Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2010 № 05-18/374

36

А32-22309/2007-19/525

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А32-22309/2007-19/525

22 ноября 2010 года15АП-10037/2009-НР

АП-9818/2009-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гиданкиной А.В.

судей И.Г. Винокур, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Старокожевой И.Н.

при участии:

от заявителя: ФИО1 –представитель по доверенности от 08.10.2010

от заинтересованного лица: ФИО2 –представитель по доверенности от 08.11.2010 № 55, ФИО3 –представитель по доверенности от 12.01.2010 № 05-18/374

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограничений ответственностью «Спецгазавтоматика» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 29.07.2009 г. по делу № А32-22309/2007-19/525-2008-56/215-2009-29/172

по заявлению ООО «Спецгазавтоматика»

к Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения № 17-28/78 от 02.11.2007 г. в части

принятое в составе судьи Мицкевич С.Р.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Спецгазавтоматика» (далее –заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) с заявлением о признании недействительным решения № 17-28/78 от 02.11.2007 г. в части:

- 17 441 340 руб. НДС, 7 398 383 руб. пени, 1 819 918 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее –Кодекс), уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в заявленных размерах налога на добавленную стоимость за 2003 –годы в сумме 1 165 932 руб.;

- 23 178 087 руб. налога на прибыль, 8 116 956 руб. пени и 3 352 487 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса.

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2008 г. заявленное требование удовлетворено в полном объеме.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2008 г. решение суда отменено в части признания недействительным решения налоговой инспекции № 17-28/78 от 02.11.2007 г. в части:

- доначисления 17 441 340 руб. НДС, соответствующих пеней, 1 819 918 руб. штрафа по НДС за 2004 и 2005 годы;

- уменьшения 1 165 932 руб. НДС, предъявленного к возмещению в завышенных размерах за 2003 - 2005 годы.

В указанной части в удовлетворении требования отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.08.2008 г. судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении заявитель уточнил требование в части оспариваемой суммы штрафа по НДС, указав ее в размере 1 819 919 рублей.

Решением суда от 29.07.2009 признано недействительным решение налоговой инстанции № 17-28/78 от 02.11.2007 г. в части:

- взыскания 4 079 043 руб. НДС, 1 294 099 руб. 04 коп. пеней по НДС;

- взыскания 12 509 209 руб. 73 коп. налога на прибыль, 3 497 132 руб. 78 коп. пеней по налогу на прибыль;

- уменьшения предъявленного к возмещению НДС на сумму 441 155 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату НДС в части 732 587 руб. 80 коп. штрафов и неполную уплату налога на прибыль в части 2 434 191 руб. 07 коп. штрафов.

В остальной части заявленного требования отказано. С учётом исправительного определения арбитражного суда Краснодарского края от 17.09.2009 г. с налоговой инспекции взыскано в пользу общества 3 000 руб. судебных расходов.

Решение мотивировано тем, что вывод инспекции о занижении налоговой базы в феврале 2003 года противоречит представленной суду уточненной декларации за этот период. Вывод налоговой инспекции о занижении налоговой базы в марте 2003 года не обоснован. Суд признал несостоятельным довод общества о необходимости определения суммы налоговых вычетов в соответствии с пунктом 7 статьи 166 Кодекса, поскольку данная норма регулирует исключительно порядок исчисления НДС от налоговой базы и не устанавливает порядок применения налоговых вычетов. Применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов. Суд отклонил ссылку общества на необходимость применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ к определению суммы налога на прибыль. Суд пришел к выводу о несоответствии счетов-фактур ООО «Техпроект» требованиям статьи 169 Кодекса и необоснованности налоговой выгоды в виде отнесения затрат по работам и услугам ООО «Прогресс», ООО «Альфастройсервис», ООО «АльфаИмпер» и ООО «Галактика» к расходам по налогу на прибыль и сумм НДС по операциям с данными контрагентами к налоговым вычетам.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2010 отменено решение суда от 29.07.2009 г. в части отказа в удовлетворении требований, признано недействительным решение налоговой инстанции № 17-28/78 от 02.11.2007 г. в части:

- доначисления 13 362 297 руб. НДС и 6 104 283 руб. 96 коп. пени по НДС;

- доначисления 10 668 877 руб. 27 коп. налога на прибыль, 4 619 823 руб. 22 коп. пеней по налогу на прибыль;

- уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 724 777 руб.;

- 1 087 331 руб. 20 коп. штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату НДС и 918 295 руб. 93 коп. штрафа за неполную уплату налога на прибыль.

В остальной части решение суда с учетом определения от 17.09.2009 г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2010 г. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2010 г. по делу № А32-22309/2007-19/525-2008-56/215-2009-29/172 отменено с направлением дела на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции предложил суду апелляционной инстанции проверить исчисление налоговой базы по НДС со ссылками на первичные документы и конкретные обстоятельства дела. Проверить, чем подтверждаются доводы общества об обнаружении представленных в дело копий документов (надлежаще оформленных счетов-фактур ООО «Техторг» и актов приемки работ, выполненных ООО «АльфаИмпер» и ООО «Галактика»). С учетом заявления общества об утрате этих документов, непредставления их в суд первой инстанции, а также информации об отсутствии перечисленных контрагентов по месту нахождения и недоступности их для целей налогового контроля, обстоятельства появления данных документов подлежат выяснению и доказыванию в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ, в том числе для решения вопроса о допустимости и достоверности самих доказательств. Проверить факт реальности операций с ООО «Прогресс» и ООО «Альфастройсервис» с учетом вывода суда первой инстанции об отсутствии актов приемки выполненных данными организациями работ. Проверить обоснованность доначислений обществу всей суммы НДС.

ООО «Спецгазавтоматика» неоднократно уточняло требования апелляционной жалобы. Согласно последней редакции уточненных требований апелляционной жалобы общество просит: «Принять отказ от иска в части требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 02.11.2007 г. № 17-28/78 в части взыскания пени за неполную уплату НДС в размере 18 812,19 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в части 5 529 руб. штрафов, доначисления НДС 34 140 руб. (в том числе за декабрь 2003 года в сумме 7 080 руб., за август 2005 года в сумме 27 060 руб.) и уменьшения НДС к возмещению из бюджета в сумме 17 637 руб. (за октябрь 2004 г.)

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 29.07.2009 г. по делу № А32-22309/2007-19/525-2008-56/215-2009-29/172 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных ООО «Спецгазавтоматика» требований признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю № 17-28/78 от 02.11.2007 г. в части доначисления заявителю НДС в сумме 13 328 157 руб., налога на прибыль в сумме 10 668 877,27 руб., пеней по налогу на прибыль в сумме 4 619 823,22 руб. и по налогу на добавленную стоимость в сумме 6 085 471,77 руб., уменьшение предъявленного к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме 707 140 руб., привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в части 1 081 802,20 руб. и неполную уплату налога на прибыль в части 918 295,93 руб.»

Определением суда апелляционной инстанции от 23.07.2010 г. удовлетворено указанное ходатайство ООО «Спецгазавтоматика» в части уточнения просительной части апелляционной жалобы.

Заявитель указал, что установленные ч. 3 ст. 150 АПК РФ последствия прекращения производства по делу ему известны и понятны, мотивировал отказ от заявления тем, что с данными суммами доначислений согласен и не оспаривает их.

В соответствии с ч.2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно ч.5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу. В силу п.3 ст. 269 АПК РФ, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

Поскольку отказ ООО «Спецгазавтоматика» от заявления в части требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 02.11.2007 г. № 17-28/78 в части взыскания пени за неполную уплату НДС в размере 18 812,19 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в части 5 529 руб. штрафов, доначисления НДС 34 140 руб. (в том числе за декабрь 2003 года в сумме 7 080 руб., за август 2005 года в сумме 27 060 руб.) и уменьшения НДС к возмещению из бюджета в сумме 17 637 руб. (за октябрь 2004 г.) заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий от имени заявителя, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от заявления в данной части, в связи с чем производство по делу в части требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 02.11.2007 г. № 17-28/78 в части взыскания пени за неполную уплату НДС в размере 18 812,19 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в части 5 529 руб. штрафов, доначисления НДС 34 140 руб. (в том числе за декабрь 2003 года в сумме 7 080 руб., за август 2005 года в сумме 27 060 руб.) и уменьшения НДС к возмещению из бюджета в сумме 17 637 руб. (за октябрь 2004 г.) подлежит прекращению с отменой ранее принятого по нему судом первой инстанции решения.

Представитель ООО «Спецгазавтоматика» в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу инспекции, дополнительных пояснениях, представленных ранее.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел поданное заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю ФИО4 ходатайство о фальсификации доказательств от 22.07.2010 г. № 05-18/2, дополнительное пояснение от 23.08.2010 № 05-18/16, которое является уточнением заявления о фальсификации доказательств от 22.07.2010 № 05-18/2 и принятое к рассмотрению определением суда апелляционной инстанции от 24.08.2010 г. в части:

счетов-фактур ООО «Техпроект» от 31 марта 2005 года № 51; от 31 марта 2005 года №54; от 31 мая 2005 года №67; от 30 июня 2005 года №72; от 30 июня 2005 года №75; от 30 сентября 2005 года №81; от 31 октября 2005 года №89; от 30 ноября 2005 года №97; от 28 декабря 2005 года №103;

актов выполненных работ ООО «Галактика»: от 31.12.2003 года № б\н по ремонту КИП и А агрегатной автоматики на объектах ООО «Севергазпром» за ноябрь-декабрь 2003 г.; от б\д №б\н по капитальному ремонту КИП и А агрегатной автоматики на объектах ООО «Севергазпром» за март 2004 г.; от б\д №б\н по капитальному ремонту средств и систем автоматизации, АСУ на объектах ООО «Севергазпром» за апрель 2004г.;

актов выполненных работ ООО «АльфаИмпер»: от 30.05.2004 года №2 о приемки выполненных работ за май 2004 года по капитальному ремонту КИП и А; от 31.07.2004 года №3 о приемки выполненных работ за июль 2004 года по капитальному ремонту КИП и А; от 30.09.2004 года №4 о приемки выполненных работ за сентябрь 2004 года по капитальному ремонту КИП и А; от 28.12.2005 года №1 о приемки выполненных работ за ноябрь - декабрь 2005 года по капитальному ремонту КИП и А;

актов выполненных работ ООО «Прогресс»: от 28 февраля 2003 года №1; от 31 марта 2003 года №2; от 30.06.2003 года №3; от 30.09.2004 года №4; от 31.12.2003 года №5;

актов выполненных работ ООО «Альфастройинвест»: от 28.02.2003 года №1.

Протокольным определением от 11.10.2010 суд апелляционной инстанции отказал в принятии к рассмотрению указанного ходатайства о фальсификации и уточнении к нему, в части:

счетов-фактур ООО «Галактика»: от 31 декабря 2003 года №22; от 31 марта 2004 года №23; от 30 апреля 2004 года №38;

счетов-фактур ООО «АльфаИмпер»: от 30 сентября 2002 года №33; от 30 октября 2002 года №36; от 31 октября 2002 года №35; от 30 апреля 2004 года №38; от 12 мая 2004 года №45; от 30 мая 2004 года №50; от 6 июля 2004 года №52; от 31 июля 2004 года №54; от 30 сентября 2004 года №57; от 30 ноября 2002 года №37; от 10 декабря 2002 года №38; от 24 декабря 2002 года №40; от 24 декабря 2002 года №39;

счетов-фактур ООО «Прогресс»: от 31 декабря 2003 года №48; от 30 июня 2003 года №25; от 30 сентября 2003 года №37; от 28 февраля 2003 года №7; от 31 марта 2003 года №8;

счетов-фактур ООО «Альфастройсервис»: от 24 декабря 2002 года №4; от 28 февраля 2003 года №5, поскольку налоговый орган в порядке ст.268 АПК РФ не обосновал невозможность заявления ходатайства о фальсификации данных доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

В целях проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств суд апелляционной инстанции принял предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств, а именно: запросил у руководителя следственного Управления при УВД г. Сочи материалы химической, технической, почерковедческой экспертиз первичных документов ООО «Галактика», проведенных в рамках уголовного дела № 589937, возбужденного в отношении ФИО5, направил судебные поручения арбитражному суду Московской области о вызове и допросе в качестве свидетелей директора ООО «Прогресс» ФИО6, директора ООО «Техпроект» ФИО7, директора ООО «Альфастройсервис» ФИО8, директора ООО «Галактика» ФИО9, директора ООО «АльфаИмпер» ФИО10, а также отобрать образцы подписи данных лиц для возможного назначения судебной экспертизы представленных обществом документов, о фальсификации которых заявили представители налогового органа.

Арбитражный суд Московской области направил определения от 23.09.2010 по делу № СП-2059, от 30.09.2010 по делу № СП-3189 о невозможности исполнить судебное поручение по причинам, не зависящим от суда.

Из следственного управления при УВД по г. Сочи поступило заключение эксперта № 210-Э от 23.03.2006 по уголовному делу № 589937, согласно которому экспертизе были подвергнуты документы, составленные ООО «Спецгазавтоматика» и ООО «Галактика», а именно: договор купли-продажи товара с условием оплаты частями от 26.11.2003, акт приема-передачи оборудования от 26.11.2003, договор подряда № 32-к от 05.01.2004, договор подряда № 32-к от 03.10.2003, договор от 22.12.2003, акт приема-передачи оборудования от 22.12.2003. О фальсификации данных документов инспекция ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявляла.

С учетом проведенных судом апелляционной инстанции проверочных мероприятий, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необоснованности заявления о фальсификации дополнительных документов, представленных заявителем в суд апелляционной инстанции, а именно: счетов-фактур ООО «Техпроект» от 31 марта 2005 года № 51; от 31 марта 2005 года №54; от 31 мая 2005 года №67; от 30 июня 2005 года №72; от 30 июня 2005 года №75; от 30 сентября 2005 года №81; от 31 октября 2005 года №89; от 30 ноября 2005 года №97; от 28 декабря 2005 года №103; актов выполненных работ ООО «Галактика»: от 31.12.2003 года № б\н по ремонту КИП и А агрегатной автоматики на объектах ООО «Севергазпром» за ноябрь-декабрь 2003 г.; от б\д №б\н по капитальному ремонту КИП и А агрегатной автоматики на объектах ООО «Севергазпром» за март 2004 г.; от б\д №б\н по капитальному ремонту средств и систем автоматизации, АСУ на объектах ООО «Севергазпром» за апрель 2004г.; актов выполненных работ ООО «АльфаИмпер»: от 30.05.2004 года №2 о приемки выполненных работ за май 2004 года по капитальному ремонту КИП и А; от 31.07.2004 года №3 о приемки выполненных работ за июль 2004 года по капитальному ремонту КИП и А; от 30.09.2004 года №4 о приемки выполненных работ за сентябрь 2004 года по капитальному ремонту КИП и А; от 28.12.2005 года №1 о приемки выполненных работ за ноябрь - декабрь 2005 года по капитальному ремонту КИП и А; актов выполненных работ ООО «Прогресс»: от 28 февраля 2003 года №1; от 31 марта 2003 года №2; от 30.06.2003 года №3; от 30.09.2004 года №4; от 31.12.2003 года №5; актов выполненных работ ООО «Альфастройинвест»: от 28.02.2003 года №1 и отказывает налоговому органу в исключении данных доказательств из числа доказательств по настоящему делу.

В судебном заседании представители налогового органа заявили ходатайство об истребовании из Федеральной миграционной службы РФ по месту регистрации физических лиц –директоров организаций контрагентов справки по форме 1П (о выдаче паспорта), которое оставлено без удовлетворения протокольным определением, поскольку представители налогового органа в ходе проверки могли истребовать данные справки, Налоговый кодекс предоставляет право налоговому органу самостоятельно истребовать адресные справки, справки о паспортных данных у соответствующего органа, которым инспекция не воспользовалась, возложив свою обязанность по сбору доказательств на суд. Кроме того, налоговый орган располагает указанными данными по роду своей деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В данном случае налоговый орган не представил доказательства, свидетельствующие о невозможности самостоятельно получить справки по форме 1П из Федеральной миграционной службы РФ по месту регистрации физических лиц –директоров организаций контрагентов.

Представители налогового органа заявили ходатайство о вызове в качестве свидетеля ФИО11, которое оставлено без удовлетворения протокольным определением, поскольку стороны не обеспечили возможность фактического допроса данного свидетеля. Кроме того, нотариально удостоверенные показания ФИО11 приобщены к материалам дела (том 30 л.д. 95).

Представители Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, а апелляционная жалоба Инспекции не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя руководителя инспекции № 17-26/49 от 07.07.2006 г. проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства за период с 01.01.2003 г. по 31.05.2006 г.

По результатам проверки составлен акт № 17-22/87 от 10.10.2007 г., и вынесено решение от 02.11.2007 г. № 17-28/78, в соответствии с которым обществу доначислены в том числе НДС в сумме 17441340 руб., налог на прибыль 23178087 руб., пени в сумме 15515339 руб., указано на необходимость уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость за 2003, 2004, 2005 г.г. в сумме 1165932 руб., Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2004, 2005 г.г. в сумме 1819918 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2004, 2005 г.г. в сумме 3352487 руб.

Налоговым органом начислены НДС, налог на прибыль, соответствующие пени и штрафы на основе данных о движении денежных средств на расчетом счете заявителя, не приняты вычеты по НДС и расходы по прибыли, т.к. заявителем не предъявлены к проверке первичные документы.

Общество в соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации обжаловало решение налоговой инспекции в части в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Как видно из материалов дела, Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость в соответствии с п. 1 ст. 143 НК РФ и налога на прибыль в соответствии с п. 1 ст. 246 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления, ввоз товаров на таможенную территорию РФ.

Пунктом 1 статьи 166 Кодекса предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В силу п. 1 ст. 246 НК РФ российские организации являются налогоплательщиками налога на прибыль организаций.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой (ст. 247 НК РФ).

Заявитель в 2003-2005 гг. являлся плательщиком НДС и налога на прибыль, однако при выездной налоговой проверке документы финансово-хозяйственной деятельности им представлены не были со ссылкой на их утрату. Как пояснил заявитель при рассмотрении дела часть документов похищены из автомобиля руководителя общества, а другие документы, хранившиеся в подвале дома одного из работников, были испорчены из-за плохих условий хранения и аварии канализационной системы дома (л.д. 140-141).

Общество в рамках выездной налоговой проверки обоснованность примененных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, расходов, уменьшающих облагаемый налогом на прибыль доход, первичной документацией не подтвердило.

В период рассмотрения дела первичная документация, регистры налогового и бухгалтерского учета были восстановлены и представлены обществом в суд первой и апелляционной инстанции. Как пояснил представитель общества, первичные и бухгалтерские документы частично восстановлены на основании обнаруженных копий документов в архивах аудиторской фирмы, обслуживавшей ООО «СГА».

В целях выполнения обязательных указаний суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции При этом суд кассационной инстанции указал, что суд апелляционной инстанции запросил у общества информацию о том, чем подтверждаются доводы общества об обнаружении представленных в дело копий документов (надлежаще оформленных счетов-фактур ООО «Техторг» и актов приемки работ, выполненных ООО «АльфаИмпер» и ООО «Галактика»). С учетом заявления общества об утрате этих документов, непредставления их в суд первой инстанции, а также информации об отсутствии перечисленных контрагентов по месту нахождения и недоступности их для целей налогового контроля.

В части представления в суд апелляционной инстанции надлежаще оформленных счетов-фактур ООО «Техторг» представитель заявителя пояснила, что в определении суда кассационной инстанции совершена опечатка. Так, в числе контрагентов общества ООО «Техторг» не значится. Фактически имелось ввиду ООО «Техпроект». Суд первой инстанции обнаружил, что при составлении счетов-фактур был указан контрагентом ошибочный ИНН из 9, а не 10 цифр. Названный контрагент в числе недобросовестных не значится. У налогоплательщика не было препятствий в розыске ООО «Техпроект». После выяснения обстоятельств в части ненадлежащего оформления счетов-фактур, согласно решения суда первой инстанции, ООО «СГА» обратилось к ООО «Техпроект» с просьбой представить надлежаще оформленные счета-фактуры. ООО «Техпроект» удовлетворило просьбу ООО «СГА», что позволило своевременно представить спорные счета-фактуры в суд апелляционной инстанции.

В отношении представления в суд апелляционной инстанции актов выполненных работ за 2003, 2004, 2005г.г. по спорным контрагентам, представитель общества пояснила следующее.

В период рассмотрения дела первичная документация, регистры налогового и бухгалтерского учета были восстановлены и представлены обществом в суд первой и апелляционной инстанции. Первичные и бухгалтерские документы частично восстановлены на основании обнаруженных копий документов среди личных вещей работников, компьютерной базы данных, а так же оригиналов первичных документов, хранившихся у бывшего сотрудника аудиторской фирмы, обслуживавшей ООО «СГА».

В материалы дела представлены копии договора с ООО «Интер-Аудит-Инвест», личной карточки ФИО11, трудового договора ФИО11, приказа о группе проверки ООО «Спецгазавтоматика», объяснительной записки ФИО11, акт приема-передачи документов.

В соответствии с представленной копией договора на ведение бухгалтерского учета без номера от 10.01.2006г. ООО «Интер-Аудит-Инвест» оказывало ООО «СГА» услуги по ведению бухгалтерского учета. Согласно приказа от 01.06.2006г. № 25-б/у назначена ответственной за оказание бухгалтерских услуг ООО «СГА» - ФИО11. В соответствии с копиями личной карточки, трудовым договором ФИО11 работала в ООО «Интер-Аудит-Инвест» в должности консультанта с 29.05.2006г. по 28.02.2007г.

Как пояснила заявителю ФИО11, она с 01.06.2006г. по 28.02.2007г. работала в должности консультанта ООО «Интер-Аудит-Инвест» и выполняла услуги по ведению бухгалтерского учета и составлению отчетности ООО «Спецгазавтоматика» согласно договора между ООО «Интер-Аудит-Инвест» и ООО «Спецгазавтоматика» от 10.01.2006г. В связи с тем, что указанным договором обязанности по хранению документов ООО «Спецгазавтоматика» в ООО «Интер-Аудит-Инвест» не предусматривалось, а у ООО «Спецгазавтоматика» в указанный период времени не было приспособленного для хранения документов места, ей приходилось работать с документами ООО «Спецгазавтоматика» и хранить их у себя дома. После увольнения из ООО «Интер-Аудит-Инвест» документы были сданы ФИО11 в ООО «Спецгазавтоматика». Но случайно остались невозвращенными 2 папки с документами прошлых лет (2 сшива актов выполненных работ за 2003, 2004, 2005 г.г.). Сразу за возвратом этих документов из ООО «Спецгазавтоматика» к ней никто не обратился. С апреля 2007 года по март 2008 г. ФИО11 отсутствовала в городе Сочи в связи с трудоустройством в городе Москва. В 2009 году в своей квартире ФИО11 проводился ремонт и разбирая свои личные вещи она обнаружила 2 папки, принадлежащие ООО «Спецгазавтоматика», которые были переданы в декабре 2009 года директору ООО «Спецгазавтоматика» (копия акта приема-передачи представлена в материалы дела).

Данные обстоятельства подтверждаются также нотариально заверенными письменным заявлением ФИО11 (том 30 л.д. 95).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о том, что показания ФИО11 противоречат письму ООО «Интер-Аудит-Инвест» от 15.06.2010, поскольку как следует из пояснений налогоплательщика передача первичных документов от заявителя и их возврат документально не оформлялись в связи с тем, что ФИО11 было предоставлено рабочее место в помещении, в котором фактически находилось общество по адресу: <...>, цокольный этаж. При этом, как следует из личной карточки ФИО11 она проживает по тому же адресу: <...>. Учитывая что офис общества находился в цокольном этаже, а также в помещениях офиса отсутствовал ремонт, то ФИО11 было удобнее работать двумя этажами выше офиса, в совей квартире.

При этом, в своем письме директор ООО «Интер-Аудит-Инвест» ФИО12 указывает, что вопрос в отношении выноса документов из офиса общества находился в компетенции руководителя общества. Поэтому организация ФИО11 своей работы в ООО «СГА» не противоречит внутреннему порядку работы ООО «Интер-Аудит-Инвест».

Суд апелляционной инстанции также отклоняет ссылку налогового органа о том, что объяснения ФИО11 нельзя рассматривать как достоверные ввиду наличия родственных связей между ФИО5 и ФИО11, поскольку данные объяснения не противоречат, а напротив, соответствуют иным представленным в материалы дела доказательствам: копиям приказов, личной карточки, договоров, подтверждающих факт ее работы в ООО «Интер-Аудит-Инвест» и назначением ее ответственной за ведение бухгалтерского учета заявителя, отсутствие ее в г. Сочи в связи с принятием ее 23.04.2007 г. на должность заместителя начальника группы банковской отчетности в ООО «КБ «Межтрансбанк», а затем перевод ее на должность главного бухгалтера в Сочинский филиал банка. Сам по себе факт родства не может являться обстоятельством, препятствующим признанию допустимым доказательством заявление ФИО11 с учетом наличия дополнительных письменных доказательств, не противоречащих доводам ФИО11

С учетом изложенного, апелляционный суд признает уважительными причины непредставления заявителем в суд первой инстанции актов выполненных работ за 2003, 2004, 2005 г.г., счетов-фактур ООО «Техпроект».

Исходя из положений ст. 65, ч. 4 ст. 200 АПК РФ, п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части Первой Налогового кодекса РФ» и п. 2 резолютивной части Определения Конституционного суда РФ от 12.07.2006 г. № 267-О подлежат принятию и оценке документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, что эти документы не представлялись инспекции в ходе налоговой проверки.

Согласно п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Исследовав представленные первичные документы, книги покупок, налоговые декларации и иные доказательства по делу, суд первой инстанции установил следующее.

В соответствии с Приказом № 2-У от 01.01.2002 г., используемым и в последующих 2003-2005 гг. (л.д.107-110, 115 т. 17), общество в учетной политике утвердило момент определения налоговой базы по НДС - по мере поступления денежных средств, т.е. как день оплаты (подп.2 п.1 ст.167 НК РФ), по налогу на прибыль утвержден метод начисления (ст.ст.271, 272 НК РФ).

Общество в налоговых декларациях по налогу на прибыль заявило о следующих суммах доходов, расходов и исчислило налог на прибыль в следующих суммах (т. 15 л.д.67-96, 97-105, т. 16 л.д. 139-157):

налоговый

период

сумма дохода, руб.

Величина

расходов,

руб.

размер

прибыли,

руб.

Сумма

налога,

руб.

2003 год

807 005

409 199

806

95 473

2004 год

788 628

424 750

363 878

327 33

2005 год

012 571

491 663

520 908

605 018

В ходе проверки, как указано в акте от 10.10.2007г. № 17-22/87, занижение налогоплательщиком дохода, облагаемого налогом на прибыль в 2003, 2004, 2005 г.г. не установлено.

Вместе с тем, налоговый орган указал, что заявленные налогоплательщиком доходы в 2003 году в сумме 27 807 005 руб. превышают доходы от реализации товаров (работ, услуг) определенные проверкой на основании имеющихся документов на 279 123 руб. и фактически составляют 27 527 882 руб. (стр. 8 акта от 10.10.2007г. № 17-22/87); заявленные налогоплательщиком доходы в 2004 году в сумме 32 788 628 руб. превышают доходы от реализации товаров (работ, услуг) определенные проверкой на основании имеющихся документов на 3 019 615 руб. и фактически составляют 29 769 013 руб. (стр. 33 акта от 10.10.2007г. № 17-22/87); заявленные налогоплательщиком доходы в 2005 году в сумме 44 012 571 руб. превышают доходы от реализации товаров (работ, услуг) определенные проверкой на основании имеющихся документов на 9 674 156 руб. и фактически составляют 34 338 415 руб. (стр. 56 акта от 10.10.2007г. № 17-22/87);

В налоговых декларациях по НДС (в том числе уточненных) общество исчислило (т.15 л.д. 1-66, 117-182, т. 16 л.д. 1-138):

налоговый

период

начислено от

налоговой базы

Заявлены

вычеты

итоговая сумма налога

исчислена

к уплате

к возмещению

январь 2003

31 033 руб.

53 480 руб.

-

22 447 руб.

февраль 2003

247 345 руб.

175 809 руб.

71 536 руб.

-

март 2003

858 067 руб.

835 166 руб.

22 901 руб.

-

апрель 2003

445 308 руб.

299 302 руб.

146 006 руб.

-

май 2003

106 362 руб.

168 589 руб.

-

62 227 руб.

июнь 2003

573 832 руб.

311 675 руб.

262 157 руб.

-

июль 2003

137 руб.

256 руб.

-

119 руб.

август 2003

117 руб.

661 руб.

-

544 руб.

сентябрь 2003

580 руб.

426 руб.

154 руб.

-

октябрь 2003

184 руб.

525 253 руб.

931 руб.

-

ноябрь 2003

430 руб.

658 руб.

772 руб.

-

декабрь 2003

018 руб.

751 651 руб.

367 руб.

-

январь 2004

333 руб.

160 руб.

173 руб.

-

февраль 2004

107 руб.

510 467 руб.

640 руб.

-

март 2004

167 руб.

652 руб.

515 руб.

-

апрель 2004

695 руб.

460 руб.

-

765 руб.

май 2004

500 руб.

440 руб.

060 руб.

-

июнь 2004

644 руб.

639 руб.

-

995 руб.

июль 2004

645 руб.

200 руб.

445 руб.

-

август 2004

000 руб.

283 руб.

руб.

-

сентябрь 2004

695 руб.

159 руб.

536 руб.

-

октябрь 2004

-

222 руб.

-

222 руб.

ноябрь 2004

542 руб.

346 руб.

196 руб.

-

декабрь 2004

453 руб.

645 861 руб.

592 руб.

-

январь 2005

986 013 руб.

1 533 489 руб.

524 руб.

-

февраль 2005

813 руб.

757 883 руб.

-

070 руб.

март 2005

829 руб.

351 руб.

478 руб.

-

апрель 2005

331 руб.

119 руб.

212 руб.

-

май 2005

854 руб.

867 руб.

987 руб.

-

июнь 2005

502 руб.

715 руб.

-

213 руб.

июль 2005

487 руб.

316 руб.

171 руб.

-

август 2005

762 руб.

671 руб.

091 руб.

-

сентябрь 2005

380 776 руб.

209 руб.

567 руб.

-

октябрь 2005

615 руб.

480 391 руб.

-

776 руб.

ноябрь 2005

193 109 руб.

1 048 852 руб.

257 руб.

-

декабрь 2005

455 857 руб.

2 136 158 руб.

699 руб.

-

Исследовав материалы дела, судом первой инстанции установлено занижение налоговой базы по НДС в следующих налоговых периодах:

- январь 2003 года &#150;инспекция выявила поступление денежных средств в сумме 1171321 руб., тогда как обществом заявлена налоговая база в размере 155 165 руб.

- май 2003 года &#150;общество заявило в декларации налоговую базу в сумме 531810руб., инспекция выявила поступление денежных средств в сумме 1 771 563 руб.;

- июль 2003 года &#150;общество заявило налоговую базу в размере 640 685 руб., согласно выводов инспекции налоговая база составляет 3 080 000 руб.;

- октябрь 2003 года &#150;общество отразило налоговую базу в сумме 2 <***> 922 руб., инспекция указывает, что налоговая база составляет 4 516 666 руб.;

- ноябрь 2003 года &#150;общество отразило налоговую базу в сумме 1 847 148 руб., инспекция установила &#150;680 000 руб.;

- октябрь 2004 года &#150;обществом налоговая база за этот период не заявлена, инспекция выявила налоговую базу в сумме 3 248 руб.

В обоснование фактов занижения налоговой базы по НДС в перечисленных налоговых периодах суд первой инстанции и налоговый орган ссылаются на сведения банка о движении по расчетному счету (том 13), согласно которым:

- в январе 2003 года на расчетный счет общества в оплату счетов-фактур поступило: по платежному поручению № 55 от 23.01.03 г. &#150;руб. (включая НДС), по платежному поручению № 764 от 17.01.03 г. &#150;руб., по платежному поручению № 698 от 17.01.03 г. &#150;руб., по платежному поручению № 514 от 30.01.03 г. &#150;,55 руб., по платежному поручению № 836 от 31.01.03 г. &#150;,64 руб., по платежному поручению № 513 от 30.01.03 г. &#150;,45 руб.;

- в мае 2003 года на расчетный счет общества в оплату счетов-фактур поступило по платежному поручению № 727 от 16.05.03 г. 25000 рублей (включая НДС), по платежному поручению № 08 от 20.05.03 г. &#150;руб., по платежному поручению № 993 от 21.05.03 г. &#150;руб., по платежному поручению № 12 от 29.05.03 г. &#150;,03 руб., по платежному поручению № 11 от 29.05.03 г. &#150;072 323,97 руб.;

- в июле 2003 года: по платежному поручению № 849 от 01.07.03 г. поступило 276 000 руб., по платежному поручению № 724 от 15.07.03 г. &#150; 420 000 рублей, по платежному поручению № 738 от 30.07.03 г. &#150;,19 руб., по платежному поручению 739 от 30.07.03 г. &#150;509 714,81 руб., по платежному поручению № 740 от 30.07.03 г. &#150; 000 000 руб.;

- в октябре 2003 года по платежному поручению № 717 от 01.10.03 г. &#150; 392 563,19 руб., по платежному поручению 718 от 01.10.03 г. &#150;436,01 руб., по платежному поручению 59 от 23.10.03 г. поступило 420 000 руб., по платежному поручению № 73 от № 30.10.03 г. &#150;882 942,19 руб., по платежному поручению № 74 от 30.10.03 г. поступило 116 180,81 руб., по платежному поручению № 75 от 30.10.03 г. &#150; руб.;

- в ноябре 2003 года по платежному поручению № 848 от 19.11.03 г. &#150; 216 000 руб., по платежному поручению № 670 от 28.11.03 г. &#150;000 руб., по платежному поручению № 666 от 28.11.03 г. &#150;327,79 руб., по платежному поручению № 669 от 28.11.03 г. &#150;654,61 руб., по платежному поручению № 668 от 28.11.03 г. &#150; 563,60 руб., по платежному поручению № 667 от 28.11.03 г. &#150;724 454 руб.

а также актами взаимозачета: 30.05.03 г. путем зачета прекращена кредиторская задолженность заявителя на сумму 877 руб.; 20.06.03 г. &#150;задолженность на сумму 102096,51 руб., 01.09.03 г. &#150;в сумме 577,80 руб., 29.12.03 г. в суммах 4110,34 руб., 39149,10 руб., 3327,91 руб., 27.10.04 г. зачтена задолженность ООО «Севергазпром» перед заявителем на сумму 3832,75 руб., в т.ч. 584,66 руб. НДС (л.д. 102-107 т. 7, л.д. 16 т. 11).

При этом, по мнению налогоплательщика, налоговый орган и суд первой инстанции дважды включили в налогооблагаемую базу одни и те же суммы НДС при исчислении налоговых обязательств за периоды январь и февраль 2003г., май и июнь 2003г., июль и август 2003г., октябрь и ноябрь, декабрь 2003г.

В Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2010 делу № А32-22309/2007-19/525-2008-56/215-2009-29/172 суд кассационной инстанции указал о необходимости суду апелляционной инстанции проверить указанный довод о двойном включении одних и тех же сумм НДС при исчислении налоговых обязательств различных налоговых периодов со ссылками на первичные документы и конкретные обстоятельства дела в этой части.

В соответствии с представленными в материалы дела первичными документами апелляционным судом установлено следующее:

- в январе 2003 года налоговым органом на стр.12 акта № 17-22-/87 определена налоговая база в размере 1405 585,60 руб. с НДС (в т.ч. НДС 234 264,28 руб., выручка без НДС 1171 321,36 руб.) в соответствии с платежным поручением № 764 от 17.01.03 г. &#150;руб., платежным поручением № 698 от 17.01.03 г. &#150;руб., платежным поручением № 55 от 23.01.03 г. &#150;руб., платежным поручением № 514 от 30.01.03 г. &#150;,55 руб., платежным поручением № 836 от 31.01.03 г. &#150;,64 руб., платежным поручением № 513 от 30.01.03 г. &#150;,45 руб. Однако согласно выписки из лицевого счета клиента Международного Промышленного банка за 2003г., бухгалтерских регистров в январе 2003 года платежи на основании платежного поручения № 764 от 17.01.03 г. &#150;руб., платежного поручения № 698 от 17.01.03 г. &#150;руб. поступили на расчетный счет общества 20.02.2003г., на основании платежного поручения № 55 от 23.01.03 г. &#150;руб. &#150;.01.2003г. а на основании платежного поручения № 514 от 30.01.03 г. &#150;,55 руб., платежного поручения № 513 от 30.01.03 г. &#150;,45 руб. поступили на расчетный счет общества 03.02.2003г., платежного поручения № 836 от 31.01.03 г. &#150;,64 руб. - поступили на расчетный счет общества 04.02.2003г.

Таким образом, в соответствии с выпиской с расчетного счета налогоплательщика сумма поступивших денежных средств в счет оплаты выполненных работ за январь 2003 года составляет 186 200 руб. включая НДС 20% (в т.ч. НДС 20%- 31 033,33 руб., выручка без НДС -155 166,67 руб.)

Фактически, налогооблагаемая база по НДС за январь 2003 года составляет 155 166,67 руб., НДС к уплате 31 033,33 руб., тогда как налоговым органом установлена налогооблагаемая база 1 171 321,36 руб., НДС к уплате - 234 264,28 руб.

За февраль 2003 года обществом в соответствии с платежным поручением № 514 от 30.01.03 г. &#150;,55 руб., платежным поручением № 836 от 31.01.03 г. &#150;,64 руб., платежным поручением № 513 от 30.01.03 г. &#150;,45 руб., платежным поручением № 795 от 14.02.2003г. &#150; 000 руб., платежным поручением № 114 от 20.02.2003г. &#150; 000 руб., платежным поручением № 745 от 27.02.2003г. &#150; 000 руб. получены <***> 385,64 руб. включая НДС 20% ( в т.ч. НДС 20% - 247 230,94 руб., выручка без НДС 1236154,70 руб.)

Фактически, налогооблагаемая база по НДС за февраль 2003 года составляет 1236154,70 руб., НДС к уплате 247 230,94 руб., тогда как налоговым органом на стр. 13 акта № 17-22-/87 установлена налогооблагаемая база 236 694 руб., НДС к уплате &#150; 339 руб.

За март 2003 года на расчетный счет налогоплательщика поступили денежные средства в размере 4 948 793,98 руб. включая НДС 20% ( в.т. НДС 20% 824799 руб., выручка без НДС - 4 123 995 руб.) в соответствии с выпиской с расчетного счета, журналом проводок по сч. 51,62 за март 2003 г., согласно платежного поручения № 202 от 28.02.2003г. &#150;руб., платежного поручения № 624 от 28.02.2003г. &#150;,40 руб., платежного поручения № 864 от 03.03.2003г. &#150;,97 руб., платежного поручения № 865 от 03.03.2003г. &#150;,03 руб., платежного поручения № 913 от 03.03.2003г. &#150; 172 руб., платежного поручения № 912 от 03.03.2003г. &#150;828 руб., платежного поручения № 324 от 06.03.2003г. &#150; 000 руб., платежного поручения № 776 от 13.03.2003г. &#150; 000 руб., платежного поручения № 834 от 14.03.2003г. &#150;,83 руб., платежного поручения № 400 от 17.03.2003г. &#150; 000 руб., платежного поручения 262 от 20.03.2003г.- 19 857,75 руб.

Фактически, налогооблагаемая база по НДС за март 2003 года составляет 4 123 995 руб., НДС к уплате 824799 руб., тогда как налоговым органом на стр. 14 акта № 17-22-/87 установлена налогооблагаемая база 3 043 135 руб., НДС к уплате &#150;627 руб.

За апрель 2003 года на расчетный счет налогоплательщика поступили денежные средства в размере 2 671 847,83 руб. включая НДС 20% ( в т.ч. НДС 20% - 445307,97 руб., выручка без НДС 2 226 539,86 руб.) в соответствии с выпиской с расчетного счета, журналом проводок по сч. 51,62 за апрель 2003 г., согласно платежного поручения № 165 от 31.03.2003г. &#150; 000 руб. (поступили денежные средства на расчетный счет 02.04.2003г.), платежного поручения № 569 от 04.04.2003г. &#150;руб., платежного поручения № 829 от 10.04.2003г. &#150;руб. , платежного поручения № 157 от 16.04.2003г. &#150; 721 599,83 руб., платежного поручения № 630 от 18.04.2003г. &#150; 000 руб., платежного поручения № 21 от 24.04.2003г. &#150; 248 руб., платежного поручения № 145 от 24.04.2003г. &#150; 000 руб., платежного поручения № 207 от 25.04.2003г. &#150;руб.

Фактически, налогооблагаемая база по НДС за апрель 2003 года составляет 2 226 539,86 руб., НДС к уплате 445307,97 руб., тогда как налоговым органом на стр. 14 акта № 17-22-/87 установлена налогооблагаемая база 1 984 743 руб., НДС к уплате &#150; 949 руб. При этом, так как налогоплательщик заявил в декларации за апрель 2003 года налогооблагаемую базу в размере 2 226 540 руб., НДС к уплате 445 308 руб., налоговый орган принял к расчету сведения указанные налогоплательщиком в декларации, что соответствует фактическим обстоятельствам дела, первичным документам представленным в материалы дела.

В мае 2003 года налоговым органом на стр.10, 11, 15 акта № 17-22-/87 определена налоговая база в размере 2 125 877 руб. включая НДС (в т.ч. НДС 354 313,43 руб., выручка без НДС - 1 771 563,57 руб.) согласно платежного поручения № 727 от 16.05.03 г. 25000 рублей, по платежному поручению № 08 от 20.05.03 г. &#150; руб., по платежному поручению № 993 от 21.05.03 г. &#150;руб., по платежному поручению № 12 от 29.05.03 г. &#150;,03 руб., по платежному поручению № 11 от 29.05.03 г. &#150; 072 323,97 руб.; по акту взаимозачета на сумму 877руб. включая НДС. Однако, налоговым органом и судом первой инстанции не принято во внимание, что согласно выписки из лицевого счета клиента Международного Промышленного банка за 2003г., бухгалтерских регистров в мае 2003 года платежи на основании платежного поручения № 12 от 29.05.03 г. &#150;,03 руб., по платежному поручению № 11 от 29.05.03 г. &#150; 072 323,97 руб. фактически поступили на расчетный счет общества 02.06.2003г. Кроме того, налоговым органом и судом первой инстанции не учтено, что денежные средства в размере 9 843,60 руб., перечисленные платежным поручением № 766 от 30.04.2003г. фактически поступили на расчетный счет налогоплательщика 06.05.2003г.

Таким образом, фактически выручка за май 2003 г. включая НДС 20% - 635 720,60 руб., налогооблагаемая база по НДС за май 2003 года составляет 529 <***>,17 руб., НДС к уплате 105 953,43руб., в соответствии с выпиской из лицевого счета клиента Международного Промышленного банка за 2003г., журнала проводок по сч. 51,62 за май 2003 г., по платежному поручению № 766 от 30.04.2003г. &#150; 843,60 руб., по платежному поручению № 727 от 16.05.03 г. 25000 рублей, по платежному поручению № 08 от 20.05.03 г. &#150;000 руб., по платежному поручению № 993 от 21.05.03 г. &#150;руб., по акту взаимозачета на сумму 877 руб. включая НДС, тогда как налоговым органом на стр. 10,11, 15 акта № 17-22-/87 установлена налогооблагаемая база 1 771 563 руб., НДС к уплате &#150;313 руб.

В июне 2003 года налогоплательщиком получена выручка в размере 3442096,51 руб. включая НДС 20% ( в т.ч. НДС 573682,75 руб., налогооблагаемая база без НДС &#150;,76 руб.) согласно выписки из лицевого счета клиента Международного Промышленного банка за 2003г., журнала проводок по сч. 51,62 за июнь 2003 г., по платежному поручению № 12 от 29.05.2003г. &#150; 676,03 руб., по платежному поручению № 11 от 29.05.2003г. &#150;,97 руб., по платежному поручению № 681 от 06.06.2003г. &#150; 000 руб., по платежному поручению № 56 от 26.06.2003г. &#150;,68 руб., по платежному поручению № 57 от 26.06.2003г. &#150; 547,32 руб., по акту взаимозачета от 20.06.2003г. &#150;,51 руб., тогда как налоговым органом на стр. 16 акта № 17-22-/87 установлена налогооблагаемая база 1678921 руб., НДС к уплате &#150;784 руб.

При этом, так как налогоплательщик заявил в декларации за июнь 2003 года налогооблагаемую базу в размере 2869160 руб., НДС к уплате 573832 руб., то есть суммы больше установленных проверкой, налоговый орган принял к расчету сведения указанные налогоплательщиком в декларации, фактически включив в налогооблагаемую базу дважды по платежному поручению № 12 от 29.05.2003г. &#150; 676,03 руб., по платежному поручению № 11 от 29.05.2003г. &#150;,97 руб., налоговый орган учел указанные суммы в мае 2003г. и принял к расчету указанные налогоплательщиком эти же суммы в декларации за июнь 2003г.

В июле 2003 года налоговым органом на стр.10, 11, 16 акта № 17-22-/87 определена налоговая база в размере 3 696 000 руб. включая НДС (в т.ч. НДС 616000,01 руб., выручка без НДС &#150; 080 000 руб.) согласно платежного поручения № 849 от 01.07.03 г. поступило 276 000 руб., по платежному поручению № 724 от 15.07.03 г. &#150;000 рублей, по платежному поручению № 738 от 30.07.03 г. &#150;,19 руб., по платежному поручению 739 от 30.07.03 г. &#150;509 714,81 руб., по платежному поручению № 740 от 30.07.03 г. &#150;000 000 руб.

Тогда как фактически налогоплательщиком получена выручка за июль 2003 г. &#150;,70 руб. включая НДС 20% (в т.ч. НДС &#150; 101,62 руб., налогооблагаемая база без НДС &#150;,08 руб.) в соответствии с выпиской из лицевого счета клиента Международного Промышленного банка за 2003г., журнала проводок по сч. 51,62 за июль 2003 г., по платежному поручению № 383 от 27.06.2003г. &#150;,70 руб. (фактически поступило на расчетный счет 01.07.2003г.), по платежному поручению № 849 от 01.07.03 г. - 276 000 руб., по платежному поручению № 724 от 15.07.03 г. &#150;000 рублей. При этом по платежному поручению № 738 от 30.07.03 г. &#150;,19 руб., по платежному поручению 739 от 30.07.03 г. &#150;509 714,81 руб., по платежному поручению № 740 от 30.07.03 г. &#150;000 000 руб. фактически зачислены на расчетный счет в соответствии с банковской выпиской 01.08.2003г. Однако, налоговым органом и судом первой инстанции данные обстоятельства учтены не были.

За август 2003 года налоговым органом и судом первой инстанции налогооблагаемой базы не исчислено, принята налогооблагаемая база, заявленная налогоплательщиком самостоятельно в декларации в размере 2 500 585 руб., НДС к уплате &#150; 117 руб. Однако, фактически в соответствии с платежным поручением № 738 от 30.07.03 г. &#150;,19 руб., по платежному поручению 739 от 30.07.03 г. &#150; 509 714,81 руб., по платежному поручению № 740 от 30.07.03 г. &#150;000 000 руб. налогооблагаемая база по НДС составляет 3 000 000 руб. включая НДС 20%, в т.ч. НДС 20% - 500 000 руб., налогооблагаемая база без НДС &#150;руб. Таким образом, судом первой инстанции и налоговым органом при расчете налоговых обязательств налогоплательщика в июле и августе 2003 года дважды приняты к расчету по платежному поручению № 738 от 30.07.03 г. &#150;,19 руб., по платежному поручению 739 от 30.07.03 г. &#150;509 714,81 руб., по платежному поручению № 740 от 30.07.03 г. &#150; 000 000 руб.

За сентябрь 2003 года на расчетный счет налогоплательщика поступила денежные средства согласно платежного поручения № 423 от 15.09.2003г. &#150; 000 руб., платежного поручения № 47 от 01.09.2003г. &#150; 000 руб., а так же произведен взаимозачет с ООО «Севергазпром» на сумму 577,80 руб. включая НДС. Таким образом, выручка общества за сентябрь 2003 года составила 918 577,80руб. включая НДС 20%, в т.ч. НДС &#150;,30 руб., налогооблагаемая база без НДС &#150;,50руб., исчисленные суммы соответствуют установленным судом первой инстанции на странице 18 акта № 17-22-/87. При этом, налогоплательщиком самостоятельно заявлены в декларации за сентябрь 2003 года &#150;налогооблагаемая база без НДС &#150; 900 руб., НДС к уплате 159 580 руб.

В октябре 2003 года налоговым органом исчислена выручка налогоплательщика в размере 5419999,20 руб., включая НДС 20% ( в т.ч. НДС &#150;,34 руб., налогооблагаемая база без НДС &#150; 516 665,86 руб.) в соответствии с платежным поручением № 717 от 01.10.03 г. &#150;392 563,19 руб., платежным поручением 718 от 01.10.03 г. &#150;436,01 руб., платежным поручением 59 от 23.10.03 г. 420 000 руб., платежным поручением № 73 от 30.10.03 г. &#150;882 942,19 руб., платежным поручением № 74 от 30.10.03 г. - 116 180,81 руб., платежным поручением № 75 от 30.10.03 г. &#150;руб. Однако, судом первой инстанции и налоговым органом фактически не учтено, что в соответствии с банковской выпиской, журналом проводок по сч.51, 62 за октябрь, ноябрь 2003г. платежным поручением № 73 от 30.10.03 г. &#150;882 942,19 руб., платежным поручением № 74 от 30.10.03 г. - 116 180,81 руб., платежным поручением № 75 от 30.10.03 &#150;руб. фактически поступили на расчетный счет общества &#150;.11.2003г. Таким образом, фактически выручка налогоплательщика за октябрь 2003 года составляет 3420000 руб. включая НДС 20% (в т.ч. НДС 570 000 руб., налогооблагаемый оборот без НДС &#150;руб.)

В ноябре 2003 года налоговым органом исчислена сумма выручки 3 216 000 руб. включая НДС (в т.ч. НДС 20% 536000 руб., налогооблагаемая база без НДС &#150; 680 000 руб.) в соответствии с платежным поручением № 848 от 19.11.03 г. &#150; 000 руб., платежным поручением № 670 от 28.11.03 г. &#150;000 руб., платежным поручением № 666 от 28.11.03 г. &#150;327,79 руб., платежным поручением № 669 от 28.11.03 г. &#150;654,61 руб., платежным поручением № 668 от 28.11.03 г. &#150; 563,60 руб., платежным поручением № 667 от 28.11.03 г. &#150;724 454 руб. Между тем налоговым органом не учтено, что платежным поручением № 73 от 30.10.03 г. &#150; 882 942,19 руб., платежным поручением № 74 от 30.10.03 г. - 116 180,81 руб., платежным поручением № 75 от 30.10.03 г. &#150;руб. фактически поступили на расчетный счет налогоплательщика 03.11.2003г., а платежным поручением № 670 от 28.11.03 г. &#150;000 руб., платежным поручением № 666 от 28.11.03 г. &#150;327,79 руб., платежным поручением № 669 от 28.11.03 г. &#150; 462 654,61 руб., платежным поручением № 668 от 28.11.03 г. &#150;563,60 руб., платежным поручением № 667 от 28.11.03 г. &#150; 724 454 руб.- фактически поступили на расчетный счет налогоплательщика 02.12.2003г. Исходя из изложенного, выручка общества за ноябрь 2003 года фактически составляет 2 216 000 руб. включая НДС 20% (в т.ч. НДС 369 333,33 руб., налогооблагаемая база без НДС &#150;,67 руб.

За декабрь 2003 года налоговым органом на стр. 20 акта № 17-22-/87 определена выручка 1746587,35 руб. включая НДС, налогооблагаемая база без НДС в размере 1 455 489 руб., НДС к уплате 291 098 руб. согласно платежного поручения № 879 от 24.12.2003г. &#150; руб., актов взаимозачета на суммы 4110,34 руб., 39149,10 руб., 3327,91 руб. При этом, так как налогоплательщиком самостоятельно заявлена в налоговой декларации налоговая база в сумме 3916667руб. и НДС к уплате &#150; 333 руб., налоговым органом приняты суммы налогооблагаемой базы и налога к уплате, исчисленные обществом. Фактически, обществом согласно банковской выписки, журнала проводок по сч. 51, 62 за декабрь 2003г., актов взаимозачета получена выручка 4746587,35 руб. включая НДС, налогооблагаемая база без НДС в размере 3955489 руб., НДС к уплате 791097,89 руб. согласно платежного поручения № 670 от 28.11.03 г. &#150; 000 руб., платежного поручения № 666 от 28.11.03 г. &#150;327,79 руб., платежного поручения № 669 от 28.11.03 г. &#150;654,61 руб., платежного поручения № 668 от 28.11.03 г. &#150;563,60 руб., платежного поручения № 667 от 28.11.03 г. &#150;724 454 руб., платежного поручения № 879 от 24.12.2003г. &#150;руб., актов взаимозачета на суммы 4110,34 руб., 39149,10 руб., 3327,91 руб. Таким образом, налоговым органом дважды учтены в налогооблагемом обороте за ноябрь и декабрь 2003 года платежное поручение № 670 от 28.11.03 г. &#150;000 руб., платежное поручение № 666 от 28.11.03 г. &#150; 327,79 руб., платежное поручение № 669 от 28.11.03 г. &#150;654,61 руб., платежное поручение № 668 от 28.11.03 г. &#150;563,60 руб., платежное поручение № 667 от 28.11.03 &#150;724 454 руб.

Суд первой инстанции правомерно установил, что вывод инспекции о занижении суммы начисленного НДС за февраль 2004 года ошибочен, поскольку налоговым органом допущена ошибка в разбивке платежа от 04.02.2004 г. в сумме 3 034 519,03 руб. на сумму налога и стоимость без налога. Так, арифметически указанная сумма состоит из 2 528 765,86 руб. стоимости без НДС (3034519,03 : 120 % х 100 %) и суммы НДС &#150; 753,17 руб. (3034519,03 : 120 % х 20 %), тогда как инспекция указала, соответственно, 2528665 руб. и 505854,37 руб., что арифметически неверно, поскольку составляет не 20 %, а 20,005 %.

По таким же причинам инспекцией сделан ошибочный вывод о занижении налога за январь 2005 года (заявитель определил налоговую базу в сумме 11 033 404 руб. и начислил 1 986 013 руб., а инспекция указав налоговую базу в сумме 11 024 955 руб. определила сумму налога &#150;986 472 руб.).

Вывод инспекции о занижении налоговой базы в феврале 2003 года противоречит представленной суду уточненной декларации за этот период, поскольку в ней сумма налоговой базы составляет 1 236 725 руб. (л.д. 8-14 т. 15), что превышают сумму, указанную инспекцией (236 694 руб., стр. 11 Акта выездной налоговой проверки № 17-22-/87 от 10.10.2007г.). Также необоснован вывод о занижении налоговой базы в марте 2003 года &#150;в представленной суду декларации указана сумма 4 290 335 руб., инспекция указала сумму 3 043 135 руб. (стр. 11 Акта выездной налоговой проверки № 17-22-/87 от 10.10.2007г.)

Принимая во внимание учетную политику общества по НДС (определение налоговой базы в момент оплаты) суд и инспекция обоснованно установили необходимость исчислять базу, облагаемую НДС, в соответствии со сведениями о поступлении денежных средств обществу.

В части налоговых периодов, по которым установлено судом первой инстанции и налоговым органом завышение отраженной в декларации налоговой базы по НДС в соответствии с имеющимися документами, общество возражало против применения при расчете НДС к уплате сведений, заявленных им самостоятельно в декларации. И полагает правомерной исчисленную на основании имеющихся документов сумму налоговой базы по НДС за соответствующие периоды.

Однако, фактически судом первой инстанции и налоговым органом ошибочно дважды включены в налогооблагаемую базу одни те же платежи за январь и февраль по платежным поручениям № 514 от 30.01.03 г. &#150;,55 руб., № 836 от 31.01.03 г. &#150;,64 руб., № 513 от 30.01.03 г. &#150;,45 руб., за май и июнь по платежным поручениям № 12 от 29.05.03 г. &#150;,03 руб., № 11 от 29.05.03 г. &#150;072 323,97 руб., июль и август по платежным поручениям № 738 от 30.07.03 г. &#150;,19 руб., № 739 от 30.07.03 г. &#150;509 714,81 руб., № 740 от 30.07.03 г. &#150;000 000 руб.; октябрь и ноябрь по платежным поручениям № 73 от № 30.10.03 г. &#150;882 942,19 руб., № 74 от 30.10.03 г. поступило 116 180,81 руб., № 75 от 30.10.03 г. &#150;руб.; ноябрь и декабрь по платежным поручениям № 670 от 28.11.03 г. &#150;000 руб., № 666 от 28.11.03 г. &#150;327,79 руб., № 669 от 28.11.03 г. &#150;654,61 руб., № 668 от 28.11.03 г. &#150;563,60 руб., № 667 от 28.11.03 г. &#150;724 454 руб.

Как пояснил представитель заявителя в 2003 году, в отличии от технологий настоящего времени, платежи с расчетного счета одного контрагента на расчетный счет другого зачислялись более одного дня. Соответственно, нельзя принимать в 2003 году дату получения дохода налогоплательщиком как дату платежного поручения, а необходимо руководствоваться сведениями банковских выписок, в которых отражается дата фактического зачисления денежных средств на расчетный счет заявителя.

Ни налоговый орган, ни суд первой инстанции сведения из банковских выписок заявителя не приняли во внимание и исчислили налогооблагаемую базу в соответствии с датой платежных поручений, одновременно приняв те же суммы поступлений от реализации работ, заявленные налогоплательщиком самостоятельно в соответствующих налоговых периодах в момент фактического получения денежных средств.

Как видно из материалов дела, в спорном акте выездной налоговой проверки на стр. 10-11, 34 в реестре фактически поступивших доходов налогоплательщика отсутствуют ссылки на полученные денежные средства от ООО «Газинсофт» в сумме 660 000 руб. (в т.ч. НДС 20%), ООО «Сургутгазпром» (в т.ч. НДС 20%) согласно банковским выпискам по расчетному счету налогоплательщика от 05.01.2004г., от 12.01.2004г., журнала проводок за январь 2004г.

Кроме того, в спорном акте выездной налоговой проверки инспекцией на стр. 34 ошибочно указано поступление от ООО «Севергазпром» в сумме 40,40 руб., тогда как фактически поступила сумма в размере 640,40 руб. (в том числе НДС 20%) согласно банковской выписки от 20.02.2004г., журнала проводок за февраль 2004г.

Так же налоговый орган в спорном акте выездной налоговой проверки указал ошибочно поступления от ООО «Севергазпром» 04.03.2004г. в сумме 525505,37 руб., тогда как фактически согласно банковской выписки от 04.03.2004г., журнала проводок за март 2004г. поступило на расчетный счет налогоплательщика за выполненные работы 800 000 руб. (в т.ч. НДС 20%).

За июнь 2004г. налоговый орган на стр.34 спорного акта выездной налоговой проверки ошибочно указывает поступления 01.06.2004г. в сумме 638293,90 руб., тогда как фактически поступило 639105,98 руб. (в том числе НДС 20%), а так же ошибочно указано поступление 17.06.2004г. в сумме 700 000 руб., тогда как фактически поступило 708 000 руб. (в том числе НДС 18%). Там же за июль 2004 года ошибочно указаны поступления в сумме 5 859 391,10 руб., тогда как фактически поступило <***> 000 руб. (в том числе НДС по разным платежам 18% и 20%); за декабрь 2004 года на стр. 35 акта указано поступление 30.12.2004г. в сумме 4 891 994 руб., а фактически поступило 4 900 000 руб. (в том числе НДС 18%); за январь 2005 г. в акте указано поступление 19.01.2005г. в сумме 700 000 руб., а фактически 708 000 руб. (в том числе НДС 18%); в феврале 2005 года в акте указаны поступления за 07.02.2005г. в сумме 209 399 руб., тогда как фактически поступило 270 000 руб., за 28.02.2005г. указано в акте 2 999 934 руб., а фактически поступило 3 000 000 руб.

Так, в спорном акте на стр. 58 поступления от покупателей налогоплательщика за июль 2005г. указаны на 6,83 руб. больше.

В соответствии с изложенным, представленными в материалы дела банковскими выписками, актами взаимозачета, оборотами по сч. 51, журналами проводок по сч.51-сч.62 за 2003, 2004, 2005г.г. фактическая налогооблагаемая база по НДС составляет:

За январь 2003г. всего доход от реализации работ составил 186 200 руб., в т.ч. НДС 20% 31 033 руб.

За февраль 2003г. поступило на расчетный счет <***> 386руб., в том числе НДС 20% 247 231руб.

За март 2003г. всего доход от реализации работ составил 4 948 794руб., в том числе НДС 20% 824 799руб.

За апрель 2003г. всего доход от реализации работ составил 2 671 848руб., в том числе НДС 20% 445 308руб.

За май 2003г. всего доход от реализации работ составил 635 721руб., в т.ч. НДС 20% 105 954руб.

За июнь 2003г. всего доход от реализации составил 3 442 097руб., в том числе НДС 20% 573 683руб.

За июль 2003г. всего доход от реализации работ составил 768 610руб., в том числе НДС 20% 128 102 руб.

За август 2003г. всего доход от реализации работ составил 3 000 000 руб., в том числе НДС 20% 500 000 руб.

За сентябрь 2003г. всего доход от реализации работ составил 918 000 руб., в том числе НДС 20% 153 000 руб.

За октябрь 2003г. всего доход от реализации работ составил 3 420 000 руб., в том числе НДС 20% 570 000 руб.

За ноябрь 2003г. всего доход от реализации работ составил 2 216 000 руб., в том числе НДС 20% 369 333 руб.

За декабрь 2003г. всего получен доход от реализации услуг 4 746 587 руб, в том числе НДС 20% 791 098руб.

За январь 2004г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> руб., всего доход от реализации работ составил <***> руб., в том числе НДС 20% 183 333 руб.

За февраль 2004г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> руб., всего доход от реализации работ составил <***> руб., в том числе НДС 20% 692 107 руб.

За март 2004г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> руб., всего доход от реализации работ составил <***> руб., в том числе НДС 20% 240 167 руб.

За апрель 2004г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 171руб., всего доход от реализации работ составил <***> 171руб., в том числе НДС 20% 141 695руб.

За май 2004г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 000руб., всего доход от реализации работ составил <***> 000руб., в том числе НДС 20% 517 500руб.

За июнь 2004г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 106руб., всего доход от реализации работ составил <***> 106руб., в том числе НДС по ставке 18% 108 000 руб. и по ставке 20% 106 518руб.

За июль 2004г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 000руб., всего доход от реализации работ составил <***> 000 руб., в том числе НДС по ставке 18% 532 163руб. и по ставке 20% 405 230руб.

За август 2004г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 000руб., всего доход от реализации работ составил <***> 000руб., в том числе НДС 18% 117 000руб.

За сентябрь 2004г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 000руб., всего доход от реализации работ составил <***> 000руб., в том числе НДС 18% 701 695руб.

За октябрь 2004г. всего зачтено по актам взаимозачета 3 833руб., всего доход от реализации работ составил 3 833руб., в том числе НДС 18% 585руб.

За ноябрь 2004г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 000руб., всего доход от реализации работ составил <***> 000руб., в том числе НДС 18% 269 542руб.

За декабрь 2004г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 000руб., всего доход от реализации работ составил <***> 000руб., в том числе НДС 18% 846 610руб.

За январь 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 416руб., получено за векселя 10 000 000руб., всего доход от реализации составил 1<***> 416руб., в том числе НДС 18% 1 985 555руб.

За февраль 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 000руб., всего доход от реализации работ составил <***> 000руб., в том числе НДС 18% 498 814руб.

За март 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 000руб., всего доход от реализации работ составил <***> 000руб., в том числе НДС 18% 610 169руб.

За апрель 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 500руб., всего доход от реализации работ составил <***> 500руб., в том числе НДС 18% 112 500руб.

За май 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 000руб., зачет по актам взаимозачета 28 963руб., всего доход от реализации работ составил 4 228 963руб., в том числе НДС 18% 645 096руб.

За июнь 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 000руб., зачет по актам взаимозачета 101 288руб., всего доход от реализации работ составил 1 301 288руб., в том числе НДС 18% 198 502руб.

За июль 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 455руб., зачтено по актам взаимозачета 19 401руб., всего доход от реализации работ составил 4 978 856руб., в том числе НДС 18 % 759 487руб.

За август 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 475руб., зачтено по актам взаимозачета 77 356руб., всего доход от реализации составил 2 001 831руб., в том числе НДС 18% 305 364руб.

За сентябрь 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 192руб., зачтено по актам взаимозачета 56 747руб., всего получен доход от реализации 7 329 939руб., в том числе НДС 18 % 1 118 126руб.

За октябрь 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 270руб., зачтено по актам взаимозачета 69 871руб., всего доход от реализации составил 2 272 141руб., в том числе НДС 18% 346 598руб.

За ноябрь 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 851руб., зачтено по актам взаимозачета 101 483руб., всего доход от реализации работ составил 5 825 334руб., в том числе НДС 18% 888 610руб.

За декабрь 2005г. поступило денежных средств на расчетный счет <***> 977руб., зачтено по актам взаимозачета 224 520руб., всего доход от реализации работ составил 15 804 497руб., в том числе НДС 18% 2 410 855руб.

По налогу на прибыль заявитель в суде первой инстанции размеры дохода, отраженные в декларациях, не оспаривал, уточненных деклараций с изменением сумм дохода, как это предусмотрено ст. 81 НК РФ, общество не подавало. Таким образом, суд первой инстанции исходил из размера доходов, определенного самим заявителем.

Вместе с тем, заявитель в суде апелляционной инстанции возражал против применения не подтвержденной документально налогооблагаемой базы в расчетах по налогу на прибыль и НДС. Так же заявитель просил суд учесть, что права на подачу уточненных деклараций в настоящее время он лишен, так как истек трехлетний срок на их подачу во всех спорных налоговых периодах. Налогоплательщиком могла быть отражена некорректная информация как в части объема доходов, так в части налоговых вычетов в равной степени вероятности как меньшую, так и большую стороны.

Как видно из пояснений заявителя, первичные документы и данные бухгалтерского учета были заявителем утрачены не по его вине. Но к настоящему времени данные бухгалтерского учета и первичная документация частично восстановлена, а частично передана работником аудиторской фирмы, осуществлявшей обслуживание ООО «СГА».

При этом налоговый орган и суд исчисляли налоговые вычеты по НДС и по налогу на прибыль исключительно на основании имеющихся в деле доказательств, а не на основе задекларированных налогоплательщиком сведений. Основания для исчисления налога на прибыль исходя из дохода и налога на добавленную стоимость исходя из налогооблагаемой базы, определенных самим налогоплательщиком, отсутствуют.

С учетом изложенного, исчислять вычеты и доходы с целью расчета НДС и налога на прибыль следует по одному принципу &#150;на основании имеющихся в деле доказательств, что позволит соблюсти баланс публичных и частных интересов при вынесении судебного акта по настоящему делу.

При расчете расходов по налогу на прибыль инспекцией приняты только затраты на оплату труда, уплату ЕСН и налога на имущество. Налоговые вычеты по НДС инспекция не приняла в полном объеме.

Вместе с тем, налоговым органом не учтено, что даже на момент проверки в распоряжении инспекции имелся ряд первичных документов (накладных, актов, платежных поручений, счетов-фактур) по приобретению обществом товаров (работ, услуг) (т.5 л.д.117-140; т.8 л.д.115; т.9 л.д.102,103,107,108; т.10 л.д.116,124- 125,143,144,146,179,182-194; т.13 л.д.44).

Поскольку при новом рассмотрении дела обществом представлены дополнительные документы, то в рамках настоящего дела, устанавливая размер налоговых обязательств заявителя по НДС и налогу на прибыль, необходимо исследовать все представленные доказательства.

Так в материалы дела представлены книги покупок ООО «Спецгазавтоматика» за 2003,2004, 2005г.г., счета-фактуры (восстановленные обществом и полученные инспекцией в рамках встречных проверок): АКБ "Северный народный банк" № 255 от 01.09.2004 г., АОЗТ СКБ "Термоприбор" № 617 от 22.12.2003 г., № 116 от 12.03.2004 г., № 127 от 17.03.2004 г., № 238 от 06.05.2004 г., № 540 от 31.08.2004 г., № 776 от 15.11.2004 г., № 566 от 06.09.2004 г., № 893 от 17.12.2004 г., № 138 от 17.03.2005 г., № 757 от 04.10.2005 г., № 779 от 07.10.2005 г., № 1026 от 02.12.2005 г., № 1025 от 02.12.2005 г., № 1119 от 27.12.2005 г., ДОАО "Центрэнергогаз" № 26-02 от 31.05.2005 г., № 46-02 от 30.06.2005 г., № 76-02 от 31.07.2005 г., № 88-02 от 31.08.2005 г., № 104-02 от 30.09.2005 г., № 114-02 от 31.10.2005 г., № 132-02 от 30.11.2005 г., № 138-02 от 20.12.2005 г., ЗАО "Камкабель" № 14026 от 12.07.2004 г., № 14034 от 12.07.2004 г., № 16841 от 16.08.2004 г., № 16845 от 16.08.2004 г., № 17047 от 18.08.2004 г., ЗАО "Кубань-GSM" № 1481762 от 31.01.2004 г., № 3081988 от 29.02.2004 г., № 4713555 от 31.03.2004 г., № 6368380 от 30.04.2004 г., № 8074053 от 31.05.2004 г., № 9865238 от 30.06.2004 г., № 11729983 от 31.07.2004 г., № 13718442 от 31.08.2004 г., № 15775106 от 30.09.2006 г., № 17895104 от 31.10.2004 г., № 20070299 от 30.11.2004 г., № 25156523 от 31.12.2004 г., № 2352851 от 31.01.2005 г., № 4226444 от 28.02.2005 г., № 7326916 от 31.03.2005 г., № 13477155 от 30.04.2005 г., № 13905532 от 31.05.2005 г., № 16857507 от 30.06.2005 г., ЗАО "Манометр 100" № 33 от 18.03.2005 г., № 32 от 18.03.2005 г., ЗАО "МЗТА Комплект" № 383 от 24.02.2005 г., № 1214 от 13.05.2005 г., № 3659 от 02.11.2005 г., ЗАО "ПГ "Метран" № 28179ПГ/РД от 08.09.2005 г., ЗАО "Петроком" № 130 от 22.08.2005 г., № 160 от 29.09.2005 г., № 171 от 18.10.2005 г., ЗАО "Спецконструкции+" № 20804 от 12.11.2004, ЗАО "Центр "Ампер" № 415 от 31.12.2003 г., ЗАО "Эликс" № 2806 от 04.11.2004 г., ЗАО НПФ "Логика" № 3515 от 18.05.2005 г., № 3654 от 23.05.2005 г., № 3516 от 18.05.2005 г., № 3693 от 24.05.2005 г., предпринимателей ФИО13 № 97 от 26.03.2003, № 275 от 24.09.2003 г., № 40 от 02.02.2004 г., № 197 от 22.05.2004 г., ФИО14 № 7 от 30.11.2005 г., № 6 от 30.11.2005 г., № 21 от 20.12.2005 г., ФИО15 № 193 от 09.07.2005 г., ФИО16 № 1501 от 15.11.2004 г., ФИО17 № 618 от 01.08.2005 г., ФИО18 № Н-30000312 от 02.06.2004 г., № Н-20000111 от 24.06.2004 г., № Н-30000681 от 13.10.2004 г., № Н- 20000361 от 21.12.2004 г., ФИО19 № АТ-0001109 от 04.10.2004 г., ФИО20 № 10 от 19.07.2005 г., Комитет государственной статистики Республики Коми № 543 от 28.04.2003 г., ОАО "Балашихинский кислородный завод" № 2761 от 26.01.2005 г., ОАО "МТС" № 21350459 от 31.07.2005 г., № 29803804 от 31.08.2005 г., № 34584756 от 30.09.2005 г., № 35539806 от 31.10.2005 г., № 888534961 от 30.11.2005 г., № FOSS-10614- 000002637 от 31.12.2005 г., ОАО "Отель "Звездный" № 263 от 26.04.2004 г., ОАО "ЮТК" № 08.13.1.3329/8433 от 31.01.2004 г., № 08.13.1.6914/8433 от 29.02.2004 г., № 08.13.1.10502/8433 от 31.03.2004 г., № 08.13.1.14100/8433 от 30.04.2004 г., № 08.13.1.17703/8433 от 31.05.2004 г., № 08.13.1.21320/8466 от 30.06.2004 г., № 08.13.1.24966/8433 от 31.07.2004 г., № 8.13.1.28653/8433 от 31.08.2004 г., № 08.13.132348/8433 от 30.09.2004 г., № 36559 от 31.10.2004 г., № 08.13.40298 от 30.11.2004 г., № 08.13.44080 от 31.12.2004 г., № 08.13.3756 от 31.01.2005 г., № 08.13.7536 от 28.02.2005 г., № 08.13.11328 от 31.03.2005 г., № 08.13.15180 от 30.04.2005 г., № 08.13.19042 от 31.05.2005 г., № 08.13.22933 от 30.06.2005 г., № 08.13.26848 от 31.07.2005 г., № 08.13.30781 от 31.08.2005 г., № 08.13.34711 от 30.09.2005 г., №08.13.40572 от 31.10.2005 г., № 08.13.44518 от 30.11.2005 г., № 08.13.48473 от 31.12.2005 г., ООО "Алсена-Л" № 224/03 от 18.03.2005 г., ООО "Альфаимпер" № 33 от 30.09.2002 г., № 36 от 30.10.2002 г., № 35 от 31.10.2002 г., № 37 от 30.11.2002 г., № 38 от 10.12.2002 г., № 40 от 24.12.2002 г., № 39 от 24.12.2002 г., № 38 от 30.04.2004 г., № 45 от 12.05.2004 г., № 50 от 30.05.2004 г., № 52 от 06.07.2004 г., № 54 от 31.07.2004 г., № 57 от 30.09.2004 г., ООО "Альфастройсервис" № 4 от 24.12.2002 г., № 5 от 28.02.2003 г., ООО "Архлес-сервис" № КС-1227 от 15.12.2004 г., № КС-1639 от 18.02.2005 г., № 13 от 09.02.2004 г., № 28 от 14.03.2005 г., № 89 от 01.07.2005 г., ООО "Газкомплектимпэкс" № 30000887 от 13.08.2004 г., ООО "Галактика" № 23 от 31.03.2004 г., № 38 от 30.04.2004 г., ООО "Дивеком" № 262 от 26.05.2005 г., № 475 от 27.07.2005 г., № 362 от 28.09.2005 г., ООО "Завод "Калининградгазавтоматика" № 706 от 13.04.2004 г., ООО "Компания "СТАМ" № СТ-0349/05 от 29.11.2005 г., ООО "КомплектСА" № 535 от 24.06.2005 г., ООО "Комсервис" № 782 от 12.12.2005 г., ООО "Контур-91" № 18 от 21.12.2005 г., ООО "Конэкт" № 56 от 15.03.2004 г., № 1550 от 08.12.2005 г., ООО "Леман" № 58 от 22.12.2005 г., ООО "НПП "ТАН-ИТ" № 537 от 15.12.2005 г., ООО "НПП "Элемер" № S05254 от 19.10.2005 г., ООО "Прогресс" № 7 от 28.02.2003 г., № 8 от 31.03.2003 г., № 5 от 30.06.2003 г., № 37 от 30.09.2003 г., № 48 от 31.12.2003 г., № 30 от 03.08.2003 г., ООО "Ромалек" № 102 от 30.07.2005 г., ООО "Рускож" № 39 от 03.02.2004 г., ООО "Русские газовые технологии" № 50 от 11.11.2005 г., ООО "Севергазпром" № 158 от 29.03.2004 г., № 154 от 19.03.2004 г., № 223 от 30.04.2004 г., № 258 от 27.04.2004 г., № 287 от 25.05.2004 г., № 353 от 25.06.2004 г., № 10182 от 30.06.2004 г., № 490 от 29.07.2004 г., № 416 от 22.07.2004 г., № 699 от 30.08.2004 г., № 15-343 от 06.04.2004 г., № 780 от 28.09.2004 г., № 886 от 28.10.2004 г., № 1004 от 16.12.2004 г., № 1074 от 22.12.2004 г., № 2031 от 31.01.2005 г., № 2083 от 28.02.2005 г., № 16/0143 от 28.02.2005 г., № 16/0093 от 17.02.2005 г., № 2143 от 14.03.2005 г., № 10050 от 30.05.2005 г., № 16/0229 от 31.03.2005 г., № 2205 от 20.04.2005 г., № 16/0328 от 27.04.2005 г., № 11/0385 от 29.04.2005 г., № 2275 от 20.05.2005 г., № 13//0531 от 29.06.2005 г., № 13/0628 от 15.07.2005 г., № 13/0717 от 15.08.2005 г., № 16/0701 от 31.08.2005 г., № 13/0810 от 19.09.2005 г., № 16/0793 от 30.09.2005 г., № 15/1414 от 17.10.2005 г., № 13/0914 от 21.10.2005 г., № 15/1497 от 28.10.2005 г., № 16/0988 от 30.11.2005 г., № 13/1021 от 21.11.2005 г., ООО "Система" № 3553 от 26.11.2005 г., ООО "Стиль Энерго" № 34 от 24.02.2004 г., № 14 от 02.02.2004 г., ООО "Строительная компания "Конэкс" № 202 от 18.11.2004 г., ООО "Стройкомплект" № 777 от 22.11.2004 г., ООО "СтройСнабСервис" № 435 от 10.06.2005 г., ООО "Стройэксперт" № 21 от 31.12.2003 г., ООО "ТД "Автоматика" № 1259 от 07.12.2005 г., ООО "Теплоконтроль" № 9489 от 29.09.2004 г., ООО "Техпроект" № 51 от 31.03.2005 г., № 54 от 31.03.2005 г., № 61 от 30.04.2005 г., № 67 от 31.05.2005 г., № 72 от 30.06.2005 г., № 75 от 30.06.2005 г., № 81 от 30.09.2005 г., № 89 от 31.10.2005 г., № 97 от 30.11.2005 г., № 103 от 28.12.2005 г., ООО "Техстройинжиниринг" № 15 от 31.05.2005 г., № 26 от 30.06.2005 г., № 37 от 30.09.2005 г., № 48 от 30.08.2005 г., № 51 от 30.09.2005 г., № 63 от 31.10.2005 г., ООО "ТМК Инновация" № 294 от 23.12.2005 г., ООО "Феникс Контакс РУС" № SIR50003385 от 19.12.2005 г., ООО "Фирма "Газприборавтоматика" № 517 от 12.10.2004 г., ООО "Фирма ПРОСОФТ" № 20000 от 19.12.2005 г., ООО "Электродуга" № п2251 от 16.03.2004 г., ООО "Электромонтажкомплект" № 27 от 31.03.2004 г., № 48 от 10.06.2004 г., № 27 от 28.02.2005 г., ООО "Юг НБК" № 28 от 30.11.2005 г., № 38 от 31.12.2005 г., ООО "ЮК" № 27 от 31.07.2003 г., ООО "Юникс" № 88 от 20.02.2004 г., № 98 от 04.10.2004 г., № 103 от 31.10.2004 г., № 103 от 31.10.2004 г., № 82 от 30.09.2004 г., № 06 от 30.11.2004 г., № 115 от 27.12.2004 г., № 115 от 27.12.2004 г., № 120 от 31.12.2004 г., № 25 от 31.01.2005 г., № 42 от 28.02.2005 г., № 48 от 31.03.2005 г., ООО "Юпитер-Юг" № 11799 от 07.12.2004 г., № 2157 от 14.03.2005 г., № 2183 от 14.03.2005 г., № 3852 от 26.04.2005 г., ООО НПП "Элемер" № S01300 от 10.08.2004 г., № S06113 от 29.11.2005 г., ООО"Галактика" № 22 от 31.12.2004 г., Северное ЛПУ № 3 от 31.01.2004 г., Сидорское ЛПУ № 89 от 24.02.2004 г., Трест "Ухтамежрайгаз" № УМРГ- 1428 от 29.06.2005 г., Урдомское ЛПУ МГ № 102 от 18.03.2003 г., № 284 от 23.06.2003 г., № 457 от 30.09.2003 г., № 648 от 25.12.2003 г., № 61 от 30.01.2004 г., № 78 от 26.02.2004 г., ФГУ "ЦЛАМ МПР России по ЮФО" № 415 от 28.07.2004 г. (т.10 л.д.143,146,157-160, том 25, том 26).

Также в материалах дела имеются выписка банка по расчетному счету заявителя с копиями платежных поручений, акты приемки объектов основных средств, налоговые регистры по начислению амортизации основных средств, документы по оприходованию приобретенных в спорные периоды основных средств и материалов, акты приемки оказанных услуг, накладные, справки, авансовые отчеты, командировочные задания и договоры, которые позволяют в соответствии с нормами глав 21 и 25 НК РФ рассчитать налоговые обязательства заявителя в спорных налоговых периодах (том 9 л.д. 6, 97, 103,107, 108, том 10 л.д. 144, 179, 182, 184-186, 188-190, 192-194, 205, 206, 218, том 13, том 14, том 19, том 20, том 21, том 22, том 23, том 24).

Ссылки инспекции на незаполнение в ряде счетов-фактур ДОАО «Центрэнергогаз» граф «Грузоотправитель» и «Грузополучатель» судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание, поскольку данными счетами-фактурами предъявлена стоимость услуг (генподрядных услуг), а в правоотношениях по оказанию услуг отсутствуют такие понятия как «грузоотправитель» и «грузополучатель» (аналогичная позиция содержится в постановлении ФАС СКО от 29.06.2009 г. № А32-7968/2008-19/118).

Доводы об отсутствии в счетах-фактурах ДОАО «Центрэнергогаз» № 114-02-1637 от 31.10.05 г., № 132-02/2219 от 30.11.05 г. и № 138-02-2508 от 20.12.05 г. указания номера и даты платежного документа несостоятельны, поскольку в силу подп. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ номер платежно-расчетного документа указывается в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В данном случае, доказательств наличия предварительной оплаты услуг по этим счетам-фактурам инспекцией не представлено. Наоборот, согласно материалов встречной проверки оплата услуг по этим счетам-фактурам произведена зачетом встречных обязательств после выставления счетов-фактур (акты зачета от 31.10.05 г., 30.11.05 г. и от 20.12.05 г., л.д. 146, 147,148 т. 5).

Инспекция ссылается на отсутствие подписей предпринимателя ФИО13 на счетах-фактурах № 197 от 22.05.04 г. и № 40 от 02.02.04 г. (л.д. 131, 147 т. 10), однако заявителем представлены подписанные экземпляры этих счетов-фактур (л.д. 76, 116 т. 25).

По дополнительно представленным обществом первичным документам и документации налогового и бухгалтерского учета в ходе судебного разбирательства заинтересованному лицу была обеспечена возможность заявить свои возражения (доказательства были представлены заинтересованному лицу). В пояснениях суду инспекция возражений по правильности заполнения и соответствия нормам ст. 169 НК РФ не заявила (л.д. 134 т. 18).

Следует отметить, что по результатам встречных проверок ряда поставщиков заявителя (ДОАО «Центрэнергогаз», ООО «Севергазпром», Удмурдское ЛПУ МПГ, предпринимателей ФИО21, ФИО13 и ФИО22, ООО «Интер- аудит-инвест») взаимоотношения между ними и обществом были подтверждены (т.5 л.д.24-172, т. 10 л.д. 115-171, 178-196, 20-221).

В отношении субподрядчиков ООО «Прогресс», ООО «Альфастройсервис», ООО «Альфаимпер» и ООО «Галактика» инспекцией проведены встречные проверки, в ходе которых установлено, что:

- ООО «Прогресс» по своему месту нахождения не находится, последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2004 год, налоговая декларация по НДС представлена за 4 квартал 2004 года, организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевую отчетность, операции по расчетным счетам приостановлены (л.д. 172 т. 10).

- ООО «Альфастройсервис» и ООО «Альфаимпер» также не находятся по юридическому адресу и относятся к категории налогоплательщиков, представляющих нулевую отчетность по НДС, последние нулевые отчетности представлены за 4 квартал 2003 года, бухгалтерские балансы за 2003 год &#150;нулевые (л.д. 173-176, 197, 199-200 т. 10).

- ООО «Галактика» за период своей деятельности (с мая 2003 года) начисление и уплату налогов не производило, по адресу места нахождения отсутствует, по пояснениям лица, значащегося генеральным директором (ФИО9), организация ему не известна, ее директором он не был (л.д. 9-15 т. 5).

По мнению суда первой инстанции субподрядные работы и услуги являются главными работами (услугами), приобретаемыми обществом в целях осуществления своего основного вида деятельности &#150;выполнения принятых на себя подрядных обязательств.

При этом суд первой инстанции установил, что общая стоимость работ по субподрядчикам ООО «Прогресс», ООО «Альфастройсервис», ООО «Альфаимпер» и ООО «Галактика» за проверенный период с 2003 года по 2005 год составляет 43 177 126,62 руб. (без НДС), и или 49,4 % от стоимости работ (услуг) всех субподрядчиков.

Из пункта 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 следует, что само по себе нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, однако если деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, то налоговая выгода может быть признана необоснованной.

Суд первой инстанции указал, что общество не представило актов приемки выполненных работ у названных субподрядчиков (представленные справки формы КС-3 таковыми не являются).

Оценив вышеприведенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности налоговой выгоды в виде отнесения к расходам и налоговым вычетам затрат и сумм НДС по работам и услугам по контрагентам ООО «Прогресс», ООО «Альфастройсервис», ООО «Альфаимпер» и ООО «Галактика».

Однако налогоплательщик дополнительно представил с апелляционной жалобой акты выполненных работ и полагает ошибочными выводы суда первой инстанции в части признания необоснованной налоговой выгоды в виде отнесения к расходам и налоговым вычетам затрат и сумм НДС по работам и услугам по контрагентам ООО «Прогресс», ООО «Альфастройсервис», ООО «Альфаимпер» и ООО «Галактика».

Налоговый орган считает, что некоторые субпоставщики общества являются недобросовестными налогоплательщиками, так как не осуществляли уплату в бюджет НДС, не предоставляли налоговую и бухгалтерскую отчетность, зарегистрированы по адресу массовой регистрации, не находятся по указанному в учредительных документах адресу.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 16.10.2003 № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 12.10.2006 № 53 разъяснил, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о том, что общество не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, а также о согласованности их действий для получения обществом необоснованной налоговой выгоды. Факт перечисления обществом контрагентам сумм НДС, предъявленного им к вычету в рассматриваемый период, налоговый орган не оспаривает.

Суд апелляционной инстанции полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о направленности деятельности налогоплательщика на совершение операций преимущественно с недобросовестными контрагентами. Так исчисленный судом первой инстанции показатель доли субподрядных работ, выполненных недобросовестными контрагентами общества за весь спорный период проверки основан на стоимостных показателях и составляет показатель менее 50%. Вместе с тем, из решения суда первой инстанции не ясно как был осуществлен расчет этого показателя, по какому принципу был принят такой метод расчета.

В соответствии с материалами дела стоимость работ (услуг), выполненных недобросовестными контрагентами ООО «Прогресс», ООО «Альфастройсервис» и ООО «Галактика», ООО «АльфвИмпер» составила в 2003 г. &#150; 25 298 299,33 руб., в 2004 г. &#150;644 706,52 руб., в 2005 году &#150;234 120,77 руб.

Совокупные расходы по все совершенным обществом операциям в соответствии с представленными в материалы дела бухгалтерскими регистрами по сч. 20, первичными документами составила за 2003 г.- 27 384 993,42 руб., за 2004г. &#150;385 693 руб., за 2005г.- 40 278 396,82 руб. Соответственно доля стоимости работ по недобросовестным контрагентам общества в общей сумме расходов по всем совершенным операциям составляет: в 2003г.- 92,4% (25 298 299,33 руб./ 27 384 993,42 руб.), в 2004г.- 40,3% (12 644 706,52 руб./ 31 385 693 руб.), в 2005 г. &#150;% (5 234 120,77 руб./40 278 396,82 руб.), за весь проверенный период с 2003 года по 2005 год &#150;,6% (43 177 126,62 руб./ 99 049 083,24 руб.).

В материалах дела отсутствуют доказательства направленности деятельности налогоплательщика на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Заявителем дополнительно в материалы дела представлены акты приемки выполненных работ: акт ООО «Альфастройимпер» от 28.02.2003г. №1 на сумму 839 504,67 руб., НДС 167 900,93 руб.; акт ООО «Прогресс» от 28.02.2003г. № 1 на сумму 3 585 573,33 руб., НДС 71711,47 руб.; акт ООО «Прогресс» от 31.03.2003г. № 2 на сумму 1 816 509,00 руб., НДС 363301,80 руб.; акт ООО «Прогресс» от 30.06.2003г. № 3 на сумму 7 072 560 руб., НДС 1414512 руб.; акт ООО «Прогресс» от 30.09.2003г. № 4 на сумму 4 490 540 руб., НДС 898108 руб.; акт ООО «Прогресс» от 31.12.2003г. № 5 на сумму 4190423,07 руб., НДС 838084,61 руб.; акт ООО «Галактика» от 31.12.2003г. б/н на сумму 6 530 205,26 руб., НДС 1306041,05руб.; акт ООО «Галактика» за март 2004г. б/н на сумму 2 860 300 руб., НДС 514 854 руб.; акт ООО «Галактика» за апрель 2004г. б/н на сумму 1 309 830,25 руб., НДС 235 769,44 руб.; акт ООО «Альфаимпер» от 30.04.2004г. №1 на сумму 1 156 448,75 руб., НДС 208160,78 руб.; акт ООО «Альфаимпер» от 30.05.2004г. №2 на сумму 1 372 313,00 руб., НДС 247016,34 руб.; акт ООО «Альфаимпер» от 31.07.2004г. №3 на сумму 3 660 073,00 руб., НДС 658813,14 руб.; акт ООО «Альфаимпер» от 30.09.2004г. №4 на сумму 1 041 991,52 руб., НДС 187558,47 руб.; акт ООО «Альфаимпер» от 28.12.2005г. №1 на сумму 3 305 084,75 руб., НДС 594 915,26 руб.

Представленные обществом акты приемки выполненных работ соответствуют унифицированной форме № КС-2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100.

Документы, подтверждающие затраты на приобретение товара, но не оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве товаров (работ, услуг) (Постановление ФАС СКО от 24 февраля 2009 г.по делу № А53-13798/2007-С5-14).

Факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) в производственной деятельности и постановка их на учет имеет значение для налогового учета и формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

При этом, суд первой инстанции не проанализировал доводы налогового органа о том, что в период с декабря 2003г. по октябрь 2004г. на личный банковский счет ФИО5 (директора ООО «СГА») при отсутствии договорных отношений, поступили денежные средства от ООО «Галактика» на общую сумму 7 775 163 руб. На основании данных оперативно-розыскных мероприятий ОВД было возбуждено уголовное дело в отношении ФИО5 по признака преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 198 УК РФ.

К дополнительному правовому обоснованию общество приложило копии договоров с ООО «Галактика», копии деклараций ФИО5 по НДФЛ за 2003, 2004г.г. (в которых нашли отражение операции с ООО «Галактика» на общую сумму 7 775 163 руб.), а так же постановление о прекращении уголовного дела в отношении ФИО5 по основанию, предусмотренному п.п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.

В материалах дела имеются так же копия банковской выписки ООО «Галактика», в которой отражены операции, характерные для реальной предпринимательской деятельности, а именно: осуществлялась оплата по различным хозяйственным операциям.

В отношении ООО «Галактика» налоговый орган встречной проверки не проводил, в материалы дела представлены лишь копии документов оперативно- розыскных мероприятий.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

В рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статей 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из имеющихся в деле материалов выездной налоговой проверки в отношении заявителя следует, что почерковедческая экспертиза на предмет установления подлинности (фиктивности) подписи гражданина ФИО9 в платежных поручениях, договорах, счетах-фактурах и других документах ООО «Галактика» в рамках мероприятий налогового контроля, предшествующих вынесению оспариваемого решения налоговым органом не проводилась.

Заинтересованное лицо в силу статьи 95 Налогового кодекса РФ имело право назначить почерковедческую экспертизу в рамках проведения мероприятий налогового контроля в отношении заявителя, но не воспользовалась соответствующим правом в целях формирования допустимой доказательственной базы для последующего вынесения оспариваемого решения.

Вопрос о подлинности (фиктивности) подписи лица в том или ином документе, представленном суду в качестве письменного доказательства, не может быть разрешен лишь на основании показаний этого же лица, так как соответствующее средство доказывания не соответствует норме статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Учитывая то обстоятельство, что почерковедческая экспертиза на предмет установления подлинности (фиктивности) подписи гражданина ФИО9 в выставленных заявителю за документах ООО «Галактика» ни в рамках мероприятий налогового контроля, ни в ходе рассмотрения данного дела не проводилась, а также руководствуясь статьями 9, 65, 68, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ нельзя прийти к выводу о доказанности заинтересованным лицом довода о несоответствии выставленных заявителю контрагентом ООО «Галактика» счетов &#150;фактуры статье 169 Налогового кодекса РФ.

Изложенное согласуется с позицией Высшего арбитражного суда РФ, изложенной им в определениях: от 24.03.08 г. № 4093/08; от 07.05.08 г. № 5948/08; в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 24.07.07 г. № 1461/07.

В оспариваемом решении заинтересованное лицо ссылается на сведения, поступившие из органов внутренних дел в рамках оперативно-розыскных мероприятий, а именно опроса ФИО9, по тексту которого опрошенный ссылается на то обстоятельство, что никакого отношения к организациям ООО «Галактика», он не имеет, учредителем, а равно единоличным исполнительным органом соответствующих организаций не являлся, никаких документов от лица упомянутой организации не подписывал, договоров не заключал.

Между тем, копия протокола допроса свидетеля ФИО9 заинтересованным лицом в материалы дела не представлена. Имеются лишь ссылки на опрос ФИО9 в рамках оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 11 Федерального закона «О милиции» милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них.

При этом получение сотрудниками милиции объяснений в порядке статьи 11 Федерального закона «О милиции» осуществляется не в уголовно-процессуальном режиме и не в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ. Перед дачей объяснений в порядке статьи 11 Федерального закона «О милиции» опрашиваемые лица не предупреждаются сотрудниками милиции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, не дают соответствующей подписки, следовательно, не несут ответственности в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса РФ за недостоверность изложенных ими в объяснении сведений и фактов.

При таких обстоятельствах не имеется достаточных оснований считать ссылку на объяснение от гражданина ФИО9 достоверным письменным доказательством в соответствии с пунктом 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как видно из материалов дела, осмотр офисов контрагентов, которые не установлены по юридическому адресу осуществлялся в 2007 году, тогда как деятельность с такими контрагентами осуществлялась в 2003-2005г.г., то есть более чем за два года до проведения мероприятий налогового контроля в отношении заявителя, а также его контрагентов.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд считает, что отсутствие ООО «Галактика», ООО «Прогресс», ООО «Альфастройсервис», ООО «Альфаимпер» по юридическим адресам в период проведения мероприятий налогового контроля не является достаточным доказательством того факта, что соответствующие организации отсутствовали по этим же адресам и в 2003-2005 г.г. Поэтому апелляционный суд отклоняет ввиду недоказанности довод заинтересованного лица о недостоверности сведений о месте нахождения перечисленных организаций. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо- Кавказского округа от 14.01.09 № Ф08-8171/2008.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 отмечено, что «при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной».

С учетом подтвержденной материалами дела реальности понесенных обществом расходов по сделкам с указанными организациями, документов, подтверждающих принятие к учету приобретенных обществом товаров (работ, услуг), целесообразности и экономической обоснованности спорных расходов и представленных обществом в подтверждение данного довода доказательств в совокупности с другими доказательствами по делу, суд апелляционной инстанции считает, что Общество подтвердило фактическое расходование денежных средств на приобретение товаров (работ, услуг) у ООО «Прогресс», ООО «Альфастройсервис» и ООО «Галактика», ООО «Альфаимпер» их оприходование, учет и последующее использование в своей деятельности.

Как видно из материалов дела в счетах-фактурах ООО «Техпроект» судом первой инстанции установлено неправильное указание ИНН продавца &#150;указан 9-значный номер, тогда как ИНН юридических лиц имеют 10 знаков. То есть, счета-фактуры не соответствуют требованиям подп. 2 п. 5 ст.169 НК РФ и в силу п. 2 ст. 169 НК РФ суммы НДС по ним вычету не подлежат, что, однако, не влечет отказ в принятии таких затрат в качестве расходов по налогу на прибыль, поскольку в отличие от главы 21 НК РФ глава 25 Кодекса не содержит императивной нормы, устанавливающей, что для подтверждения расходов не могут быть приняты документы, имеющие пороки в оформлении.

В материала дела в суд апелляционной инстанции налогоплательщик представил счета-фактуры по сделкам с ООО «Техпроект», не содержащих пороков в оформлении, соответственно отпали препятствия в приеме к вычету НДС в сумме 3 902 070,02 руб. по счетам-фактурам: № 51 от 31.03.2005г. на сумму НДС 112 443,75 руб., № 54 от 31.03.2005г. на сумму НДС 63 173,92 руб., № 67 от 31.05.2005г. на сумму НДС 60 842,52 руб., №72 от 30.06.2005г. на сумму НДС 405 733,68 руб., № 75 от 30.06.2005г. на сумму НДС 112 443,75 руб., № 81 от 30.09.2005г. на сумму НДС 1 089 915,25 руб., № 89 от 31.10.2005г. на сумму НДС 564 914,44 руб., № 97 от 30.11.2005г. на сумму НДС 761 343,25 руб., № 103 от 28.12.2005г на сумму НДС 731 259,46 руб.

Судом первой инстанции обоснованно указано на несостоятельность доводов заявителя о необходимости определения суммы налоговых вычетов в соответствии с п. 7 ст. 166 НК РФ, поскольку статья 166 НК РФ регулирует исключительно порядок исчисления НДС от налоговой базы и не устанавливает порядок применения налоговых вычетов. В свою очередь, применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов (Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 г. № 8686/07).

Судом первой инстанции обоснованно отклонены ссылки заявителя на необходимость применения подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ для определения суммы налога на прибыль.

Согласно названной нормы налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях:

- отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения;

- непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

- отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, указанная норма подлежит применению в случае, когда налоговый орган в рамках выполнения контрольных функций лишен возможности проверить правильность исчисления налогов налогоплательщиком.

В рассматриваемой ситуации в ходе проверки в распоряжении инспекции имелись основные документы о финансово-хозяйственной деятельности заявителя. При этом, инспекцией исследованы не только операции по расчетному счету заявителя, но и первичные документы по реализации обществом работ и услуг (т. 6, т. 7, т.8 л.д. 50-122, т. 9, т. 10, т. 11, т. 12 л.д. 1-79). Кроме того, как указано выше, помимо представленных контрагентами документов общество, в свою очередь, восстановило основную часть утраченных документов.

Само по себе отсутствие части первичной документации по понесенным затратам не является основанием для расчета налогов в порядке подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. Данная норма не отменяет установленный соответствующими главами части второй Налогового кодекса РФ порядок исчисления налогов, а направлена на реализацию целей и задач налогового контроля.

Как указал Конституционный суд РФ в определении от 05.07.05 г. № 301-О наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции РФ и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

В данном случае, заявитель не указывает, что препятствовал проведению налогового контроля, поэтому оснований для вывода о подобных неправомерных действиях (бездействии) заявителя не имеется.

Более того, определение суммы налога на прибыль расчетным путем в порядке подп. 7 п. 1 ст.31 НК РФ предполагает не только определение расчетным путем размера доходов, но и определение расчетным путем величины расходов, уменьшающих сумму доходов.

С учетом изложенных выводов налогоплательщиком самостоятельно на основании имеющихся документов о финансово-хозяйственной деятельности произведен пересчет сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В соответствии с представленными в суд апелляционной инстанции материалами дела доходы заявителя для целей исчисления налога на прибыль составили: 2003 г. &#150; 27 527 882 руб., 2004 г. &#150;769 013 руб., 2005 г. &#150; 34 338 415 руб.

Расходы, уменьшающие доход с целью расчета налогооблагаемой базы по налогу на прибыль из налоговых регистров по расчету сумм амортизации, приходных и первичных документов по приобретению и принятию на учет основных средств, материалов и материальных ценностей, авансовых отчетов сотрудников и иных представленных доказательств (о которых указывалось выше) составила за 2003 год &#150; 384 993,42 руб.; за 2004 год &#150;385 693,41 руб.; за 2005 год &#150; 40 278 396,82 руб.

Таким образом, объект налогообложения по налогу на прибыль ООО «Спецгазавтоматика» согласно представленных в материалы дела документов составляет:

год - 27 527 882 руб. - 27 384 993,42 руб. = 142 888,58 руб.;

год &#150;769 013 руб. - 31 385 693,41 руб. = - 1 616 680,41 руб.;

год &#150;338 415 руб. - 40 278 396,82 руб. = - 5 939 981,82 руб.

Следовательно, в части исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль обществом фактически получена налогооблагаемый доход (база) в 2003г. - 142 888,58 руб. и налог на прибыль подлежит уплате по ставке 24% в размере 34 293,26 руб., налогоплательщик в представленной в налоговый орган декларации по налогу на прибыль самостоятельно заявил налоговую базу в размере 397 806 руб. и исчислил налог на прибыль в размере 95 473 руб. С учетом изложенного, инспекцией незаконно доначислен заявителю налог на прибыль за 2003г. в размере 6 415 656 руб.

В 2004 году заявителем фактически получен убыток в размере 1 616 680,41 руб. и налог на прибыль подлежит к уплате в размере 0 руб. Налогоплательщик в представленной в налоговый орган декларации по налогу на прибыль за 2004г. самостоятельно заявил налоговую базу в размере 1 363 878 руб. и исчислил налог на прибыль в размере 327 331 руб. Таким образом, инспекцией незаконно доначислен заявителю налог на прибыль за 2004г. в размере 7 279 889 руб.

В 2005 году заявителем фактически получен убыток в размере 5 939 981,82 руб. и налог на прибыль подлежит к уплате в размере 0 руб. Налогоплательщик в представленной в налоговый орган декларации по налогу на прибыль за 2005г. самостоятельно заявил налоговую базу в размере 2 520 908 руб. и исчислил налог на прибыль в размере 605 018 руб. Таким образом, инспекцией незаконно доначислен заявителю налог на прибыль за 2005г. в размере 9 482 542 руб.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции установлено, что оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в полном объеме в части доначисления налога на прибыль в размере 23 178 087 руб. за 2003-2005 г.г.

В отношении оспариваемого НДС, результаты расчетов и исследования первичных документов и регистров учета сведены для наглядности в таблицу:

Всего налогооблагаемый оборот

В т.ч. НДС по ставкам 20%, 18%

НДС к возмещению

НДС, фактически подлежащий к уплате (+), возмещению (-) в бюджет в соответствии с материалами суда

Отражено налогоплательщиком в декларации самостаятельно НДС к уплате (+), возмещению (-) в бюджет

Отклонение заявленных налогоплательщиком сведений о НДС, подлежащем уплате (+), возмещению (-)

Доначислено оспариваемым решением

Уменьшен заявленный к возмещению НДС оспариваемым решением

Излишне доначислен НДС оспариваемым решением

Излишне уменьшен заявленный к возмещению НДС

январь 2003г.

186 200р.

033р.

480р.

-22 447р.

-22 447р.

р.

264р.

234 264р.

февраль 2003г.

<***> 386р.

247 231р.

054 848р.

-807 617р.

536р.

-879 153р.

339р.

47 339р.

март 2003г.

4 948 794р.

799р.

166р.

-50 367р.

901р.

-73 268р.

627р.

528 627р.

апрель 2003г.

2 671 848р.

308р.

302р.

006р.

006р.

р.

302р.

299 302р.

май 2003г.

635 721р.

954р.

589р.

-62 636р.

-62 227р.

-409р.

313р.

227р.

313р.

227р.

июнь 2003г.

3 442 097р.

683р.

675р.

008р.

157р.

-149р.

675р.

311 675р.

июль 2003г.

768 610р.

102р.

256р.

-172 154р.

-172 119р.

-35р.

000р.

119р.

000р.

119р.

август 2003г.

3 000 000р.

000р.

661р.

-4 661р.

-4 544р.

-117р.

117р.

544р.

117р.

544р.

сентябрь 2003г.

918 000р.

000р.

426р.

574р.

154р.

-6 580р.

426р.

146 426р.

октябрь 2003г.

3 420 000р.

000р.

253р.

747р.

931р.

-184р.

402р.

858 402р.

ноябрь 2003г.

2 216 000р.

333р.

754р.

579р.

772р.

-193р.

324р.

501 324р.

декабрь 2003г.

4 746 587р.

098р.

651р.

447р.

367р.

7 080р.

750 843р.

743 763р.

январь 2004г.

1 100 000р.

333р.

160р.

173р.

173р.

р.

160р.

160 160р.

февраль 2004г.

4 152 640р.

107р.

467р.

640р.

640р.

р.

504р.

510 504р.

март 2004г.

1 441 000р.

167р.

652р.

515р.

515р.

р.

652р.

202 652р.

апрель 2004г.

<***> 171р.

695р.

460р.

-41 765р.

-41 765р.

р.

695р.

41 765р.

695р.

765р.

май 2004г.

<***> 000р.

500р.

440р.

060р.

060р.

р.

440р.

99 440р.

июнь 2004г.

<***> 106р.

518р.

640р.

-385 122р.

-384 995р.

-127р.

644р.

995р.

644р.

995р.

июль 2004г.

<***> 000р.

392р.

200р.

192р.

445р.

-253р.

200р.

798 200р.

август 2004г.

<***> 000р.

000р.

283р.

р.

р.

р.

283р.

116 283р.

сентябрь 2004г.

<***> 000р.

695р.

159р.

536р.

536р.

р.

159р.

608 159р.

октябрь 2004г.

3 833р.

р.

222р.

-17 637р.

-18 222р.

585р.

585р.

18 222р.

р.

17 637р.

ноябрь 2004г.

<***> 000р.

542р.

346р.

196р.

196р.

р.

346р.

209 346р.

декабрь 2003г.

<***> 000р.

610р.

861р.

749р.

592р.

-73 843р.

861р.

645 861р.

январь 2005г.

1<***> 416р.

985 555р.

533 489р.

066р.

524р.

-458р.

533 948р.

1 533 948р.

февраль 2005г.

<***> 000р.

814р.

883р.

-259 069р.

-259 070р.

р.

570р.

070р.

570р.

070р.

март 2005г.

<***> 000р.

169р.

351р.

818р.

478р.

-1 660р.

351р.

505 351р.

апрель 2005г.

<***> 500р.

500р.

119р.

-6 619р.

212р.

-48 831р.

119р.

119 119р.

май 2005г.

4 228 963р.

096р.

867р.

229р.

987р.

-22 758р.

867р.

379 867р.

июнь 2005г.

1 301 288р.

502р.

715р.

-134 213р.

-13 213р.

-121 000р.

502р.

213р.

502р.

213р.

июль 2005г.

4 978 856р.

487р.

316р.

171р.

171р.

р.

316р.

623 316р.

август 2005г.

2 001 831р.

364р.

213р.

151р.

091р.

27 060р.

272 671р.

245 611р.

сентябрь 2005г.

7 329 939р.

118 126р.

016р.

110р.

567р.

-27 457р.

209р.

886 209р.

октябрь 2005г.

2 272 141р.

598р.

138р.

-89 540р.

-88 776р.

-764р.

615р.

776р.

615р.

776р.

ноябрь 2005г.

5 825 334р.

610р.

052р.

558р.

257р.

-142 699р.

048 853р.

1 048 853р.

декабрь 2005г.

15 804 497р.

410 855р.

146 736р.

119р.

699р.

-55 580р.

2 136 158р.

2 136 158р.

С учетом произведенного анализа документов, произведенных расчетов, всего излишне доначислено оспариваемым решением НДС за 2003-2005г.г. в сумме 17 406 615 руб., излишне уменьшен заявленный к вычету НДС в сумме 1 165 346 руб.

Апелляционным судом установлено, что налоговый орган обоснованно доначислил налогоплательщику НДС в декабре 2003 года в сумме 7 080 руб., в августе 2005 года в сумме 27 060 руб., соответствующие пени и штраф на данные суммы налога и уменьшил НДС к возмещению из бюджета в сумме 17 637 за октябрь 2004г. В указанной части в суде апелляционной инстанции налогоплательщиком заявлен отказ от требований.

Таким образом, в части доначисления 17 406 615 руб. НДС (17 441 340 руб. &#150; 725 руб.) и в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС на 1 148 295 руб. (1 165 932 руб. &#150;руб.) оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

Как видно из материалов дела, заявитель заявил в декларации НДС к возмещению за 2003-2005г.г. на 1 087 458 руб. меньше, чем фактически имел право согласно счетов-фактур, книг покупок и платежных поручений.

П.1 ст. 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

С учетом отсутствия факта неуплаты или неполной уплаты ООО «Спецгазавтоматика» суммы налога на прибыли и НДС за 2003-2005 г.г. в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), у налогового органа отсутствовали основания для взыскания с ООО «Спецгазвтоматика» штрафа по ст. 122 НК РФ за неполную уплату 17 406 615 руб. налога на добавленную стоимость за 2004, 2005 г.г., за неполную уплату налога на прибыль за 2004, 2005 г.г. в сумме 12 178 087 руб.

Ст. 75 НК РФ установлено, что налогоплательщик должен выплатить соответствующую денежную сумму - пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Соответственно, с учетом отсутствия факта неуплаты или неполной уплаты ООО «Спецгазавтоматика» сумм налога на прибыль и 17 406 615 руб. НДС за 2003- 2005 г.г. в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), у налогового органа отсутствовали основания для взыскания с ООО «Спецгазавтоматика» соответствующих данным суммам налогов пени.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований ООО «Спецгазавтоматика», в данной части решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 02.11.2007 г. № 17-28/78 в части взыскания НДС 13 328 157 руб. (13 362 297 руб. &#150; 140 руб.), налога на прибыль в сумме 10 668 877,27 руб.; пеней по налогу на прибыль в размере 4 619 823,22 руб. и по НДС в размере 6 085 471,77 руб.; уменьшения предъявленного к возмещению НДС на 707 140 руб. (724 777 руб. &#150; 637 руб.); привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в части 1 081 802,20 руб. штрафов и неполную уплату налога на прибыль в части 918 295,93 руб. не соответствует НК РФ и нарушает права и законные интересы заявителя в предпринимательской деятельности.

Решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене ввиду неправильного применения судом первой инстанции норм материального права и неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

В остальной части решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы инспекции не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судами первой и апелляционной инстанций, так и не основанными на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 2 ст. 325 АПК РФ если не приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения полностью или в части, либо производство по делу прекращено, арбитражный суд принимает судебный акт о полном или частичном прекращении взыскания по отмененному в соответствующей части судебному акту.

Поскольку постановлением ФАС СКО от 18.05.2010 г. было отменено постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2010 г. по делу № А32-22309/2007-19/525-2008-56/215-2009-29/172, на основании которого был выдан исполнительный лист серии АС № 000796823 о взыскании с налогового органа в пользу общества расходов по госпошлине, данный исполнительный лист следует отозвать и прекратить взыскание по данному исполнительному листу.

В соответствии со статьями 101, 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. подлежат отнесению на налоговый орган.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

На основании изложенного, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. После прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

Взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, суд возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что ответчиком является налоговый орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не может влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 &#150;, 49, 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказ от иска в части требований о признании недействительным решения МИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 02.11.2007 № 17-28/78 в части доначисления НДС в сумме 34 140 руб. (в т.ч. за декабрь 2003 в сумме 7 080 руб., за август 2005 в сумме 27 060 руб.) и уменьшения НДС к возмещению из бюджета в сумме 17 637 руб. (за октябрь 2004), пени за неполную уплату НДС в размере 18 812,19 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в части 5 529 руб. штрафов принять.

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 29.07.2009 с учетом определения от 17.09.2009 по делу № А32-22309/2007-19/525-2008-56/215-2009-29/172 отменить в части отказа в удовлетворении требований ООО «Спецгазавтоматика».

В части отказа от заявленных требований производство по делу прекратить.

Признать недействительным решение МИ ФНС РФ № 7 по КК от 02.11.2007 № 17-28/78 в части доначисления заявителю НДС в сумме 13 328 157 руб., налога на прибыль в сумме 10 668 877,27 руб.; пеней по налогу на прибыль в сумме 4 619 823,22 руб. и по НДС в сумме 6 085 471,77 руб.; уменьшение предъявленного к возмещению НДС в сумме 707 140 руб., привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в части 1 081 802,20 руб. и неполную уплату налога на прибыль в части 918 295,93 руб. как несоответствующее НК РФ.

В остальной части оставить решение суда без изменения.

Отозвать исполнительный лист серии АС № 000796823 на взыскание с Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю в пользу ООО «Спецгазавтоматика» судебные расходы в сумме 1 000 руб., уплаченные за рассмотрение апелляционной жалобы (госпошлина), выданный 26.01.2010 Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом по делу № А32-22309/2007-19/525-2008-56/215-2009-29/172.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю в пользу ООО «Спецгазавтоматика» судебные расходы в сумме 1 000 руб., уплаченные за рассмотрение апелляционной жалобы (госпошлина).

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.В. Гиданкина

С.И. Винокур

ФИО23