ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27
E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
по проверке законности иобоснованности решений (определений)
арбитражных судов, не вступивших в законную силу
город Ростов-на-Дону дело № А53-2197/2018
12 октября 2018 года 15АП-14536/2018
Резолютивная часть постановления объявлена октября 2018 года .
Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2018 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.,
судей Николаева Д.В., Сулименко Н.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Лакашия С.Е.
при участии:
(до перерыва и после перерыва в судебном заседании) от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Ростовской области: представитель ФИО1 по доверенности от 09.01.2018г., представитель ФИО2 по доверенности от 09.01.2018г.;
от общества с ограниченной ответственностью «Кировский конный завод»: представитель ФИО3 по доверенности от 12.02.2018г.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2018 по делу
№ А53-2197/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кировский конный завод» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 16 по Ростовской области о признании незаконными решений от 15.08.2017 № 63 № 2944,
принятое в составе судьи Колесник И.В.
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью «Кировский конный завод» (далее - заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением к Межрайонной ИНФС России № 16 по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция) о признании незаконными решений от 15.08.2017 № 63, № 2944.
В порядке требований статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель уточнил предмет требований и просил признать незаконными решения от 15.08.2017 № 63 и № 2944 в полном объеме.
Как пояснили представители сторон суду оба решения взаимосвязаны с одним фактом - подачей уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2015 года.
Данное уточнение судом принято.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2018 по делу
№ А53-2197/2018 признаны незаконными решения Межрайонной ИНФС России
№ 16 по Ростовской области от 15.08.2017 № 63, № 2944.
Взысканы с Межрайонной ИНФС России № 16 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Кировский конный завод» судебные расходы в сумме 3000 руб., связанные с оплатой государственной пошлины.
Не согласившись с решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2018 по делу № А53-2197/2018, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 16 по Ростовской области обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.
Апелляционная жалоба мотивирована тем, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Податель жалобы указывает, что судом первой инстанции не дана оценка доводу налогового органа о том, что передающей стороной неправомерно в акте приема-передачи выделен НДС с остаточной стоимости, поскольку ЗАО «Кировский конный завод» как на момент приобретения, так и на момент передачи основных средств не являлось плательщиком НДС. Апеллянт указывает, что ЗАО «Кировский конный завод» согласно пункту 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактуру не выставило, а также не исчислило и не уплатило НДС в бюджет. Кроме того, податель жалобы указывает, что передача имущества в уставный капитал не является реализацией, следовательно, счет-фактура лицом, передающим имущество, не выставляется. Апеллянт указывает, что ЗАО «Кировский конный завод» не исполнена обязанность по своевременному пересчету налоговой базы за 2012г., 2013г., 2014г., не исполнена обязанность по своевременному представлению уточненных деклараций за 2012-2014 годы и как следствие не исполнена своевременная обязанность по уплате причитающихся сумм налога и пени в соответствии с абз. 14 п. 4 ст. 346.5 НК РФ. За 2012г. налоговая база не корректировалась, и как следствие налог (ЕСХН) со спорной сделки не исчислен и не уплачен, что влечет за собой потери бюджета за соответствующие периоды.
В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Кировский конный завод» просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.
Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2018 по делу № А53-2197/2018проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Межрайонной ИНФС России № 16 по Ростовской области проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2015 года, представленной 13.03.2017, по результатам которой составлен акт № 5076 от 27.06.2017.
03.07.2017 акт камеральной налоговой проверки и извещение № 2380 от 27.06.2017 посредством почтовой связи направлены заявителю и получены последним 08.07.2017 (рассмотрение материалов камеральной проверки назначено на 15.08.2017).
Общество воспользовалось правом, предусмотренным пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, представило письменные возражения по акту проверки исх. № 148 от 04.08.2017.
Рассмотрение материалов проверки осуществлено в присутствии представителя ФИО4 (доверенность № 148 от 10.08.2017) и по результатам рассмотрения 15.08.17 вынесены решения: № 2944 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу начислен к уплате НДС в сумме 53042 руб., исчислены пени в сумме 4,77 руб. и штраф по статье 122 НК РФ в размере 3471 руб., № 63 об отказе в возмещении НДС в размере 1 8173 215 руб. Указанные решения 17.08.2017 направлены заявителю.
Общество не согласилось с принятыми решениями и в соответствии с требованиями статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации обжаловало его в вышестоящий налоговый орган - в УФНС России по Ростовской области, которое рассмотрев жалобу, вынесло решение №15 -15/ 4227 от 25.10.2017 об оставлении жалобы без удовлетворения.
Не согласившись с вынесенным решением, общество обжаловало оспариваемые ненормативные правовые акты в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.
Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Материалами камеральной проверки было установлено, что общество неправомерно применило налоговые вычеты со стоимости имущества, переданного учредителем - закрытым акционерным обществом «Кировский конный завод» в качестве вклада в уставный капитал в размере 18226257 руб.
Согласно акту приема-передачи имущества № 2 от 14.05.2015 закрытое акционерное общество «Кировский конный завод» (учредитель) передало обществу с ограниченной ответственностью «Кировский конный завод» 165 единиц сельскохозяйственной техники, стоимость приобретения которой 183287 036,10 руб., в том числе НДС 27959039,37 руб., передана техника по остаточной стоимости имущества - 147875454,6 руб., в том числе НДС 22557272,75 руб., оценочная стоимость имущества - 151931620 руб.
Основанием к вычету заявителем указан акт приема-передачи имущества
№ 2 от 14.05.2015.
Основанием спорных доначислений послужил вывод налогового органа о том, что ЗАО «Кировский конный завод» не восстановил сумму НДС в бюджет, поскольку является плательщиком единого сельскохозяйственного налога, в акте приема-передачи имущества не указана восстановленная сумма НДС.
Кроме того, налоговый орган указал на завышение суммы НДС, отраженной в акте приема-передачи имущества.
Также установлено, что разнятся номера двух счетов-фактур на приобретение основного средства и указаны другие в акте приема-передачи (л.д. 57 т.1).
Решения также основаны на том, что заявитель и учредитель являются взаимозависимыми лицами, расположены по одному адресу и сама сделка направлена на получение необоснованной налоговой выгоды.
Спорным является вопрос о праве заявителя на возмещение НДС. Налоговый орган полагает, что учредитель являясь сельхозтоваропроизводителем, фактически учредил общество, чтобы получить необоснованную налоговую выгоду.
Учредитель находится на специальном налоговом режиме и уплачивает ЕСХН (единый сельскохозяйственный налог) и не является плательщиком НДС, а заявитель находится на общей системе налогообложения.
Согласно положениям пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях передачи имущества, нематериальных активов, имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ.
Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.
Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с настоящим подпунктом, не включаются в стоимость имущества, нематериальных активов и имущественных прав и подлежат налоговому вычету у принимающей организации (в том числе участника договора инвестиционного товарищества - управляющего товарища) в порядке, установленном настоящей главой. При этом сумма восстановленного налога указывается в документах, которыми оформляется передача указанных имущества, нематериальных активов и имущественных прав.
Пунктом 11 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что вычетам у налогоплательщика, получившего в качестве вклада в уставный капитал имущество, нематериальные активы и имущественные права, подлежат суммы налога, которые были восстановлены участником в порядке, установленном пунктом 3 статьи 170 данного Кодекса, в случае их использования для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.
Таким образом, возможность включения налогоплательщиком в состав налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость, получившим имущество в качестве вклада в уставный капитал, предусмотрена пунктом 11 статьи 171 и абзацем третьим подпункта 1 пункта 3 статьи 170 Кодекса.
В данном случае учредитель находился на специальном налоговом режиме и при приобретении имущества, его учете и вводе в эксплуатацию, не возместил уплаченный в составе покупной цены НДС, а учел в расходах.
Применительно к рассматриваемому спору по НДС суд для обоснования правомерности применения вычетов по НДС согласился с позицией общества и посчитал возможным применить положения пункта 4 статьи 346.5 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым в случае реализации (передачи) приобретенных (сооруженных, изготовленных, созданных самим налогоплательщиком) основных средств и нематериальных активов до истечения трех лет с момента учета расходов на их приобретение налогоплательщик обязан пересчитать налоговую базу за весь период пользования такими основными средствами и нематериальными активами с момента их учета в составе расходов на приобретение (сооружение, изготовление, достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию и техническое перевооружение, а также создание самим налогоплательщиком) до даты реализации (передачи) с учетом положений главы 25 настоящего Кодекса и уплатить дополнительную сумму налога и пени.
Руководствуясь названной выше нормой (п.4 ст. 346.5 НК РФ) учредитель, пересчитал с момента их учета, уплатил единый сельхозналог и пени за весь период, по остаточной стоимости передал основные средства в уставный капитал и выделил НДС отдельной строкой.
Суд указал, что таким образом, НДС, уплаченный в составе покупной цены учредитель не возместил, а расходы за исключением амортизации восстановил, уплатил налог и пени в полном объеме и всей стоимости имущества за исключением амортизации, то есть и НДС не возместил и вычет по сельхозналогу восстановил.
На основании изложенного суд пришел к выводу о правомерности принятия обществом к вычету спорной суммы НДС со стоимости имущества переданного в уставный капитал общества на основании пункта 11 статьи 171 и абзаца третьего подпункта 1 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.
При этом, в подтверждение названного выше вывода суд сослался на положения пункта 25 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2018)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.03.2018) в котором содержится вывод о том, что лицо, приобретавшее товары (работы, услуги) по операциям, освобожденным от налогообложения, но получившее от контрагента счет-фактуру с выделением суммы НДС, не лишено права принять к вычету предъявленную сумму налога.
При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя являются законными и обоснованными.
Вывод суда о наличии у общества права на вычет НДС со стоимости имущества переданного в его уставный капитал апелляционный суд признает ошибочным ввиду следующего.
Возможность применения вычета по налогу на добавленную стоимость налогоплательщиком, получившим в качестве вклада в уставный капитал недвижимое имущество предусмотрена пунктом 11 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому вычетам у налогоплательщика, получившего в качестве вклада (взноса) в уставный (складочный) капитал (фонд) имущество, нематериальные активы и имущественные права, подлежат суммы налога, которые были восстановлены акционером (участником, пайщиком) в порядке, установленном пунктом 3 статьи 170 настоящего Кодекса, в случае их использования для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой.
Размер вычета ограничивается суммой налога, ранее принятой к вычету и восстановленной налогоплательщиком, внесшим в уставный капитал указанное имущество; при этом восстановление налога для такого лица предполагает увеличение суммы налога к уплате на сумму, ранее принятую к вычету (статьи 170 и 171 НК РФ).
Такое законодательное регулирование позволяет в установленном законом порядке определить и принять к вычету ту сумму налога на добавленную стоимость, которая подлежала вычету по конкретному имуществу, но была восстановлена его собственником в связи с передачей имущества в качестве вклада в уставный капитал нового собственника.
Таким образом, из изложенного нормативного регулирования следует, что налогоплательщик приобретает право на предъявление к вычету налога на добавленную стоимость со стоимости имущества, переданного в его уставный капитал, при наличии совокупности следующих условий:
- наличие права на предъявление к вычетам налога на добавленную стоимость непосредственно у учредителя, передавшего имущество в уставный капитал;
- реализация учредителем права на предъявление налога на добавленную стоимость к налоговым вычетам. При анализе данного условия следует учитывать, что реализация права на предъявление налога к вычету должна иметь место фактически, что следует из правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.08.2014 N 306-ЭС14-233, где сказано, что право на применение налоговых вычетов, нереализованное учредителем не может быть просто передано налогоплательщику, поскольку сторона, получающая имущество в качестве вклада в уставный капитал вправе применить вычет по этому имуществу только при соблюдении условия, установленного пунктом 11 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации о восстановлении налога на добавленную стоимость передающей стороной;
- восстановление налога на добавленную стоимость учредителем и уплата его в бюджет при передаче имущества, по которому налог предъявлен к вычету;
- надлежащее оформление сделки по приему-передаче имущества в уставный капитал первичными учетными документами, соответствующими положениям пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшего в проверяемый период) и Правил ведения журнала полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, согласно которым основанием для применения налогового вычета у заявителя, получившего имущество в виде вклада в уставный капитал, служит передаточный акт, в котором отдельной строкой должна быть выделена сумма налога на добавленную стоимость, восстановленная учредителем.
Отсутствие любого из четырех указанных выше условий исключает право налогоплательщика на предъявление к вычету налога на добавленную стоимость со стоимости имущества, переданного в его уставный капитал.
Согласно абзацу 2 пункта 3 статьи 346.1 Налогового кодекса Российской Федерации организации, являющиеся налогоплательщиками единого сельскохозяйственного налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.
Следовательно, ЗАО «Кировский конный завод» как на момент приобретения (2012-2015г.), так и на момент передачи (2015г.) основных средств не являлось плательщиком НДС.
Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога.
Таким образом, при приобретении основных средств ЗАО «Кировский конный завод» не принимало суммы НДС к вычету, а учло их в стоимости объекта.
Из вышеизложенного следует, что налог на добавленную стоимость для ЗАО «Кировский конный завод» является невозмещаемым.
Согласно пункту 8 статьи 346.5 Налогового кодекса Российской Федерации организации (плательщики ЕСХН) обязаны вести учет показателей своей деятельности, необходимых для исчисления налоговой базы и суммы единого сельскохозяйственного налога, на основании данных бухгалтерского учета с учетом положений настоящей главы.
Согласно пункту 7 ПБУ 6/01 основные средства принимаются к бухгалтерском) учету по первоначальной стоимости.
Согласно пункту 8 ПБУ 6/01 Первоначальной стоимостью основных средств, приобретенных за плату, признается сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации).
Фактическими затратами на приобретение, сооружение и изготовление основных средств являются, в том числе и невозмещаемые налоги, государственная пошлина, уплачиваемые в связи с приобретением объекта основных средств.
Из вышеизложенного следует, что в данном случае НДС является невозмещаемым налогом (пп. 3 п.2 ст. 170 НК РФ) и как следствие формирует первоначальную стоимость объекта.
В противном случае, на основании пункта 8 ПБУ 6/01 и пункта 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации ЗАО «Кировский конный завод» должно было при формировании первоначальной стоимости объекта не учитывать в составе фактических затрат суммы НДС.
Выводы суда со ссылкой на пункт 4 статьи 346.5 Налогового кодекса Российской Федерации о правомерности выделения учредителем НДС, что позволяет обществу принять к вычету НДС по имуществу переданному в уставный капитал, апелляционным судом признается ошибочным ввиду следующего.
Статья 346.5, как и вся глава 26.1 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует порядок уплаты единого сельскохозяйственного налога, в связи с чем не регулирует отношения по поводу уплаты НДС, а следовательно и порядок восстановления НДС учредителем и, как указал суд, выделение НДС отдельной строкой при передаче имущества в уставный капитал.
Как было указано выше, плательщики единого сельскохозяйственного налога плательщиками НДС не являются, а следовательно его учет по счетам НДС не ведут, уплаченный при приобретении основных средств НДС учитывают в стоимости объекта.
В связи с этим, представитель общества на вопрос апелляционного суда на каком счете по НДС взаимозависимым с ним обществом был учтен НДС при передаче имущества в уставный капитал общества, затруднился ответить.
Ссылка представителя общества при этом на положения пункта 4 статьи 346.5 Налогового кодекса Российской Федерации, апелляционным судом признана несостоятельной, поскольку, как указано апелляционным судом выше, в указанной статье об НДС ничего не говорится.
Основания восстановления НДС указаны в пункте 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.
Пунктом 3 статьи 170 Налогового Кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном данной главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях:
1) передачи имущества, нематериальных активов и имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или паевых взносов в паевые фонды кооперативов;
2) дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 данной статьи, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 указанного пункта, и передачи основных средств, нематериальных активов и(или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц и передачи имущества участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества;
3) в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.
Данный перечень конкретных случаев восстановления НДС носит закрытый характер и расширительному толкованию не подлежит.
Поскольку учредитель плательщиком НДС не являлся и к вычету НДС по спорным основным средствам не принимал, то у него отсутствовали правовые основания для восстановления НДС применительно к пункту 3 статьи 170 Налогового Кодекса Российской Федерации.
Указанное обществом действие учредителя - плательщика ЕСХН, в виде учета им НДС отдельной строкой при передаче имущества в уставный капитал общества, не предусмотрено как пунктом 3 статьи 170, так и пунктом 4 статьи 346.5 Налогового кодекса Российской Федерации.
Ссылки общества на пункт 25 «Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации №1 (2018)» апелляционным судом отклоняются, как не относящиеся к существу спора.
В пункте 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 за 2018 год, указано, что лицо, приобретавшее товары (работы, услуги) по операциям, освобожденным от налогообложения, но получившее от контрагента счет-фактуру с выделением суммы НДС, не лишено права принять к вычету предъявленную сумму налога.
Как следует из пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность продавца уплатить НДС в бюджет и право покупателя применить налоговый вычет связаны с одним и тем же юридическим фактом - выставлением счета-фактуры: право покупателя на такой вычет ставится в зависимость от предъявления ему продавцом сумм налога на добавленную стоимость в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, то есть посредством счета-фактуры (п. 1 ст. 169 НК РФ), а обязанность продавца перечислить сумму этого налога в бюджет обусловлена выставлением им счета-фактуры с выделением в нем соответствующей суммы отдельной строкой.
Таким образом, из данной нормы следует, что передающая сторона, которая не является плательщиком налога на добавленную стоимость обязана выставить счет-фактуру с НДС и соответственно исчислить налог и уплатить его в бюджет.
Вместе с тем ЗАО «Кировский конный завод» обязанность по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость, предусмотренную пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации не исполнило, а именно счет-фактуру обществу не выставляло, а так же не исчислило и не уплатило НДС в бюджет.
Согласно статье 39 Налогового кодекса Российской Федерации передача имущества в уставный капитал не является реализацией (пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ), и как следствие счет-фактура лицом передающим имущество не выставляется.
Как указано выше передача имущества в уставный капитал не является реализацией и счет-фактура по указанной операции не оформляется.
Из вышеизложенного следует, что ссылка общества на пункт 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 за 2018 год, и как следствие на пункт 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в рассматриваемом случае не применима, поскольку спорная сделка реализацией не признается, счет-фактура по операции обществу учредителем не выставлен, НДС ЗАО «Кировский конный завод не исчислен и не уплачен в бюджет.
По совокупности изложенных обстоятельств апелляционный суд пришел к выводу о том, что обществом неправомерно применен вычет по налогу на добавленную стоимость по спорной операции.
При таких обстоятельствах, решения Межрайонной ИФНС России № 16 по Ростовской области от 15.08.2017 № 63 и № 2944 признаются апелляционным судом законными и обоснованными.
При рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельств, предусмотренных статьями 109, 111,112 Налогового кодекса Российской Федерации, апелляционным судом не установлено.
Выводы апелляционного суда по настоящему спору соответствуют позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 28.08.2014 года № 306-ЭС14-233, от 19.08.2011 № ВАС-10560/11, от 22.12.2017 № 305-КГ17-18937, от 20.01.15 № 304-КГ14-6881, а также Определению Конституционного Суда РФ от 24.03.2015 N 544-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Юпитер» на нарушение конституционных прав и свобод положениями подпункта 1 пункта 3 статьи 170 и пункта 11 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации».
Поскольку суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2018 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества.
Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Поскольку суд удовлетворил апелляционную жалобу налогового органа, судебные расходы согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на общество.
Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2018 по делу № А53-2197/2018 отменить.
В удовлетворении заявления отказать.
Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий А.Н. Стрекачёв
Судьи Д.В. Николаев
Н.В. Сулименко
