Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2022 № 15АП-651/2022

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности иобоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                      дело № А32-23819/2021

11 марта 2022 года                                                                                            15АП-651/2022

Резолютивная часть постановления объявлена марта 2022 года

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2022 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Деминой Я.А., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бадаевой Е.А.,

при участии посредством  веб-конференции:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Краснодарскому краю: представитель по доверенности от 24.01.2022       Каминский В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу акционерного общества "Спецавтохозяйство по уборке города" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.12.2021 по делу № А32-23819/2021 по заявлению акционерного общества "Спецавтохозяйство по уборке города",

заинтересованные лица: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по Краснодарскому краю; Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Спецавтохозяйство по уборке города" в лице конкурсного управляющего Павловой А.И (далее также - АО "САХ по уборке города",  общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 31.12.2020 № 18-30/16 и решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 16.04.2021 № 24-12-464.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.12.2021 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество "Спецавтохозяйство по уборке города" обжаловало решение суда первой инстанции от 20.12.2021 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемый судебный акт отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что при принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции допущено нарушение норм материального права. В частности, в материалах налоговой проверки (акт № 18-24/10 от 22.05.2019, решение МИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 31.12.2020 № 18-30/16, решение УФНС по Краснодарскому краю от 16.04.2021 № 24-12-464 и др.) и в материалах дела отсутствуют подтверждения выявления объекта налогообложения по НДС в связи с оказанием в проверяемом периоде услуг по безвозмездному вывозу сверхнормативных объемов ТБО (бросовых отходов) неопределенному кругу лиц, что прямо указывает (подтверждает) на отсутствие правонарушения, установленного пунктом 1 статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, отсутствия операций по безвозмездному оказанию услуг, а также необлагаемых НДС операций, так как в проверяемом периоде (2015 - 2017 годы) осуществлялись только облагаемые НДС операции, что также подтверждает МИФНС России № 7 России по Краснодарскому краю в акте от 22.05.2019 № 18-24/10 на странице 13, где закреплено, что деятельности освобождаемой от НДС не установлено. Указанное, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии в проверяемом периоде нарушений  пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, который обязывает налогоплательщика  вести раздельный учет входного НДС только в том случае, если у него есть и облагаемые, и не облагаемые НДС операции, но в проверяемом периоде (2015 - 2017 годы) АО "САХ по уборке города" осуществлялись только облагаемые НДС операции, так как налоговым органом не представлены доказательства обратного.

Кроме того, заявитель указывает, что налоговым органом в нарушение требований  подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации для уменьшения вычетов по НДС был применен расчетный метод, основания, для применения которого отсутствовали (страницы 18-28, 34-42, 52-62).

Положения статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации наделяют налогоплательщика правом на применение налоговых вычетов по НДС в полном объеме, а применение пропорции является вопреки указанным нормам, незаконным.

Судом первой инстанции неполно выяснены фактические обстоятельства дела.  Налоговым органом в ходе проверки установлено, что в нормы накопления не вошли отходы, образуемые при обрезке кустарников, деревьев, уборке листвы (абзац 1 стр. 13 решения № 18-30/16 от 31.12.2021), которые также являются сверхнормативными объемами, установленными выше указанными нормативно-правовыми актами.

Данные сравнительного анализа подтверждают отсутствие безвозмездного оказания  услуг не определенному кругу лиц в 2015, 2016, 2017 годах.

Судебный акт вынесен при неполном исследовании обстоятельств, имеющих ключевое значение для правильного разрешения спора.

Затраты, связанные с технологией оказания услуг не может квалифицироваться как реализация товаров (работ, услуг) неопределенному кругу лиц, по которым не возникает объекта налогообложения НДС, что находит свое подтверждение в абзаце 3 страницы 12 решения от 16.04.2021 № 24-12-464.

На страницах 14, 30, 50 решения от 31.12.2021 № 18-30/16 отражено занижение норм накопления при расчете тарифа, повлекшее за собой как занижение тарифа, так и занижение налогооблагаемой базы по НДС.

По мнению общества, данный вывод налогового органа является ошибочным.

Данные обстоятельства послужили поводом АО "САХ по уборке города" для заявления ходатайства о проведении экспертизы, в удовлетворении которого было необоснованно отказано.

Кроме того, заявитель указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права.

В судебном заседании, состоявшемся 14.12.2021, не был объявлен состав арбитражного суда, и кто ведет протокол судебного заседания; секретарь судебного заседания отсутствовал; во время проведения судебного процесса протокол не велся, аудиозапись не осуществлялась.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал правовую позицию по спору, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя налогового органа, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией ФНС России № 7 по Краснодарскому краю в отношении Акционерного общества "Спецавтохозяйство по уборке города" (далее - АО "САХ по уборке города"), проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства за 2015, 2016, 2017 годы.

По результатам проверки составлен акт от 22.05.2019 № 18-24/10 (дата вручения 03.02.2020).

Обществом представлены возражения от 02.03.2020 № 02/7-208, от 06.03.2020 № 02/7-227.

Извещением  от 02.07.2020 № 18-09/784 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки назначена дата рассмотрения 20.07.2020, по итогам которого вынесено решение от 30.07.2020 № 18-30/08 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом составлено дополнение к акту налоговой проверки от 18.09.2020 № 18-24/9, на которое АО "САХ по уборке города" представлено возражение от 19.10.2020.

27 ноября 2020 года рассмотрены материалы проверки, налоговым органом вынесено решение от 31.12.2020 № 18-30/16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение от 31.12.2020                 № 18-30/16).

Решением от 31.12.2020 № 18-30/16 АО "САХ по уборке города" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьями 75, 81 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату следующих налогов, пеней и штрафов:

1. НДС за 2015, 2016, 2017 годы в сумме 93725434 руб. (стр. 87, 88 решения от 31.12.2020 г. № 18-30/16).

2. Налога на прибыль за 2017 г. в сумме 6179224 руб. (в том числе федеральный бюджет - 926884 руб., бюджет субъекта Российской Федерации - 5252340 руб.), (стр. 88 решения от 31.12.2020 № 18-30/16).

3. Пени в сумме 35595014 руб. (стр.88 решения от 31.12.2020 № 18-30/16):

- за несвоевременную уплату НДС в сумме 34573864 руб. (стр. 87 решения от 31.12.2020 № 18-30/16);

- за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 1021150 руб. (в том числе федеральный бюджет - 153298 руб., бюджет субъекта Российской Федерации - 867852 руб.) (стр. 88 решения от 31.12.2020 № 18-30/16).

Руководствуясь пунктом 9 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и в связи с несогласием с данным решением инспекции, на основании статей 101, 137-139 Налогового кодекса Российской Федерации АО "САХ по уборке города" подало 12.02.2021 апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 16.04.2021    № 24-12-464 (далее - решение от 16.04.2021 № 24-12-464) апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а решение МИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 31.12.2020 № 18-30/16 вступило в законную силу со дня принятия вышеназванного решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю.

По мнению АО "САХ по уборке города", решение МИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 31.12.2020 № 18-30/16 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 11.10.2018 № 24-12-464 незаконными и необоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было.

Судом установлено, что инспекция доначислила обществу за 2015-2017 годы налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 93 725 434 руб., пени по НДС в сумме 34 573 864 руб., налог на прибыль предприятий за 2017 в сумме 6179224 руб., (в том числе: в Федеральный бюджет - 926 884 руб., пени - 153298 руб., в бюджет субъекта РФ - 5 252 340 руб., пени - 867 852 руб.), штраф по пункту  1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) за неуплату НДС в сумме 94 504 руб., за неуплату налога на прибыль организаций - 308 962 руб.

Налогоплательщик подал апелляционную жалобу в УФНС по Краснодарскому краю, по результатам которой решением Управления от 16.04.2021 № 24-12-464 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Основанием для доначисления послужили факты неправомерного включения в состав вычетов по НДС сумм налога, при фактически осуществляемой облагаемой и необлагаемой (уборка сверхплановых отходов) деятельности, без применения расчета пропорции в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, которые установлены в результате оказания услуг населению и юридическим лицам по вывозу твердых бытовых отходов (далее - ТБО, ТКО) на основании типовых договоров, а также оказания услуг по безвозмездному вывозу сверхнормативных объемов ТБО (бросовых отходов).

Общество в заявлении ссылается на то, что должностными лицами Инспекции не соблюдены существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки в части длительных задержек вручения акта выездной налоговой проверки от 22.05.2019 № 18-24/10 (пункты 1, 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации).

Составленный инспекцией акт выездной налоговой проверки от 22.05.2019 № 18-24/10 был вручен представителю заявителя по доверенности       (Перфильевой И.В.) 03.02.2020, то есть с нарушением срока, установленного пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако, как установлено судом и следует из материалов дела, извещением от 30.01.2020 № 18-09/210 общество было уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, назначенным на 06.03.2020 года. Указанное извещение получено представителем заявителя по доверенности (Перфильевой И.В.) 03.02.2020.

Обществом представлены в инспекцию письменные возражения на акт выездной налоговой проверки (вх. от 04.03.2020 № 010083), по результатам рассмотрения которых (протокол от 27.07.2020), инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 30.07.2020       № 18-30/8.

Дополнение к акту налоговой проверки от 18.09.2020 №18-24/9 вручено представителю общества по доверенности 28.09.2020.

Таким образом, обществу была предоставлена возможность участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки, что подтверждается извещениями о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 30.01.2020 № 08-09/210 (получено 03.02.2020 представителем общества по доверенности) от 20.07.2020 № 19-09/1374 (получено 21.07.2020 представителем общества по доверенности), 25.09.2020 № 18-25/43 (получено 28.09.2020 представителем общества по доверенности), 28.10.2020 № 18-25/83 (получено 28.10.2020 представителем общества по доверенности).

Таким образом, нарушение инспекцией пятидневного срока вручения акта налоговой проверки не повлияло на реализацию заявителем права на представление возражений на акт налоговой проверки и участие в рассмотрении материалов налоговой проверки (протоколы рассмотрения материалов проверки от 27.07.2020, 28.10.2020, 27.11.2020).

При этом, нарушение пятидневного срока направления акта проверки налогоплательщику не является безусловным основанием для отмены решения инспекции, поскольку в рассматриваемом случае оно не лишило налогоплательщика права на участие в рассмотрении материалов проверки и представление объяснений (абзац 2 пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Указанная правовая позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.04.2016 по делу № А15-1769/2015.

Заявителя также указал на процессуальные нарушения при проведении допросов свидетелей.

Пунктом 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Действующие нормы Налогового кодекса Российской Федерации не содержат детального описания порядка проведения допроса свидетеля.

Нормативная регламентация начального этапа процедуры допроса ограничена в Налоговом кодексе Российской Федерации указанием, что до момента получения свидетельских показаний должностное лицо, проводящее допрос, обязано в соответствии с пунктом 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации предупредить свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

При отсутствии в протоколе отметки, о предупреждении свидетеля об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, уклонение от их дачи или отказ от дачи таких показаний, данный протокол не может быть принят в качестве доказательства, изобличающего вину налогоплательщика.

Право налогового органа использовать свидетельские показания при установлении обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, закреплено статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2011 N 321-0-0 положения пункта 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в системе действующего законодательства не предполагают использование недопустимых доказательств, при доказывании в суде факта налогового правонарушения, а потому не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права и свободы.

Таким образом, обязательным условием для придания показаниям допрошенного лица доказательной силы (в том числе при доказывании факта налогового правонарушения) являются оформление полученных от лица сведений в виде протокола, отвечающего требованиям статей 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, и предупреждение допрашиваемого (с отметкой об этом в протоколе) об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Инспекцией были проведены допросы свидетелей, по итогам проведения которых, составлены протоколы, в частности:

от 10.05.2018 № 16-26/55,от 09.08.2018 № 16-26/132 Белоцерковский Д. В.;

от 14.05.2018 № 16-26/64 Куприянова Е.А.;

от 23.07.2018 №16-26/117, от 17.10.2018 № 16-26/159 Перфильева И.В.;

от 24.07.2018 № 16-26/118 Дергачева Е.А.;

от 06.09.2018 № 16-26/142 Кудряшов М.М.;

от 10.09.2018 № 16-26/143 Стаценко Е.В.;

от 22.10.2018 № 16-26/162 Гвенцадзе Ц.К.;

от 23.10.2018 №16-26/164, от 24.10.2018 № 16-26/165 Таран В.В.;

Однако, по мнению общества, перечисленные выше показания свидетелей получены методом психологического давления в связи с заданным свидетелям вопросом: "Готовы ли подтвердить свои показания в суде, в случае привлечения вас в качестве свидетеля?".

Указанные доводы являются необоснованными, поскольку в решении отражены показания лиц, позволяющие оценить причину и факты, имеющие значения для установленных проверкой нарушений. При этом указание общества в заявлении на психологическое давление, оказанное на свидетелей со стороны должностных лиц налогового органа при проведении допросов, документально не подтверждено, так как свидетели не внесли в протокол допроса каких-либо замечаний, и не обращались с претензиями в вышестоящий налоговый орган, в правоохранительные или судебные органы.

Показания свидетелей, которые не имели существенного значения при квалификации вменяемого обществу правонарушения в оспариваемом решении, не отражались. Однако заявителем не приводятся доводы о том, каким образом "спорные", по его мнению, показания свидетелей повлияли на обоснованность принятия решения.

Таким образом, инспекцией отражены показания лиц, позволяющие оценить причину и факты, имеющие значение для установленных проверкой нарушений и показания свидетелей использованы в совокупности с иными материалами и доказательствами, полученными в ходе проверки. А, следовательно, данные доводы подлежат отклонению как необоснованные.

Заявитель указал, что не опрошен ни один из руководителей общества, обладающие объективной информацией о деятельности организации в проверяемом периоде.

В указанной части судом установлено и из материалов дела следует, что налоговым органом направлялись как поручения о допросе, так и повестки лицам, осуществлявшим руководство: Дедовой А.Н. (уведомление о невозможности допроса в связи неявкой свидетеля от 23.05.2019 № 8), Ломакиной С.А., (уведомление о невозможности допроса в связи неявкой свидетеля от 04.09.2020 №1742), Шияновскому О.С. (повестка от 06.08.2020 № 645), Ногаевой Д.М. (повестка от 06.08.2020 № 644), Сухоловскому В.П. (уведомление о невозможности допроса в связи неявкой свидетеля от 10.09.2020 № 88), Урушадзе Г.Р. (повестка от 07.08.2020 № 649), Свиридовой М.С. (уведомление о невозможности допроса в связи неявкой свидетеля от 04.09.2020 № 493).

Между тем, указанные лица на допрос не явились, о причинах неявки не сообщили.

Таким образом, довод общества в указанной части является необоснованным. Инспекция приняла надлежащие меры для допроса указанных выше работников общества. В свою очередь, полученные инспекцией в ходе проверки доказательства достаточны были для принятия решения.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В силу основных начал законодательства о налогах и сборах, закрепленных в статье 3 Налогового кодекса, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

При этом статьей 149 Налогового кодекса Российской Федерации установлен перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения).

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами.

При этом вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В пункте 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 названной статьи.

Судами высшей инстанции, в том числе определением Верховного суда Российской Федерации от 22.07.2016 N 305-КГ16-4920, указано на то, что избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 Кодекса, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае: приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налогоплательщик вправе не применять вышеназванное положение к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав. При этом указанные в абзаце четвертом пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы НДС, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, пропорция, указанная в абзаце 4 пункта 4 статьи 170 Кодекса определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав за налоговый период.

При этом определение пропорции осуществляется с учетом следующих особенностей:

- при определении стоимости услуг по предоставлению займа денежными средствами, операции по реализации которых освобождаются от налогообложения, учитывается сумма доходов в виде процентов, начисленных налогоплательщиком в текущем налоговом периоде;

- при определении стоимости ценных бумаг, операции по реализации которых освобождаются от налогообложения, учитывается сумма дохода от такой реализации, определяемая как совокупная разница между ценой реализованных ценных бумаг, определяемой с учетом положений статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации, и расходами на приобретение и (или) реализацию этих ценных бумаг, определяемыми с учетом положений статьи 280 Кодекса, при условии, что такая разница является положительной. Если указанная разница является отрицательной, то она не учитывается при определении суммы чистого дохода.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Согласно пункту 4 статьи 149 Налогового кодекса в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению НДС, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

При этом, поскольку налоговое законодательство не содержит конкретных норм, регламентирующих порядок ведения раздельного учета, принципы раздельного учета операций следует закрепить в учетной политике для целей налогообложения.

Статьей 8 Федерального закона N 402-ФЗ от 06.12.2011 "О бухгалтерском учете" установлено, что совокупность способов ведения экономическим субъектом бухгалтерского учета составляет его учетную политику. Экономический субъект самостоятельно формирует свою учетную политику, руководствуясь законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, федеральными и отраслевыми стандартами. При формировании учетной политики в отношении конкретного объекта бухгалтерского учета выбирается способ ведения бухгалтерского учета из способов, допускаемых федеральными стандартами. В случае, если в отношении конкретного объекта бухгалтерского учета федеральными стандартами не установлен способ ведения бухгалтерского учета, такой способ самостоятельно разрабатывается исходя из требований, установленных законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, федеральными и (или) отраслевыми стандартами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации, учетная политика для целей налогообложения - выбранная налогоплательщиком совокупность допускаемых Налоговым кодексом Российской Федерации способов (методов) определения доходов и (или) расходов, их признания, оценки и распределения, а также учета иных необходимых для целей налогообложения показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика.

При этом налогоплательщики, разрабатывая порядок ведения раздельного учета, исходя из условий осуществления ими отдельных видов деятельности, должны иметь в виду, что такой учет должен обеспечивать возможность достоверного определения соответствующих налоговых обязанностей.

Как следует из материалов дела, в соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на добавленную стоимость и на основании статьи 23 Кодекса обязано уплачивать налоги и предоставлять декларации.

Как следует из представленных материалов проверки, в проверяемом периоде обществом оказаны услуги населению и юридическим лицам по вывозу ТБО. Также заявителем оказаны услуги по вывозу сверхнормативных объемов ТБО неопределенному кругу лиц без взимания оплаты.

Документами, свидетельствующими об оказании АО "САХ по уборке города" услуг по вывозу сверхнормативных объемов ТБО, являются реестры переданных отходов в разрезе каждого транспортного средства, акты об оказании услуг с указанием количества принятых отходов полигоном, реестры взвешивания транспортных средств и иные документы (счета-фактуры, договоры на прием отходов, платежные документы за принятые отходы и т.д.), представленные Обществом в рамках проверки.

В то же время, налогоплательщиком не включена в налоговую базу по НДС стоимость услуг по уборке бросового мусора, субсидируемая администрацией (соглашения на предоставление субсидий на возмещение затрат, связанных с осуществлением сбора и вывоза ТБО с Департаментом городского хозяйства администрации города-курорта Сочи от 23.03.2015, от 20.07.2016, от 25.05.2017 (далее - соглашения)).

Проверкой установлено, что на основании соглашений выплачиваемые суммы субсидий, не превышающие 56 % от общего объема ТБО, собранных и вывезенных сверх плановых объемов, направленные на возмещение затрат, связанных со сбором и вывозом ТБО, рассчитаны исходя из себестоимости услуг без учета НДС и рентабельности.

Вместе с тем, инспекция не оспаривает, что уборка и вывоз обществом самовольно сбрасываемых на общедоступных контейнерных площадках отходов не установленными лицами является неотъемлемой частью деятельности                   АО "Спецавтохозяйство по уборке города".

Однако, как следует из материалов проверки, "неправомерное включение в состав вычетов по НДС сумм налога в полном объеме, при фактически осуществляемой облагаемой и необлагаемой (уборка сверхплановых отходов и полученные субсидии) деятельности, без применения расчета пропорции в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации"  служит основанием для доначислений сумм налогов.

Как отмечено выше, в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признаются реализацией товаров (работ, услуг).

На основании пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, реализацией товаров, работ, услуг признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

При этом, согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из перечисленных выше норм Кодекса, в рассматриваемой ситуации, общество осуществляло сбор и вывоз отходов с общедоступных контейнерных площадок.

При этом, абоненты физические и юридические лица оплачивали данные услуги, рассчитанные на основании типовых договоров, предусматривающих размер ежемесячной платы за услугу в объеме исходя из утвержденной нормы накопления (пункт 5.1 типовых договоров на предоставления услуг населению в 2016, 2017 годах).

Как следует из показаний Перфильевой И.П. начальника планово-экономического отдела (протокол допроса от 23.07.2018 № 16-26/117), в целях получения субсидии ежемесячно определялся объем вывезенных "неабонируемых" отходов, под которыми понимались бросовые отходы, вывезенные сверх установленной нормы накопления.

Перфильева И.П. также подтвердила, что в обязанности                                АО "Спецавтохозяйство по уборке города" входила уборка бросовых отходов, которые принадлежали неизвестно кому (протокол допроса от 17.10.2018                   № 16-26/159).

Таким образом, проверкой подтверждается, что обществом в проверяемом периоде осуществлялся сбор и вывоз бросовых ТБО в местах их накопления в интересах неопределенного круга лиц, персонификация которых не осуществлялась.

Учитывая вышеизложенное, при оказании услуг по сбору и вывозу отходов с общедоступных контейнерных площадок неопределенному кругу лиц отсутствует возможность установить конкретного получателя оказанной услуги и, как следствие, определить объем налоговой базы по НДС.

Соответственно, при отсутствии объекта налогообложения по НДС применение вычетов по НДС в отношении товаров (работ, услуг), использованных при оказании таких услуг неправомерно.

Следовательно, общество в нарушение пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, неправомерно приняло к вычету НДС в отношении товаров (работ, услуг), использованных при оказании услуг, по которым не возник объект налогообложения НДС.

Инспекция при расчете суммы налога, не подлежащей к вычету, использовала метод, установленный пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, так как раздельный учет входящего НДС в соответствии с названной нормой обществом не велся.

При этом, затраты, возникающие по уборке и размещению отходов, включены в отчетность заявителя в полном объеме и применены налоговые вычеты по НДС в соответствии с понесенными расходами, однако налоговая база по НДС не определена в соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, стоимостная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), операции по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав за налоговый период.

Вместе с тем, налоговым законодательством особенности определения вышеуказанной пропорции при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг), неопределенному кругу лиц, по которым не возникает объекта налогообложения НДС, не установлены.

Из вышеизложенного следует, что при определении вышеуказанной пропорции учитываются операции, как облагаемые НДС, так и не облагаемые НДС (исключенные из налогообложения) по всем основаниям, предусмотренным главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (Письмо Минфина России от 09.06.2018 № 03-07-11/40141).

Таким образом, Инспекцией правомерно произведен перерасчет в отношении сумм НДС, предъявленных налогоплательщику по товарам (работам, услугам), используемых для осуществления как облагаемых, так и не подлежащих налогообложению операций.

Следовательно, вывод налогового органа о неправомерном применении налоговых вычетов в отношении вывезенного сверхнормативного мусора в 2015 -2017 годах, в части, непокрытой субсидией, является обоснованным.

Доводов общества о том, что стоимость всех собранных отходов оплачена абонентами и плата взымалась не за кубометр, а за услугу по сбору и вывозу ТБО в целом судом отклоняется.

Неотъемлемой частью типовых договоров на предоставление услуг населению по вывозу мусора являлся раздел "Стоимость и порядок оплаты", согласно которому услуга оплачивается в объеме, рассчитанному исходя из нормы накопления и количества человек, проживающих в помещении.

Как следует из показаний начальника договорного отдела                             АО "Спецавтохозяйство по уборке города" Черкасовой М.В. (протокол допроса от 29.11.2018 № 16-26/180), обществом на основании внутреннего приказа применялась методика определения объема образования ТБО для применения в расчетах с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Приказом АО "Спецавтохозяйство по уборке города" от 23.10.2015 № 513 "О введении стоимости оплаты за услуги по сбору и вывозу с последующей утилизацией ТКО населению с 01.12.2015 года" на основании постановления Администрации города Сочи от 05.06.2015 № 1835 "Об установлении примерных среднегодовых норм накопления ТБО для муниципального образования город-курорт Сочи" введена норма накопления с 01.12.2015 в размере 3,0 куб.м. с одного человека в год и стоимостью оплаты населением 210,66 руб. в месяц с учетом НДС.

Приказ № 513 установил нормы накопления на основании постановления администрации Сочи от 01.04.2015 № 1049 "О внесении изменений в постановление Администрации от 18.07.2014 № 1369 "Об утверждении порядка предоставления субсидий на возмещение затрат, вязанных с осуществлением сбора и вывоза ТБО".

К Приказу от 23.10.2015 № 513 АО "Спецавтохозяйство по уборке города" представлен расчет, определяющий среднегодовую норму накопления ТБО для населения, подлежащую оплате за услуги общества.

Таким образом, данные документы свидетельствуют, что оплата услуг по сбору и вывозу ТБО формировалась с учетом норм накопления, и весь объем собранных отходов (плановых и бросовых) не мог быть оплачен "потребителями", так как бросовые отходы не учитывались при расчете стоимости услуг АО "Спецавтохозяйство по уборке города".

С учетом изложенного, утверждение заявителя, что услуга по сбору и вывозу бросового мусора оплачена абонентами, и ее стоимость полностью включена в налогооблагаемую базу по НДС, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Доводы общества о том, что Инспекция необоснованно применила коэффициент средней плотности накопления ТБО (0,068 тонн/куб. м) при расчете налогов противоречивы в виду следующих обстоятельств.

Указанный коэффициент перерасчета, рекомендованный к применению Академией коммунального хозяйства им. Панфилова (п. 6), использовался в проверяемом периоде самим налогоплательщиком для подсчета общего объема ТБО.

Кроме того, представленные в ходе проверки документы на получение субсидии (письма, расчеты помесячно), свидетельствуют, что общий объем ТБО, собранных и вывезенных по данным весового контроля определен с учетом коэффициента перерасчета 0,068 тонн/куб. м (например, расчет размера субсидии на возмещение затрат за январь 2015, сентябрь 2016, апрель 2017 годов).

Таким образом, инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии несоответствия коэффициента перерасчета, рекомендованного к применению и его использованию обществом в своих целях.

По эпизоду не соответствия применяемым нормам накопления действительным объемам, с учетом ссылок инспекции на Приказ                           АО "Спецавтохозяйство по уборке города" от 28.11.2014 № 420 и постановления Администрации от 22.01.2013 № 81, от 13.05.2011 № 856, от 03.12.2003 № 742, от 05.06.2016 № 1835 установлено следующее.

Общество утверждает, что в 2015 году для расчета тарифов использовался приказ от 30.10.2014 №377 "О применении тарифов на услуги по сбору и вывозу с последующей утилизации (размещением) ТБО с 01.01.215" (пункт 3 заявления).

Между тем, заявителем не учтено, что инспекцией пересчет норм накопления для целей налогообложения услуг по вывозу ТБО не производился.

При расчете пропорции сумм НДС, подлежащих и не подлежащих вычету, налоговым органом использованы данные, отраженные обществом в книгах продаж по реализации услуг населению, а также сведения об объемах услуг оказанных юридическим лицам, представленные заявителем в ходе проверки, и данные о размерах полученных субсидий на возмещение затрат, связанных с осуществлением сбора и вывоза отходов.

Полученные сведения инспекцией сравнивались с отгруженным объемом ТБО и с данными по реализации услуг в целях исчисления НДС.

При этом в ходе ВНП установлено, что применяемые нормы накопления, установленные приказами общества (от 28.11.2014 № 420, от 23.10.2015 № 513), не соответствовали фактически собранным объемам ТБО, что не отрицается заявителем, и подтверждается материалами проверки.

Вместе с тем затраты, возникающие по уборке и размещению отходов, включены в отчетность общества в полном объеме, также в полном объеме применены налоговые вычеты по НДС по всем осуществленным расходам, в том числе и вывозу ТБО сверх установленных норм.

При таких обстоятельствах и учитывая, что перерасчет норм накопления не осуществлялся, доводы общества в данной части не обоснованы.

Общество не согласно с неполной формулировкой в решении абзаца 2 пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации и считает ссылку на нее неприменимой к субсидиям, полученным обществом.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации, при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот (в том числе скидок на цену товаров (работ, услуг) без учета налога), предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации.

Вместе с тем, в ходе проверки инспекцией не осуществлялось доначисление НДС со стоимости услуг, на возмещение затрат по которым были получены субсидии.

Следовательно, неполная формулировка указанной нормы законодательства в решении не повлияла на существо вменяемого обществу нарушения.

Довод заявителя о том, что в решении налоговый орган квалифицировал документы, подтверждающие затраты общества в качестве документов, подтверждающих оказание бесплатной реализации работ (услуг) не обоснован в виду следующего.

Документы (реестры переданных отходов в разрезе транспортного средства, акты об оказании услуг с количеством принятых отходов, реестры взвешивания транспортных средств и т.д.) имеют как стоимостные показатели осуществленных расходов, так и количественные характеристики (вес или объем) вывезенных ТБО. На основании подсчета количественных характеристик, отраженных в указанных документах, проверкой установлено значительное превышение вывезенного объема ТБО по сравнению с плановым (согласно заключенных договоров на вывоз отходов).

Кроме того, плательщик сам поясняет, что расходы, произведенные обществом, осуществлены в рамках исполнения обязанностей по уборке мусора вокруг контейнерных площадок в соответствии с "Правилами благоустройства и санитарного содержания" № 161 от 26.11.2009.

Обществом не учтено, что инспекцией не оспариваются затраты, произведенные заявителем в рамках исполнения обязанностей по уборке мусора вокруг контейнерных площадок.

При этом указанная сумма затрат, применена налоговым органом при определении пропорции в рамках пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, при перерасчете налоговых вычетов по "входному" НДС в части оказания услуг по вывозу сверхнормативных объемов ТБО.

Таким образом, действия налогового органа в данной части правомерны и обоснованы.

Довод заявителя о применении налоговым органом произвольных расчетов и применения расчетного метода, предусмотренного статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации, является несостоятельным ввиду следующего.

Оспаривая действия инспекции, обществом в заявлении не приведено конкретных доводов об ошибках или не точностях, допущенных инспекцией при проведении расчета неправомерно заявленного к вычету НДС.

В ходе проверки инспекцией проанализированы первичные документы, представленные заявителем. При определении суммы НДС, не подлежащей вычету, налоговым органом использованы следующие расчетные показатели из документов и отчетности налогоплательщика:

проведено сопоставление суммовых показателей, отраженных в книгах продаж, с объемными;

проанализированы данные о принятых объемах ТБО полигонами с учетом коэффициента плотности;

систематизированы сведенья об объемных и стоимостных показателях в части компенсации затрат, на которые выданы субсидии;

сопоставлена величина отгруженного объема ТБО с данными по реализации услуг в целях исчисления НДС;

отражено процентное соотношение объема реализованных услуг, с учетом полученной субсидии, к общему объему вывезенных отходов;

определена сумма налога, не подлежащая вычету.

Таким образом, расчетный метод, предусмотренный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией не использовался, доначисление налога произведено на основании данных анализа первичных документов налогоплательщика и документов, представленных контрагентами в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации. Таким образом, доводы, отраженные в заявлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По эпизоду занижения налогооблагаемой базы по НДС и налогу на прибыль организаций, на сумму безвозмездно оказанных услуг по очистке полигона по соглашению с администрацией (пункт 7,8 стр. 22-32 заявления) судом установлено следующее.

Обществом 18.05.2017 заключено Соглашение с администрацией                  № 86-юр/1, согласно которому вывоз отходов с площадки (г. Сочи, ул.Водораздельная, 1) осуществлялся заявителем за счет собственных средств с правом последующего взыскания расходов с ООО "Территориальная Сочинская мусороуборочная компания".

Проверкой установлено, что обществом налоговая база по стоимости оказанных услуг для целей налогообложения не сформирована, затраты, связанные с оказанием данных услуг, включены во внереализационные расходы в сумме             7 483 120,87 руб., НДС в размере 7 206 519,00 руб., отражен в составе налоговых вычетов.

Таким образом, выполнение услуг по смыслу Соглашения с администрацией носит характер "безвозмездности" в связи чем, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации   выполнение услуг по вывозу отходов с площадки г.Сочи, ул. Водораздельная, 1, является объектом налогообложения НДС.

В результате чего обществом в нарушение статьи 252, пункта 16 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, стоимость работ по очистке площадки временного накопления, выполненных за счет собственных средств неправомерно квалифицирована в качестве внереализационных расходов.

Заявитель необоснованно считает, что в решении неправомерно предъявлена неполная уплата налога на прибыль за 2017 год, так как осуществление "спорных" затрат обусловлено действующими федеральными законами в сфере санитарно-экологического благополучия населения, обращения с отходами, а также постановлений администрации города Сочи, определившей площадку временного накопления отходов по адресу г. Сочи, ул. Водораздельной.

Кроме того, АО "Спецавтохозяйство по уборке города", оспаривая доначисление НДС и налога на прибыль организаций, приводит доводы о соблюдении им положений статей 252, 265, пункта 16 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако, доводы общества не основаны на нормах налогового законодательства в виду следующего.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом обложения НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

При этом в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации, при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Таким образом, по смыслу норм пункта 1 статьи 39, подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, безвозмездная передача как объект налогообложения НДС имеет место только у того лица, которое передает право собственности на товар (результат работы или услугу).

При этом, безвозмездным, в соответствии с пунктом 2 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации, признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

Следовательно, отношения могут быть квалифицированы как безвозмездные для целей исчисления НДС при условии оказания услуги по договору в отсутствие у второй стороны встречных обязательств.

Таким образом, все затраты налогоплательщиков, возникающие в рамках осуществления деятельности, направленной на получение дохода (при условии, что данные затраты не отнесены к расходам, не учитываемым в целях налогообложения в соответствии со статьей 270 Налогового кодекса Российской Федерации), могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, только в случае, если они осуществлены в рамках такой деятельности, и при соответствии этих расходов критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы, не соответствующие указанным критериям, а также расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей, в целях формирования налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются (пункты 16 и 49 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, расходы, связанные с безвозмездным выполнением работ (оказанием услуг), для целей налога на прибыль организаций не учитываются.

Только в том случае, если обязанность по безвозмездному предоставлению органам государственной власти или органам местного самоуправления, государственным и муниципальным учреждениям, государственным и муниципальным унитарным предприятиям установлена законодательством Российской Федерации, расходы, связанные с предоставлением такого имущества (работ, услуг), учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль в составе прочих затрат, связанных с производством и реализацией, на основании подпункта 48.7 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из представленных материалов решением Хостинского районного суда города Сочи по делу № 2А-2521/2016 по заявлению прокурора города Сочи ООО "Территориальная Сочинская мусороперерабатывающая компания" обязано прекратить нарушение требований природоохранного законодательства Российской Федерации в части ненадлежащего использования площадки для временного накопления твердых коммунальных отходов Водораздельная, 1 в связи с допущенным накоплением ТКО.

Указанные нарушения допущены ООО "Территориальная Сочинская мусороперерабатывающая компания" по причине ненадлежащей эксплуатации очистных сооружений и факта перенакопления отходов на площадке.

Определением Хостинского районного суда города Сочи по указанному делу от 05.05.2017 года был изменен способ исполнения судебного акта, в результате обязанности по вывозу ТКО с площадки возложены на администрацию города Сочи.

18 мая 2017 года между администрацией и АО "Спецавтохозяйством по уборке города" заключено Соглашение № 86-юр/17 об исполнении определения Хостинского районного суда города Сочи от 05.05.2017 по делу № 2-2521/2016. Согласно данному Соглашению общество было обязано осуществить вывоз отходов с площадки за счет собственных средств с правом последующего   взыскания   понесенных   расходов   с   ООО   "Территориальная   Сочинская мусороперерабатывающая компания" (ИНН 2308219529), а администрация осуществить контроль исполнения.

12 мая 2017 года № 07.02-50/55 выдана доверенность, где "Администрация города Сочи уполномочивает заместителя Главы города Сочи Паламарчука Юрия Федоровича на подписание соглашений (договоров), связанных с исполнением определения Хостинского районного суда города Сочи Краснодарского края от 05.05.2017 по делу № 2-2521/2016, а также иных документов, связанных с исполнением указанных соглашений (договоров)".

Протоколом допроса свидетеля от 21.03.2019 № 18-26/67 налоговым органом получены показания свидетеля Паламарчука Юрия Федоровича, подтверждающие заключение данного соглашения и выполнения по нему работ обществом.

Уборка мусора по соглашению № 86-юр/17 осуществлялась за счет средств общества, без заключения договорных отношений с ООО "Территориальная Сочинская мусороперерабатывающая компания", без выставления счетов-фактур на реализацию услуг, и без отражения доходов от выполнения работ по уборки площадки по счетам 90.1, 91.1, 68.

Таким образом, финансирование обществом расходов по вывозу отходов с площадки временного накопления не предусматривало возникновения встречных обязательств администрации перед налогоплательщиком после завершения деятельности по вывозу ТБО.

К проверке представлены первичные учетные документы, подтверждающие затраты, понесенные обществом по уборке города по исполнению соглашения №86/-юр-17 (договоры, счета, акты выполненных работ, платежные документы и т.д.).

Инспекцией истребованы документы (требование от 30.07.2020 № 18-25/38, получено Перфильевой И.В. по доверенности от 21.07.2020) по реализации прав взыскания понесенных обществом расходов с ООО "Территориальная Сочинская мусороперерабатывающая компания".

Обществом даны пояснения от 17.08.2020 № 02/7-422, что в бухгалтерском и налоговом учете отсутствуют операции по взысканию расходов с                        ООО "Территориальная Сочинская мусороперерабатывающая компания".

Таким образом, заявителем не представлено доказательств возмездности оказания услуг по очистке полигона, их компенсации или взыскания с               ООО "Территориальная Сочинская мусороперерабатывающая компания". Следовательно, данные расходы обоснованно расценены инспекцией, как не отвечающие условиям признания расходов для целей исчисления налога на прибыль, предусмотренным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, налоговым органом правомерно отказано в уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций на сумму "спорных" расходов.

С учетом вышеизложенных норм главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, Инспекцией правомерно доначислен НДС по услугам вывоза отходов с площадки временного накопления, оказанных заявителем по соглашению от 18.05.2027 № 86-юр/17, доводы общества, по данному эпизоду подлежат отклонению.

Таким образом, вышеперечисленные факты установленные инспекцией в ходе выездной проверки подтверждают правомерность выводов налогового органа в том, что право на взыскание расходов, понесенных обществом за счет собственных средств по соглашению № 86-юр/17 от 18.05.2017, не реализовано, счета-фактуры никому не выставлялись, реализация в налоговом учете не отражалась, оплата не поступала.

В отношении правомерности привлечения общества к ответственности за представление уточненной декларации по НДС за 4 квартал 2017 во время проверки с учетом полного погашения недоимки и пени.

Основанием для освобождения налогоплательщика от ответственности в случае представления им уточненной декларации после истечения срока ее представления и срока уплаты соответствующего налога признается соблюдение налогоплательщиком одновременно двух условий:

представление уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период;

уплата налогоплательщиком недостающей суммы налога и соответствующих пеней до представления уточненной налоговой декларации.

В соответствии с пунктом 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса" в силу статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

Из материалов, представленных налоговым органом, следует, что инспекцией на основании решения от 30.03.2018 № 16-28/513 проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам АО "Спецавтохозяйство по уборке города" за период с 01.01.2015 по 31.12.2017.

Заявителем 11.04.2018 в инспекцию представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2017, увеличивающая налоговые обязательства на сумму 386 478,00 рублей. Как следует из пояснений общества, представленных по ТКС 15.08.2018 направление уточненной декларации связано с корректировкой налоговых вычетов в отношении контрагента ООО "Капитал-Реванш".

Следовательно, уточненная налоговая декларация представлена в налоговый орган по истечении срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, а также во время проведения выездной налоговой проверки, что подтверждается материалами проверки.

Таким образом, заявителем не выполнено одно из условий, предусмотренных положениями пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, как основание для освобождения от налоговой ответственности, поскольку уточненная декларация представлена в ходе выездной налоговой проверки, о назначении которой общество было надлежащим образом и своевременно информировано.

Кроме того, в обоснование своей позиции АО "САХ по уборке города" приводит следующие доводы.

Общество аналогично, как и в исковом заявлении, оспаривает доказательства, полученные Налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля, а именно проведенные допросы сотрудников Общества, сведения из книг продаж за проверяемый период. В обоснование своих доводов, представителем Общества в Арбитражный суд Краснодарского края представлены дополнительные материалы -книги продаж по квартально за проверяемый период. Общество не согласно с выводами Инспекции о выполнении АО "САХ по уборке города" безвозмездно оказанных услуг по сбору, вывозу ТБО в адрес неопределенного круга лиц.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка                                      АО "Спецавтохозяйство по уборке города" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2015 по 31.12.2017, о чем составлен акт налоговой проверки от 22.05.2019, который вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 30.01.2020 № 18-09/210 получены 03.02.2020 представителем общества по доверенности Перфильевой И.В.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки, дополнений к акту налоговой проверки, возражений общества и материалов мероприятий дополнительного налогового контроля, инспекцией принято решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.12.2020 № 18-30/16, установлена неуплата НДС в сумме     93 725 434,00 руб., налога на прибыль организации в сумме 6 179 224,00 руб., исчислены пени в сумме 35 595 014,00 руб.

Налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 403 466,00 рублей.

Относительно законности полученных Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю доказательств в рамках мероприятий налогового контроля суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

При этом пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что реализацией услуг признается возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации операции по реализации услуг на территории Российской Федерации признаются объектом налогообложения НДС.

В пункте 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Представленные АО "САХ по уборке города" к выездной налоговой проверке материалы, а так же свидетельские показания должностных лиц Общества свидетельствуют, что оплата услуг по сбору и вывозу ТБО формировалась с учетом норм накопления, и весь объем собранных отходов (плановых и бросовых) не мог быть оплачен "потребителями" по плану, так как бросовые отходы не учитывались при расчете стоимости услуг                                АО "Спецавтохозяйство по уборке города".

Налоговый орган при сборе доказательственной базы по вменяемым нарушениям использовал информацию, сведения из материалов, полученных от проверяемого лица, контрагентов и уполномоченных органов.

При заявлении представителем общества довода, что инспекцией сделаны иные "вымышленные" выводы, отличительные от мнения АО "САХ по уборке города", общество не указывает ни в исковом заявлении, ни в дополнении к исковому заявлению на каких основаниях строит занимаемую правовую позицию, не приводит анализ книг продаж отличительный от выводов инспекции, общество не провело допросы тех лиц, о которых указывает в исковом заявлении.

Таким образом, изложенные доводы, представленные в материалы дела книги продаж за 2015, 2016, 2017 года носят противоречивый характер, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, выводов и нацелены на затягивание судебного разбирательства, что, как следствие, приведет к невозможности взыскания причитающихся налоговых платежей и сборов.

АО "САХ по уборке города" указывает, что ссылки инспекции на приказы АО "Спецавтохозяйство по уборке города" о применении тарифов не имеют юридической силы и не применимы для расчета тарифа по оказываемым услугам.

Инспекцией, в ходе реализации мероприятий налогового контроля, установлены нарушения АО "САХ по уборке города" в определении порядка вычетов по НДС.

Обществом, в ответ на требование в рамках статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации, представлены первичные документы, подтверждающие вывоз отходов, расчеты размера субсидий на возмещение затрат, а также документы, подтверждающие сведения в вышеуказанных отчетах и расчетах - а именно, - общий объем твердых бытовых отходов, собранных и вывезенных по данным весового контроля, отраженного в актах выполненных работ организаций и ИП, оказывающих услуги по перевозке отходов или эксплуатирующих объекты по размещению, хранению, утилизации ТКО и КГО, за соответствующий период, в куб.м.

С целью установления всех достоверных обстоятельств установленных нарушений по налоговым вычетам НДС, инспектором налогового органа реализованы полномочия по проведению допросов должностных лиц АО "САХ по уборке города", а именно в качестве допрошенных вызваны: начальник планово-экономического отдела Перфильева Ирина Валерьевна, начальник отдела эксплуатации Дергачева Елена Анатольевна, главный (ведущий) бухгалтер (период работы с 10.12.2013 года по 26.02.2015 года) Прозорова Валентина Николаевна, заместитель главного бухгалтера Гвенцадзе Цицино Константиновна, финансовый директор Таран Владимир Васильевич, начальник договорного отдела Черкасова Марина Викторовна.

Из анализа проведенных допросов должностных лиц, следует, что деятельность общества регламентирована положениями Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", постановлениями Администрации города Сочи и краевыми нормативными документами.

На основании изложенного, обществом представлены в инспекцию расчеты за 2015, 2016, 2017 года, определяющие нормы накопления, основанные на постановлениях администрации города Сочи и утвержденные для принятия приказами АО "САХ по уборке города".

Налогоплательщик, ссылаясь на неправомерность отражения в акте и решении по выездной налоговой проверке вышеназванных документов, указывает, что инспекцией не учтен пересчет норм накопления для целей налогообложения услуг по вывозу ТБО.

При расчете пропорции сумм НДС, подлежащих и не подлежащих вычету, налоговым органом использованы данные, отраженные обществом в книгах продаж по реализации услуг населению, сведения об объемах услуг оказанных юридическим лицам, представленные обществом в ходе проверки, и данные о размерах полученных субсидий на возмещение затрат, связанных с осуществлением сбора и вывоза отходов.

Полученные сведения инспекцией сравнивались с отгруженным объемом ТБО и с данными по реализации услуг в целях исчисления НДС.

При этом в ходе выездной налоговой проверки достоверно установлено, что АО "САХ по уборке города" в целях получения муниципальной субсидии на возмещение затрат применялись нормы накопления, установленные вышеуказанными постановлениями Администрации города Сочи, приказами общества (от 28.11.2014 № 420, от 23.10.2015 № 513).

Однако затраты, возникающие по уборке и размещению отходов, включены в отчетность общества в полном объеме, также в полном объеме применены налоговые вычеты по НДС по всем осуществленным расходам, в том числе и вывозу ТБО сверх установленных норм.

Учитывая, что в ходе проверки инспекцией перерасчет норм накопления не осуществлялся, доводы общества в данной части удовлетворению не подлежат.

Заявитель в заявлении и в дополнении к заявлению указывает, что налоговым органом не учтен приказ № 377 от 30.10.2014 года "О применении тарифов по сбору и вывозу с последующей утилизацией (размещением) твердых бытовых отходов с 01 января 2015 года".

Однако, обществом не учтено, что данный приказ применим исключительно для тарификации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, ссылки представителя на данный документ несостоятельны.

По вопросу о регулировании цен по сбору и вывозу ТБО.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 31.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов подлежат регулированию.

К регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса относятся тарифы на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов (пункт 6 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 520 от 14.07.2008).

Юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, в соответствии со статьей 2 Федерального закона признается организацией коммунального комплекса.

 Установление тарифов на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов для организаций коммунального комплекса производится органом исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области регулирования тарифов и надбавок или органом местного самоуправления в области регулирования тарифов и надбавок в соответствии с Федеральным законом.

Федеральный закон "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" не относит услуги по сбору, вывозу твердых бытовых отходов к числу услуг организаций коммунального комплекса, подлежащих государственному регулированию. Данная услуга является конкурентной и ее стоимость устанавливается организацией, оказывающей данный вид деятельности, на основании договора с потребителем.

В этой связи, выводы инспекции об отсутствии оснований для освобождения общества от применения налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, обоснованы.

Исходя из вышеизложенного и учитывая характер нарушений, инспекция пришла к обоснованному выводу о доначислении АО "Спецавтохозяйство по уборке города" сумм НДС, налога на прибыль организаций, пеней и штрафов.

При указанных обстоятельствах, оснований для признания решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 31.12.2020 № 18-30/16 и решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 16.04.2021 № 24-12-464 недействительными, не имеется.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Заинтересованные лица представили суду доказательства, подтверждающие правомерность, законность и обоснованность вынесения оспариваемого решения.

При указанных обстоятельствах заявленные требования являются необоснованным и удовлетворению не подлежат.

В отношении доводов о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о назначении судебной экспертизы суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении.

По смыслу указанной нормы назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

В силу части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, и является правом, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение экспертов является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

По смыслу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Согласно выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, истец обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство.

Согласно нормам статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных названным Кодексом. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

В рассматриваемом случае, ходатайство общества о назначении по делу судебной экспертизы судом первой инстанции отклонено в связи с отсутствием к тому оснований, предусмотренных статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями, данными в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.11.2009 N 1464-О-О, закрепленное в статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право лиц, участвующих в деле, ходатайствовать о назначении экспертизы является дополнительной процессуальной гарантией их конституционного права на судебную защиту, поскольку предоставляет возможность обосновать правомерность занимаемой ими позиции по делу в случае, когда для этого необходимы специальные знания в различных областях науки, техники, искусства, ремесла.

Общество, заявляя ходатайство о назначении по делу судебно экспертизы, не обосновало наличие таких оснований, не обосновало, что для правильно разрешения спора и правовой оценки заявленных сторонами доводов требуются специальные познания, которыми не обладают сотрудники налоговой службы или суд.

Поскольку обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, а также относимость и допустимость доказательств определяются судом, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами, удовлетворение ходатайства является правом, а не обязанностью суда, имеющиеся в материалах дела доказательства достаточны для рассмотрения спора по существу, суд первой инстанции не установил правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Как указывает общество, в судебном заседании, состоявшемся 14.12.2021, не был объявлен состав арбитражного суда, и кто ведет протокол судебного заседания; секретарь судебного заседания отсутствовал; во время проведения судебного процесса протокол не велся, аудиозапись не осуществлялась.

Как пояснено представителем налогового органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции под аудиозапись, доводы жалобы в указанной части являются необоснованными. Представителем налогового органа подтверждено, что  Арбитражный суд Краснодарского края в начале судебного заседания 14.12.2021 в 15 час. 10 мин. при оглашении прав и обязанностей заявителя и заинтересованного лица официально объявил о том, что ведется аудиозапись судебного заседания, протокол судебного заседания вел помощник судьи Чернова Н.С. По результатам заседания судом составлен протокол судебного заседания (л.д. 48), который подписан судьей и помощником судьи.

Указанное также подтверждается имеющейся в материалах дела аудиозаписью судебного заседания (на запоминающем устройстве USB-флеш-накопитель).

С учетом изложенного, основания для отмены обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.12.2021 по делу              № А32-23819/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий                                                                                    Г.А. Сурмалян

Судьи                                                                                                                     Я.А. Демина

                       Д.В. Николаев