Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2018 № А53-2625/18

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности иобоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-2625/2018

18 октября 2018 года                                                                         15АП-14997/2018

Резолютивная часть постановления объявлена октября 2018 года .

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Г.А. Сурмаляна, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пушкиной А.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ЮгТехСтройМонтаж»: представитель Морозова Татьяна Владимировна по доверенности от 01.02.2018

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Ростовской области представители: Янковская Галина Анатольевна по доверенности от 20.02.2018, Гавриляко Юлия Викторовна от 26.12.2017, Пантелеева Татьяна Викторовна от 21.09.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЮгТехСтройМонтаж» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2018 по делу № А53-2625/2018
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЮгТехСтройМонтаж» (ОГРН 1056125004858, ИНН 6125022900) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Ростовской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области о признании незаконными решений, принятое в составе судьи Колесник И. В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЮгТехСтройМонтаж» (далее также заявитель, общество) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИНФС России № 12 по Ростовской области (далее также инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 39 от 06.09.2017 в части доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением специального налогового режима - упрощенной системы налогообложения за период 2013, 2014 и 2015 годы, а также доначисленных соответствующих пени и штрафа в связи с привлечением к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, как не соответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации (уточнение от 20.07.2018).

Решением суда от 31.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Возвращена обществу с ограниченной ответственностью «ЮгТехСтройМонтаж» (ОГРН 1056125004858, ИНН 6125022900) из федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины,  излишне оплаченной платежным поручением №  14  от 17.01.2018 на сумму 6000 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "ЮгТехСтройМонтаж" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Ростовской области через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «ЮгТехСтройМонтаж» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы
№ 12 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, перечисления и уплаты налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 30.06.2016; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрошенной системы налогообложения за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, транспортного налога за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт налоговой проверки № 35 от 09.06.2017 (далее- акт № 35 от 09.06.2017), который вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки № 14-16/24 от 16.06.2017 вручен 16.06.2017 директору общества Мишура А.Е.

19.07.2017 налогоплательщик представил в инспекцию заявление о предоставлении дополнительных документов в порядке п.3.1. ст. 100 НК РФ.

24.07.2017 представителю налогоплательщика Морозовой Т.В., действующей по доверенности от 24.07.2017 № 48, были вручены копии затребованных документов, также было вручено извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки № 14-16/30 от 24.07.2017. Рассмотрение материалов проверки назначено на 29.08.2017.

Общество, воспользовавшись правом, предусмотренным п.6 ст. 100 НК РФ, 19.07.2017 представило письменные возражения на акт выездной налоговой проверки № 35 от 09.06.2017, а 28.08.2017 общество представило дополнение к письменным возражениям.

В соответствии с и.1 ст. 101 НК РФ акт № 35 от 09.06.2017, материалы проверки и представленные письменные возражения рассмотрены инспекцией в срок, указанный в извещении № 14-16/30 от 24.07.2017 - 29.08.2017 в отсутствии налогоплательщика, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения № 39 от 06.09.2017, которым обществу произведено доначисление налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 4 374 705 руб., установлена несвоевременная уплата НДФЛ в размере 62 921 руб., начислены пени в размере 1094 264,61 руб., штраф в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ в размере 348 817,50 руб., штраф в соответствии со ст. 123 НК РФ в размере 6 292,10 рубля.

Решение № 39 от 06.09.2017 получено 11.09.2017 представителем налогоплательщика Морозовой Т.В., действующей по доверенности от 24.07.2017 № 48.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в Управление ФНС России по Ростовской области с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой было принято решение №15-15/4920 от 15 декабря 2017 года, которым в удовлетворении апелляционной жалобы отказано в полном объёме.

В основу решения положена недостаточная осмотрительность общества при выборе контрагента и отсутствие подтверждения реальности хозяйственных операций.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

При вынесении решения суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

-   нарушение оспариваемым решением инспекции прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

-    несоответствие оспариваемого решения инспекции закону или иному нормативному правовому акту.

Отношения, связанные с уплатой налогов регулируются Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.16 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения и выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, при определении налоговой базы учитывают расходы, предусмотренные пунктом 1 данной статьи Кодекса.

При этом, указанные расходы принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ, предъявляемым к расходам по налогу на прибыль.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Само по себе документальное подтверждение формального факта несения затрат не может служить единственным критерием и основным квалифицирующим признаком, служащим безусловным основанием для признания указанных расходов обоснованными.

Статьей 346.24 НК РФ установлено, что налогоплательщики, применяющие упрошенную систему налогообложения, обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, форма и порядок заполнения которой утверждены приказом Министерства финансов Российской Федерации от 22.10.2012 № 135н «Об утверждении форм Книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, Книги учета доходов индивидуальных предпринимателей, применяющих патентную систему налогообложения, и Порядков их заполнения».

В соответствии с вышеуказанным приказом Минфина России операции, регистрируемые в книгах учета, должны быть подтверждены первичными документами. Налогоплательщики должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета показателей своей деятельности, необходимых для исчисления налоговой базы и суммы налога.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 10 данного постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированное налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьей 346 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, следует, что доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

Таким образом, при принятии решения о налоговом правонарушении либо о его отсутствии  значение  придается  сбору  доказательств  о  конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте самого налогоплательщика, а также третьих лиц, вовлеченных в движение товарно-материальных ценностей.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что общество неправомерно учло для целей налогообложения нереальные хозяйственные операции с ООО «Россвет» на сумму 6871979 руб., с ООО «РосТэк» на сумму 4 341 769 руб., с ИП Штых С.И. на сумму 14 362 498 руб., ООО «Юг-С» на сумму 6 126 988 руб., с ООО «ТК-Регион» на сумму 4 381 745 руб. с целью получения необоснованной налоговой выгоды и уменьшения налоговых обязательств путем необоснованного завышения расходов.

В отношении ООО «Россвет» проверкой установлено, что ООО «Россвет» фактически хозяйственную деятельность не осуществляло ввиду отсутствия физической возможности, услуги по договорам подряда для общества в 2013 году не оказывало, функциональным назначением этой фирмы являлось формальное участие в цепочке денежных расчетов в схемах получения выгодоприобретателями необоснованной налоговой выгоды:

- владельцы транспортных средств не подтвердили передачу в аренду и оказание транспортных услуг для ООО «Россвет»;

- с использованием расчетных счетов № 40702810661300000058 в филиале Волжском ОАО «СКБ-БАНК», № 40702810133020000237 в филиале ОАО «УРАЛСИБ» в г. Ростов-на-Дону ООО «Россвет» расчеты с Бурлаченко О.П., Бурлаченко А.О., Дорофеевым С.Н., Ковалевым А.П., Трояновым Р.В., Ереминым Р.В. за аренду транспортных средств и спецтехники не производило;

-полученные за аренду техники денежные средства перечислялись на расчетные счета фирм-однодневок с целью имитирования хозяйственных операций;

-у контрагента отсутствует физическая возможность самостоятельно выполнить работы по договорам подряда № СОШ 5-2013 от 30.05.2013, № ООШ 27-2013 от 30.06.2013, № ДЮСШ 2-2013 от 28.06.2013, № СОШ 10-2013 от 14.10.2013, № СОШ 12­2013 от 14.10.2013, № СОШ 11-2013 от 12.12.2013, № НОШ - 2013 от 29.11.2013, ввиду отсутствия штатных сотрудников;

-по расчетным счетам № 40702810661300000058 в филиале Волжском ОАО «СКБ-БАНК», № 40702810133020000237 в филиале ОАО «УРАЛСИБ» в г. Ростов-на-Дону ООО «Россвет» за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 не прослеживаются платежи в пользу физических лиц по гражданско-правовым договорам за выполненные подрядные работы;

-ООО «Россвет» перечислило на расчетный счет ООО «Энерготранс» денежные средства за выполненные работы, в свою очередь ООО «Энерготранс» перечислило полученные от ООО «Россвет» денежные средства на расчетные счета индивидуального предпринимателя Нагнеткина СМ., индивидуального предпринимателя Чекомасова В.И. за транспортные услуги, за предоставленные займы физическим лицам;

-  заявитель располагает кадровыми и материальными ресурсами для самостоятельного выполнения данных работ;

 ООО «Россвет» признано судом недобросовестным контрагентом в рамках спора по делу № А53-27985/2014.

В обоснование незаконности оспариваемого решения заявитель ссылается на то, что ООО «Россвет» несло затраты в значительных суммах на осуществление текущей хозяйственной деятельности, в том числе по ежемесячной оплате электроэнергии, оргтехники, картриджей, ГСМ, канцтоваров, что опровергает вывод налогового органа о том, что поставщик не имел помещений (собственных основных средств) для осуществления деятельности и поэтому данную деятельность не осуществлял.

Наличие во владении и пользовании у ООО «Россвет» офисного помещения на праве аренды, ином вещном праве налоговым органом не опровергается, это право хозяйствующего субъекта, но в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении контрагента ООО «Россвет» установлено, что организация зарегистрирована 04.04.2011 по адресу: г. Шахты, ул. Васюты,129А. Инспекция располагает пояснительной запиской от собственника помещения Мишуры Е.Я., полученной в процессе контрольной работы в 2014 году.

В пояснительной записке Мишура П.Я. указывает, что копию свидетельства о государственной регистрации права собственности на помещение но адресу: г. Шахты, ул. Васюты 129А, представить не может в связи с отчуждением данного имущества; копии приходно-кассовых ордеров, платежных поручений по сдаче в аренду имущества представить не может, так как никакой деятельности с ООО «Россвет» не вел; копию договора аренды помещения с ООО «Россвет» представить не может в связи с утерей; копии актов и договоров, заключенных с ООО «Россвет» представить не может, так как договоры аренды и возмездного пользования не заключались, (вх. №015975 от 17.06.2014).

Таким образом, Мишура Е.Я. документально не подтвердил факт взаимоотношений с ООО «Россвет».

По расчетным счетам ООО «Россвет»: № 40702810661300000058 в филиале Волжском ОАО «СКБ-БАНК», № 40702810133020000237 в филиале ОАО «УРЛЛСИБ» в г. Ростов-на-Дону оплата в пользу Мишуры Е.Я. за аренду не прослеживается.

По расчетным счетам ООО «Россвет»: № 40702810661300000058 в филиале Волжском ОАО «СКБ-БАНК», № 40702810133020000237 в филиале ОАО «УРЛЛСИБ» в г. Ростов-на-Дону прослеживаются перечисления за:

-оргтехнику - 43, 5 тыс. руб. (ООО «Астра»);

-картридж - 2 тыс. руб. (ООО «фирма «Дайком»);

-оплата за электроэнергию в сумме 187 тыс. руб. производилась с января по апрель 2014 года.

Заявитель ссылается, что на расчетные счета ООО «Россвет» поступали денежные средства из Управления Федерального казначейства (из муниципального бюджета) за выполнение обязательств по муниципальным контрактам (поставка угля).

Однако, при анализе расчетного счета № 40702810661300000058 в филиале Волжском ОАО «СКБ-БАНК» ООО «Россвет» в период 2013-2014 годы установлено разовое перечисление денежных средств от УФК по Ростовской области в сумме 99 900 руб. за уголь платежным поручением от 20.03.2013.

В отношении ООО «РосТэк» проверкой было установлено, что сделки с указанным контрагентом не имели реального экономического содержания, а осуществленные платежи использованы дня создания формального оборота денежных, средств и не подтверждают реальность затрат налогоплательщика по приобретению услуг:

-ООО «РосТэк» не имело реальной возможности выполнить работы по договору подряда № 4 от 20.04.2013 в связи с отсутствием штатных сотрудников и соответствующей техники;

-по расчетному счету ООО «РосТэк» № 40702810761300000217 в филиале «Волжский» ОАО «СКБ - Банк» за период 2013-2014 годы не прослеживаются платежи в пользу физических и юридических лиц по гражданско-правовым договорам за подрядные работы, за оказанные услуги;

-опрошенные в ходе проверки свидетели показали, что ООО «РосТэк» не оказывало услуги для заявителя (собственники транспортных средств: Дорофееев С.Н.. Бурлаченко А.О., Бурлаченко О.Н., Ковалев А.П., про ООО «РосТэк» никогда не слышали; общались с директором заявителя Мишура А.Е.; водители Камаз гос. №Х564 МС: Филимонов С.В., Ляшенко Е.С. в ООО «РосТэк» никогда не работали, а являлись сотрудниками заявителя; Баканов А.И., пояснил, что про организацию ООО «РосТэк» не слышал и никогда в ней не работал, а работал водителем у заявителя);

-полученные от заявителя денежные средства были перечислены на расчетный счет ООО «Россвет», которое перечислило полученные денежные средства в адрес ООО «Эко-М», ООО Энерготранс», в дальнейшем денежные средства перечисляются на расчетные счета индивидуальных предпринимателей, с последующим обналичиванием.

Заявитель указывает, что ООО «РосТэк» несло значительные расходы на осуществление текущей хозяйственной деятельности, в том числе по ежемесячной оплате электроэнергии, оргтехники, картриджей, ГСМ, канцтоваров и имело возможность сдавать специальную строительную технику в аренду обществу, владея ею и пользуясь, в том числе на праве аренды.

Однако, по расчетному счету ООО «РосТэк» № 40702810761300000217 в филиале «Волжский» ОАО «СКБ-БАНК» прослеживаются перечисления за:

-за аренду помещения - 126 241 руб.51 коп.;

-за электроэнергию и отопление - 76 045 руб.;

-приобретение канцтоваров у ООО «Эко-М» - 8500 руб.

Вместе с тем наличие офиса у организации и уплата арендных платежей не свидетельствуют об осуществлении организацией реальной хозяйственной деятельности.

Согласно, представленным на проверку документам, между заявителем и ООО РосТэк», были заключены:

- договор аренды транспортных средств с экипажем от 01.01.2014 № 04; согласно актам: № 4 от 31.01.2014, № 17 от 28.02.2014, № 53 от 31.03.2014. № 88 от 30.04.2014. №106 от 31.05.2014, № 132 от 30.06.2014 ООО «РосТэк» предоставляло в аренду 7 автомобилей за период с 01.01.2014 по 31.05.2014: КАМАЗ гос. № К213 ЕК, КАМАЗ гос. №У 551 НЕ, КАМАЗ гос. №У474 ХС, КАМАЗ гос. № К942 АР, КАМАЗ гос. № К 662УО, КАМАЗ гос. № Х564МС, КАМАЗ гос. №079КЕ; а в июне 2014 года 8 автомобилей: указанные выше семь и КАМАЗ гос. № Р732 НЕ был передан в аренду только в июне 2014года.

В аренду предоставлялись грузовые автомобили, а не специальная строительная техника.

- договор подряда № 4 от 20.04.2013, согласно которому подрядчик (ООО «РосТэк») обязуется качественно и в установленный настоящим договором срок, в пределах установленной настоящим договором цены, выполнить работы по объекту «Планировка и расчистка площадей, валка деревьев в строгом соответствии с объемом и требованиями, установленными в локальной смете.

В ходе проверки в адрес ООО «РосТэк» выставлено требование о предоставлении документов (информации) по взаимоотношениям с ООО «ЮТСМ» и представлен пакет документов: договор подряда № 4 от 20.04.2013, договор аренды транспортных средств с экипажем №04 от 01.01.2014, счета-фактуры, акты, справка о стоимости выполненных работ: паспорта на транспортные средства КАМАЗ №К662УО. КАМАЗ №Р732ПЕ, КАМАЗ №Х564МС, КАМАЗ №К213ЕК.

ООО «РосТэк» не предоставило сведения о транспортных средствах и самоходной технике, которые использовались для планировки площадей механизированным способом по договору подряда №4 от 20.04.2013; не указало арендодателей (организации, ИП или физических лиц) транспортных средств, самоходной техники, не представило документы, подтверждающие факт аренды техники у третьих лиц (договоры аренды возмездного или безвозмездного характера, акты приема-передачи); приказы о приеме на работу рабочих, договоры гражданско-правового характера с физическими лицами (возмездного или безвозмездного характера), работающими на транспортных средствах и спецтехнике, выполнявших работы по планировке и расчистке площадей, валке деревьев, по договору подряда №4 от 20.04.2013.

Не представлены документы, подтверждающие факт аренды техники у Мишуры Б.Я., Мишуры З.В., Ковалева П.А., Бурлаченко О.Н., Бурлаченко А.О., Дорофеева С.Н., (договоры аренды возмездного или безвозмездного характера, акты приема-передачи), договоры гражданско-правового характера с физическими лицами (возмездного или безвозмездного характера,) работающими на транспортных средствах по договору аренды транспортных средств с экипажем № 04 от 01.01.2014.

В отношении индивидуального предпринимателя Штых С.И. проверкой установлено, что сделки с указанным контрагентом также не имели реального экономического содержания, а осуществленные платежи использованы для создания формального оборота денежных средств и не подтверждают реальность затрат налогоплательщика по приобретению услуг:

-собственники транспортных средств - Дорофеев С.Н., Ковалев А.П., Каверин А.И., Шейкин Е.В. не подтвердили сдачу в аренду или оказание транспортных услуг для индивидуального предпринимателя Штых С.И.;

-по расчетным счетам № 40802810809060003359 в филиале «Ростовский» АО «ОТП БАНК» г. Гуково, № 40802810739050006348 филиале № 2351 ВТБ 24 (ПАО) г. Краснодар, № 4080281094483000226 в филиале РРУ ПАО «МИНБАНК», индивидуальным предпринимателем Штых С.И. расчеты с Дорофеевым С.И., Ковалевым А.П., Кавериным Л.И.. Шейниным В.В., Мишура Е.Я., Мишура З.В. за аренду транспортных средств и спецтехники не производились;

-индивидуальный предприниматель Штых С. И. не имел штатных сотрудников, по расчетным счетам индивидуального предпринимателя Штых С.И. № 40802810809060003359 в филиале «Ростовский» АО «ОТП БАНК» г. Гуково, № 40802810739050006348 филиале № 2351 ВТБ 24 (ПАО) г. Краснодар, №4080281094481000226 в филиале РРУ ПАО «МИНБАНК» не прослеживаются платежи в пользу физических лиц по гражданско-правовым договорам за оказанные услуги:

-опрошенные водители - Персидский Д.Э., Маар В.А., Здоренко Д.В., Золотарев В.А., Мищуков С.И., Филимонов С.В., Ляшенко Е.С., Баканов А.И., Овчаренко С.Л., которые работали, на арендованной у ИП Штыха СИ., техники, пояснили, что у индивидуального предпринимателя Штых С.И. технике, пояснили, что у индивидуального предпринимателя Штых С.И. никогда не работали;

-индивидуальный предприниматель Штых С.И. документально не подтвердил наличие техники, переданной в аренду заявителю.

Проверкой установлено, что в период с 01.07.2014 по 31.12.2015 индивидуальным предпринимателем Штых С.И. были переданы в аренду заявителю транспортные средства и самоходная техника, собственником которых являлись Мишура Е.Я. (5 единиц техники) Мишура З.В (одно транспортное средство).

В период с 01.07.2014 по 30.11.2015 заявитель оказывал услуги по управлению и технической эксплуатацией для ООО «РЭМЗ» и ООО «РостовСтальБетон» техникой, арендованной у индивидуального предпринимателя Штых С.И.

В отношении ООО «ТК-Регион» в ходе проверки было установлено следующее:

-ООО «ТК-Регион» зарегистрировано 14.08.2015 в МИФНС №12 по Ростовской области;

-учредитель и директор Щепин Е.Н. ИНН 613205847893; место регистрации: Семикаракорский р-н, ст-ца Кочетовская, пер.9-й. д.39; снят с налогового учета в связи со смертью- 28.06.2016;

-вид деятельности - деятельность автомобильного грузового транспорта;

-сведения по форме 2 НДФЛ за 2015 год в инспекцию предоставлены не были; по расчетному счету ООО «ТК-Регион» № 40702810752090008632 в Юго-Западный банк ПАО Сбербанк не прослеживаются расчеты по заработной плате и (или) получение наличных денежных средств на аналогичные цели, что позволяет сделать вывод о том, что ООО «ТК - Регион» в 2015 году не имело штатных сотрудников;

- по расчетному счету ООО «ТК-Регион» № 40702810752090008632 в Юго-Западный банк ПАО Сбербанк не прослеживаются платежи в пользу физических лиц по гражданско-правовым договорам;

-данные налоговых деклараций ООО «ТК-Регион» по НДС за 3-4 кварталы 2015 года и по налогу на прибыль за 2015 год указывают на минимизацию налоговых обязательств: доходы отражены в сумме 74 006 тыс. руб., однако НДС к уплате исчислен в сумме 21 тыс. руб., в результате применения вычетов в размере 99,8%; налог на прибыль исчислен в сумме 1 тыс. руб., ввиду высокой доли расходов в доходах - 99,8 %;

-с 11.05.2016 организация снята с учета в связи с миграцией в ИФНС России № 31 по г. Москве.

Согласно договору субподряда №31 от 27.10.2015, заключенному между заявителем -            «Заказчик» и ООО «ТК-Регион» - «Подрядчик», ООО «ТК-Регион» обязуется качественно, в соответствии с проектной документацией, на свой риск и своими силами выполнить работы по капитальному ремонту руслового водохранилища на р. Аюта в 1,2 км северо-восточнее х. Новогригорьевка Краснокутского сельского поселения Октябрьского района Ростовской области.

Расчеты между заявителем и ООО «ТК-Регион» по договору субподряда № 31 от 27.10.2015 оформлены перечислением денежных средств на расчетный счет ООО «ТК-Регион» № 40702810752090008632 в Юго-Западный банк ПАО Сбербанк в сумме 4 381 745 руб. платежными поручениями: от 30.12.2015 № 515 на сумму 3 000 000 руб., от 31.12.2015 № 520 на сумму 1 381 745 руб.

ООО «ТК-Регион» полученные от заявителя денежные средства перечислило на расчетный счет № 40702810411000006953 в отделение № 8621 Сбербанка России г. Волгоград ООО «Аверс» платежным поручением № 520 от 31.12.2015 на сумму 3 750 000 руб. оплату по договору № 25/12 от 11.12.2015 за выполненные строительно-монтажные работы, транспортные услуги.

ООО «Аверс» полученные денежные средства от ООО «ТК-Регион» перечисляет в свою очередь на расчетные счета индивидуального предпринимателя Штых С.И. в сумме 2 300 000 руб. оплата по договору № 23 от 14.12.2015 за транспортные услуги; индивидуального предпринимателя Щепина Е.Н. - учредителя и директора ООО «ТК-Регион» в сумме 1 372 000 руб. оплата по договору № 34/12 от 11.12.2015 за перевозку грузов.

Индивидуальный предприниматель Штых С.И. полученные от ООО «Аверс» денежные средства перевел на пластиковую карту на имя Штых С.И.

Индивидуальный предприниматель Щепин Е.Н. полученные денежные средства перевел на пластиковую карту на имя Щепина Е.Н.

В 2015 году ООО «ТК Регион» перечислило на расчетный счет № 40702810411000006953 в отделение № 8621 Сбербанка России г. Волгоград ООО «Аверс» -       9309 тыс. руб., оплата по договору № 25/12 от 11.12.2015 за выполненные строительно-монтажные работы, электротехническое оборудование, транспортные услуги.

ООО «Аверс» полученные от ООО «ТК-Регион» денежные средства в сумме 9309 тыс. руб., перечисляет на расчетные счета: индивидуального предпринимателя Штых С.И. - 4 551 тыс. руб. за транспортные услуги; индивидуального предпринимателя Щепина Е.Н. - 2 927 тыс. руб. за перевозку грузов; индивидуального предпринимателя Гайдуковой И.Н.- 1500 тыс. руб. за уголь; в свою очередь индивидуальный предприниматель Штых С.И. перевел денежные средства на пластиковую карту на имя Штых С.И.; а индивидуальный предприниматель Щепин Е.Н. перевел денежные средства на пластиковую карту на имя Щепина Е.Н.

Таким образом, в целом, за 2015 год, на расчетный счет ООО «ТК Регион» № 40702810752090008632 в Юго-Западный банк ПАО Сбербанк поступили денежные средства в сумме 66 310 тыс. руб. за станок, запасные части, электротехническое оборудование, уголь, масло моторное, доску, щебень, строительно-монтажные работы, дрова.

ООО «ТК Регион» из 66 310 тыс. руб. поступивших на расчетный счет за 2015 год, перечислило ООО «Аверс» - 35 467 тыс. руб. (53% от общей суммы поступлений) за уголь, транспортные услуги, гофролист, СМР, щебень, ООО «РТСК» - 27 473 тыс. руб. (41%) за транспортные услуги, уголь, станки; ООО «Угольные технологии» - 1067 тыс. руб. за уголь.

В ходе анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Аверс» и ООО «РТСК» установлено, что по расчетным счетам ООО «Аверс» не прослеживаются платежи в пользу физических и юридических лиц по гражданско-правовым договорам, таким образом, ООО «Аверс» не могло выполнять работы для ООО «ТК-Регион».

С расчетных счетов ООО «РТСК» не прослеживается оплата за аренду спецтехники, оплата за аренду недвижимости, не прослеживаются платежи в пользу физических и юридических лиц по гражданско-правовым договорам, выплаты заработной платы, а так же другие расходы общехозяйственного назначения, характерные для организаций, реально осуществляющих деятельность, то есть финансовые операции носят транзитный характер.

С учетом изложенного налоговым органом сделан вывод, что платежи в адрес ООО «ТК-Регион» использованы для создания формального оборота денежных средств и не подтверждают реальность затрат налогоплательщика по приобретению работ и уплате начисленных сумм налогов, не подтверждают совершение реальных хозяйственный операций, на которые ссылается заявитель.

В отношении ООО «Юг-С» проверкой сделан вывод, что по совокупности установленных оснований указанный контрагент фактически работы для заявителя не выполняло, счета-фактуры, акты выполненных работ составлены формально:

- ООО «Юг-С» обязано было выполнить все работы своими силами и средствами по договорам: субподряда №07-14 от 25.03.2014, подряда № 19 от 21.10.2014, №24 от 06.11.2014, №25 от 24.11.2014, №29 от 03.12.2014, однако, у ООО «Юг-С» отсутствует физическая возможность самостоятельно выполнить работы Справки по форме 2 - НДФЛ в инспекцию не представлялись;

- по договору субподряда от 25.09.2014 № 46-14 ООО «Юг-С» - подрядчик имело право привлекать на контрактной основе к выполнению договора субподрядчиков, однако, по расчетному счету ООО «Юг-С» №40702810061300000373 в филиале «Волжский» ОАО «СКБ-БАНК» за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 не прослеживаются платежи в пользу физических и юридических лиц по гражданско-правовым договорам за подрядные работы, за оказанные услуги;

-в бухгалтерском балансе за 2014 год, представленном в МИФНС №12 по Ростовской области, стоимость основных средств составляет 0 руб.;

-согласно сведениям управления «Ростовоблгостсхнадзор» за ООО «Юг-С» был зарегистрирован погрузчик L-34, гос. № 23470К, дата регистрации 14.10.2014, дата снятия с учета 16.10.2014;

-ООО «Юг-С» не имело техники, необходимой для выполнения работ но договорам № 07-14 от 25.03.2014, №19 от 21.10.2014. №24 от 06.11.2014, №25 от 24.11.2014, №29 от 03.12.2014.

В ходе проверки был опрошен главный инженер заявителя Овчаренко С.Л., который пояснил, что заявитель в 2014 году выполнял снос объектов (здание хлебозавода, здание гаража, здание проходной), расположенных по адресу: г. Гуково, ул. Шахтерская,84, использовалась техника, которая находилась в распоряжении заявителя - 2 САМС и экскаватор, на них работали Персидский, Иргалиев, Маркин (протокол допроса № 275 от 31.03.2017). Данный факт подтвердили и опрошенные сотрудники заявителя Персидский Д.Э. ( протокол № 319 от 10.04.2017), Иргалиев Е.М. ( протокол № 310 от 11.04.2017).

- согласно муниципальным контрактам № 0158300008814000006-0167485-01 от 21.10.2014, № 0158300056714000131-0126432-01 от 06.11.2014 заявитель - подрядчик обязан своими силами и средствами выполнить работы; привлечение субподрядной организации, является нарушением условий контракта.

Заявитель в ходе проверки предоставил акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.06.2014 между заявителем и ООО «Юг-С» по договору № 07-14, на основании которого ООО «Юг-С» было перечислено 2 923 201 руб.

ООО «Юг-С» полученные денежные средства от заявителя перечислило на расчетный счет № 40702810661300000058 в филиале «Волжский» ОАО «СКБ-БАНК» -ООО «Россвет»: 300 000 руб. за уголь по договору №17 от 03.03.2014, 2 400 000 руб. за аренду техники по договору № 17/2 от 04.03.2014.

ООО «Россвет» в свою очередь полученные денежные средства от ООО «Юг-С» перечислило ООО «Эко-М»: 293 тыс. руб. за уголь по договору № 19/2 от 22.03.2012; 2 050 тыс. руб. за аренду техники по договору №152 от 21.03.2014; ООО «РосТэк» - 720 тыс.руб. по договору №15 от 14.05.2013.

ООО «Эко-М» направило полученные денежные средства от ООО «Россвет» на расчетные счета индивидуального предпринимателя Нагнеткина С.М. - 300 тыс. руб., индивидуального предпринимателя Штых С.И. - 1 550 тыс. руб., индивидуального предпринимателя Горбачева И.А. - 500 тыс. руб. за транспортные услуги.

Индивидуальный предприниматель Штых С.И. полученные денежные средства от ООО «Эко-М» в сумме 1 550 тыс. руб. перечислил в части 150 тыс. руб. на пластиковую карту на имя Штых С,И.; перевел на корпоративную карту - 700 тыс. руб.; перечислил на расчетный счет индивидуального предпринимателя Нагнеткина С.М. - 700 тыс. руб. за транспортные услуги по договору № 3 от 20.12.2013

Индивидуальный предприниматель Нагнеткин С.М. полученные денежные средства от индивидуального предпринимателя Штых С.И. в сумме 700 тыс. руб. перечислил на корпоративную карту с последующим снятием наличных денег.

При этом индивидуальный предприниматель Горбачев И.А. является учредителем и руководителем ООО «Россвет» (с 21.08.2012 по настоящее время), а также учредителем и директором ООО «Юг-С» с 04.03.2015 по настоящее время.

Осуществленные платежи в адрес ООО «Юг-С» использованы для создания формального оборота денежных средств и не подтверждают реальность затрат налогоплательщика по приобретению работ и уплате начисленных сумм налогов.

Таким образом, установленные проверкой обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии возможности осуществления хозяйственной деятельности ООО «Россвет», ООО «Юг-С», ООО «Ростэк», ООО «ТК-Регион», индивидуальным предпринимателем Штых С.И. ввиду отсутствия основных средств, кадровых и производственных ресурсов, необходимых для осуществления деятельности. При этом установлено, что заявитель располагает кадровыми ресурсами и основными средствами для самостоятельного выполнения необходимых работ.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не доказал реальность хозяйственных операций с вышеуказанными контрагентами.

Налогоплательщик со ссылкой на п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда России № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ» указывает, что при определении налоговым органом сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком, следует руководствоваться п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и расчетным путем определить не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

В абз. 4 п. 8 названного Постановления указано, что расчетный метод подлежит применению в равной степени как при отсутствии у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Однако, п. п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ не предусматривает такого основания для применения расчетного метода, как признание представленных документов ненадлежащими, а в данном случае применению подлежит закон.

В абз. 5 названного Постановления говорится: в случае... признания ненадлежащими документами по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям, а не по всем операциям, описанным выше.

Следовательно, текст упомянутого абзаца следует читать и понимать как частичное отсутствие необходимых документов и никак иначе. То есть позиция о частичном представлении документов (или об отказе в представлении части истребуемых документов) как об основании для применения расчетного метода, ранее озвученная Президиумом ВАС РФ в Постановлении № 1621/11 от 19.07.2011, подтверждена Постановлением Пленума ВАС от 30.07.2013 № 57.

В рассматриваемом случае, заявителем были представлены все истребуемые документы на проверку, следовательно, основания для применения расчетного метода при исчислении сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему, отсутствуют. Были представлены документы первичные, на основании которых осуществляются записи в регистрах бухгалтерского учета и определяется налогооблагаемая база.

Общество полагает, что неявка некоторых свидетелей на опрос в инспекцию для дачи пояснений, не является и не может являться ни косвенным, ни каким бы то ни было иным доказательством недобросовестности как налогоплательщика, так и его контрагентов.

Указанный довод налогоплательщика не может быть принят как основание для признания решения незаконным.

В соответствии с п. п. 12 п. 1 ст. 31, п. 1 ст. 90 Налогового кодекса РФ налоговые органы имеют право вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Факты нарушения законодательства о налогах и сборах требуют обоснования. Как и при совершении любого другого правонарушения, доказательствами нарушения законодательства о налогах и сборах являются объяснения лица, проверяемой организации, показания свидетелей.

Неявка на допрос свидетелей - собственников автомобилей, водителей, рабочих, указывает на недобросовестность самих лиц, не явившихся в инспекцию.

Опрошенные в ходе проверки свидетели, указывают, что общество располагало достаточными кадровыми ресурсами и технической базой для самостоятельного выполнения спорных работ.

В частности, Овчаренко С.Л. (протокол № 275 от 31.03.2017), Персидский Д.Э. (протокол № 319 от 10.04.2017), Иргалиев Е.М. (протокол № 310 от 11.04.2017), Мищуков С.И. (протокол № 60 от 25.01.2017), Пасько Н.Н. (протокол № 237 от 23.03.2017) указали на эти обстоятельства.

Опрошенные в ходе проверки собственники транспортных средств - Бурлаченко О.Н. (протокол № 859 от 25.11.2016), Бурлаченко А.О. (протокол № 927 от 19.12.2016), Дорофеев С.Н. (протокол № 958 от 21.12.2016), Ковалев А.Л, (протокол № 229 от 22.03.2017), Троянов Р.В. (протокол № 327 от 05.04.2017), Шейкин Е.В. (протокол № 85 от 30.01.2017) не подтвердили факт передачи автомобилей в адрес спорных контрагентов, а общались с директором заявителя Мишура А.И.

Водители Филимонов С.В. (протокол № 199 от 01.03.2017), Ляшенко Е.С (протокол № 225 от 13.03.2017), Баканов А.И. (протокол № 233 от 22.03.2017), Золотарев В.А. (протокол № 228 от 14.03.2017), Здоренко Д.В. (протокол № 59 от 25.01.2017), Маар В.А. (протокол № 137 от 10.02.2017) пояснили, что никогда не работали со спорными контрагентами.

Заявитель не согласен с выводом инспекции об отсутствии у налогоплательщика права отнесения в состав расходов сумм по сделкам с ООО «Россвет» ввиду недостоверного указания в договорах, счетах-фактурах и первичных документах информации о юридическом адресе контрагента ООО «Россвет».

Так, в ходе проверки установлено, что ООО «Россвет» было зарегистрировано Межрайонной ИФНС России № 12 по Ростовской области 04.04.2011 по адресу: 346517. Ростовская область, г. Шахты, ул. Васюты, 129А; 21.11.2013, в связи с изменением места нахождения, поставлено на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России №10 по Волгоградской области; юридический адрес: в период с 04.04.2011 по 20.11.2013: г. Шахты, ул. Васюты, 129А; с 21.11.2013- 400002, г, Волгоград, ул. Кабардинская, 60/1.

Согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе, владельцем здания расположенного по адресу: 346517. Ростовская область, г. Шахты, ул. Васюты, 129А. является Мишура Евгений Яковлевич.

По расчетным счетам ООО «Россвет»:  № 40702810661300000058  в филиале

Волжском, № 40702810133020000237 в филиале ОАО «УРАЛСИБ» в г. Ростов-на-Дону оплата в пользу Мишуры Е.Я. за аренду не прослеживается.

В адрес Мишуры Е.Я. направлены повестки от 19.12.2016 № 2972, от 31.03.2017 № 1013 о вызове на допрос в качестве свидетеля, однако, для дачи свидетельских показаний свидетель в налоговый орган не явился.

МИФНС №12 по Ростовской области, располагает пояснительной запиской от Мишуры Е.Я., полученной в процессе контрольной работы в 2014 году и в данной записке Мишура Е.Я. поясняет о том, что копию свидетельства о государственной регистрации права собственности на помещение по адресу: г. Шахты, ул. Васюты 129А, представить не может в связи с отчуждением данного имущества. Никакой деятельности с ООО «Россвет» не вел; копию договора аренды помещения с ООО «Россвет» представить не может в связи с его утерей; копии актов и договоров, заключенных с ООО «Россвет» представить не может, так как договоры аренды и возмездного пользования не заключались (вх. №015975 от 17.06.2014).

Таким образом. Мишура Е.Я. документально не подтвердил факт взаимоотношений с ООО «Россвет».

МИФНС России № 10 по Волгоградской области проведен осмотр территории по адресу регистрации: г. Волгоград, ул. Кабардинская, 60/1. Согласно акту обследования от27.02.2014,  по указанному адресу расположено двухэтажное административное здание, ООО «Россвет» не обнаружено, вывеска отсутствует (письмо №16-23/005524@ от 04.03.2014).

В ходе проверки в МИФНС России № 10 по Волгоградской области было направлено поручение об истребовании документов № 4213 от 18.10.2016 у ООО «Россвет».

МИФНС России №10 по Волгоградской области сопроводительным письмом №11 -18/9830 от 24.10.2016 сообщило о невозможности истребования документов у ООО «Россвет» в связи с тем, что ООО «Россвет» находится в стадии ликвидации по решению суда

Согласно решению Арбитражного суда Волгоградской области № А12-36475/2015 от 02.11.2015,   суд принял решение ликвидировать ООО «Россвет» в связи с тем, что сведения об адресе ООО «Россвет» содержащиеся в ЕГРЮЛ, являются недостоверными.

Таким образом, указание в документах ООО «Россвет» недостоверного адреса, является одним из доказательств недобросовестности налогоплательщика, недостоверности, противоречивости представленных документов, ставящим под сомнение реальность хозяйственных операций со спорным контрагентом.

Заявитель полагает неправомерным вывод инспекции об отсутствии у него права отнесения на учет расходов в спорной сумме, ввиду отсутствия ответов по встречным проверкам.

Отсутствие результатов встречных проверок контрагентов (субконтрагентов) само по себе не может служить основанием для отказа в праве на отнесение расходов на затраты, если нет признаков недобросовестности в действиях налогоплательщика. Однако, проверкой было установлено, что в действиях общества имеются признаки недобросовестности, поскольку общество неправомерно признало для целей налогообложения и отнесло на расходы вызывающие сомнение хозяйственные операции с ООО «Россвет», с ООО «РосТэк», с индивидуальным предпринимателем Штых С.И, ООО «Юг-С», с ООО «ТК-Регион» с целью получения необоснованной налоговой выгоды и уменьшения налоговых обязательств путем необоснованного завышения расходов.

Заявитель оспаривает транзитный характер платежей, осуществляемых контрагентами, полагая, что обналичивание денежных средств не свидетельствуют о недобросовестности общества.

Мероприятия по сбору доказательственной базы в ходе проверки проводились как в отношении заявителя, так и по всей цепочке контрагентов, что позволило выявить круговую схему движения денежных средств, факт обналичивания и конечного получателя денег, то есть организатора схемы по незаконному получению налоговой выгоды - заявителя.

Реальность операций определяется не только фактическим выполнением работ, оказанием услуг, но и исполнением договоров заявленными контрагентами, то есть наличием прямой связи с конкретными исполнителями.

Проверяя хозяйственные взаимоотношения общества и контрагентов, инспекцией выявлено отсутствие у контрагентов материальных и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения работ в заявленных объемах, не нахождение их по месту регистрации; транзитный характер движения денежных средств на счетах; отсутствие платежей по банковскому счету за аренду техники, коммунальные услуги, электроэнергию, на заработную плату; представление налоговой отчетности с минимальными показателями.

Формально соответствующие требованиям законодательства документы не дают безусловного права отнесения на расходы спорных сумм, а считаются лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, который в рассматриваемом случае не был установлен.

Заявитель полагает, что по контрактам у него было право на привлечение для выполнения работ субподрядных организаций.

Однако, согласно договора №15/27 от 10.06.2013 муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение основная общеобразовательная школа №7 станицы Вознесенской муниципального образования Лабинский район, именуемое в дальнейшем заказчик, в лице директора Стешенко Е.Е., с одной стороны, и ООО «ЮгТехСтройМонтаж», именуемое в дальнейшем подрядчик, в лице директора Мишура А.Е., с другой стороны, на основании протокола № 002 от 24 мая 2013 года (извещ. 0318300293813000001) с соблюдением требований Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», заключили договор о том, что подрядчик обязуется в установленный срок, своими силами и на свой риск, выполнить работы: «Замена деревянных оконных блоков на металлопластиковые в здании МОБУ ООШ № 27 станицы Вознесенской Лабинского района, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы (п. 1.1).

Согласно муниципальному контракту № 0158300008814000006-0167485-01 от 21.10.2014 в целях реализации мероприятия 3.3 «Осуществление мероприятий по защите негативного воздействия посредством обеспечения ГТС» государственной программы Ростовской области «Охрана окружающей среды и рациональное природопользование», утвержденной постановлением Правительства Ростовской области от 25.09.2013 № 595, Администрация Керчинского сельского поселения Октябрьского района Ростовской области, именуемое в дальнейшем муниципальный заказчик в лице главы Керчинского сельского поселения Шаповалова Ю.П., с одной стороны, и ООО «ЮгТехСтройМонтаж», определенное победителем по результатам электронного аукциона, именуемое в дальнейшем подрядчик, в лице директора Мишура А.Е., с другой стороны, заключили государственный контракт, согласно которому подрядчик обязуется в установленный контрактом срок по заданию муниципального заказчика с использованием своих материалов и средств выполнить работы по мероприятию: «Капитальный ремонт ГТС руслового водохранилища на р. Керчик, 2 км северо-восточнее х. Керчик-Савров, Октябрьский район» согласно смете (приложение 1), а муниципальный заказчик принять их результат и оплатить обусловленную контрактом цену из федерального, областного и местного бюджета (п. 1.1).

Подрядчик обязался выполнить указанные в п.1.1. контракта работы лично (п. 1.2).

Согласно муниципальному контракту № 0158300056714000131-0126432-01 от 6.11.2014 администрация г. Новошахтинска, именуемая в дальнейшем заказчик, в лице мэра города Сорокина И.П., с одной стороны, и ООО «ЮТСМ», именуемое в дальнейшем подрядчик, в лице директора Мишура А.Г., определенный по результатам открытого аукциона в электронной форме, с другой стороны, именуемые в дальнейшем стороны, заключили муниципальный контракт о том, что подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по доразбору ветхого жилищного фонда, ставшего в результате ведения горных работ на ликвидируемых угольных шахтах не пригодным для проживания по критериям безопасности по ТЭО ш. «Несветаевская» (ул.2-я Линия,3, ул.2-я Линия,5), город Новошахтинск, а заказчик принял на себя обязательства по принятию, контролю и оплате работ {п. 1.1). Стоимость работ составляет 98 509 руб. (п.2.1). Расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется на основании счета, справки о стоимости выполненных работ, составленной в соответствии с актами выполненных работ, подписанными уполномоченными лицами, путем перечисления денежных средств, на расчетный счет подрядчика но не более чем в течение тридцати дней с даты подписания сторонами передаточных актов, но не позднее 31.12.2014 (п.3.1).

Согласно условий контракта подрядчик обязан своими силами и средствами выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные графиком производства работ и сдать заказчику в состоянии, отвечающем санитарным и пожарным нормам и правилам (п.6.1.1).

Все вышеуказанные контракты содержат запрет о привлечении к работам субподрядных организаций.

Заявитель полагает, что налоговый орган не вправе оценивать гражданско-правовые сделки, но это обязанность налогового органа, вытекающая из сути налоговых правоотношений, поскольку при проведении налоговой проверки налоговый орган проверяет правильность квалификации сделки и в соответствии с этим проверяет ее отражение в регистрах бухгалтерского учета, поскольку договор относится к первичному документу, а записи в регистрах бухгалтерского учета осуществляются на основании первичных документов бухгалтерского учета, а в данном случае заявитель излагает условия договора, как ему удобно в одностороннем порядке, без учета согласованного условия, отраженного в договоре.

Согласно ст. 57 Конституции РФ каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Таким образом, законом закреплена обязанность по уплате налогов и сборов.

Таким образом, налоговые последствия, во-первых, не зависят от воли субъектов гражданских   правоотношений,   во-вторых,   возникают   в   силу   публично-правовых интересов, определенных налоговым законодательством, в-третьих, не могут изменяться напрямую в результате использования гражданско-правовых инструментов.

Заявитель в обоснование своей позиции ссылается на свидетельские оказания Персидского Д.Э. по факту выполнения работ по замене деревянных оконных блоков на металлопластиковые на объектах школ, который пояснил, что «откосы делали наемные рабочие, Ф.И.О. не знает» (протокол № 319 от 10.04.2017).

Однако опрошенный Персидский Д.Э. пояснил также, что на объектах работали и сотрудники заявителя согласно списку, подписанному директором ООО «ЮТСМ» Мишура А.Е. , а именно: Овчаренко Сергей Леонидович - главный инженер; Янковский Александр Сергеевич - специалист по сборке и монтажу МПК; Дюсенбаев Руслан Серикович - специалист по сборке и монтажу МПК; Журбин Александр Иванович -специалист по сборке и монтажу МПК; Иргалиев Ербулат Максутович - специалист по сборке и монтажу МПК; Кофтун Александр Васильевич - специалист по сборке и монтажу МПК; Лихоманов Виктор Сергеевич - специалист по сборке и монтажу МПК; Логинов Виктор Сергеевич - разнорабочий; Мишура Андрей Анатольевич - разнорабочий; Моргунов Алексей Васильевич - разнорабочий; Пасько Николай Николаевич - штукатур; Персидский Дмитрий Эдуардович - штукатур; Томшинский Дмитрий Миронович -штукатур; Филимонов Сергей Васильевич - штукатур; Яковлев Павел Владимирович -водитель.

Однако Персидский Д.Э не называл фамилии наемных работников.

Свидетели Янковский А.С. (протокол № 758 от 24.10.2016), Филимонов С.В.

(протокол № 199 от 01.03.2017), Паско Н.Н. (протокол № 237 от 23.03.2017), Иргалиев Е.М. (протокол № 310 от 11.04.2017) указали, что являются работниками заявителя и работали на объектах в школах в МОБУ Надежевская НОШ, МОБУ ДР «Мирненская СОШ №11», МОБУ ДР «Романовская СОШ №12», МОБУ ДР «Присальская СОШ №10», ДОД ДЮСШ №2 МО Кореновского района, здании МОБУ СОШ №27 станицы Вознесенской Лабинского района, МБОУ СОШ №5 ст. Калниболотская.

Как считает налогоплательщик, инспекцией была опрошена лишь незначительная часть работников общества, поименованных и списках для работы на объектах.

Вместе с тем, в ходе проверки инспекцией были направлены повестки всем физическим лицам, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Опрошенные в ходе проверки свидетели Бурлаченко О.Н., Бурлаченко А.О., Дорофеев С.В., Троянов Р.В., Ковалев А.П. указывают, что заявитель располагал достаточными кадровыми ресурсами и технической базой для самостоятельного выполнения спорных работ.

Выводы, изложенные в оспариваемом решении относительно «миграции» ООО «ТК-Регион» в мае 2016 года, заявитель полагает незаконными, поскольку проверяемый период 01.01.2013-31.12.2015, а 2016 год в проверяемый период не входит, поэтому обстоятельства, имевшее место в 2016 году, не могут свидетельствовать о недобросовестности контрагента.

ООО «ТК-Регион» 11.05.2016 снято с учета в МИФНС №12 по Ростовской области и поставлено на учет в ИФНС России № 31 по г. Москве.

Однако, указанное не опровергает вывод о недостоверности отраженных в решении сведений в отношении ООО «ТК-Регион».

Налоговый кодекс РФ (ст. 89 НК РФ) не содержит запрет на использование информации, полученной в соответствии с нормами закона до начала или после проведения налоговой проверки. Подобная информация должна оцениваться по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости.

В актах выполненных работ и в актах освидетельствования скрытых работ указано лицо, осуществляющее строительство - ООО «ЮгТехСтройМонтаж». Все документы подписаны представителями общества, а именно директором Мишура А.Е, заместителем директора по производству Мишура O.K. Спорные контрагенты в представленных документах не фигурируют.

В представленных документах содержится подпись представителя лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля.

Согласно п.1 статьи 53 «Градостроительного кодекса РФ» строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Налоговым органом ставится под сомнение не факт выполнения работ по договорам подряда, а факт выполнения ремонтных (строительных) работ именно спорными контрагентами: ООО «Россвет». ООО «РостТэк», ООО «Юг-С», ИП Штых С.И., ООО «ТК-Регион».

Ввиду отсутствия у спорных контрагентов персонала, производственных и складских помещений, транспортных и иных основных средств, они не могли выполнять работы, оказывать услуги по предоставлению транспорта - машин. Кроме того, факт выполнения подрядных работ сотрудниками общества подтвержден показаниями свидетелей - сотрудников общества (Овчаренко С. Л. главный инженер ООО «ЮТСМ» -протокол № 275 от 31.03.2017; Персидский Д.Э. - протокол № 319 от 10.04.2017, Иргалиев Е.М. водитель - протокол № 310 от 11.04.2017, Филимонов С.В. водитель - протокол № 199 от 01.03.2017 и т.д.).

Такие обстоятельства, как отсутствие у контрагентов кадрового состава и основных средств, необходимых для выполнения договорных условий, сами по себе (каждое в отдельности) не являются свидетельством недобросовестности налогоплательщика и не могут служить основанием для отказа в принятии затрат. Однако, указанные обстоятельства в их совокупности и в совокупности с другими обстоятельствами свидетельствуют об отсутствии факта совершения реальных хозяйственных операций между заявителем и спорными контрагентами.

В данном случае основанием для отказа в принятии затрат послужило не нарушение контрагентами налогового законодательства (непредставление отчетности, отсутствие по юридическому адресу и т.д.), а вывод о создании формального документооборота, не соответствующего действительности.

Действия общества направленны на получение необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации своих налоговых обязательств путем имитации деятельности по приобретению у названных контрагентов спорных работ посредством создания формального документооборота.

Отсутствие у контрагентов кадрового персонала, технического потенциала, основных средств, необходимых для ведения предпринимательской деятельности, свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Аналогичная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда РФ от 17.05.2017 № 306-КГ17-5790 по делу № А12-22070/2016, определении ВАС РФ от 19.03.2013 № ВАС-3150/13 по делу № А32-4042/2011, постановлении ФАС Уральского округа от 28.06.2013 № Ф09-5936/13 по делу № А47-10711/2012, постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 07.08.2012 по делу № А29-10484/2010, постановлении ФАС Московского округа от 23.05.2013 по делу № A40-98947/I2-140-714 (определением ВАС РФ от 30.07.2013 № ВАС-9939/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20.04.2012 по делу № А32-50972/2009.

По результатам проверки было установлено, что общество неправомерно признало для целей налогообложения расходы на сумму 36 084 979 руб. по спорным контрагентам.

Заявитель полагает, что им проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, поскольку перед заключением договоров со всеми контрагентами общество проверяло, что каждая организация имела реальную финансово-хозяйственную деятельность; имела отзывы о положительном опыте исполнения договорных обязательств; неоднократно участвовала и заключала контракты с государственными и муниципальными заказчиками; при заключении договора контрагент предоставил обширный пакет документов и сам анализ банковской выписки подтверждает реальность финансово-хозяйственной деятельности контрагентов.

Однако, директор заявителя Мишура А.Е. пояснял, что инициатором заключения договора с ООО «Юг-С» являлся заявитель, поскольку нужна была организация, владеющая самоходной техникой, транспортом, персоналом; а на вопрос из каких источников вам стало известно про ООО «Юг-С» он пояснил, что возможно работали на одном объекте, каком конкретно не пояснил; общался лично с директором ООО «Юг-С», однако, Ф.И.О. директора не помнит; деловая репутация ООО «Юг-С», его надежность в качестве подрядчика, наличие физической возможности осуществлять хозяйственную деятельность - не проверялась, так как оплачивались работы по факту; ООО «Юг-С» выполняло снос объектов в г. Гуково; работала спецтехника - экскаватор, бульдозер, самосвалы; контролировал снос объектов он сам, представителей ООО «Юг-С» не было; со стороны ООО «Южный капитал» присутствовал - Игорь Викторович (протокол допроса № 695 от 04.10.2016).

Заключая сделки с ООО «Юг-С» налогоплательщик должен был исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве партнеров указанную организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера НДС.

Также, директор заявителя Мишура А.Е. пояснил, что ООО «ТК-Регион» выполняло работы по ремонту ГТС руслового водохранилища р. Аюта, однако, из каких источников стало известно про ООО «ТК-Регион» - не помнит; также не помнит Ф.И.О. директора ООО «ТК-Регион», для ремонта руслового водохранилища использовалась техника ООО «ТК-Регион» - самосвал, экскаватор, бульдозер, каток; меры по сбору отзывов хозяйственных субъектов о деловой репутации ООО «ТК-Ресурс», ее надежности в качестве подрядчика, оценке деловых качеств, наличие физической возможности осуществлять хозяйственную деятельность, производственном потенциале не принимались, так как денежные средства переводились на расчетный счет ООО «ТК-Регион» после выполнения работ; представители ООО «ТК-Регион» при капитальном ремонте ГТС руслового водохранилища на р. Аюта не присутствовали, а контролировал выполнение работ сам Мишура А.Е..(протокол допроса № 695 от 04.10.2016).

Президиум ВАС РФ в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09 отметил, что при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки, их коммерческая привлекательность и деловая репутация, но и платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Факт наличия у спорных контрагентов персонала, производственных и складских помещений, транспортных и иных основных средств, заявитель не предоставил, при этом факт выполнения подрядных работ непосредственно сотрудниками общества подтвержден показаниями свидетелей, указанных выше.

Суд первой инстанции правомерно указал, что обществом не предоставлено документальное подтверждение доводов о проявленной должной осмотрительности в выборе контрагентов, а приведенные доводы сделаны на основе документов полученных от налогового органа, не представлено доказательств того, что при заключении сделок с контрагентами были проверены полномочия лиц, от имени которых заключались договоры, подписывались первичные документы.

При этом согласно позиции заявителя самостоятельно он каких-либо работ производил.

Однако, в ходе допросов свидетели Бурлаченко О.Н., Бурлаченко А.О. пояснили, что услуги оказывали по договоренности с Мишура А.Е. (руководитель, учредитель заявителя), а Дорофеев С.Н. пояснил, что транспортное средство передавал в аренду заявителю по договоренности с Мишура А.Е., при этом Троянов Р.В. пояснил, что в путевых листах и пропуске во время оказания им услуг было указано общество.

Ковалев А.П. сообщил, что по договоренности с Мишура А.Е. работал водителем у заявителя.

Каверин А.И. пояснил, что была устная договоренность с Мишура А.Е. о том, что он будет работать на своем КАМАЗе гос. № А551АК,на территории ООО «РостовСтальБетон»; Камаз гос. № А551АК в аренду индивидуальному предпринимателю Штых С.И. не сдавал; транспортные услуги для индивидуального предпринимателя Штых С.И. не оказывал.

Об обществах «Россвет» и «РосТэк» свидетели не слышали. Дорофеев С.Н., Ковалев А.П., Каверин А.И., Шейкин Е.В. также сообщили, что Штых С.И. им не знаком.

Переданные, в 2014 году в аренду от имени ООО «РосТэк» автомобили марки КАМАЗ, государственный номер К662УО, КАМАЗ, государственный номер Х564МС зарегистрированы за Мишура Е.Я., который по повестке в налоговый орган для дачи пояснений не явился, а согласно путевым листам на автомобиле КАМАЗ № К 662 УО работал Павлюченко А.Ю. и в 2013 году, когда КАМАЗ арендовали у Мишуры Е.Я. и с января по июнь 2014 года, когда арендовали данное транспортное средство с экипажем у ООО «РосТэк», справки по форме 2-НДФЛ за 2013-2014 годы на Павлюченко А.Ю. ООО «РосТэк» не предоставляло, по повестке, врученной матери Павлюченко А.Ю. для дачи пояснений не явился.

Согласно путевым листам на автомобиле КАМАЗ № X 564 МС работали Филимонов С.В., Баканов А., Ляшенко Е.С и в 2013 году, когда КАМАЗ арендовали у Мишуры Е.Я. и с января по июнь 2014 года, когда арендовали транспортное средство с экипажем у ООО «Ростэк». Опросы данных свидетелей приведены выше (протокол допроса № 199 от 01.03.2017, протокол допроса № 225 от 13.03.2017, протокол допроса № 233 от 22.03.2017). В соответствии с представленными документами заявителя индивидуальный предприниматель Штых С.И. в период с 01.07.2014 по 31.12.2014, в 2015 году предоставлял в аренду следующие транспортные средства и самоходную технику: Камаз гос. №К662УО (работал с июля по декабрь 2014, с января по ноябрь 2015); Камаз гос. №К732НЕ (работал с июля по декабрь 2014, с января по ноябрь 2015);Камаз гос. №Х564МС (работал с июля по декабрь 2014, с января по ноябрь 2015);Камаз гос. №К21 ЗЕК (работал с июля по декабрь 2014, с января по февраль 2015); Камаз гос. №У551НЕ (работал с июля по декабрь 2014, с января по март 2015); Камаз гос. №К942АР (работал с июля по декабрь 2014, с января по апрель 2015); Камаз гос. №В335НХ (выставлен акт только за январь); Камаз гос. №А551АК (работал с июля по декабрь 2014,с января по февраль 2015); Камаз гос. №Р441 ЕХ (работал с сентября по декабрь 2014); Камаз гос. №К467УО (работал с февраля по ноябрь); Камаз гос. № С 690КЕ (работал с апреля по ноябрь); бульдозер Т130 гос. № РА7158 (работал с июля по декабрь 2014, с января по февраль 2015);погрузчик фронтальный гос. №5917ЕА (работал с января по апрель, с июня по ноябрь 2015); погрузчик фронтальный №О930ОК (работал с января по май 2015).

А по сведениям налогового органа автомобили марки: КАМАЗ, гос. № К662 УО, КАМАЗ гос. №Х564МС зарегистрированы за Мишура Е.Я.; автомобиль марки КАМАЗ, гос. № Р732 НЕ зарегистрирован за Мишура З.В.; автомобиль марки КАМАЗ, гос. № В335НХ зарегистрирован за Мишура А.Е.; автомобиль марки КАМАЗ, гос. № У 551 НЕ зарегистрирован за Дорофеевым С.Н.; автомобиль марки КАМАЗ, гос. № К 942 АР зарегистрирован за Ереминым Р.В.; автомобиль марки КАМАЗ, гос. № А551 АК зарегистрирован за Кавериным А.И.; автомобиль марки КАМАЗ, гос. № Р 441ЕХ зарегистрирован за Шейкиным Е.В. , автомобиль марки КАМАЗ, государственный номер К 213 ЕК зарегистрирован за с 11.02.2009 по 16.12.2012 Ковалевым Петром Александровичем (Ковалев П.А. умер - 16.12.2012); с 19.02.2015 за Ковалевым Александром Петровичем.

Для выяснения сведений о регистрации транспортных средств: КАМАЗ государственный номер С 690 УЕ, КАМАЗ гос. № К467 УО (с указанием даты постановки на учет и снятия с учета, грузоподъемности, сведений о владельце и его месте жительства) были сделаны запросы в ГУ МВД России по Ростовской области (№14-25/35019 от 06.12.2016, №1417/03491 от 03.02.2017), на которые согласно ответов от 24.12.2016 № 30/3/1-1914, от14.02.2017 № ЗО/Р/1-1553 было сообщено, что автомобиль марки МАЗ, государственный номер К467УО 61 был зарегистрирован с 05.07.2006 по 19.11.2008 за Донцовым Олегом Викторовичем; регистрация транспортного средства КАМАЗ гос. № С 690УЕ не осуществлялась.

Донцов О. В. пояснил, что он являлся собственником транспортного средства МАЗ гос. № К467УО с 2006 по 2008 год, а в 2008 году продал данное транспортное средство Мишуре; имя не помнит в связи с давностью лет (протокол допроса № 61 от 24.01.2017).

В путевых листах за 2014 год автомобиля КАМАЗ № К 662 УО указан водитель Павлюченко А.Ю.; автомобиля - КАМАЗ гос. № Р732 НЕ указаны водители Ушаков СЛ., Овчаренко СЛ., Лшпенко Е.С., Черданцев С.Ф., Мишуков Е.В.; автомобиля КАМАЗ гос. КАМАЗ № Х564 МС с июля по сентябрь 2014: Филимонов СВ., Баканов А.И., Овчаренко СЛ., Ляшенко Е.С; в октябре - Овчаренко СЛ., Ляшенко Е.С, Котилевский Р.И.; в ноябре и декабре -Котилевский Р.И., Кротько Н.А.

В путевых листах автомобиля КАМАЗ гос. № Р732 НЕ за период с мая по август 2015 года указаны водители Федчук Д.Н., Зубов В.Г.; за период с сентябрь - ноябрь 2015 года Зубов В.Г.

В путевых листах автомобиля КАМАЗ гос. № С 690УЕ за период с мая по август 2015 года указаны водители Федчук Д.Н., Сухаревский А.И., Котилевский Р.И.; за период сентябрь - ноябрь 2015 года Сухаревский А.И.

В путевых листа автомобиля - КАМАЗ № К467 УО в мае 2015 года Здоренко Д.В., в июне 2015 года Здоренко Д.В, Черданцев С.Ф.; с июля по ноябрь 2015 года Черданцев С.Ф. В путевых листа автомобиля КАМАЗ № К 662 УО Павлюченко А.Ю. и автомобиля КАМАЗ № Х564 М.С. Кротько Н.А., Котилевский Р.И.

В сменных рапортах машиниста о работе техники погрузчика № 5917ЕА указан машинист Маар В.А., погрузчика № 930ОК (в мае, в ноябре 2015) указаны Бондаренко В.Б., Здоренко Д.В.

ООО «РЭМЗ» (исх. №2659 от 23.12.2016) предоставил списки водителей заявителя, на которых были оформлены пропуска на территорию ООО «РЭМЗ» для выполнения работ в 2015 году. На основании данных списков было установлено, Федчук Дмиитрий Николаевич, Сухаревский Александр Иванович, Котилевский Роман Иванович, Черданцев Сергей Филиппович, Кротько Николай Алексеевич, Курбатов Андрей Леонидович, Щебляков Александр Иванович - граждане Украины. Кокорин Владимир Иванович является гражданином России.

В ГУ МВД России по Ростовской области были запрошены сведения о месте регистрации указанных физических лиц и в сопроводительном письме от 06.04.2017 № 2576 ГУ МВД России по Ростовской области сообщило, что Кротько Николай Александрович зарегистрирован по месту жительства с 11.12.2015 по 28.04.2018, в г. Шахты, остальные граждане, запрашиваемые в списке не значатся, на регистрационном учете по месту жительства не состоят.

В связи с чем, опросить Федчук Д.Н., Сухаревского А.И., Котилевского Р.И., Кротько Н.А., Курбатова А.Л., Мишукова Е.В., Глущенко С.Н. не представилось возможным.

Заявитель полагает, что заинтересованным лицом неправомерно не определены действительные налоговые обязательства общества за 2013-2015 годы и представлены запросы ООО «Гемма», ИП Гуковской М.Ю. и ответы на них.

Однако, исследование финансово-хозяйственной деятельности ООО «Гемма», ИП Гуковской М.Ю. не являлось предметом проверки.

Более того, в отношении спорных контрагентов сформировалась отрицательная судебная практика: постановление Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 16.06.2017 по делу № 15АП-7657/2017, постановление Арбитражного суда Северо­Кавказского округа от 13.09.2017 по делу № А53-30922/2016, постановление Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 30.06.2017 № 15АП-6786/2017.

Относительно начисления обществу по результатам проверки налога, уплачиваемого в связи с применением специального налогового режима - упрощенной системы налогообложения в общей сумме 4 374 705 руб., в том числе за 2013 год - в сумме 886 530 руб., за 2014 год - в сумме 1 324 015 руб., за 2015 год - в сумме 2 164 160 руб. и соответствующей пени, суд установил, что общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ занеполную уплату налога в связи с применением специального налогового режима - упрощенной системы налогообложения за 2014 и 2015 годы в размере 355 109 руб. 60 коп., а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество указывает, что осуществляло уплату налога (1%), в том числе в 2013 году 281 690 руб., в 2014 году - 418 675 руб., в 2015 году - 482 686 руб. и приводит расчет налогов уплачиваемых в связи с применением специального налогового режима -упрощенной системы налогообложения за 2013 - 2015 годы, в котором отражает сумму дохода, расхода, налогооблагаемой прибыли, а также рассчитывает сумму налога облагаемой по ставке 10% от налогооблагаемой базы за указанные годы и данные суммы налогов, меньше сумм минимального налога, исчисленных за соответствующие налоговые периоды и которые заявитель уплатил как минимальный размер налога налогоплательщик по итогам 2013 - 2015 годов.

Согласно п. 6 ст. 346.18 НК РФ налогоплательщик, который применяет в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, уплачивает минимальный налог в порядке, предусмотренном настоящим пунктом.

Сумма минимального налога исчисляется за налоговый период в размере 1 процента от налоговой базы, которой являются доходы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 НК РФ.

Минимальный налог уплачивается в случае, если за налоговый период сумма исчисленного в общем порядке налога меньше суммы исчисленного минимального налога.

Налогоплательщик имеет право в следующие налоговые периоды включить сумму разницы между суммой уплаченного минимального налога и суммой налога, исчисленной в общем порядке, в расходы при исчислении налоговой базы, в том числе увеличить сумму убытков, которые могут быть перенесены на будущее в соответствии с положениями п. 7 ст. 346.18 НК РФ.

Межрайонной ИФНС России № 12 по Ростовской области по результатам выездной налоговой проверки было признано неправомерным включение расходов на следующие суммы за 2013 год - 6 791 749 руб., за 2014 год - 10 548 987 руб., за 2015 год - 18 744 243 руб., что отражено в оспариваемом решении № 39 от 06.09.2017, согласно которого суммы налога, исчисленного в общем порядке за 2013 год - 886 530 руб., за 2014 год - 1 324 015 руб., за 2015 год - 2 164 160 руб., то есть больше сумм исчисленного минимального налога, за соответствующие периоды.

Таким образом, налоговый орган правомерно применил положения ст.346.18 НК РФ, 346.20 НК РФ., ч. 1 ст. 11 Областного закона, Ростовской области от 10 мая 2012 года № 843-ЗС «О региональных налогах и некоторых вопросах налогообложения в Ростовской области», исчислил суммы налога по ставке 10%, в том числе за 2013 год - 886 530 руб., за 2014 год - 1 324 015 руб., за 2015 год - 2 164 160 руб.

Общая сумма пени в размере 1094262 руб. 61 коп сложилась из пени за несвоевременное перечисление в установленный срок налога, уплачиваемого в связи с применением специального налогового режима - упрощенной системы налогообложения (по ставке 10 % - 1093109 руб.53 коп.) и за не перечисление в установленный срок НДФЛ в размере 1155 руб.08 коп. (не оспаривается заявителем).

Согласно письму Министерства финансов РФ от 19 августа 2016 года № 06-04-11/01/49770 в соответствии с приказом Министерства финансов Российской Федерации от 20.06.2016 № 90н «О внесении изменений в Указания о порядке применения бюджетной классификации Российской Федерации, утвержденные приказом Министерства финансов Российской Федерации от 1 июля 2013 года № 65н», начиная с 1 января 2017 года для учета налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, и минимального налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, применяется единый КБК 000 1 05 01021 01 0000 ПО «Налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов (в том числе минимальный налог, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации)».

До издания данного письма, т.е. за 2013 - 2015 годы учет налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов и минимального налога происходил на различных КБК: 18210501021010000110 «Налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов»; 18210501050010000110 «Минимальный налог, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации».

Согласно п. 1ст.81 НК РФ налогоплательщик при обнаружении в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном ст. 81 НК РФ.

Таким образом, заявитель не лишен возможности воспользоваться предоставленным ему Налоговым кодексом РФ правом, в том числе указанным в решение № 39 от 06.09.2017 и уточнить свои налоговые обязательства в части исчисления минимального налога за 2013 - 2015 годы, представив уточненные налоговые декларации за указанные периоды.

Ссылка подателя жалобы на определение Верховного суда РФ от 26.01.2017 г. № 305-КГ16-13478 по делу № А40-159258/2015 отклоняется, поскольку данный судебный акт вынесен при иных фактических обстоятельствах.

Оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также, учитывая вышеназванные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, и решение инспекции в оспариваемой части является законным и обоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1500 руб. следует возвратить Мишура А.Е. из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2018 по делу
№ А53-2625/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Мишура Андрею Евгеньевичу из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по чеку-ордеру от 28.08.2018 г. госпошлину в сумме 1500 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Д.В. Николаев

Судьи                                                                                             Г.А. Сурмалян

                                                                                                        Н.В. Шимбарева