Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2020 № А53-34904/19

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности иобоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону дело № А53-34904/2019

11 марта 2021 года 15АП-6500/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Решетовой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро"

на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 23.03.2020 по делу № А53-34904/2019 (судья Украинцева Ю.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЛП-Строй"

к обществу с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро"

о взыскании задолженности, пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро"

к обществу с ограниченной ответственностью "ЛП-Строй"

о взыскании задолженности,

при участии: представителя общества с ограниченной ответственностью "ЛП-Строй" Сперанского В.К. по доверенности, представителя общества с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро" Цапковой Ю.Е. по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛП-Строй" (далее – ООО "ЛП-Строй") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро" (далее – ООО "Промкомплектэлектро") о взыскании задолженности в размере 7 686 393,61 руб., и неустойки 4 282 873, 28 руб.

Первоначальные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате, возложенной договорами подряда.

ООО "Промкомплектэлектро" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с встречным иском к ООО "ЛП-Строй" о взыскании неосновательно сбереженных денежных средств в размере 9 935 804, 87 рублей.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что ООО "Промкомплектэлектро" перечислило ООО "ЛП-Строй" в счет оплаты выполненных работ на объектах «Магазин «Пятерочка» в Республике Адыгея, г.Майкоп по ул. Депутатская,8 и в Краснодарском крае, Гулькевический район п.Венцы, ул.Советская,9, денежные средства, однако работы фактически не выполнены.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.03.2020 суд взыскал с ООО "Промкомплектэлектро" в пользу ООО "ЛП-Строй" задолженность в размере 7 686 393, 61 руб., пени в размере 4 282 873, 28 руб. В удовлетворении встречных исковых требований было отказано.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что ООО "ЛП-Строй" документально подтвердило наличие задолженности, в то время как ООО "Промкомплектэлектро" не представило доказательств оплаты выполненных работ по договорам подряда. Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что денежные средства в размере 9 935 804,87 руб., перечисленные ООО "ЛП-Строй" платежными поручениями в период с 22.05.2018 по 27.07.2018, являются частичным исполнением со стороны ООО "ЛП-Строй" своих договорных обязательств по оплате выполненных ООО "Промкомплектэлектро" работ и не могут быть квалифицированы в качестве неосновательного обогащения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Промкомплектэлектро" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами.

Суд первой инстанции необоснованно удовлетворил первоначальные исковые требования, поскольку ООО "ЛП-Строй" спорные работы не выполнялись, доказательств выполнения работ по представленным неподписанным актам не представлено. Спорные работы выполнялись собственными силами ответчика. Само по себе направление в адрес ответчика актов выполненных работ не свидетельствует и не подтверждает выполнение работ ООО "ЛП-Строй". Фактически ООО "ЛП-Строй" признана оплата за него в пользу третьих лиц на сумму 4460525, 82 руб. (947916, 50 руб. (частичный отказ от иска) + 3512609, 32 руб. (представленный истцом реестр платежей в пользу третьих лиц)). Между тем сумму в размере 3512609, 32 руб. ООО "ЛП-Строй" зачел в счет исполнения иных обязательств по оплате выполненных работ в г.Майкопе и в п.Венцы. Однако договоров на выполнение работ в указанных населенных пунктах сторонами не заключалось. Судом первой инстанции не были исследованы доводы относительно платежей в пользу третьих лиц за ООО "ЛП-Строй", за ООО "ЛП-Строй" в счет уплаты налоговых платежей. Также сумма займа в размере 1213000 руб., перечисленная ООО "ЛП-Строй", не была зачтена в счет исполнения иных обязательств по оплате выполненных работ в г.Майкопе и в п.Венцы. Кроме того, ООО "ЛП-Строй" во исполнение пункта 14.8 договора не направил до настоящего момента акты об окончании периода гарантийной эксплуатации. Таким образом, согласно контррасчету задолженность ООО "Промкомплектэлектро" перед ООО "ЛП-Строй" отсутствует.

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления, суд первой инстанции неверно установил, что ООО "ЛП-Строй" предоставило доказательства выполнения работ. Так, договор от 20.06.2018, заключенный между ООО "ЛП-Строй" и АО «ДСУ-7», приложенные к нему акты выполненных работ и товарные накладные, не имеет отношения к доказательствам выполнения работ ООО "ЛП-Строй" в п.Венцы. Более того, актами выполненных работ, подписанных ООО «ПКЭ» и ООО «Агроторг» не предусматривалось выполнение работ по асфальтированию. Также к доказательствам выполнения работ ООО "ЛП-Строй" не относится договор подряда, заключенный между ООО "ЛП-Строй" и ООО «Асфальт», от 30.06.2018. Здание, расположенное в п.Венцы, находится в долевой собственности у Приходченко А.В., аффилированного с ООО "ЛП-Строй" лица.

Договор от 28.06.2018, заключенный между ООО "ЛП-Строй" и ООО «Альфа-Безопасность», не является доказательством выполнения работ, поскольку акты выполненных работ датированы 24.07.2018, то есть после сдачи работ ООО «Агроторг». Договор поставки от 28.05.2018 не является доказательством выполнения работ в г.Майкопе, поскольку ТН и акты датированы 07.06.2018, в то время как в указанный день работы были полностью сданы ООО «Агроторгу» и ООО «ПКЭ». Договор поставки от 08.06.2018 не является доказательством выполнения работ в п.Венцы, поскольку ТН и акты датированы 28.06.2018, в то время как в указанный день работы были полностью сданы ООО «Агроторгу».

Заявка №9 от 04.05.2018, подписанная между ООО "ЛП-Строй" и Приходченко А.В., не является доказательством выполнения работ в г.Майкопе, поскольку стороны являются аффилированными, Приходченко А.В. не располагал трудовыми ресурсами для выполнения работ.

Заявка №10 от 28.05.2018, подписанная между ООО "ЛП-Строй" и Приходченко А.В., не является доказательством выполнения работ в п.Венцы, поскольку стороны являются аффилированными, договор на выполнение работ заключен с ООО «Агроторг» только 30.05.2018, Приходченко А.В. не располагал трудовыми ресурсами для выполнения работ.

Документы в обоснование выполнения работ по устройству полусухой цементно-песчаной стяжки, выполненные ИП Дружининым Д.Г., им не подписаны. Представленные впоследствии подписанные документы свидетельствуют об их изготовлении позже.

Документы ООО «Инжстройгрупп» не являются доказательством выполнения работ, поскольку представленные к заявкам №10 от 04.05.2018, №11 от 30.05.2018 УПД не содержат наименования объекта и его адрес, содержат иной адрес покупателя, возникают сомнения в достоверности даты составления и подписания заявок. Более того, осуществление монтажа ранее даты поставки материалов и на следующий день после подписания заявки от 30.05.2019 выглядит неправдоподобно.

Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ЛП-Строй" просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело слушанием неоднократно откладывалось, в том числе с проведением по делу судебной экспертизы. Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела дополнительные документы, представленные сторонами.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами спора в период с 18.08.2017г. по 23.04.2019г. были заключены договоры подряда на идентичных условиях, согласно которым ответчик, выступая заказчиком, поручил истцу как подрядчику выполнение общестроительных, электромонтажных и иных работ на объектах «Магазины «Пятерочка», расположенных на территории Краснодарского края, в том числе:

-по договору подряда № 1 от 18.08.2017г. - на объекте в г.Краснодар, п.Знаменский, ул.Первомайская, 4а общей стоимостью 6.575.243,35 руб.

-по договору подряда № 2 от 08.09.2017г. - на объекте в Краснодарском крае, Кавказский район, ст-ца Казанская, уо.Красная,12 стоимостью 8.785.376,00 руб.;

-по договору подряда № 3 от 25.09.2017г. - на объекте в Краснодарском крае, г.Краснодар, ул.Ставропольская, 14, стоимостью 6.793.640,00 руб.;

-по договору подряда № 4 от 24.10.2017г. - на объекте в г.Краснодаре, п.Российский, ул.Ратной Славы, 89, стомостью 7.931.442,00 руб.;

-по договору подряда № 5 от 26.12.2017г. - на объекте в Краснодарском крае, г.Приморско-Ахтарск, ул.Фестивальная, д.1/6, стоиомостью 6.437.143,00 руб.;

-по договору подряда № 6 от 18.01.2018г. - на объекте в Краснодарском крае, г.Краснодар, ул.Невкипелова,18, стоимостью 6.071.056,00 руб.;

-по договору подряда № 7 от 21.02.2018г. - на объекте в Краснодарском крае, станица Брюховецкая, ул.Ленина,38, стоимостью 6.786.381,78 руб.;

-по договору подряда № 8 от 09.04.2018г. - на объекте в Краснодарском крае, станица Березанская, ул.Московская, д.24, стоимостью 6.174.116,83 руб.,

-по договору подряда № 9 от 23.04.2018г. - на объекте в Краснодарском крае, станица Северская, ул.Ленина,1, а ответчик принял на себя обязательство принять и оплатить выполненные истцом работы.

Во исполнение принятых на себя договорных обязательств по договору подряда № 1 от 18.08.2017г. истцом выполнены предусмотренные договором работы и между сторонами без возражений подписаны акт о приемке выполненных работ № 1 от 31.08.2017г. и справка о стоимости выполненных работ № 1 от 31.08.2017г. На 2.671.618,78 руб.; акт о приемке выполненных работ № 2 от 07.09.2017г. и справка о стоимости выполненных работ № 2 от 07.09.2017г. На 2.677.436,46 руб.; акт о приемке выполненных работ № 3 от 18.09.2017г. И справка о стоимости выполненных работ № 3 от18.09.2017г. На 1.226.188,11 руб. Дополнительно истцом выполнены работы по разработке проектной документации, и ответчику передана по УПД № 18 от 16.09.2017г. рабочая документация на выполнение работ на данном объекте стоимостью 122.386,65 руб.

По договору подряда № 2 от 08.09.2017г. истцом выполнены и сданы ответчику работы по акту о приемке выполненных работ № 1 от 15.09.2017г. и справке о стоимости выполненных работ № 1 от 15.08.2017г. на 3.563.288,48 руб.; акту о приемке выполненных работ № 2 от 02.10.2017г. и справке о стоимости выполненных работ № 2 от 02.10.2017г. на 3.511.592,03 руб.; акту о приемке выполненных работ № 3 от 30.09.2017г. и справке о стоимости выполненных работ № 3 от 30.09.2017г. на 1.673.278,28 руб. Судом также установлено, что в процессе исполнения указанного договора истцом дополнительно выполнены работы по разработке проектной документации и ответчику передана по УПД № 17 от 02.10.2017г. рабочая документация на выполнение работ на данном объекте стоимостью 37.208,21 руб. Перечисленные документы подписаны ответчиком без возражений и разногласий относительно стоимости и объема выполненных работ.

По договору подряда № 3 от 25.09.2017г. истцом выполнены предусмотренные договором работы и между сторонами без возражений подписаны акт о приемке выполненных работ № 1 от 09.10.2017г. и справка о стоимости выполненных работ № 1 от 09.10.2017г. на 2.745.962,28 руб.; акт о приемке выполненных работ № 2 от 16.10.2017г. и справка о стоимости выполненных работ № 2 от 16.10.2017г. на 2.761.058,92 руб.; акт о приемке выполненных работ № 3 от 24.10.2017г. и справка о стоимости выполненных работ № 3 от 24.10.2017г. на 1.174.798,95 руб. Судом также установлено, что дополнительно истцом выполнены не предусмотренные договором работы по разработке проектной документации, которая фактически передана ответчику по УПД № 15 от 24.10.2017г. стоимостью 111.813,85 руб.

По договору подряда № 4 от 24.10.2017г. истцом выполнены предусмотренные договором работы и между сторонами без возражений подписаны акт о приемке выполненных работ № 1 от 07.11.2017г. и справка о стоимости выполненных работ № 1 от 07.11.2017г. на 3.319.085,24 руб.; акт о приемке выполненных работ № 2 от 7.11.2017г. и справка о стоимости выполненных работ № 2 от 17.11.2017г. на 3.190.171,94 руб.; акт о приемке выполненных работ № 3 от 22.11.2017г. и справка о стоимости выполненных работ № 3 от 22.11.2017г. на 1.310.370,98 руб. Также истцом дополнительно выполнены работы по разработке проектной документации и передана ответчику по УПД № 16 от 22.11.2017г. рабочая документация на выполнение работ на данном объекте стоимостью 111.813,84 руб.

По договору подряда № 5 от 26.12.2017г. истцом выполнены предусмотренные договором работы и между сторонами без возражений подписаны акт о приемке выполненных работ № 1 от 09.01.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 1 от 09.01.2018г. на 2.609.427,10 руб.; акт о приемке выполненных работ № 2 от 17.01.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 2 от 17.01.2018г. на 2.501.972,56 руб.; акт о приемке выполненных работ № 3 от 24.01.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 3 от 24.01.2018г. на 1.213.929,49 руб. Дополнительно истцом выполнены работы по разработке проектной документации и передана ответчику по УПД № 5 от 24.01.2018г. рабочая документация на выполнение работ на данном объекте стоимостью 111.813,85 руб.

По договору подряда № 6 от 18.01.2018г. истцом выполнены предусмотренные договором работы и между сторонами без возражений подписаны акт о приемке выполненных работ № 1 от 23.01.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 1 от 23.01.2018г. на 2.396.746,70 руб.; акт о приемке выполненных работ № 2 от 31.01.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 2 от 31.01.2018г. на 2.381.531,67 руб.; акт о приемке выполненных работ № 3 от 21.02.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 3 от 21.02.2018г. на 1.180.963,79 руб. Судом также установлено, что истцом дополнительно были выполнены работы по разработке проектной документации и передана ответчику по УПД № 10 от 21.02.2018г. рабочая документация на выполнение работ на данном объекте стоимостью 111.813,85 руб.

По договору подряда № 7 от 21.02.2018г. истцом были выполнены предусмотренные договором работы и между сторонами без возражений подписаны акт о приемке выполненных работ № 1 от 05.03.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 1 от 05.03.2018г. на 2.685.333,66 руб.; акт о приемке выполненных работ № 2 от 15.03.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 2 от 15.03.2018г. на 2.731.470,84 руб.; акт о приемке выполненных работ № 3 от 22.03.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 3 от 22.03.2018г. на 1.257.743,43 руб. Дополнительно истцом выполнены работы по разработке проектной документации и передана ответчику по УПД № 12 от 22.03.2018г. рабочая документация на выполнение работ на данном объекте стоимостью 111.813,85 руб.

По договору подряда № 8 от 09.04.2018г. истцом были выполнены предусмотренные договором работы, принятые ответчиком без возражений и разногласий по акту о приемке выполненных работ № 1 от 16.04.2018г. и справке о стоимости выполненных работ № 1 от 16.04.2018г. на 2.469.602,08 руб.; акту о приемке выполненных работ № 2 от 24.04.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 2 от 24.04.2018г. на 2.471.249,87 руб.

Истцом ответчику на подписание направлялся акт выполненных работ № 3 от 06.05.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 3 от 06.05.2018г. на 1.031.623,95 руб. Данное обстоятельство подтверждается представленным истцом в материалы настоящего дела претензией истца от 02.10.2018г., почтовой квитанцией от 03.10.2018г. и описью вложений в почтовое отправление от 03.10.2018г. согласно которым данные акт и справка от 02.10.2018г. направлялись истцом в адрес ответчика на подписание.

Подписанные истцом акт № 3 от 06.05.2018г. и справка № 3 от 06.05.2018г. направлялись по почтовому адресу ответчика, указанному в договоре подряда № 8 от 09.04.2018г. и в Едином государственном реестре юридических лиц; согласно сведениям ФГУП «Почта России», были доставлены в отделение связи для вручения ответчику, однако ответчик уклонил от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем данная корреспонденция по истечении срока хранения была возвращена истцу ООО «ЛП-Строй».

В рамках исполнения договора подряда № 8 от 09.04.2018г. истцом дополнительно выполнены работы по разработке проектной документации, и ответчику передана по УПД № 22 от 08.05.2018г. рабочая документация на выполнение работ на данном объекте стоимостью 111.813,85 руб.

По договору подряда № 9 от 23.04.2018г. истцом выполнены предусмотренные договором работы и между сторонами без возражений был подписан акт о приемке выполненных работ № 1 от 30.05.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 1 от 30.05.2018г. на 3.065.082,64 руб.

Истцом ответчику также направлялся на подписание акт выполненных работ № 2 от 11.05.2018г. и справка о стоимости выполненных работ № 2 от 11.05.2018г. на 2.734.177,65 руб. Данное обстоятельство подтверждается представленным истцом в материалы настоящего дела претензией от 02.10.2018г., почтовой квитанцией от 03.10.2018г. и описью вложений в почтовое отправление от 03.10.2018г., согласно которым данные акт и справка от 11.05.2018г. направлялись истцом в адрес ответчика.

Подписанные истцом акт № 2 от 11.05.2018г. и справка № 2 от 11.05.2018г. направлялись по почтовому адресу ответчика, указанному в договоре подряда № 9 от 23.04.2018г. и в Едином государственном реестре юридических лиц; согласно сведений ФГУП «Почта России» были доставлены в отделение связи для вручения ответчику, однако ответчик уклонил от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем данная корреспонденция по истечении срока хранения была возвращена истцу ООО «ЛП-Строй».

Неоплата ООО "Промкомплектэлектро" задолженности по договорам подряда явилась основанием для обращения ООО «ЛП-Стой» с первоначальным иском в арбитражный суд.

ООО «ПромКомплектЭлектро», возражая против доводов иска ООО «ЛП-Строй», ссылается на невыполнение истцом работ, указанных им в Акте выполненных работ № 3 от 06.05.2018г. на 1.031.623,95 руб. по договору подряда №8 от 09.04.2018г. на объекте: Универсам «Пятерочка», расположенный по адресу: Краснодарский край, ст. Березанская, ул. Московская, 24, а также в Акте № 2 от 11.05.2018г. на 2 734 177,65руб. по договору подряда №8 от 23.04.2018г. на объекте: Универсам «Пятерочка», расположенный по адресу: Краснодарский край, ст. Северская, ул. Ленина, д. 1.

Кроме того, ООО "Промкомплектэлектро" предъявило встречный к ООО "ЛП-Строй" о взыскании неосновательно сбереженных денежных средств в размере 9 935 804, 87 рублей.

Так, ответчиком платежным поручением № 337 от 29.05.2018г. на сумму в размере 2.134.250,58 руб. с основанием платежа «Оплата по сч.5 от 16.08.2017г. за выполнение работ за г.Майкоп»; платежным поручением № 320 от 22.05.2018г. на сумму 645.349,49 руб. с основанием платежа «Оплата по сч.5 от 16.08.2017г. за выполнение работ за г.Майкоп»; платежным поручением № 402 от 20.05.2018г. на сумму 2.082.367,18 руб. с основанием платежа «Оплата по сч.5 от 16.08.2017г. за выполнение работ за г.Майкоп»; платежным поручением № 463 от 24.07.2018г. на сумму 2.119.629,05 руб. с основанием платежа «Оплата по сч.5 от 16.08.2017г. за выполнение работ за п.Венцы»; платежным поручением № 452 от 16.07.2018г. на сумму 6.000 руб. с основанием платежа «Оплата по сч.5 от 16.08.2017г. за выполнение работ за п. Венцы»; платежным поручением № 440 от 06.07.2018г. на сумму 2.259.674,43 руб. с основанием платежа «Оплата по сч.5 от 16.08.2017г. за выполнение работ за п. Венцы»; платежным поручением № 443 от 05.07.2018г. на сумму 688.537,14 руб. с основанием платежа «Оплата по сч.5 от 16.08.2017г. за выполнение работ за п. Венцы» на расчетный счет истца ООО «ЛП-Строй» были перечислены денежные средства на общую сумму в размере 9.935.804,87 руб. Полагая, что фактически подрядные работы ООО "ЛП-Строй" выполнены не были, ООО "Промкомплектэлектро" обратилось в арбитражный суд со встречными исковыми требованиями.

ООО «ЛП-Строй», возражая против доводов встречного искового заявления ООО «ПромКомплектЭлектро», указывает на выполнение им работ на объектах « Универсам «Пятерочка» в Республике Адыгея, г. Майкоп, ул.Депутатская,8 и в Краснодарском крае, Гулькевический район, п. Венцы, ул.Советская, 9 согласно односторонне подписанных актов о выполнении работ № 1 от 14.05.2018г.; № 2 от 31.05.2018г.; № 3 от 02.10.2018г. на общую сумму в размере 6585 198,84руб.; № 1 от 09.06.2018г.; № 2 от 18.06.2018г.; № 3 от 02.10.2018г. на общую сумму в размере 7036 143,26 руб., всего на 13621342,10 рублей. Договоров на выполнение работ, актов о приемке выполненных работ, актов на скрытые работы, иной исполнительной документации в материалы дела не представил. В обоснование доводов о выполнении ООО «ЛП-Строй» указанных работ представлены следующие документы:

-договор поставки №20/06/П от 20.06.2018г, подписанный между АО «ДСУ-7» и ООО «ЛП-Строй», дополнительное соглашение №1 от 21.06.2018г к договору поставки №20/06/П от 20.06.2018, товарная накладная №462 от 06.07.2018, акт №463 от 06.07.2018;

- договор подряда от 15.06.2018, подписанный между ООО «Асфальт» и ООО «ЛП-Строй», акт №14 от 30.06.2018;

-договор №115/18 от 28.06.2018, подписанный между ООО «Альфа-Безопасность» и ООО «ЛП-Строй», акт №173 от 24.07.2018 приемки выполненных работ, справка №173 от 24.07.2018г о стоимости выполненных работ и затрат;

- договор поставки №33/18-П от 29.05.2018, подписанный между ООО «Безопасный город –плюс» и ООО «ЛП-Строй», приложение №1 без даты к договору №33-18 –П от 29.05.2018 на сумму 407767,58 рублей, приложение №1 без даты к договору №33/18-П от 29.05.2018г. на сумму 19998,32 руб, товарная накладная №118 от 07.06.2018, акт №118 от 07.06.2018, товарная накладная №119 от 07.06.2018;

- договор поставки №35/18-П от 08 июня 2018 года, подписанный между ООО «Безопасный город-плюс» и ООО «ЛП-Строй», приложение №1 без даты к договору №35/18-П от 08.06.2018 на сумму 451863,96 рублей, товарная накладная №128 от 28.06.2018, акт №128 от 28.06.2018

- заявка №9 от 04.05.2018, подписанная между ИП Приходченко Андреем Викторовичем и ООО «ЛП-Строй», акт №9 от 07.06.2018 о приемке выполненных работ, справка №9 от 07.06.2018 о стоимости работ и затрат;

- заявка №10 от 28.05.2018, подписанная между ИП Приходченко Андреем Викторовичем и ООО «ЛП-Строй», акт №10 от 28.06.2018 о приемке выполненных работ, справка №10 от 28.06.2018года о стоимости работ и затрат;

- акт №10 от 28.05.2018 г. между ООО «ЛП-Строй» и ИП Дружининым Дмитрием Геннадьевичем, справка №10 от 28.05.2018г о стоимости выполненных работ и затрат;

- договор №1 от 01.08.2017г., подписанный между ООО «ЛП-Строй» и ООО «Инжстройгрупп», заявка №10 от 04.05.2018, УПД №31 от 10.05.2018, УПД №30 от 10.05.2018,заявка №11 от 30.05.2018, УПД №28 от 01.06.2018, УПД №32 от 02.06.2018, УПД №201842.2 от 04.07.2018, УПД №201842.3 от 04.07.2018.

Апелляционный суд с учетом правовых позиций сторон, а также фактических обстоятельств дела, счел необходимым проведение по делу судебной экспертизы по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (часть 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума ВАС N 23 разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что в силу части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд вправе назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Судом первой инстанции в проведении судебной экспертизы по делу отказано.

В соответствии с п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства лица, участвующих в деле о назначении экспертизы.

При решении вопроса о возможности назначения экспертизы судом апелляционной инстанции принято во внимание обстоятельство, что для вынесения законного и обоснованного судебного акта по делу требуются специальные познания и выводы эксперта, которые будут иметь существенное значение для установления фактических обстоятельств по делу. Необходимость проведения экспертизы обусловлена предметом рассматриваемого спора (о взыскании задолженности по оплате стоимости выполненных работ по договору), для разрешения которого требуется установить объем, качество и стоимость выполненных именно ООО "ЛП-Строй" работ.

При этом апелляционный суд отмечает, что исполнительная документация у истца на выполненные им работы отсутствует.

Позиция ответчика ООО «Промкомплектэлектро» сводится к тому, что, по его мнению, работы по указанным объектам осуществлялись не истцом ООО «ЛП-Строй».Кроме того, ООО «ПромКомплектЭлектро», оспаривая исковые требования, указывало, что представленные истцом документы не доказывают факт выполнения ООО «ЛП-Строй» работ на объектах « Универсам «Пятерочка» в Республике Адыгея, г. Майкоп, ул.Депутатская,8 и в Краснодарском крае, Гулькевический район п. Венцы, ул.Советская,9, поскольку :

- договор от 20.06.2018, заключенный между ООО "ЛП-Строй" и АО «ДСУ-7», и приложенные к нему акты выполненных работ и товарные накладные, не имеют отношения к доказательствам выполнения работ ООО "ЛПСтрой" в п. Венцы. Более того, актами выполненных работ, подписанных ООО «ПКЭ» и ООО «Агроторг» не предусматривалось выполнение работ по асфальтированию.

-Также к доказательствам выполнения работ ООО "ЛП-Строй" не относится договор подряда, заключенный между ООО "ЛП-Строй" и ООО «Асфальт», от 30.06.2018. Здание, расположенное в п. Венцы, находится в долевой собственности у Приходченко А.В., аффилированного с ООО "ЛП-Строй" лица. Выполнение работ по асфальтированию не было связано с выполнение работ ни для ООО «ПромКомплектЭлектро», ни для ООО «Агроторг».

- Договор от 28.06.2018, заключенный между ООО "ЛП-Строй" и ООО «Альфа-Безопасность», не является доказательством выполнения работ, поскольку акты выполненных работ датированы 24.07.2018, то есть после сдачи работ ООО «Агроторг».

- Договор поставки №33/18-П от 29.05.2018, заключенный между ООО «ЛП-Строй» и ООО «Безопасный город-плюс», не является доказательством выполнения работ в г. Майкопе, поскольку товарные накладные и акты датированы 07.06.2018, в то время как в указанный день работы были уже полностью сданы ООО «Агроторгу». Кроме того, в актах сдачи-приемки выполненных работ Заказчику – ООО «Агроторг», работ и материалов, указанных в товарных накладных от ООО «Безопасный город-плюс» не значится.

- Договор поставки №35/18-П от 08.06.2018, заключенный между ООО «ЛП-Строй» и ООО «Безопасный город-плюс», не является доказательством выполнения работ в п. Венцы, поскольку товарные накладные и акты датированы 28.06.2018, в то время как в указанный день работы были полностью сданы ООО «Агроторг». Кроме того, в актах сдачи-приемки выполненных работ Заказчику – ООО «Агроторг», работ и материалов, указанных в товарных накладных от ООО «Безопасный город-плюс» не значится.

- Заявка №9 от 04.05.2018, подписанная между ООО "ЛП-Строй" и Приходченко А.В., не является доказательством выполнения работ в г.Майкопе, поскольку стороны являются аффилированными, Приходченко А.В. не располагал трудовыми ресурсами для выполнения работ.

- Заявка №10 от 28.05.2018, подписанная между ООО "ЛП-Строй" и Приходченко А.В., не является доказательством выполнения работ в п. Венцы, поскольку стороны являются аффилированными, договор на выполнение работ заключен с ООО «Агроторг» только 30.05.2018, то есть позже, чем субподрядчики согласовали заявку и работы по ней. Приходченко А.В. не располагал трудовыми ресурсами для выполнения работ.

- Документы в обоснование выполнения работ по устройству полусухой цементно-песчаной стяжки, выполненные ИП Дружининым Д.Г., им не подписаны. Представленные впоследствии подписанные документы свидетельствуют об их изготовлении позже.

- Документы ООО «Инжстройгрупп» не являются доказательством выполнения работ, поскольку представленные к заявкам №10 от 04.05.2018, №11 от 30.05.2018 УПД не содержат наименования объекта и его адрес, содержат иной адрес покупателя, возникают сомнения в достоверности даты составления и подписания заявок, осуществление монтажа ранее даты поставки материалов и на следующий день после подписания заявки от 30.05.2019 выглядит неправдоподобно.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства относятся по своей правовой природе к договору подряда и регулируются нормами закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с нормами ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Между сторонами спора возникли разногласия относительно фактического выполнения работ ООО «ЛП-Строй».При этом разногласия возникли как по двусторонним образом подписанным договорам подряда, так и по двум объектам, в отношении которых ООО «ЛП-Строй» утверждает о выполнении подрядных работ и принятии их другой стороной в отсутствии договора и подписанных двусторонним образом актов выполненных работ.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Экспертиза объемов строительно-монтажных работ – один из видов строительной экспертизы, который проводится для определения объема, стоимости выполненных работ и качества проведенных строительных мероприятий. Исследование может включать анализ проектной или сметной документации, плана работ; исследование спорного объекта визуально и посредством специального оборудования, выполнение специализированной фотосъемки с целью фиксации имеющихся на момент экспертизы изъянов, дефектов, недоделок и пр.; лабораторные исследования материалов, использованных при проведении работ на объекте.

Экспертиза объемов строительно-монтажных работ предназначена для решения следующих задач: установление фактического подрядчика строительства (исполнителя выполненных работ); установление соответствия проектных показателей и фактически выполненных работ; установление фактической стоимости работ по данным, зафиксированным в проектной документации, на основании осмотра объекта; установление типа и объема проведенных работ; определение соответствия качества проведенных работ показателям, оговоренным в проектной документации и др.

Из положений указанных выше норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, являются исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Следовательно, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд вправе назначить проведение по делу судебной экспертизы.

При назначении экспертизы суд апелляционной инстанции исходил из того, что для рассмотрения по существу заявленных требований необходимо ее проведение; поставленные перед экспертом вопросы имеют отношение к предмету доказывания по делу и их решение требует специальных знаний; проведение экспертизы обусловлено получением доказательств, направленных на правильное рассмотрение спора по существу, а также на защиту прав и законных интересов сторон спора. Определение круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, является прерогативой арбитражного суда. При несогласии с заключением эксперта заявитель не лишен права заявить ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы в соответствии со статьей 87 Кодекса.

Проведение строительно-технической экспертизы было поручено эксперту Манько Ларисе Юрьевне, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли состав (объем и виды) работ и материалов, указанных в подписанных истцом ООО «ЛП-Строй»в одностороннем порядке актах о выполнении работ № 3 от 06.05.2018г. на 1.031.623,95 руб. по договору подряда № 8 от 09.04.2018г. и № 2 от 11.05.2018г. на 2.734.177,65 руб. по договору подряда № 9 от 23.04.2018г. составу работ (материалов) фактически выполненных (использованных) ООО «ЛП-Строй» при выполнении подрядных работ на объектах «Универсам «Пятерочка» в Краснодарском крае, станица Северская, ул.Ленина,1 и «Универсам «Пятерочка» в Краснодарском крае, станица Березанская, ул.Московская, д.24?

2) Соответствует ли состав работ (объем, виды и сроки) работ и материалов, указанных в подписанных истцом ООО «ЛП-Строй» в одностороннем порядке актах о выполнении работ № 1 от 14.05.2018г.; № 2 от 31.05.2018г.; № 3 от 02.10.2018г. на общую сумму в размере 6.585.198,84руб.; № 1 от 09.06.2018г.; № 2 от 18.06.2018г.; № 3 от 02.10.2018г. на общую сумму в размере 7.036.143,26 руб., составу работ (объему, видам и срокам) и материалов фактически выполненным (использованным) ООО «ЛП-Строй» при выполнении подрядных работ на объектах « Универсам «Пятерочка» в Республике Адыгея, г.Майкоп, ул.Депутатская,8 и в Краснодарском крае, Гулькевический район п.Венцы, ул.Советская,9?

13.10.2020 в суд апелляционной инстанции поступило экспертное заключение.

Согласно выводам экспертного заключения №08/16.1-20 по первому вопросу, эксперт пришел к выводу (т.12, л.д. 113,159), что состав (объем и виды) работ и материалов, указанных в подписанном ООО «ЛП-Строй» в одностороннем порядке Акте выполненных работ № 3 от 06.05.2018г. на 1.031.623,95 руб. по договору подряда №8 от 09.04.2018г. на объекте: Универсам «Пятерочка», расположенный по адресу: Краснодарский край, ст. Березанская, ул. Московская, 24, соответствуют составу работ фактически выполненных на данном объекте. Однако, представленные в дело документы не подтверждают факт выполнения этих работ именно ООО «ЛП-Строй».

При этом эксперт указал (т.12, л.д.112), что в материалах дела отсутствуют приемо-сдаточные документы, обязательные к составлению в силу указанных экспертом строительных норм (т.12, л.д. 105-106), по монтажу систем водоснабжения, канализации, электромонтажных работ, а так же систем и комплекса охранной, пожарной и охранно-пожарной сигнализации, подтверждающие факт выполнение этих работ именно ООО «ЛП-Строй».

В деле имеются документы подтверждающие факт выполнения работ по устройству систем водопровода и канализации ООО «ПромКомплектЭлектро», а именно Акты испытания данных систем, подписанные представителем Заказчика –ООО «Агроторг».

В Акте №3 от 08.05.2018г. в разделе 2.4.11.6. Электрооборудование. Электроснабжение и освещение под п. 966 и 1017 указаны работы «Замер полного сопротивления цепи «фаза-нуль» и «Проверка наличия цепи между заземлителями и заземленными элементами» как выполненные на 100%. Фактически данные работы выполнялись ООО «Энергия-У» по заказу ООО «Агроторг». Указанное обстоятельство подтверждается представленным ООО «ЛП-Строй» Техническим отчетом №38/18, протоколы №2 и №4.

В спорном Акте №3 в разделе без номера «Разработка и размещение плана эвакуации» указано, что данные работы выполнены на 100%. На момент осмотра планы эвакуации в магазине размещены. На планах эвакуации указано: "Изготовлено ООО "Альфа-Безопасность". Договор и Акты на выполнение этих работ с ООО "Альфа-безопасность» в материалы дела не представлены.

В спорном Акте №3 в разделе без номера «Разработка декларации пожарной безопасности» указано, что данные работы выполнены на 100%. Декларация пожарной безопасности в дело не представлена. При этом в деле имеются документы подтверждающие факт выполнения работ по «Разработке декларации пожарной безопасности» и «Расчет путей эвакуации» ООО «ПромКомплектЭлектро»: Расчет «Определение значений пожарного риска», выполненный ООО «ПромКомплектЭлектро».

Отвечая на первый вопрос, эксперт пришел к выводу (т.12, л.д. 123,159), что состав (объем и виды) работ и материалов (за исключением: роль ставни установлены зеленые вместо белых и отделка цоколя фактически выполнена из керамогранита вместо металлокассет), указанных в подписанном истцом ООО «ЛП-Строй» в одностороннем порядке Акте № 2 от 11.05.2018г. на 2 734 177,65руб. по договору подряда №8 от 23.04.2018г. на объекте: Универсам «Пятерочка», расположенный по адресу: Краснодарский край, ст. Северская, ул. Ленина, д. 1, соответствуют составу работ, фактически выполненных на данном объекте. Однако, представленные в дело документы не подтверждают факт выполнения этих работ именно ООО «ЛП-Строй».

При этом эксперт указал, что отсутствуют приемо-сдаточные документы, включая Акты испытаний систем, обязательные к составлению в силу указанных экспертом строительных норм по монтажу систем водоснабжения, канализации, электромонтажных работ, а так же системы речевого оповещения о пожаре, подтверждающие факт выполнение этих работ именно ООО «ЛП-Строй». Договоры ООО «ЛП-Строй» со сторонними организациями на выполнение этих работ в материалы дела не представлены. В деле имеются документы подтверждающие факт выполнения работ по устройству системы горячего и холодного водоснабжения ООО «ПромКомплектЭлектро», а именно Акты испытания данных систем, подписанные представителем Заказчика – ООО «Агроторг».

В деле имеются документы, подтверждающие факт выполнения работ по устройству электромонтажных работ, включая и монтаж щитов, ООО «ПромКомплектЭлектро» - Акт технической готовности электро-монтажных работ от 17.07.2018г., подписанные представителем Заказчика – ООО «Агроторг». В деле имеются документы, подтверждающие факт выполнения работ по усилению дверей металлическим каркасом ООО «ПромКомплектЭлектро» - Акт освидетельствования скрытых работ от 19.07.2018г., подписанный представителем заказчика – ООО «Агроторг».

Согласно выводам эксперта на второй вопрос (т.12, л.д. 161-162) состав (объем и виды) работ и материалов (за исключением: роль ставни установлены зеленые вместо белых), указанные в подписанных истцом ООО «ЛП-Строй» в одностороннем порядке актах выполнения работ № 1 от 09.06.2018г.; № 2 от 18.06.2018г.; № 3 от 02.10.2018г. на общую сумму в размере 7 036 143,26руб. на объекте: Универсам «Пятерочка», расположенный по адресу: Краснодарский край, п. Венцы, ул. Советская, 9, соответствуют составу работ фактически выполненных на данном объекте.

Представленные в дело документы не подтверждают факт выполнения работ, указанных в Актах №1,2,3 в полном объеме именно ООО «ЛП-Строй», так как:

Относительно работ по устройству и отделке внутренних стен, потолков и перегородок в дело представлены документы о выполнении данных работ ООО «ПромКомплектЭлектро», согласно Акту освидетельствования скрытых работ от 28.05.2018г. на установку перегородок из легкобетонных блоков, подписанному представителем Заказчика – ООО «Агроторг».

Относительно работ по системе вентиляции: Представленные ООО «ЛП-Строй» документы на выполнение работ по монтажу вентиляционной системы силами подрядчика ООО «Инжстройгрупп» (Счет-фактуры №28 от 01.06.2018г и №32 от 02.06.2018г) содержат сведения об оборудовании, не соответствующее Актам выполненных работ. Акт о проведении индивидуального испытания вентиляционного оборудования (предусмотрен п. 7.6 "СП 73.13330.2016. "Внутренние санитарно-технические системы зданий"), содержащего сведения, что монтаж этих систем производился ООО «ЛП-Строй», в дело не представлен. В дело представлены документы, согласно которым комиссия с участием Заказчика - ООО «Агроторг» произвела испытание и приняла в эксплуатацию вентиляционные системы, смонтированные ООО «Пром-КомплектЭлектро»

Относительно работ по системам канализации, водоснабжения в материалах дела отсутствуют приемо-сдаточные документы по монтажу систем водоснабжения, канализации, электромонтажных работ, обязательные к составлению в силу строительных норм, содержащие сведения, о том, что данные системы монтировались силами именно ООО «ЛП-Строй».

В материалы дела представлены документы: Акты испытания, подтверждающие факт выполнения работ по устройству системы водоснабжения и канализации ООО «ПромКомплектЭлектро», подписанные представителем Заказчика – ООО «Агроторг».

Относительно работ по разделу: Электрооборудование, Электроснабжение в материалы дела представлены документы, подтверждающие факт выполнения работ по устройству электромонтажных работ ООО «ПромКомплектЭлектро»: Акт технической готовности электромонтажных работ от 17.06.2018г., подписанные представителем Заказчика- ООО «Агроторг». Документы, содержащие сведения, что какие-либо электро-монтажные работы выполнялись ООО «ЛП-Строй» в дело не представлены.

Работы по замеру полного сопротивления цепи «фаза-нуль» и по проверке наличия цепи между заземлителями и заземленными элементами: в дело не представлено документов, указывающих, подтверждающих, что выполнение указанных работ осуществлялось ООО «ЛП-Строй». Представлены документы, указывающие , что данные работы были выполнены ООО «Энергия-У».

Работы по «Разработке декларации пожарной безопасности» и «Расчет путей эва-куации» выполнялись ООО «ПромКомплектЭлектро». В объеме представленной в дело ООО «Промкомплектэлектро» приемо-сдаточной документации имеется расчет «Определение значений пожарного риска», выполненный ООО «ПромКомплектЭлектро». Данный расчет является составной частью пожарной декларации. В объеме этого расчета выполнялся расчет условий безопасной эвакуации людей. То есть, работы по «Разработке декларации пожарной безопасности» и «Расчет путей эвакуации» выполнялись ООО «ПромКомплектЭлектро».

После проведения судебной экспертизы сторонами представлены апелляционному суду дополнительные пояснения и документация в отношении спорных подрядных работ, которая приобщена апелляционным судом к материалам дела.

Анализируя экспертное заключение в совокупности с иными доказательствами по делу, апелляционный суд приходит к необходимости распределения обязанностей по доказыванию фактических обстоятельств между сторонами следующим образом: по заключенным сторонами договорам подряда с учетом подписания части Актов выполненных работ именно ответчик по первоначальному иску должен доказать выполнение работ своими силами; в тоже время при выполнении подрядчиком работ вне рамок заключенных договоров в отсутствие подписанных двумя сторонами актов выполненных работ обязанность по доказыванию факта выполнения работ (что отрицается заказчиком) возлагается на подрядчика (при этом фактически полная исполнительская документация ни одной из сторон не представлена). Указанное не учел суд первой инстанции, что привело к неверности судебного акта в части.

Апелляционный суд, исследовав заключение эксперта находит его ясным, понятным, не противоречивым.

Доводы истца по первоначальному иску о том, что при проведении судебной экспертизы по настоящему делу экспертом ИП Манько Л.Ю. в нарушение абзаца 12 статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и части 1 статьи 83, части 1 статьи 86 АПК РФ использованы документы, непосредственно представленные эксперту ответчиком – подлежат отклонению, поскольку противоречат материалам дела , указаниям апелляционного суда, изложенным в определениях о назначении судебной экспертизы, ее продлении, удовлетворении ходатайств о предоставлении дополнительных доказательств. Данные документы к материалам настоящего дела приобщены в установленном законом порядке, после проведения судебной экспертизы дополнительные документы, представленные истцом, также приобщены к материалам дела.

Вместе с тем, часть выводов эксперта по первому вопросу не принимается апелляционным судом в силу особенностей доказывания фактических обстоятельств по делу.

В частности, на С.12 Заключения от 12.10.2020г. судебный эксперт анализирует доказательство: «Реестр исполнительной документации по магазину «Пятерочка», расположенного по адресу: Краснодарский край, ст.Березанская, ул.Московская, 24, подписанный гр.Уваровым А.М.», делая вывод о том, что на момент подписания данного Реестра - 18.05.2018г. - Уваров А.М. более не являлся работником ООО «ЛП-Строй» в связи с истечением 31.12.2017г.срока действия заключенного с ним трудового договора. В связи с указанным эксперт ИП Манько Л.Ю. делает вывод о том, что «Реестр подписан лицом, на момент подписания не являющимся сотрудником ООО «ЛП-Строй» и не принимает данное доказательство при формулировании выводов о том, чьими силами выполнен спорный объем работ. Данные выводы являются ошибочными, поскольку основаны на неправильном понимании норм Трудового кодекса РФ, согласно абз.5 ст.58 которого в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Доводы истца о том, что Уваров А.М. по истечении срока действия трудового договора от 01.11.2017г. продолжил работу в ООО «ЛП-Строй» в той же должности и на тех же условиях, в связи с чем данный трудовой договора согласно ст.58 ТК РФ являлся заключенным на неопределенный срок, не опровергнуты другой стороной.

Апелляционный суд учитывает, что в материалах настоящего дела отсутствуют сведения и доказательства наличия между ООО «Агроторг» и ООО «Энергия-У» прямых договорных отношений, в рамках которых ООО «Агроторг» мог бы заказать выполнение данных работ у ООО «Энергия-У», а последнее - принять на себя выполнение такого заказа. В тоже время поименованные в спорных актах, как выполненные субподрядчиком ООО «Энергия-У» работы, действительно выполнялись ООО «Энергия-У» как специализированной и лицензированной электромонтажной организацией по заказу истца ООО «ЛП-Строй», что принято ответчиком, в том числе и по встречному иску, без возражений.

На С.15 Заключения эксперт указывает на непредоставление документов (договора и актов на выполнение работ с ООО «Альфа-безопасность») по объему работ «Разработка и размещение плана эвакуации» по объекту «Магазин «Пятерочка», ст-ца Березанская Краснодарского края». Данные документы у истца экспертом ранее не запрашивались и приобщены к материалам дела после проведения судебной экспертизы, оцениваются судом как подтверждающие доводы истца по первоначальному иску.

Кроме того, ответчиком по первоначальному иску не доказано выполнение работ по заключенным договорам подряда (первый вопрос экспертизы) своими силами также в виду отсутствия однозначной исполнительной документации.

Указанные обстоятельства также подтверждаются частичным исполнением ответчиком ООО «Промкомплектэлектро» в период 2017-2018гг. своих денежных обязательств перед истцом по договорам подряда договоров подряда № 1 от 18.08.2017г., № 2 от 08.09.2017г., № 3 от 25.09.2017г., № 4 от 24.10.2017г., № 5 от 26.12.2017г., № 6 от 18.01.2018г., № 7 от 21.02.2018г., № 8 от 09.04.2018г., № 9 от 23.04.2018г. несмотря на отсутствие исполнительной документации по фактически выполненным истцом работам.

Более того, заключение эксперта от 12.10.2020г. не содержит в результирующей части по первому вопросу категорического вывода о том, что спорный объем работ выполнен непосредственно силами ответчика ООО «Промкомплектэлектро».

При этом часть работ, поименованных в неподписанных заказчиком Актах, являлась продолжением работ, поименованных в Актах выполненных работ, ранее подписанных заказчиком (т.е. продолжение выполнения работ в рамках договоров). С учетом структуры договорных отношений, сложившихся между ООО «Агроторг» (заказчик) - ООО «Промкомплектэлектро» (подрядчик) - ООО «ЛП-Строй» (субподрядчик) в связи с выполнением работ на объектах «Магазин «Пятерочка», подрядчик ООО «Промкомплектэлектро» и субподрядчик ООО «ЛП-Строй» выполняли «по цепочке» один и тот же объем работ.

В указанной связи любые документы, свидетельствующие о выполнении работ ООО «Промкомплектэлектро» сами по себе не исключают факта выполнения того же объема работ истцом ООО «ЛП-Строй» как субподрядчиком ответчика и при наличии заключенных договоров подряда не доказывают фактическое выполнение данных работ непосредственно силами ООО «Промкомплектэлектро», а не его субподрядчика ООО «ЛП-Строй». Поскольку представленные сторонами доказательства выполнения именно ими спорных работ противоречивы, то с учетом бремени распределения доказательств апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции в части доказанности выполнения истцом ООО «ЛП-Строй»работ, указанных в актах о выполнении работ № 3 от 06.05.2018г. на 1.031.623,95 руб. по договору подряда № 8 от 09.04.2018г. и № 2 от 11.05.2018г. на 2.734.177,65 руб. по договору подряда № 9 от 23.04.2018г.

Судом первой инстанции с учетом положений пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса, разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" верно указано, что ООО "Промкомплектэлектро" обоснованных мотивов отказа подписания с его стороны акта о приемке выполненных работ N 3 от 06.05.2018 г.; справки о стоимости выполненных работ N 3 от 06.05.2018 г., акта о приемке выполненных работ N 2 от 11.05.2018 г., справки о стоимости выполненных работ N 2 от 11.05.2018 г. не приведено.

Довод ответчика о неполучении им от истца указанных актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ судом первой инстанции обоснованно отклонен как не соответствующий представленным в дело доказательствам направления указанных документов в адрес ответчика заказной почтой от 03.10.2018 г., что корреспондирует положениям пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса РФ, пункту 67 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". При этом указанные выше акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ направлялись 03.10.2018 г. в адрес ответчика именно ООО "ЛП-Строй", что подтверэждается копией почтового конверта от 03.10.2018 г. с уникальным почтовым идентификатором N 35007766052232. Кроме того, как установлено судом первой инстанции , акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ были повторно направлены истцом на подписание ответчику заказной почтой от 28.12.2018 г., но и в этом случае были оставлены ответчиком без ответа и подписания.

С учетом указанных обстоятельствах суд первой инстанции сделал верный вывод, что спорные работы по односторонним актам приняты ответчиком. При этом ответчиком ни суду первой, ни апелляционной инстанции не представлено достаточных и достоверных доказательств выполнения работ, указанных в данных актах, собственными силами или силами привлеченных им третьих лиц.

Таким образом, общая стоимость работ, выполненных по договорам подряда N 1 от 18.08.2017 г., N 2 от 08.09.2017 г., N 3 от 25.09.2017 г., N 4 от 24.10.2017 г., N 5 от 26.12.2017 г., N 6 от 18.01.2018 г., N 7 от 21.02.2018 г., N 8 от 09.04.2018 г., N 9 от 23.04.2018 г., включая стоимость выполненных работ по изготовлению проектной и рабочей документации, составляет 61386203,82 руб.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО «ЛП-Строй» предъявил иск о взыскании 7 686 393,61 рублей. Указанная задолженность по доводам истца рассчитана исходя их следующего (т.1, л.д. 10):

- 61 386 203,82 руб. - стоимость выполненных работ по договорам подряда №,№1-9.

- 51 358 923,01 руб – оплата ответчиком за период с 18.08.2017 по 07.05.2018

- 1 127 887,20 руб – услуги генподряда в размере 2%

- 1 213 000 руб – зачет суммы займа, предоставленного ответчиком истцу.

Проверив расчет исковых требований, суд считает его неверным.

В соответствии с пунктами 4.6 договоров N 1 от 18.08.2017 г., N 2 от 08.09.2017 г., N 3 от 25.09.2017 г., N 4 от 24.10.2017 г., N 5 от 26.12.2017 г., N 6 от 18.01.2018 г., N 7 от 21.02.2018 г., N 8 от 09.04.2018 г., N 9 от 23.04.2018 г. заказчик удерживает сумму генподряда в размере 2%. По договору подряда №1 от 18.08.2017 года выполнено работ на сумму 6 575 243,35 рублей. Соответственно сумма генподряда составляет 131 504,87 рублей (2% от 6 575 243,35).

По договору подряда №2 от 08.09.2017 года выполнено работ на сумму 8 748 158,79 рублей. Сумма генподряда составляет 174 963,18 рублей.

По договору подряда №3 от 25.09.2017 года выполнено работ на сумму 6 681 820,15 рублей. Сумма генподряда составляет 133 636,40 рублей.

По договору подряда №4 от 24.10.2017 года выполнено работ на сумму 7 819 628,16 рублей. Сумма генподряда составляет 156 392,56 рублей.

По договору подряда №5 от 26.12.2017 года выполнено работ на сумму 6 325 329,15 рублей. Сумма генподряда составляет 126 506,58 рублей.

По договору подряда №6 от 18.01.2018 года выполнено работ на сумму 5 959 242,16 рублей. Сумма генподряда составляет 119 184,84 рублей.

По договору подряда №7 от 18.01.2018 года выполнено работ на сумму 6 674 547,93 рублей. Сумма генподряда составляет 133 490,96 рублей.

По договору подряда №8 от 09.04.2018 года выполнено работ на сумму 5 972 475,90 рублей, включая работы по спорному акту выполненных работ №3 на сумму 1 031 623,95 руб. Сумма генподряда составляет 119 449,52 рублей (2% от 5 972 475,90).

По договору подряда №9 от 23.04.2018 года выполнено работ на сумму 5 799 260,29 рублей, включая работы по спорному акту выполненных работ №2 на сумму 2 734 177,65 руб. Сумма генподряда составляет 115 985,21 рублей (2% от 5 799 260,29).

Итого общая сумма генподряда по договорам №№1-9 должна составить 1 211 114,12 рублей.

Во исполнение данных условий сторонами при исполнении договоров осуществлялось оформление универсальных передаточных документов (УПД) на оплату истцом генподрядных услуг ответчика:

- по договору N 1 от 18.08.2017 г. - на общую сумму в размере 133.636,41 руб.;

- по договору N 2 от 08.09.2017 г. - на общую сумму в размере 261.580,50 руб.;

- по договору N 3 от 25.09.2017 г. - на общую сумму в размере 133.636,41 руб.;

- по договору N 4 от 24.10.2017 г. - на общую сумму в размере 132.185,13 руб.;

- по договору N 5 от 26.12.2017 г. - на общую сумму в размере 104.464,22 руб.;

- по договору N 6 от 18.01.2018 г. - на общую сумму в размере 119.184,84 руб.;

- по договору N 7 от 21.02.2018зг. - на общую сумму в размере 82.020,57 руб.;

- по договору N 8 от 09.04.2018 г. - на общую сумму в размере 98.817,05 руб.;

- по договору N 9 4 от 18.08.2017 г. - на общую сумму в размере 61.301,65 руб.

итого, на общую сумму в размере: 1.127.887,20 руб.

Судом первой инстанции верно установлено, что в период с 18.08.2017 г. по 07.05.2018 г. ответчик выплатил истцу в счет расчетов по договорам N 1 от 18.08.2017 г., N 2 от 08.09.2017 г., N 3 от 25.09.2017 г., N 4 от 24.10.2017 г., N 5 от 26.12.2017 г., N 6 от 18.01.2018 г., N 7 от 21.02.2018 г., N 8 от 09.04.2018 г., N 9 от 23.04.2018 г. денежные средства на общую сумму в размере 51.358.923,01 руб., в том числе:

- по договору подряда N 1 от 18.08.2017 г. - 7.790.638,96 руб.;

- по договору подряда N 2 от 08.09.2017 г. - 11.263.694,03 руб.

- по договору подряда N 3 от 25.09.2017 г. - 2.167.778,38 руб.;

- по договору подряда N 4 от 24.10.2017 г. - 5.252.697,28 руб.;

- по договору подряда N 5 от 26.12.2017 г. - 6.459.624,66 руб.;

- по договору подряда N 6 от 18.01.2018 г. - 4.646.269,38 руб.;

- по договору подряда N 7 от 21.02.2018 г. - 5.061.280,21 руб.;

- по договору подряда N 8 от 09.04.2018 г. - 3.148.445,50 руб.;

- по договору подряда N 9 от 23.04.2018 г. - 5.568.494,61 руб.

Также истцом (письмо) от 17.07.2019 г., обязательства ответчика по оплате выполненных истцом работ по договору подряда N 3 от 25.09.2017 г. были частично прекращены на сумму встречных однородных требований ответчика к истцу на сумму в размере 1213000 руб., судом первой инстанции учтено данное обстоятельство при расчете первоначальных требований. Ответчиком возражений по зачету на сумму в размере 1230000 руб. не заявлено.

Судом первой инстанции отклонены доводы ответчика о погашении им задолженности по договорам подряда посредством платежей истцу и третьим лицам.

Суд верно указал, что в соответствии со ст. 313 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если исполнение обязательства возложено должником на указанное третье лицо. С учетом указанной нормы Кодекса, платежи, осуществленные ответчиком третьим лицам, могут быть учтены в счет оплаты задолженности ответчика, образовавшейся при исполнении договоров подряда N 1 от 18.08.2017 г., N 2 от 08.09.2017 г., N 3 от 25.09.2017 г., N 4 от 24.10.2017 г., N 5 от 26.12.2017 г., N 6 от 18.01.2018 г., N 7 от 21.02.2018 г., N 8 от 09.04.2018 г., N 9 от 23.04.2018 г., при условии предоставления доказательств того, что у истца имелось неисполненное обязательство перед третьими лицами; исполнение такого обязательства было возложено истцом на ответчика, обязательства ответчика по оплате выполненных работ по договорам подряда N 1 от 18.08.2017 г., N 2 от 08.09.2017 г., N 3 от 25.09.2017 г., N 4 от 24.10.2017 г., N 5 от 26.12.2017 г., N 6 от 18.01.2018 г., N 7 от 21.02.2018 г., N 8 от 09.04.2018 г., N 9 от 23.04.2018 г. были полностью или частично прекращены зачетом встречных однородных требований ответчика к истцу о возврате денежных средств, оплаченных ответчиком за истца третьим лицам.

Судом первой инстанции также верно указано, что платежные поручения с указанием на оплату за выполнение работ в г. Майкопе не могли быть учтены истцом по первоначальному иску.

Судом первой инстанции верно установлено, что на момент обращения истца с иском в арбитражный суд по настоящему делу гарантийные сроки эксплуатации объектов, на которых истцом выполнялись работы, полностью истекли; в течение гарантийных сроков эксплуатации объектов ответчик в адрес истца каких-либо рекламационных актов в порядке, предусмотренном в пункте 14.5 договоров, не направлял; претензий по качеству выполненных работ, не заявлял, в связи с чем у ответчика отсутствуют договорные и иные правовые основания для отказа в возврате истцу сумм гарантийного удержания.

Суд первой инстанции посчитал, что в составе заявленных ответчиком платежей третьим лицам, перечисленных в Реестре платежных поручений, представленных ответчиком (Приложение N 2 к Отзыву на исковое заявление), учтены платежи на общую сумму в размере 3512609,32 руб., обязательства истца по возврату которых были ранее прекращены зачетом, заявление о котором было сделано истцом в Претензии от 20.09.2018 г., направленной ответчику 24.09.2019, что следует из текста претензии истца от 24.09.2019 и приложенного к данной претензии реестра платежей. Фактически зачет истцом произведен по встречным требованиям. Вместе с тем, судом первой инстанции не проверена ни сумма зачета, ни момент возникновения встречных обязательств.

В тоже время апелляционный суд полагает необходимым частично учесть доводы ответчика по зачету следующих сумм именно по первоначальному иску:

- 101 948,07 руб – размер неосновательного обогащения, определенный как сумма оплаты за выполнение работ в г. Белореченске, которых истец не производил. Данная сумма неосновательного обогащения истцом признается в отзыве на встречное исковое заявление.

- 4 395 622,41 руб – платежи, осуществленные ответчиком третьим лицам за истца.

Заявление о зачете данных сумм сделано ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции (отзывы, возражения, письменные пояснения).

Согласно п.19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск.

Кроме того, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Случаи недопустимости зачета перечислены в статье 411 Гражданского кодекса Российской Федерации. Таких обстоятельств не имеется.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" указано следующее.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете. Например, встречные требования сторон могут в момент своего возникновения быть неоднородными (требование о передаче вещи и требование о возврате суммы займа), но к моменту заявления о зачете встречные требования сторон уже будут однородны (требование о возмещении убытков за нарушение обязанности по передаче вещи и требование о возврате суммы займа).

Соблюдение критерия встречности требований для зачета согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает, что кредитор по активному требованию является должником по требованию, против которого зачитывается активное требование (далее - пассивное требование). В случаях, предусмотренных законом или договором, зачетом могут быть прекращены требования, не являющиеся встречными, например, согласно положениям пункта 4 статьи 313 ГК РФ.

В процессе рассмотрения настоящего спора ответчиком заявлено о зачете взысканных с него денежных средств в счет погашения задолженности. Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции не проверены реестры платежей , представленные сторонами в полном объеме. Суд только верно указал, что в составе заявленных ответчиком платежей в пользу третьих лиц учтены платежи ответчика третьим лицам ООО "Планета Групп" по платежному поручению N 233 от 19.04.2018 г. на сумму в размере 333.908,08 руб., N 506 от 15.08.2018 г. на сумму 654 042,86 руб.; N 529 от 28.08.2018 г. на сумму 300.000 руб.; в пользу ООО "Еврокреп" платежным поручением N 264 от 27.04.2018 г на сумму в размере 13.550,17 руб. Из актов сверки взаимных расчетов между истцом ООО "ЛП-Строй" и данными обществами следует, что на момент осуществления ответчиком данных платежей задолженность у истца перед данными третьими лицами отсутствовала; в актах сверки, подписанных истцом с ООО "Еврокреп" и ООО "Планета Групп", данные оплаты, осуществленные ответчиком, отражения не нашли. Указанные платежи к зачету приняты быть не могут.

Относительно иных платежей ООО «Промкомплектэлектро» третьим лицам за ООО «ЛП-Строй» суд апелляционной инстанции установил следующее.

В материалы дела согласно реестру представлены платежные поручения, заверенные кредитным учреждением, на сумму 4 417 320,41 рублей, согласно которым ООО «Промкомплектэлектро» осуществлены платежи третьим лицам за ООО «ЛП-Строй». ООО «ЛП-Строй» в свою очередь пояснило, что платежи третьим лицам на сумму 3 512 609,32 рублей зачтены им в счет погашения задолженности за выполненные работы по объектам, расположенным в г. Майкопе и в пос. Венцы. Кроме того, в суде первой инстанции истцом был заявлен частичный отказ от иска на сумму 947 916,50 рублей, составляющих платежи ООО «Промкомплектэлектро» в пользу третьих лиц: ООО «ЭПП» на сумму 935 604,27 руб, ИП Шестаков А.А. на сумму 12 312,23 рублей. После предъявления ООО «Промкомплектэлектро» встречного иска, ООО «ЛП-Строй» отозвало частичный отказ от иска. Однако истец по первоначальному иску полагает необходимым произвести зачет этой суммы в счет оплаты выполненных работ вне рамок подрядных договоров по объектам в г.Майкопе, п.Венцы (предмет встречного иска).

В реестре платежей , представленном ООО «ЛП-Строй», отсутствуют платежи: 735 604,27 рублей по платежному поручению №595 от 15.10.2018 в пользу ООО «ЭПП», 200 000,00 рублей по платежному поручению №605 от 18.10.2018 в пользу ООО «ЭПП», 12 312,23 рублей по платежному поручению №629 от 26.10.2018г. в пользу ИП Шестакова А.А.; 21 698 рублей от 07.12.2018года в пользу ООО «Донской алюминий».

В реестр ООО «ЛП-Строй» ошибочно включен платеж на сумму 64 902,81 рублей в пользу ООО «Планета групп».

В тоже время ООО «Промкомплектэлектро» при уплате сумм налоговых платежей округлило общую сумму на 0,60 рублей.

Платежи в пользу ООО «ЭПП» , ИП Шестакова А.А., не включенные в реестр платежей ООО «ЛП-Строй», но совершенные в погашение задолженности ООО «ЛП-Строй» перед указанными третьими лицами, истец признает.

ООО «ЛП-Строй» не признает платеж на сумму 21 698 рублей в пользу ООО «Донской алюминий», указывает, что задолженности ООО «ЛП-Строй» перед ООО «Донской алюминий» на данную сумму не значится, представил акт сверки взаимных расчетов с указанной организацией. ООО «Промкомплектэлектро» письменных доказательств, согласно которым ООО «ЛП-Строй» просило бы ответчика осуществить такой платеж в сумме 21 698 руб. в пользу ООО «Донской алюминий», не представило. Указанный платеж не подлежит учету в сумме зачета.

Выслушав представителей сторон, исследовав письменные пояснения сторон по вопросу расхождения суммы платежей, осуществленной ООО «Промкомплектэлектро» за ООО «ЛП-Строй» третьим лицам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что бесспорной, признаваемой сторонами суммой платежей в пользу третьих лиц в погашение задолженности ООО «ЛП-Строй» перед третьими лицами является 4 395 622,41 рублей.

Указанная сумма не была учтена судом первой инстанции при расчете основной задолженности, поскольку суд посчитал зачет частично осуществленным по встречному иску.

Вместе с тем в части встречных требований апелляционный суд приходит к следующему.

Ответчиком платежным поручением N 337 от 29.05.2018 г. на сумму в размере 2.134.250,58 руб. с основанием платежа "Оплата по сч.5 от 16.08.2017 г. за выполнение работ за г. Майкоп"; платежным поручением N 320 от 22.05.2018 г. на сумму 645.349,49 руб. с основанием платежа "Оплата по сч.5 от 16.08.2017 г. за выполнение работ за г. Майкоп"; платежным поручением N 402 от 20.05.2018 г. на сумму 2.082.367,18 руб. с основанием платежа "Оплата по сч.5 от 16.08.2017 г. за выполнение работ за г. Майкоп"; платежным поручением N 463 от 24.07.2018 г. на сумму 2.119.629,05 руб. с основанием платежа "Оплата по сч.5 от 16.08.2017 г. за выполнение работ за п.Венцы"; платежным поручением N 452 от 16.07.2018 г. на сумму 6.000 руб. с основанием платежа "Оплата по сч.5 от 16.08.2017 г. за выполнение работ за п.Венцы"; платежным поручением N 440 от 06.07.2018 г. на сумму 2.259.674,43 руб. с основанием платежа "Оплата по сч.5 от 16.08.2017 г. за выполнение работ за п.Венцы"; платежным поручением N 443 от 05.07.2018 г. на сумму 688.537,14 руб. с основанием платежа "Оплата по сч.5 от 16.08.2017 г. за выполнение работ за п.Венцы" на расчетный счет истца ООО "ЛП-Строй" были перечислены денежные средства на общую сумму в размере 9.935.804,87 руб.

ООО "ЛП-Строй" указывает, что данные платежи осуществлялись в счет частичной оплаты фактически выполненных истцом по заданию ответчика подрядных работ, выполненных без заключения письменных договоров подряда, на объектах "Магазин "Пятерочка" в Республике Адыгея, г. Майкоп по ул. Депутатская,8 по актам о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ N 1 от 14.05.2018 г.; N 2 от 31.05.2018 г.; N 3 от 02.10.2018 г. на общую сумму в размере 6.585.198,84 руб. и в Краснодарском крае, Гулькевический район п.Венцы, ул. Советская,9 по актам о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ N 1 от 09.06.2018 г.; N 2 от 18.06.2018 г.; N 3 от 02.10.2018 г. на общую сумму в размере 7.036.143,26 руб., итого работ на сумму в размере 13.621.342,10 руб. Истцом в материалы дела также были представлены доказательства направления в адрес ответчика актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ заказной почтой 03.10.2018 г., которые, однако, не были подписаны со стороны ответчика ООО "Промкомплектэлектро" без указания оснований для отказа приемки выполненных работ.

Суд первой инстанции установил наличие между сторонами спора фактических договорных отношений, в связи с чем пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания неосновательного обогащения. Между тем апелляционный суд не может посчитать доказанным факт выполнения истцом ООО "ЛП-Строй" по заданию ответчика ООО "Промкомплектэлектро" работ в Республике Адыгея, г. Майкоп по ул. Депутатская,8 на сумму в размере 6.585.198,84 руб. и в Краснодарском крае, Гулькевический район п.Венцы, ул. Советская,9 на сумму в размере 7.036.143,26 руб., итого на общую сумму в размере 13.621.342,10 руб..

В отсутствие наличия прямых договоров ( в отсутствие подписанных сторонами актов выполненных работ) и при наличии множества иных договоров в отношении ряда объектов между сторонами суду первой инстанции следовало возложить обязанности по доказыванию факта выполненных работ на истца.

Согласно результатам проведенной по делу судебной экспертизы факт выполнения работ на указанных объектах силами истца, как было указано выше при анализе экспертного заключения, подтверждения не нашел.

Так, относительно работ по системе видеонаблюдения, эксперт указал (т.12, л.д.126,139): «В деле имеются документы, указывающие на выполнение работ ООО «ЛП-Строй» работ по разделам «Система видеонаблюдения», «Система речевого оповещения о пожаре», «Автоматическая охранная сигнализация», «Автоматическая пожарная сигнализация» силами субподрядной организации ООО «Безопасный город-плюс». (Акт 118 от 07.06.2018г. выполненных ООО «Безопасный город-плюс» работ по монтажу и пуско-наладке комплексной системы безопасности по договору поставки 33/18-П от 29.05.2018г). Однако, согласно Акту № 2 выполненных работ, ООО «ЛП-Строй» завершило монтаж «Системы видеонаблюдения» до 31.05.18г., в то время как поставку оборудования и монтаж с пуско-наладкой данной системой ООО «Безопасный город-плюс» выполнило 07.06.2018г. согласно сведениям из Товарной накладной и акту №118. То есть, в Акте №2 ООО «ЛП-Строй» указало как «выполненные» работы по монтажу «Системы видеонаблюдения», в то время, как данные работы ООО «ЛП-Строй» не приняло у субподрядчика.»

Суд апелляционной инстанции учитывает противоречивость данных в представленных ООО «ЛП-Строй» документах в указанной части, сдача работ ранее их выполнения объективно невозможна. При таких обстоятельствах, выполнение работ по системе видеонаблюдения силами ООО «ЛП-Строй» не подтверждается.

Эксперт также указал (т.12, л.д. 126), что согласно Акту №3 от 02.10.2018 года ООО «ЛП-Строй» выполнило на 100% работы по устройству: системы речевого оповещения о пожаре, автоматической охранной сигнализации, автоматической пожарной сигнализации.

В то же время согласно акту о приемке выполненных работ №3 от 07.06.2018г. , подписанного между ООО «Промкомплектэлектро» и Заказчиком - ООО «Агроторг», все работы по объекту были сданы 07.06.2018года .

Относительно работ, выполненных ИП Приходченко А.В., эксперт указал (т.12, л.д. 129): При сопоставлении видов и объемов работ, выполненных ИП Приходченко А.В., установлено, что они соответствуют видам и объемам работ, отраженным в спорных актах в разделах: 2.4.1. Устройство каркаса здания; 2.4.4.Устройство наружных стен; 2.4.6. Устройство полов в графе – выполнено с начала строительства.

При сравнении сроков выполнения следует, что ООО «ЛП-Строй» в Акты №1 и №2 включило работы, еще не принятые у субподрядчика ИП Приходченко А.В.

Эксперт также указал (т. 12, л.д. 136), что в дело представлен Акт от 07.06.2018г. о приемке выполненных ИП Приходченко А.В. работ, указанных в Заявке №9 от 04.05.2018г., в котором среди выполненных ИП Приходченко А.В. работ значится и устройство стяжки пола. Акт принят Заказчиком -ООО «ЛП-Строй». Согласно этим документам работы по устройству стяжки выполнялись ООО «ЛП-Строй» силами субподрядной организации ИП Приходченко А.В. Однако ООО «Промкомплектэлектро» в материалы дела представлен Акт освидетельствования скрытых работ от 27.05.2018г. на устройство стяжки полов, подписанный представителем заказчика – ООО «Агроторг». Согласно указанному акту работы по устройству стяжки полов выполнялись ООО «Промкомплектэлектро». Акт освидетельствования скрытых работ, согласно которому работы по устройству стяжки пола выполнялись силами ООО «ЛП-Строй», в материалы дела не представлен.

Суд апелляционной инстанции, оценивая представленные в материалы дела доказательства, а также заключение эксперта, приходит к выводу, что работы по устройству стяжки пола являются скрытыми работами и в случае спора об их выполнении должны подтверждаться относимыми, достоверными доказательствами, к которым в том числе относится акт освидетельствования скрытых работ.

Суд апелляционной инстанции также учитывает обстоятельство взаимосвязанности лиц: Приходченко А.В. и ООО «ЛП-Строй» и оценивает критически документы, составленные между ООО «ЛП-Строй» и ИП Приходчекно А.В. в подтверждение факта выполнения работ для ООО «ЛП-Строй» на объекте в г. Майкопе, ул. Депутатская, 8. В частности, работы, отраженные в спорных актах по разделу Устройство каркаса здания, такие как «подготовка к окраске» являются скрытыми, следовательно, их выполнение должно подтверждаться актами освидетельствования скрытых работ. ООО «ПромКомплектЭлектро» представило в материалы дела Акт освидетельствования скрытых работ от 10.06.2018г., согласно которому представитель Заказчика – ООО «Агроторг» и производитель работ Уваров А. , произвели осмотр выполненных ООО «Промкомплектэлектро» работ –антикоррозийная защита металлоконструкций. При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может считать достоверными данные, указанные в документах, составленных между ООО «ЛП-Строй» и ИП Приходенко А.В.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом ООО «ЛП-Строй» о том, что сделки между аффилированными и взаимосвязанными лицами действующим законодательством не запрещены. Однако к реальному, фактическому исполнению таких сделок должен применяться повышенный стандарт доказывания (Определение Верховного Суда РФ по делу А32-43610/2015 от 13.07.2018).

В целях недопущения злоупотребления правами суды должны учитывать наличие взаимосвязи (аффилированности) лиц, совершивших сделку. Такие сделки подлежат более тщательному исследованию и оценке на предмет их фактического исполнения, в том числе в целях исключения обоснованных сомнений в их реальности.

Суд апелляционной инстанции полагает заслуживающими внимания доводы ООО «ПромКомплектЭлектро» о наличии признаков мнимости в сделке между ООО «ЛП-Строй» и ИП Приходченко А.В., оформленной в виде Заявки на выполнение работ, указанной в ней, на объекте в г. Майкопе, ул. Депутатская, 8. Опровержение факта и возможности выполнение ряда работ силами ИП Приходченко А.В., указанных в Заявке, взаимосвязь ИП Приходченко А.В. и ООО «ЛП-Строй», дают в своей совокупности обоснованные сомнения в достоверности данных, указанных в документах, составленных между ИП Приходченко А.В. и ООО «ЛП-Строй».

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может считать достоверными сведения, указанные в документах, составленных между ООО «ЛП-Строй» и ИП Приходченко А.В. , в частности указанных в Заявке №9 от 04.05.2018г., подписанной между ИП Приходченко А.В. и ООО «ЛП-Строй», силами предпринимателя.

Относительно работ и материалов, предоставленных ООО «Инжстройгрупп» для ООО «ЛП-Строй» эксперт в ходе проведенного исследования установил, что объем поставленного ООО «Инжстройгрупп» вентиляционного оборудования по счет-фактуре №31 от 10.05.2018г. не соответствует оборудованию, указанному в Актах выполненных работ, объем услуг предоставленных ООО «Инжстройгрупп» по счет-фактуре №31 от 10.05.2018г. по монтажу вентиляционной системы не соответствует перечню работ, указанному в Актах выполненных работ» (т.12, л.д.131).

В материалы дела ООО «Промкомплектэлектро» представлены Акт индивидуальных испытаний оборудования, Акт приемки установки в эксплуатацию, Акт комплексного опробования системы вентиляции от 04.06.2018, согласно которым работы по монтажу системы вентиляции и кондиционирования выполнялись ООО «Промкомплектэлектро».

Акт о проведении индивидуального испытания вентиляционного оборудования (предусмотрен п. 7.6 "СП 73.13330.2016. Внутренние санитарно-технические системы зданий"), содержащего сведения, что монтажной организацией была ООО «ЛП-Строй» - в дело не представлен. Учитывая вышеописанные обстоятельства, эксперт пришел к выводу, что монтаж системы вентиляции выполнялся ООО «Промкомплектэлектро».

Согласно правилам организации строительного производства сдаче работ по монтажу вентиляции предшествует проведение испытаний системы, составление Акта на скрытые работы.

Оценивая представленные в материалы дела доказательства, а также заключение эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что работы по устройству системы вентиляции являются скрытыми работами и в случае спора об их выполнении должны подтверждаться относимыми, достоверными доказательствами, к которым в том числе относятся акты освидетельствования скрытых работ, акты испытаний. Суд соглашается с выводом эксперта в указанной части.

В тоже время по объекту Универсам «Пятерочка», расположенный по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Депутатская, 8, относительно работ по разработке и размещению плана эвакуации эксперт указал (т.12, л.д. 125-126): «В Акте №3 от 02.10.18г. в разделе без номера «Разработка и размещение плана эвакуации» указано, что данные работы выполнены- 100%. На момент осмотра планы эвакуации в магазине размещены. На планах эвакуации указано: "Изготовлено ООО "Альфа-Безопасность". В материалах дела (т. 7, л. 130) представлен Договор №115/18 на выполнение работ по изготовлению планов эвакуации от 28.06.2018г., согласно которому ООО «ЛП-Строй» (Заказчик) поручает, а ООО «Альфа-безопасность» (Подрядчик) принимает на себя обязательства выполнить работы по изготовлению фотолюминисцентных планов эвакуации формата А2 (600*400) для помещений по адресу: Гулькевичский рай-он, п. Венцы-Заря, ул. Советская,9, в количестве 2 штуки и по адресу: г. Майкоп, ул. Депутатская, 8 в количестве 3 штук. На л. 135, т.7 представлен Акт от 24.07.2018г. о приемке ООО «ЛП-Строй» выполненных ООО «Альфа-безопасность» работ по изготовлению планов эвакуации по Договору №115/18 от 28.06.18г. Акт подписан обеими сторонами. Данные документы указывают на выполнение ООО «ЛП-Строй» работ по разделу «Разработка и размещение плана эвакуации» силами субподрядной организации».

Суд апелляционной инстанции учитывает, что выполнение указанных видов работ не носит скрытый характер. Планы эвакуации размещены на объекте, что установлено на момент экспертного осмотра. Выполнение данных работ силами иных подрядных организаций сторонами не опровергнуто. В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает установленным факт выполнения работ по разработке и размещению плана эвакуации ООО «ЛП-Строй» силами подрядной организации – ООО «Альфа-Безопасность». Согласно представленным ООО «ЛП-Строй» актам выполненных работ стоимость указанных работ составляет 10 169 руб. без НДС.

По объекту Универсам «Пятерочка», расположенному по адресу: Краснодарский край, Гулькевичский район, пос. Венцы, ул. Советская, 9 эксперт указал (т.12, л.д. 144), что в Акте №3 от 02.10.18г. в разделе без номера «Разработка и размещение плана эвакуации» указано, что данные работы выполнены- 100%. На момент осмотра планы эвакуации в магазине размещены. На планах эвакуации указано: "Изготовлено ООО "Альфа-Безопасность". В материалах дела (т. 7, л. 130) представлен Договор №115/18 на выполнение работ по изготовлению планов эвакуации от 28.06.2018г., согласно которому ООО «ЛП-Строй» (Заказчик) поручает, а ООО «Альфа-безопасность» (Подрядчик) принимает на себя обязательства выполнить работы по изготовлению фотолюминисцентных планов эвакуации формата А2 (600*400) для помещений по адресу: Гулькевичский рай-он, п. Венцы-Заря, ул. Советская,9, в количестве 2 штуки и по адресу: г. Майкоп, ул. Депутатская, 8 в количестве 3 штук. На л. 134, т.7 представлен Акт от 24.07.2018г. о приемке выполненных ООО «Альфа-безопасность» работ по изготовлению планов эвакуации по Договору №115/18 от 28.06.18г. Акт подписан обеими сторонами. Данные документы указывают на выполнение ООО «ЛП-Строй» работ по разделу «Разработка и размещение плана эвакуации» силами субподрядной организации.»

Выполнение указанных видов работ не носит скрытый характер. Их выполнение силами иных подрядных организаций сторонами не опровергнуто. В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает установленным факт выполнения работ по разработке и размещение плана эвакуации ООО «ЛП-Строй» силами подрядной организации – ООО «Альфа-Безопасность». Согласно представленным ООО «ЛП-Строй» актам выполненных работ стоимость указанных работ составляет 10 169 руб. без НДС.

Относительно работ по устройству стяжки пола на объекте, расположенном в пос. Венцы, ул. Советская, д.9 суд апелляционной инстанции установил: ООО «ЛП-Строй» представило в материалы дела договор на выполнение указанного вида работ с ИП Дружинин Д.Г. (т.10,л.д. 55) , акт по форме КС-2 от 28.05.2018, справку по форме КС-3 от 28.05.2018г, подписанные между ООО «ЛП-Строй» и ИП Дружини Д.Г..

В соответствии с законодательством о градостроительной деятельности (СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства.) лицо, осуществляющее строительство, должно вести исполнительную документацию, в том числе оформлять акты освидетельствования скрытых работ.

Согласно СНиП 12-01-2004 «Организация строительства» результаты приемки работ, скрываемых последующими работами, в соответствии с требованиями проектной и нормативной документации оформляются актами освидетельствования скрытых работ (Приложение В). (п. 6.2.1)

Необходимость освидетельствования скрытых работ следует также из смысла нормы статьи 53 Градостроительного кодекса РФ, которая указывает, что строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Работы по устройству стяжки пола являются скрытыми. После их освидетельствования и приемки возможно выполнение последующих работ, таких как устройство покрытий, прочего.

Актов освидетельствования работ по устройству стяжки пола силами ООО «ЛП-Строй» или иной привлеченной указанным обществом организацией , предпринимателем, в материалы дела не представлено.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Представленные ООО «ЛП-Строй» договор на выполнение указанного работ по устройству стяжки пола с ИП Дружинин Д.Г., акт по форме КС-2 от 28.05.2018, справка по форме КС-3 от 28.05.2018г., не отвечают указанным признакам достоверности.

При изложенных обстоятельствах факт выполнения работ по устройству стяжки пола на объекте в пос. Венцы, ул. Советская, 9 силами ООО «ЛП-Строй» не подтверждается в указанном в актах объеме.

Исследовав материалы дела, заключение эксперта, выслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выполнение работ на объектах, расположенных в г. Майкопе и в пос. Венцы силами ООО «ЛП-Строй» не подтверждается, за исключением работ по разработке и размещению планов эвакуации, выполнение которых было осуществлено привлеченной подрядной организацией ООО «Альфа-Безопасность».

Кроме того, поименованные в спорных актах, как выполненные субподрядчиком ООО «Энергия-У» работы, действительно выполнялись ООО «Энергия-У» как специализированной и лицензированной электромонтажной организацией по заказу истца ООО «ЛП-Строй», что принято ответчиком, в том числе и по встречному иску, без возражений. Стоимость выполненных работ составила - по объекту, расположенному в пос. Венцы, в разделе 2.4.11.6 , указаны работы (позиции 1017 и 1018) :

- по замеру полного сопротивления цепи «фаза-нуль» с общей стоимостью 4 659,99 руб. без НДС, 5 498,79 руб с НДС (18%)

-проверка наличия цепи между заземлителями и заземленными элементами 1320,14 руб без НДС, 1557,77 руб с НДС (18%)

Итого : 7056,56 руб с НДС

По объекту, расположенному в г. Майкопе, в разделе 2.4.11.6 , указаны работы (позиции 1017 и 1018) :

- по замеру полного сопротивления цепи «фаза-нуль» с общей стоимостью 7507,76 руб. без НДС, 8 859,16 руб с НДС (18%)

-проверка наличия цепи между заземлителями и заземленными элементами 1320,14 руб без НДС, 1557,77 руб с НДС (18%).

Итого 10 416,93 руб с НДС

Итого по объектам в г. Майкопе и в пос. Венцы: 17 473,48 руб. с НДС

Согласно представленным ООО «ЛП-Строй» актам выполненных работ стоимость работ по разработке и размещению планов эвакуации на объекте в г. Майкопе составляет 10 169 руб. без НДС (11 999,42 руб. с учетом НДС 18%) , на объекте в пос. Венцы -10 169 руб. без НДС (11 999,42 руб. с учетом НДС 18%).

Пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

На основании пункта 2 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В силу пункта 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В предмет доказывания по иску о взыскании неосновательного обогащения входят обстоятельства приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца, отсутствие правовых оснований такого приобретения или сбережения, размер неосновательного обогащения.

Учитывая неосновательность получения подрядчиком спорных денежных средств в отсутствие факта заключения договоров подряда и фактического выполнения комплекса работ, указанных в спорных односторонних акта, что подтверждается как отсутствием исполнительской документации, так и заключением эксперта, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности встречных исковых требований. Решение в данной части подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Требования встречного искового заявления суд апелляционной инстанции считает подлежащими удовлетворению частично. Судом установлено, что выполнение работ на объектах, расположенных в г. Майкопе и в пос. Венцы силами ООО «ЛП-Строй» не подтверждается, за исключением работ, выполнение которых было осуществлено привлеченными подрядными организациями ООО «Альфа-Безопасность», ООО «Энергия-У». Таким образом, стоимость выполнения указанных работ в сумме 23 998,84 рублей подлежит исключению из расчета задолженности по встречному исковому заявлению. С учетом изложенного, по встречному иску взысканию подлежит сумма в размере 9894332,55 рублей неосновательного обогащения.

Поскольку подрядчиком не доказано фактическое выполнение работ по указанным объектам, то зачет денежных средств (в части признаваемой и заявленной истцом по первоначальному иску), осуществленных заказчиком в пользу третьих лиц, не состоялся.

При таких обстоятельствах платежи, осуществленные ответчиком по первоначальному иску в счет третьих лиц, являются встречными именно по отношению к первоначально заявленным требованиям. В данном случае обязательства ответчика перед истцом по первоначальному иску были частично прекращены зачетом встречного однородного требования с соблюдением положений статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Данная сумма неоднократно уточнялась судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства судом первой инстанции не проверялись. Сторонами в материалы дела представлены реестры соответствующих платежей, в котроых имеются совпадения и противоречия. Суд из реестра платежей ООО «ЛП-Срой» исключил сумму в размере 64 902,81 руб, значащуюся как оплата ООО «Планета групп», поскольку такого платежа не было; 50 000 руб., которые согласно пояснениям истца от 05.02.2021г. относятся на ООО «Декорметаллконструкция», фактически оплачены в пользу ООО «Планета групп», что подтверждается платежным поручением. Кроме того, 14 902,81 руб. уже были учтены как оплата в пользу ООО «Планета групп» . В итоге, в реестре платежей ООО «ЛП-Строй» суммы 50000 руб и 14 902,81 руб учитываются дважды, подлежат исключению из расчета.Из реестра платежей, представленного ответчиком и проверенного судом и истцом, следует исключить 21 698 руб. платеж в пользу ООО «Донской алюминий», поскольку оснований данного платежа не установлено.

При таких обстоятельствах, следует учитывать в произведенном зачете платежи, осуществленные ответчиком третьим лицам за истца в размере 4 395 622,41 руб . Кроме того, в расчете задолженности следует учесть зачет на сумму 101 948,07 руб. – размер неосновательного обогащения, определенный как сумма оплаты за выполнение работ в г. Белореченске, которых истец не выполнял. Данная сумма неосновательного обогащения истцом признается в отзыве на встречное исковое заявление.

Учитывая вывод суда апелляционной инстанции о недоказанности факта выполнения работ ООО «ЛП-Строй» на объектах, расположенных в г. Майкопе и в пос. Венцы, не может быть принят во внимание довод ООО «ЛП-Строй» о зачете суммы платежей третьим лицам на сумму 3 512 609,32 рублей в счет погашения задолженности ответчика перед истцом за выполненные работы на указанных объектах.

Согласно материалам дела ООО «Промкомплектэлектро» сумму платежей в размере 4 417 320,41 руб., осуществленных за ООО «ЛП-Строй» в пользу третьих лиц, направляло в зачет требований первоначального иска в суде первой инстанции.

Также в отзыве на первоначальный иск ООО «Промкомплектэлектро» в суде первой инстанции приводило контррасчет первоначального иска, в зачет которого направляло сумму платежа в размере 101 948,07 рублей. Данный платеж был осуществлен ООО «Промкомплектэлектро» непосредственно в пользу ООО «ЛП-Строй» с указанием назначения платежа- оплата за выполнение работ г. Белореченск. Поскольку в г. Белореченске ООО «ЛП-Строй» работ не выполняло, указанная сумма платежа была направлена ООО «Промкомплектэлектро» в зачет требований первоначального иска в суде первой инстанции. Обстоятельство невыполнения работ ООО «ЛП-Строй» в г. Белореченске сторонами не оспаривается, платеж признается ошибочным.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции произвел расчет задолженности ООО «Промкомлектэлектро» перед ООО «ЛП-Строй» по договорам №№1-9 исходя из следующего:

- 61 386 183,89 рублей – сумма выполненных ООО «ЛП-Строй» работ по договорам подряда №№1-9 , включая работы по разработке рабочей документации.

- 1 211 114,12 рублей – генподряд (2% от 60 555 705,94 рублей , которые составляют суммы выполненных работ по договорам подряда №№1-9 без учета работ по разработке рабочей документации)

-51 358 923,01 рублей- сумма оплат ООО «Промкомплектэлектро» по договорам №№1-9

- 1 213 000,00 рублей – сумма займа ООО «Промкомплектэлектро» в пользу ООО «ЛП-Строй»

- 101 948,07 руб – размер неосновательного обогащения, определенный как сумма оплаты за выполнение работ в г. Белореченске, которых ООО «ЛП-Строй» не производило.

- 4 395 622,41 руб. – платежи ООО «Промкомплектэлектро» третьим лицам за ООО «ЛП-Строй»

61 386 183,89- 1 211 114,12- 51 358 923,01- 1 213 000 – 4 395 622,41 -101 948,07 = 3 105 576,28 рублей - задолженность ООО «Промкомплектэлектро» перед ООО «ЛП-Строй» за выполнение работ по договорам подряда №№1-9, а также за разработку рабочей документации.

Таким образом, по первоначальному иску следует взыскать 3 105 576,28 руб.

При таких обстоятельствах решение суда в данной части подлежит изменению.

В части взыскания неустойки по первоначальному иску апелляционный суд полагает верным исходить из расчета неустойки по каждому акту по договорам с учетом указания конечных дат и учитывает момент погашения встречных обязательств, возврат гарантийного удержания.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - постановление Пленума N 6), обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1 статьи 407 ГК РФ). Перечень оснований прекращения обязательств не является закрытым, поэтому стороны могут в своем соглашении предусмотреть не упомянутое в законе или ином правовом акте основание прекращения обязательства и прекратить как договорное, так и внедоговорное обязательство, а также определить последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства (пункт 3 статьи 407 ГК РФ).

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что судом первой инстанции не проверены расчеты истца в части начисления неустойки по первоначальному иску в части начисления гарантийного удержания, а также не учтена переплата в целом по всем договорам подряда, что в конечном итоге повлияло на размер неустойки.

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946 был выражен правовой подход о том, что прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой. Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, удержание, предусмотренное условиями договора, относящееся к порядку расчетов, не может быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 ГК РФ).

Таким образом, при расчете неустойки подлежали учету переплаты по договорам, момент прекращения обязательств зачетом, начисления по гарантийному удержанию.

Судом первой инстанции верно отклонен довод ответчика о необходимости уменьшения суммы задолженности ответчика перед истцом на размер гарантийного удержания, предусмотренного договорами подряда согласно п.п. 4.9, 14.3 договоров подряда, но не исправлены ошибки истца в датах отпадения гарантийного удержания.

Сумма генподряда с учетом спорных актов составила 1 211 114,12 рублей.

Апелляционным судом предложено сторонам представить справочные расчеты неустойки с учетом указанных обстоятельств.

Так, ООО «ЛП-Строй» в расчете, представленном к судебному заседанию 10.03.2021г., произведенном с учетом гарантийного удержания, в разделе по договору №7 ошибочно определена дата возврата суммы гарантийного удержания. Дата последнего акта выполненных работ по данному договору 22.03.2018года. Соответственно срок гарантийной эксплуатации истек 22.04.2019 года, а срок возврата гарантийного удержания определен по истечении 15 рабочих дней и истек 13.05.2019года. В расчете ООО «ЛП-Строй» такой срок неправильно указан как 05.04.2019. Кроме того, ООО «ЛП-Строй» в расчете неустойки не учло переплату по договорам.

Условиями договоров подряда N 1 от 18.08.2017 г., N 2 от 08.09.2017 г., N 3 от 25.09.2017 г., N 4 от 24.10.2017 г., N 5 от 26.12.2017 г., N 6 от 18.01.2018 г., N 7 от 21.02.2018 г., N 8 от 09.04.2018 г., N 9 от 23.04.2018 г. предусмотрена обязанность ответчика по оплате штрафной неустойки за нарушение сроков платежей, предусмотренных договором, по ставке 0,05% от суммы задолженности за каждый день просрочки (п. 16.10 договоров подряда).

Согласно п.4.3 договоров окончательный расчет за выполненные работы производится с зачетом ранее оплаченного аванса, с учетом гарантийных удержаний, предусмотренных п.4.7 договоров, в течение 10 банковских дней с момента подписания Акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, при условии предоставления оригиналов счета и счет-фактуры, оформленных в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах.

Пунктами 8.2., 8.2.1 согласована процедура направления заказчику и подписания им в течение 7 рабочих дней актов о приемке выполненных работ.

Суд первой инстанции согласился с расчетом неустойки, представленным истцом, вместе с тем судом не учтены указанные выше обстоятельства по погашению задолженности путем зачета встречных требований и правильному расчету неустойки с учетом переплаты по договорам (которая истцом вообще не учтена в расчете неустойки), периодов гарантийного удержания (неправильно учтенных истцом).

Гарантийное удержание в размере 5% не учитывается первоначально при начислении неустойки, принимается к учету для целей начисления неустойки по истечение 1 календарного года плюс 15 рабочих дней - с даты последнего подписанного акта выполненных работ по каждому объекту - согл. п. 4.8. Договоров.

При этом апелляционный суд отмечает, что определенная судом сумма основной задолженности в размере 3105576,28 руб. включает в себя задолженность по договорам подряда , а также за разработку проектной и рабочей документации. При этом неустойка подлежит расчету по договорам по каждому акту.

Апелляционный суд полагает, что при расчете неустойки учитываются платежи, осуществленные ответчиком третьим лицам за ООО «ЛП-Строй», в те даты, в которые данные платежи были осуществлены и одновременно уже возникло (существовало) обязательство по оплате работ ООО «ЛП-Строй» по договорам. Апелляционным судом при расчете неустойки учтены платежи третьим лицам на сумму 4 395 622,41 руб (4 417 320,41 – 21 698 (в пользу ООО «Донской Алюминий» ) + 101 948,07 руб (оплата за Белореченск) = 4 497 570,48 руб.

Проверив расчеты неустойки, представленные сторонами, суд апелляционной инстанции признает верным расчет, произведенный ООО «Промкомплектэлектро» 05.03.2021года, согласно которому сумма неустойки по состоянию на 24.12.2019 года по договорам подряда №№2-9 составляет 2183786,46 рублей.

Исходя из изложенного неустойка 2183786,46 рублей подлежит взысканию с ответчика в пользу истца по первоначальному иску на основании статей 309,310, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации. Решение суда первой инстанции в данной части также подлежит изменению.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат пропорциональному распределению по каждому иску.

По первоначальному иску заявлено требований на сумму 11969266,89 руб., удовлетворены на сумму 5289362,74 руб.

По встречному иску заявлено требований на сумму 9935804,87 руб., удовлетворены на сумму 9894332,55 руб.

При подаче первоначального и встречного иска государственная пошлина не оплачена.

Поскольку решение суда в части удовлетворения первоначальных и встречных исковых требований подлежит изменению, то судебные расходы по апелляционной жалобе и судебной экспертизе также подлежат пропорциональному распределению с учетом частичного удовлетворения каждого иска и апелляционной жалобы. При подаче апелляционной жалобы обществом с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро" оплачено 3000 рублей государственной пошлины.

Общество с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро" в счет оплаты экспертизы перечислило на депозитный счет апелляционного суда
165 000 руб. по платежным поручениям №440 от 02.06.2020, №701 от 08.09.2020.

Определением апелляционного суда от 17.02.2021 эксперту с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в счет оплаты стоимости судебной экспертизы перечислено 140 000 руб.

Денежные средства в оставшейся сумме – 25000 рублей подлежат возврату с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда плательщику – ООО "Промкомплектэлектро" после поступления от указанного лица заявления о возврате денежных средств с банковскими реквизитами для возврата.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.03.2020 по делу
№ А53-34904/2019 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

«По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛП-Строй" 7 686 393, 61 рублей задолженности и 2183786,46 рублей неустойки. В остальной части иска отказать.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЛП-Строй"в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро" 9894332,55 рублей неосновательного обогащения. В остальной части иска отказать.

Окончательно путем зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЛП-Строй" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро" 24152.48 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЛП-Строй" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 14529 рублей по первоначальному иску, 72376 рублей по встречному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 68317 рублей по первоначальному иску, 303 рубля по встречному иску.».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЛП-Строй"в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро" 81984 рубля судебных расходов по экспертизе и 1756,80 рубля судебных расходов по апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Промкомплектэлектро" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного суда 25000 руб., внесенных платежным поручением №701 от 08.09.2020 в счет оплаты судебной экспертизы, после предоставления заявления с указанием реквизитов для перечисления.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий И.Н. Глазунова

Судьи Р.Р. Илюшин

Н.В. Нарышкина