком нарушены условия пунктов 3.2.3.2 и 5.9 договора, в связи с чем с ответчика взысканы соответствующие штрафные санкции. После расторжения договора истцом в одностороннем порядке ответчик использует предоставленный ему в рамках спорного договора коммерческой концессии товарный знак «Краснодарский парень». Требования об обязании ответчика удалить рекламные материалы, содержащие товарный знак «Краснодарский парень», принадлежащий истцу, из аккаунтов в социальных сетях Instagram по адресу: https://www.instagram.com/em_rukami/ и Вконтакте по адресу: https://vk.com/emrukami, правомерно. В удовлетворении требования о запрете изготавливать и реализовывать продукцию, производство которой осуществляется на основании КИП истца отказано, так как истец не является правообладателем патента на наименования и рецептуру изготовления спорных позиций продукции.
Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что взыскание штрафа в размере 2000000 рублей преждевременно. Ответчик после получения уведомления о расторжении договора 21.02.2020 прекратил использование облачной системы учета Poster, удалил логотип спорного товарного знака с печатных материалов. Истцом не представлено доказательств наличия у него исключительных прав на наименование продукции и рецептуру ее изготовления, открытия ответчиком новой торговой точки в нарушение пункта 5.9 спорного договора. При принятии решения не учтено, что в связи с распространением коронавирусной инфекции деятельность организаций общественного питания была приостановлена.
По мнению заявителя жалобы, используемое ответчиком наименование «Ем руками» не схоже до степени смешения с наименованием «Краснодарский парень».
Истцом не представлено доказательств использования спорного товарного знака для всех наименований продукции ответчика, не определен период использования. Распечатки страниц интернет-сайтов не могут быть признаны надлежащими доказательствами. У истца отсутствует патент на рецептуру продукции, данная рецептура взята из открытых источников. Не подтвержден факт некачественности товаров ответчика, грубого нарушения инструкций, а также возникновение убытков у истца.
Кроме того, требование о запрете использования рекламных материалов в сети Инстаграм необоснованно, так как истец не предоставляет данную платформу. При этом использование сети Инстаграм законодательством не запрещено.
При принятии решения не учтено, что истцом не исполнялись обязанности, предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 1031 Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор расторгнут истцом в одностороннем порядке необоснованно, оснований для расторжения договора не имелось. В уведомлении о расторжении договора указано на устранение нарушений обязательств в срок до 27.12.2020, что необоснованно либо является ошибкой.
В судебное заседание апелляционной инстанции представитель индивидуального предпринимателя Иванякова А.Н. не явился. Иваняков А.Н. извещен о рассмотрении дела в порядке пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12.
Представитель истца в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.
Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, Рой Ю.Ю. является обладателем товарного знака - изображения Бургерная лавка «Краснодарский парень», что подтверждается свидетельством от 03.09.2018 № 668981 (т. 2 л.д. 70-73).
Сторонами 09.10.2018 заключен договор коммерческой концессии (франшизы) № 2018/10-3 (т. 1 л.д. 15-21), согласно которому Рой Ю.Ю. (правообладатель) обязался предоставить индивидуальному предпринимателю Иванякову А.Н. (пользователь) за вознаграждение исключительное право использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав (КИП), включающего товарный знак (приложение № 1), секрет производства (приложение № 4), а также деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя (приложения № 2, 3). Пользователь вправе использовать комплекс исключительных прав при осуществлении следующей предпринимательской деятельности: услуги по обеспечению пищевыми продуктами (пункт 2.3). Пределы и способы использования КИП определены настоящим договором и приложениями к нему. Пользователь вправе использовать КИП на следующей территории: г. Нижневартовск Тюменской области (пункт 2.5). Срок действия договора определен сторонами до 09.10.2023 (пункт 2.6).
В соответствии с пунктом 3.1.11 договора правообладатель обязался создать аккаунт для созданного в рамках настоящего договора предприятия (ий) пользователя в облачной системе учета «Poster» (joinposter.com). Правообладатель предоставляет пользователю доступ к указанному аккаунту в облачной системе учета «Poster» с правами администратора, при этом пользователь не вправе изменять логин, пароль аккаунта, его привязку к адресу электронной почты, а также вносить изменения в рабочую документацию (технологические карты, цена продукции и прочую документацию), размещенную правообладателем. Права на указанные аккаунты принадлежат правообладателю.
В пункте 3.2.1.1 договора установлено, что пользователь оплачивает правообладателю вознаграждение в порядке и сроки, согласованные сторонами в пунктах 4.1 и 4.2 договора. Нарушение указанной обязанности признается сторонами грубым нарушением условий договора.
Вознаграждение по договору состоит из паушального взноса при открытии первого предприятия пользователя в размере 350000 рублей и паушального взноса при открытии второго и каждого последующего предприятия пользователя в размере 175000 рублей, а также ежемесячных отчислений в размере 4 % от суммы ежемесячной выручки пользователя от реализации товаров (работ, услуг) на территории предприятия пользователя. С даты открытия пользователем второго и последующих предприятий размер ежемесячных отчислений от суммы ежемесячной выручки пользователя от реализации товаров (работ, услуг) на территории предприятий пользователя будет составлять 3 % (пункт 4.1 договора).
Разовый платеж за первое предприятие пользователя уплачивается не позднее 5 рабочих дней с даты заключения договора. Разовый платеж за второе и каждое последующее предприятие пользователя уплачивается не позднее 5 рабочих дней с даты подписания сторонами дополнительного соглашения в соответствии с пунктом 3.2.2.14 договора. Ежемесячные отчисления от суммы ежемесячной выручки пользователя от реализации товаров (работ, услуг), при производстве которых был использован полученный по договору КИП, уплачиваются в течение 5 рабочих дней с момента наступления 5 календарного числа соответствующего месяца использования КИП (пункт 4.2 договора).
В соответствии с пунктом 5.1 договора за нарушение сроков оплаты, указанных в пункте 4.2 договора, правообладатель вправе требовать от пользователя уплаты неустойки в размере 1 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки. За нарушение положений пунктов 3.2.1.2, 3.2.1.3, 3.2.2.16, 3.2.3.2, 3.23.6, 3.2.3.7 договора правообладатель вправе требовать от пользователя уплаты штрафа в размере 5000 рублей за каждый выявленный факт нарушений (пункт 5.3 договора).
Стороны в пункте 9.1 договора определили, что уведомления и иные юридически значимые сообщения могут направляться сторонами факсом, сервисом WhatsApp, электронной почтой или иным способом связи при условии, что он позволяет достоверно установить от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.
Договор зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, что подтверждается изменениями к свидетельству на товарный знак от 17.05.2019.
Сторонами к договору подписаны приложения № 1 (изображение товарного знака – т. 1 л.д. 22), № 2 (инструкция по созданию предприятия пользователем – т. 1 л.д. 23-31) № 3 (инструкция по ежедневной деятельности предприятия пользователем – т. 1 л.д. 32-36), № 4 (секрет производства (технологические карты приготовления блюд) – т. 1 л.д. 37-61).
К договору подписано дополнительное соглашение № 1 от 27.02.2019 (т. 1 л.д. 62-67), в котором изменены условия договора, в том числе пунктов 3.2.3.2 и 5.9.
Согласно пункту 3.2.3.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 27.02.2019 № 1) пользователь обязан выполнять инструкции, указания, планы и стандарты правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования КИП тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся места расположения внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, предназначенных для использования КИП. Осуществлять руководство предприятием, неукоснительно выполнять в процессе запуска и функционирования ресторана стандарты (технологии), содержание которых отражено в материалах коммерческой концессии и иных документах, переданных пользователю согласно настоящему договору и приложениям к нему.
В соответствии с пунктом 5.9 договора (в редакции дополнительного соглашения от 27.02.2019 № 1) в случае досрочного расторжения договора по инициативе правообладателя из-за неисполнения пользователем своих обязательств по настоящему договору, пользователь обязуется в течение 3 лет после даты прекращения действия настоящего договора не открывать рестораны со схожей системой меню, управления, ценообразования, локацией, рецептурой приготовления блюд и других компонентов материалов коммерческой концессии, как она определена в преамбуле и предмете договора. В случае нарушения данного условия, пользователь обязуется оплатить правообладателю штраф в размере 2000000 рублей за каждый открытый ресторан.
Во исполнение названного договора, пользователь оплатил паушальный взнос в размере 350000 рублей платежным поручением от 15.10.2018 № 12, а также производил оплату ежемесячных отчислений от суммы ежемесячной выручки в период июнь – октябрь 2019 года (т. 1 л.д. 87, т. 1 л.д. 88-100).
В связи с несоблюдением обязательств, предусмотренных в пункте 3.2.2.3 названного договора, правообладатель 07.06.2019 направил пользователю письмо об устранении нарушений (т. 1 л.д. 68-69).
В письме от 02.07.2019 пользователь сообщил об устранении нарушений (т. 1 л.д. 70-71).
В последующем, после выявления иных нарушений обязательств, предусмотренных в пункте 3.2.2.3 названного договора, 20.12.2019 правообладатель повторно направил уведомление об устранении допущенных нарушений (т. 1 л.д. 73-74), уведомление от 25.12.2019 (т. 1 л.д. 79-83).
Правообладатель 18.02.2020 направил пользователю уведомление о досрочном расторжении договора коммерческой концессии (т. 1 л.д. 133-135) и потребовал прекратить с 21.02.2020 использование комплекса исключительных прав (логотип, меню, производственные карты и прочие материалы и информацию).
Уведомление о досрочном расторжении договора направлено пользователю посредством рабочего чата, на электронную почту пользователя и на его почтовый адрес.
В связи с неисполнением обязательств по перечислению ежемесячных отчислений от выручки в период ноябрь 2019 года - февраль 2020 года, а также нарушением условий договора коммерческой концессии (франшизы), индивидуальный предприниматель Рой Ю.Ю обратился в арбитражный суд с настоящим иском.
В силу пункта 1 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
В пункте 2 названной статьи указано, что договор коммерческой концессии также предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
К договору коммерческой концессии применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии (пункт 4 статьи 1027 Кодекса).
Согласно статье 1030 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.
В соответствии со статьей 1032 Кодекса с учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:
использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;
обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.
По смыслу статьи 1032 Гражданского кодекса Российской Федерации пользователь обязан пользователя реализовать в полном объеме полученные права, осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качественном уровне, полностью соответствующем качеству товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.
В пунктах 3.2.1.1 и 4.2 спорного договора пользователь обязался выплачивать правообладателю ежемесячные отчисления от суммы ежемесячной выручки пользователя от реализации товаров (работ, услуг), при производстве которых был использован полученный по договору комплекс исключительных прав.
Согласно нотариально заверенному протоколу осмотра сведений из облачной системы учета «Poster» от 12.06.2020 пользователем за период ноябрь 2019 года - февраль 2020 года получена выручка в общем размере 4028538 руб. 70 коп. (т. 1 л.д. 103-150), из них за ноябрь 2019 года – 1147090 руб. 87 коп., за декабрь 2019 года - 948821 рубль, за январь 2020 года – 1202385 руб. 42 коп., за февраль 2020 года – 730241 руб. 41 коп.
По расчету истца общая сумма невыплаченных ежемесячных отчислений за указанный период составляет 161139 рублей.
Расчет произведен в соответствии с пунктом 4.2 спорного договора, контррасчет задолженности заявителем жалобы не представлен.
В части взыскания данной суммы в апелляционной жалобе возражений не заявлено.
Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 257265 руб. 09 коп. неустойки за период с 12.11.2019 по 16.06.2020 в связи с нарушением сроков оплаты вознаграждения.
В пункте 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Согласно пункту 5.1 договора за нарушение сроков оплаты, указанных в пункте 4.2 договора, правообладатель вправе требовать от пользователя уплаты неустойки в размере 1% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.
Расчет взыскиваемой неустойки судом первой инстанции проверен и признан арифметически верным.
В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.
Как следует из пункта 75 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).
Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.
Согласно пункту 77 названного постановления снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).
Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.
При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Неустойка является санкцией за нарушение обязательства, а не льготным кредитованием неисправного ответчика по ставке более низкой, чем среднерыночные ставки коммерческого кредитования без предоставления обеспечения. В случае необоснованного снижения неустойки происходит и утрата присущей ей обеспечительной функции, состоящей в стимулировании сторон обязательства к его надлежащему исполнению. В таком случае исполнение обязательства в срок становится для ответчика экономически нецелесообразным, поскольку ставка за использование денежных средств истца будет значительно ниже рыночной ставки кредитования.
В данном случае стороны на паритетных началах предусмотрели размер неустойки, соответствующее условие ответчиком не оспорено. Недобросовестного осуществления кредитором гражданских прав (злоупотребления правом) судом не установлено.
Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.
Обстоятельством, позволяющим уменьшить размер неустойки, применительно к настоящему спору, является чрезмерно высокая ставка неустойки – 1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, что составляет 365 % в год.
Таким образом, определенный сторонами размер неустойки свидетельствует о явной несоразмерности заявленной к взысканию неустойки, в связи с чем судом первой инстанции неустойка уменьшена до 0,1 %. Ставка неустойки в указанном размере является обычно принятой в деловом обороте.
Подлежащий взысканию размер неустойки определен судом первой инстанции в сумме 25726 руб. 52 коп.
В данной части решения в апелляционной жалобе также возражений не заявлено.
Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 5000 рублей штрафа за нарушение пункта 3.2.3.2 договора коммерческой концессии.
Согласно пункту 3.2.3.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 27.02.2019 № 1) пользователь обязан выполнять инструкции, указания, планы и стандарты правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования КИП тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся места расположения внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, предназначенных для использования КИП. Осуществлять руководство предприятием, неукоснительно выполнять в процессе запуска и функционирования ресторана стандарты (технологии), содержание которых отражено в материалах коммерческой концессии и иных документах, переданных пользователю согласно настоящему договору и приложениям к нему.
При первичном обнаружении нарушения пользователем условий пункта 3.2.3.2 договора в июне 2019 года пользователем данные факты были признаны, недостатки устранены, о чем свидетельствует названное выше письмо от 02.07.2019 № 14.
Уведомлениями от 20.12.2019, 25.12.2019 правообладатель сообщил о выявлении нарушений пункта 3.2.3.2 договора (изменение меню и добавление mini позиций бургеров, изготовление продукции с нарушением стандартов производства) и необходимости их устранения.
Указанные в уведомлениях от 20.12.2019 и 25.12.2019 нарушения не были устранены, доказательств обратного заявителем жалобы не представлено.
При таких условиях, требование о взыскании штрафа в размере 5000 рублей на основании пункта 3.2.3.2 договора, обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.
Согласно пункту 1.1 статьи 1037 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично в случае: 1) нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг; 2) грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав; 3) нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок.
Односторонний отказ правообладателя от исполнения договора возможен в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования.
В соответствии с пунктом 7.2 договор может быть расторгнут правообладателем в случае неоднократного нарушения пользователем требований правообладателя о соблюдении пользователем стандартов, требований к обеспечению соответствия характера, способов и условий использования КИП тому, как он используется правообладателем. Неоднократными считаются нарушения, допущенные пользователем в течение одного календарного месяца более двух раз.
Согласно пункту 7.4 договора за нарушение положений пункта 3.2.1.1 договора (нарушение пунктов 4.1 и 4.2 о сроках выплаты вознаграждения) правообладатель вправе в одностороннем порядке без компенсации причиненных таким расторжением пользователю убытков расторгнуть договор с пользователем путем направлении уведомления о расторжении договора в рабочий чат сторон в сервисе WhatsАpp, а также на адрес электронной почты пользователя. В уведомлении об одностороннем расторжении договора должна содержаться обязательная к исполнению пользователем инструкция о порядке завершения использования КИП.
В связи с неполучением ответа на уведомления об устранении нарушений от 20.12.2019, 25.12.2019, а также ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных в пункте 4.2 договора, правообладатель 18.02.2020 направил пользователю уведомление о досрочном расторжении договора коммерческой концессии с 20.02.2020.
Начиная с 21.02.2020 правообладатель потребовал от пользователя прекратить использование КИП (логотип, меню, производственные карты и прочие материалы и информацию).
Уведомление о досрочном расторжении договора направлено посредством рабочего чата, на электронную почту пользователя и на его почтовый адрес, что соответствует пунктам 7.1 и 9.1 договора.
Факт направления и получения 20.02.2020 уведомления о досрочном расторжении договора заявителем жалобы не отрицается.
В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.
С учетом получения пользователем уведомления о расторжении договора 20.02.2020, договор коммерческой концессии считается расторгнутым с 21.02.2020.
Ссылка заявителя жалобы на отсутствие оснований для одностороннего расторжения спорного договора, отклоняется судом апелляционной инстанции по указанным выше обстоятельствам.
Заявителем жалобы документально не оспорено нарушение условий договора об оплате ежемесячных взносов и условий, предусмотренных в пункте 3.2.3.2 договора.
Довод заявителя о неисполнении правообладателем обязательств, предусмотренных в пунктах 1 и 2 статьи 1031 Гражданского кодекса Российской Федерации, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.
Нарушение правообладателем обязательств не является предметом настоящего спора.
В деле отсутствуют претензии пользователя к правообладателю относительно неисполнения последним каких-либо обязательств.
Конкретные нарушения правообладателя заявителем жалобы не приводятся. Доказательств того, что в связи с нарушением правообладателем обязательств у пользователя отсутствовала объективная возможность исполнить надлежащим образом свои обязательства по договору, не представлены.
В пункте 2 статьи 1037 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном пунктом 2 статьи 1028 Кодекса.
В пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» разъяснено, что если договором предусмотрено право стороны немотивированно отказаться от его исполнения, сторона, воспользовавшаяся этим правом, вправе в одностороннем порядке обратиться в орган, зарегистрировавший договор, с заявлением о внесении в реестр записи о прекращении договора, представив доказательства уведомления другой стороны о состоявшемся отказе от исполнения договора (статья 165.1 ГК РФ).
Таким образом, сторона договора коммерческой концессии вправе расторгнуть его в одностороннем порядке. При этом досрочное прекращение договора подлежит государственной регистрации в уполномоченном органе, что по своей сути представляет собой технические действия Роспатента по внесению сведений о расторжении договора в соответствующий реестр.
При таких обстоятельствах отсутствие регистрации факта расторжения договора свидетельствует только о том, что стороны не обращались в Роспатент за оформлением досрочного прекращения договора коммерческой концессии.
Аналогичный правовой вывод содержится в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 27.05.2020 № С01-656/2020 по делу № А40-160153/2019.
В пункте 5.9 спорного договора (в редакции дополнительного соглашения от 27.02.2019 № 1) предусмотрено, что в случае досрочного расторжения договора по инициативе правообладателя из-за неисполнения пользователем своих обязательств по настоящему договору, пользователь обязуется в течение 3 лет после даты прекращения действия настоящего договора не открывать рестораны со схожей системой меню, управления, ценообразования, локацией, рецептурой приготовления блюд и других компонентов материалов коммерческой концессии, как она определена в преамбуле и предмете договора. В случае нарушения данного условия, пользователь обязуется оплатить правообладателю штраф в размере 2000000 рублей за каждый открытый ресторан.
В обоснование требования о взыскании штрафа на основании пункта 5.9 договора правообладатель сослался на то, что после расторжения спорного договора коммерческой концессии Иваняков А.Н. продолжал использовать комплекс интеллектуальных прав, принадлежащих Рой Ю.Ю.
Судом первой инстанции установлено, что кафе-бургерная переименована Иванковым А.Н. после получения уведомления правообладателя о расторжении договора, новое наименование: «ЕмРуками».
В апелляционной жалобе заявитель указал, что наименование «Ем руками» не является сходным до степени смешения с товарным знаком, право на которые принадлежат Рой Ю.Ю., - «Краснодарский парень».
Однако, в материалы дела представлен нотариально заверенный протокол осмотра доказательств от 15.06.2020 (т. 2 л.д. 4-50). Осмотр производился в отношении публикаций на открытой публичной странице «em_rukami» по адресу: https:www.instagram.com/em_rukami, на странице «#ЕмРуками|Бургеры и роллы Нижневартовск Бургерная» по адресу: https://vk.com/emrukami и публикации «Краснодарский парень Нижневартовск Бургерная» по адресу: https://vk.com/krdparen_nv в социальной сети «Вконтакте», страницы интернет-сайта «Емруками» по адресу: https://emrukami.ru/catalog/burgers.
Согласно протоколу осмотра бургерная «Ем руками» реализует продукцию, при изготовлении которой используются схожие меню, наименование продукции, рецептура приготовления, а также используется изображение товарного знака «Краснодарский парень».
Таким образом, материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком пункта 5.9 договора (открыт ресторан со схожей системой меню, управления, ценообразования, локацией, рецептурой приготовления блюд и других компонентов согласно материалам коммерческой концессии), что влечет удовлетворение исковых требований в части взыскания с ответчика штрафа в размере 2000000 рублей.
В данном случае суд первой инстанции пришел к выводу о том, что изменение наименования ранее действующего кафе «Краснодарский парень» в «Ем руками» фактически является открытием нового ресторана со схожей системой меню, управления, ценообразования, локацией, рецептурой приготовления блюд и других компонентов материалов коммерческой концессии, как они были определены в договоре коммерческой концессии, что является основанием для применения ответственности, предусмотренной в пункте 5.9 спорного договора (в редакции дополнительного соглашения).
Довод заявителя жалобы о том, что применение данной ответственности преждевременно, не мотивирован.
Ссылка заявителя жалобы на то, что распечатки интернет-страниц сайтов не являются надлежащими доказательствами по настоящему делу, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, так как оснований для признания представленных доказательств не соответствующими нормам статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем жалобы не указано, судом апелляционной инстанции не установлено.
В пункте 3 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.
Как указано выше, в материалы дела представлены доказательства использования Иваняковым А.Н. предоставленного ему в рамках спорного договора коммерческой концессии товарного знака «Краснодарский парень» (протокол осмотра доказательств от 15.06.2020).
При таких условиях истец правомерно потребовал в судебном порядке пресечения действий, нарушающих его исключительное право, в виде обязания ответчика удалить рекламные материалы, содержащие товарный знак «Краснодарский парень», принадлежащий истцу, из аккаунтов в социальных сетях Instagram по адресу: https://www.instagram.com/em_rukami/ и Вконтакте по адресу: https://vk.com/emrukami.
Истцом также заявлено требование об обязании ответчика прекратить реализацию позиций из меню заведения «ЕмРуками», приготовление которых производится в соответствии с договором коммерческой концессии от 09.10.2018 № 2018/10-3.
Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российкой Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 указанной статьи.
В силу пункта 3 статьи 1484 Кодекса никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.
В предмет доказывания по требованию о защите исключительного права на товарный знак входит выяснение следующих обстоятельств: факт наличия у истца исключительного права на товарный знак и факт нарушения ответчиком названного исключительного права.
В обоснование заявленного требования истец указал, что ответчик в нарушение действующего законодательства, после расторжения договора коммерческой концессии продолжает изготавливать и реализовывать продукцию, производство которой осуществляется на основании КИП истца, в том числе с применением технологических карт, переданных по спорному договору.
В удовлетворении данного требования отказано, поскольку Рой Ю.Ю. не является правообладателем патента на наименования и рецептуру изготовления спорных позиций продукции, то есть истцом не доказано нарушение его исключительных прав в данной части.
При таких обстоятельствах, доводы заявителя жалобы о том, что у истца отсутствует патент на рецептуру продукции, данная рецептура взята из открытых источников, об отсутствии доказательств некачественности товаров ответчика, грубого нарушения инструкций, признаются необоснованными. Указанные обстоятельства, с учетом отказа в иске в данной части, не имеют правого значения для рассмотрения настоящей апелляционной жалобы.
Ссылка заявителя жалобы на отсутствие доказательств возникновения убытков у истца, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по заявленным требованиям.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.
Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2020 по делу № А32-23888/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий Еремина О.А.
Судьи Величко М.Г.
Шапкин П.В.
