Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2019 № 01АП-1132/17

г. Владимир                                                                    Дело №А43-17712/2016

24 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29.04.2019.

Полный текст постановления изготовлен 24.05.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Долговой Ж.А., судей Волгиной О.А.,  Вечканова А.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Кивленком И.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобыпубличного акционерного общества «МРСК Центра и Приволжья», публичного акционерного общества «ТНС энерго НН» на решение Арбитражного суда Нижегородской области  от 31.07.2018 по делу                    № А43-17712/2016,

по иску публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья»                                 (ИНН 5260200603; ОГРН 1075260020043) к публичному акционерному обществу «ТНС Энерго Нижний Новгород» (ИНН 5260148520;                            ОГРН 1055238038316) о взыскании задолженности и пеней,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

установил:

Публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» (далее –                  ПАО «МРСК Центра и Приволжья», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к публичному акционерному обществу «ТНС энерго НН» (далее – ПАО «ТНС энерго НН», ответчик) о взыскании 58 038 777,58 руб. задолженности за оказанные услуги по передаче электрической энергии в апреле 2016 года по договору от 23.08.2011 № 389-юр и                                                46 005 264 руб. 92 коп. законной неустойки за период с 15.06.2016 по 01.09.2016 за просрочку оплаты оказанных услуг в апреле 2016 года (с учетом уточнения исковых требований от 23.11.2016, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рамках дела № А43-21235/2016 заявлен иск о взыскании                                   279 140 090 руб. 62 коп. задолженности за оказанные услуги по передаче электрической энергии в мае 2016 года по договору от 23.08.2011 № 389-юр и 62 492 098 руб. 68 коп. за период с 15.06.2016 по 07.09.2016 за просрочку оплаты оказанных услуг в апреле 2016 года (с учетом уточнения исковых требований по пеням в предварительном судебном заседании от 07.09.2016, т. 1 л.д. 184, и по размеру долга от 07.12.2016, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рамках дела №А43-17712/2016 ответчик заявил о наличии зачета на основании письма от 30.06.2016 г № ТНС-01/2668-16, согласно которому считается прекращенным обязательство истца перед ответчиком по договору купли-продажи потерь за апрель 2016 года в размере 5 233 917 руб. 88 коп. и за май 2016 года в размере 19 333 145 руб. 69 коп.

14.12.2016 Арбитражный суд Нижегородской области объединил дела №А43-17712/2016 и № А43-21235/2016 в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер № А43-17712/2016.

В рамках объединенного дела истец 27.12.2016 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил уточнения исковых требований и просил взыскать с ответчика 28 261 944 руб. 46 коп. задолженности за оказанные услуги по передаче электрической энергии в апреле 2016 года по договору от 23.08.2011 № 389-юр и 39 750 595 руб. 79 коп. законной неустойки за период с 15.06.2016 по 01.09.2016 за просрочку оплаты оказанных услуг в апреле 2016 года, а также 6 192 095 руб. 31 коп. задолженности за оказанные услуги по передаче электрической энергии в мае 2016 года по договору от 23.08.2011 № 389-юр и 50 736 094 руб. 32 коп. законной неустойки за период с 01.07.2016 по 07.09.2016 за просрочку оплаты оказанных услуг в мае 2016 года.

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 330, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорной обязанности по внесению платы за оказанные услуги по передаче электрической энергии и мощности, за что неисправный контрагент подлежит привлечению к имущественной ответственности, предусмотренной абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.02.2003 № 35-ФЗ                                           «Об электроэнергетике».

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 17.01.2017, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2017 исковые требования удовлетворил частично, в порядке статьи 130 АПК РФ выделил в отдельное производство требование о взыскании 1 003 761 руб. 48 коп. стоимости корректировки в апреле 2016 года объемов оказанных услуг за предыдущие периоды,                              2 459 142 руб. 23 коп. стоимости корректировки в мае 2016 года объемов оказанных услуг за предыдущие периоды по разногласию сторон по категории потребителей «население», а также пеней за просрочку оплаты сумм долга по выделенным требованиям.

Одновременно взыскал с ПАО «ТНС энерго НН» в пользу                              ПАО «МРСК Центра и Приволжья» 24 324 669 руб. 06 коп. долга за апрель 2016 года, 20 309 849 руб. 05 коп. неустойки за просрочку оплаты апреля 2016 года, 25 898 135 руб. 38 коп. неустойки за просрочку оплаты мая 2016 года, а также 187 456 руб. 85 коп. государственной пошлины по делу, в удовлетворении остальной части иска отказал.

Также возвратил ПАО «МРСК Центра и Приволжья» из федерального бюджета 207 184 руб. 37 коп. государственной пошлины, в том числе по платежному поручению от 26.06.2015 № 55383 – 36 059 руб., по платежному поручению от 23.03.2015 № 49005 – 71 125 руб. 37 коп., по платежному поручению от 27.08.2012 № 86998 – 100 000 руб.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, ПАО «МРСК Центра и Приволжья» и ПАО «ТНС Энерго НН» обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.08.2017 кассационная жалоба ПАО «МРСК Центра и Приволжья» оставлена без удовлетворения, кассационная жалоба ПАО «ТНС энерго НН» удовлетворена, решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2017 по делу№А43-17712/2016 были отменены, дело было направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Нижегородской области.

Суд кассационной инстанции признал выводы судов о том, что Общество не произвело необходимое содействие своему контрагенту в части раскрытия информации о производимом зачете, не соответствующим действительности. Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции, указал что при новом рассмотрении дела судам следует на основании всестороннего и полного исследования и оценки представленных сторонами доказательств установить все существенные для разрешения спорных вопросов обстоятельства (наличие у ответчика встречного однородного требования к истцу, наступление срока исполнения данного обязательства, прекращение обязательства по оплате услуг по передаче электрической энергии в части или полностью путем проведения зачета) и в зависимости от установленного решить вопрос о наличии у ответчика перед истцом задолженности по договору от 23.08.2011 № 389-юр.

При новом рассмотрении дела истец 04.04.2018 уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 29 375 690 руб. 04 коп. задолженности за услуги по передачи электрической энергии за апрель 2016 года, 15 304 939 руб. 87 коп. долга за услуги по передаче электрической энергии за май 2016 года, 28 487 415 руб. 94 коп. пени за просрочку оплаты услуг за апрель 2016 года за период с 15.06.2016 по 01.09.2016,                                     35 293 815 руб. 16 коп. пени за просрочку оплаты услуг за май 2016 года за период с 01.07.2016 по 07.09.2016 (том 7 л.д. 81-83).

Ответчик исковые требования не признал по основаниям, изложенным в отзывах и письменных позициях, и заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражным судом Нижегородской области в порядке статьи 51АПК  РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ООО "Перспектива-Транс НН" и ЗАО "Богородская кондитерская фабрика".      

Решением от 31.07.2018 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил частично, с ответчика в пользу истца взыскал 25 977 834 руб. 31 коп. долга за апрель 2016 года,                                         28 337 670 руб. 20 коп. неустойки за просрочку оплаты апреля 2016 года, 34 687 486 руб. 14 коп. неустойки за просрочку оплаты мая 2016 года, а также 164 119 руб. расходов по государственной пошлине по делу. В удовлетворении остальной части иска истцу было отказано.

Также возвратил ПАО «МРСК Центра и Приволжья» из федерального бюджета  207 184 руб. 37 коп. государственной пошлины, в том числе по платежному поручению от 26.06.2015 № 55383 – 36 059 руб., по платежному поручению от 23.03.2015 № 49005 – 71 125 руб. 37 коп., по платежному поручению от 27.08.2012 № 86998 – 100 000 руб.

ПАО «ТНС энерго НН», не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с учетом уточнений просит отменить решение суда первой инстанции в части взыскания 20 348 679 руб. 61 коп. задолженности за апрель 2016 г. и законной неустойки за просрочку оплаты апреля 2016 г. в размере 1 924 974 руб. 26 коп. на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указал на  несогласие с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания спорной задолженности за услуги по передаче электрической энергии за апрель и май 2016 по потребителям, относящимся к категории «население» (спор о допустимости использования при расчете объемов потребления электрической энергии (по нормативам) справок сельских администраций, содержащих сведения о количестве зарегистрированных граждан в жилых помещениях) на общую сумму 1 574 909 руб. 19 коп. (686 985,38 руб. за апрель 2016 + 887 923,81 руб. за май 2016) и «юридические лица» на сумму 2 128 490,62 руб. (по потребителю                            ПАО "Завод Красная Этна" (арифметическая ошибка истца): за апрель 2016 г. на сумму 328 548,54 руб., за май 2016 г. на сумму 1 188 222,04 руб.) и по потребителю Егорову Е.А. (не согласие с актом о безучетном потреблении) за май 2016 г. на сумму 611 720,04 руб.).

В обоснование доводов апелляционной жалобы по потребителю                   Егорову Е.А. заявитель в дополнениях к апелляционной жалобе от 25.03.2019  сослался на вступившее в законную силу решение Советского районного суда г.Нижнего Новгорода от 13.02.2019 по делу 2-236/2019, в соответствии с которым по иску потребителя судом акт о безучетном потреблении электроэнергии № 25/16 от 23.05.2016 г., составленный  ПАО «МРСК Центра и Приволжья», признан незаконным.

Также заявитель указывает на отсутствие задолженности перед истцом за апрель 2016 по оплате неоспариваемого объема оказанных услуг на сумму 19 333 145,69 руб., поскольку данное денежное обязательство ответчика было прекращено проведенным зачетом встречных требований на основании письма ответчика от 30.06.2016 №ТНС-01/2668-16.

По мнению заявителя, судом необоснованно отклонен довод ответчика о прекращении обязательств по оплате оказанных услуг (в неоспариваемом объеме) в размере 19 333 145,69 руб. в порядке статьи 410 ГК РФ.

Заявитель в обоснование данного довода указывает на обязательство истца по оплате ответчику потерь электроэнергии в сетях ПАО «МРСК Центра и Приволжья», объем которых зависит от объема полезного отпуска электроэнергии потребителям гарантирующего поставщика. Ответчик указывает на применение истцом при расчете потерь в своих сетях объемов электроэнергии, отличных от объемов, согласованных сторонами в рамках договора об оказании услуг №389-юр по одним и тем же точкам поставки. Полагает, что суд не выяснил обстоятельства и причины по которым, ранее согласованный между сторонами объем полезного отпуска, а также объем установленный судом при рассмотрении настоящего спора, отличается от объема полезного отпуска,  использованного истцом при расчете потерь в своих сетях.

Ответчик считает, что примененный подход позволил истцу необоснованно увеличить полезный отпуск из своей сети и, как следствие, искусственно  уменьшить размер потерь в своих сетях.

Заявитель указывает на разногласия по использованию в расчете фактических потерь в сетях истца перетока (отпуска) электрической энергии в сети иных владельцев объектов электросетевого хозяйства (ИВЭС). Полагает, что суд сделал ошибочный вывод о доказанности факта владения электрическими сетями иными лицами. Для установления данного обстоятельства только лишь актов разграничения балансовой принадлежности недостаточно, поскольку данные документы преследуют технические цели и на спорный период их актуальность требует подтверждения. Развивая данный довод, отмечает, что недоказанность ответчиком имеющих значение для дела обстоятельств, а также неверное распределение судом бремени доказывания указанных обстоятельств, привели к незаконному освобождению истца от обязанности произвести оплату потерь в спорных объектах электросетевого хозяйства и к уменьшению размера денежного обязательства истца перед ответчиком по оплате потерь, входившего в предмет зачета.

В жалобе заявитель оспаривает выводы суда об обязанности ответчика учитывать точки выхода из сети истца в сети иных лиц (при расчете потерь в сетях истца), на ошибочность вывода суда о наличии в делах№А43-32967/2016 и № А43-10418/2012 преюдициальных выводов для рассмотрения настоящего дела (отсутствие выводов по спорным точкам перетока (отпуска) в сети иных лиц, указаний на номера и даты дополнительных соглашений к договору от 03.01.2012 № 01-юр об изменении таких точек, отсутствие перечня иных владельцев в объектах электросетевого хозяйства которых происходят потери в сетях).

Заявитель оспаривает правомерность установления судом наличия у истца переплаты за май 2016 г. по договору от 03.01.2012 № 01-юр, а также указывает на ошибочность выводов суда об отсутствии нарушения прав ответчика отнесением данной переплаты в оплату стоимости потерь, подтвержденных судом по настоящему делу.

Также заявитель приводит доводы о необходимости снижения неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ, полагает, что суд не учел дифференцированный характер законной неустойки (в зависимости от категории потребителя); просрочка исполнения денежных обязательств перед истцом вызвана неплатежами со стороны потребителей электрической энергии. Кроме того, ссылается на чрезмерный характер заявленной неустойки.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы (с учетом уточнений),настаивал на отмене принятого по делу решения и принятии судом апелляционной инстанции нового решения с учетом приведенных возражений и расчетов.

ПАО «МРСК Центра и Приволжья» в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к нему не согласилось с доводами жалобы ПАО «ТНС Энерго НН», представило свои возражения по категориям потребителей «население» и «юридические лица» по потребителю Егорову Е.А., а также на доводы ответчика по зачету встречных требований, возражало против снижения неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

В части довода ответчика по потребителю ПАО "Завод Красная Этна" истец признал допущенную им арифметическую ошибку в части начислений за апрель 2016 на сумму 328 548,54 руб. и за май 2016 на сумму 1 188 222,04 руб., что явилось основанием для отказа от исковых требований в данной части, в также в части пени в размере 60 198 руб. 79 коп., начисленных на упомянутые суммы.

Как следует из представленного истцом в материалы дела уточненного справочного расчета потерь в сетях МРСК за май 2016 года в части разногласий по объемам отпуска электрической энергии в объекты электросетевого хозяйства иных владельцев, истец признал за собой обязанность по оплате потерь, возникших в принадлежавших ПАО «МРСК Центра и Приволжья»в спорном периоде сетях (объектах), перечисленных им в блоке № 1 «Таблицы перетоков в сеть спорных ИВЭС» на сумму 416 132,59 руб. (432 771,60 руб. – 16 639,02 руб.).

В отношении иных спорных участков сетей, перечисленных в блоках № 2, № 3 и № 4 таблицы истец полагает, что обязанность оплачивать потери лежит на лицах, подписавших акты разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон.

Третьи лица явку полномочных представителей в заседание суда не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся представителей сторон, извещенных о месте и времени судебного разбирательства в порядке статьи 123 АПК  РФ.

Представителем истца в судебных заседаниях были заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела в порядке части 2 ст. 268 АПК РФ в целях обоснования своих возражений на доводы апелляционной жалобы ответчика дополнительные документы, подтверждающие факт владения иными владельцами спорными объектами электросетевого хозяйства, сведения с подстанций истца за апрель – май 2016, а также сравнительные расчеты и таблицы.

Суд, совещаясь на месте, руководствуясь статьями 41, 159, 268 АПК РФ удовлетворил заявленные ходатайства о приобщении к материалам дела вышеуказанных документов.

Представителем ответчика в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в обоснование доводов своей жалобы. Суд, совещаясь на месте, руководствуясь статьями 41, 159, 268 АПК  РФ отказал в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела вышеуказанных документов, ввиду отсутствия процессуальных оснований.

Поступившие от ответчика в материалы дела уточненный баланс электрической энергии за май 2016 г, уточненный перечень перетоков (отпуска) электрической энергии за май 2016 г., баланс электрической энергии за май 2016 по зоне ответственности ПО «Сергачские электрические сети» (из материалов дела), расчет потерь в ТП-2362А по владельцу Дмитриеву А.Н. приобщены судом к материалам дела.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции и до принятия постановления от ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступило заявление об отказе от исковых требований в части взыскания 1 516 770 руб. 58 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой или в арбитражном суде апелляционной инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Поскольку частичный отказ истца не противоречит закону и не нарушает права других лиц, данный отказ принят судом апелляционной инстанции.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

Определением о замене судьи от 15.04.2019 в составе суда произведена замена судьи Богуновой Е.А. на судью Волгину О.А.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов и возражений, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с решением РСТ Нижегородской области № 53/1 от 25.12.2015 «Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии на территории Нижегородской области»ПАО «МРСК Центра и Приволжья» является«котлодержателем» средств по расчетам за услуги по передаче электрической энергии на территории Нижегородской области.

Истец, как сетевая организация и «котлодержатель» средств по расчетам за услуги по передаче электрической энергии, в силу пункта 8 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861,обязана оказывать гарантирующим поставщикам услуги по передаче электрической энергии по своим сетям, а также электрическим сетям прочих сетевых компаний.

Судом установлено, что ПАО «ТНС энерго НН» является гарантирующим поставщиком на территории Нижегородской области.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области от 29.05.2012 по делу №А43-26701/2011 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) в судебном порядке заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии от 23.08.2011 № 389-юр (далее - договор). Договор действовал в заявленный период апрель и май 2016 г.

В соответствии с условиями пункта 2.1 договора истец принял на себя обязательства осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии потребителям Заказчика через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов, а Заказчик оплатить их в порядке, установленном настоящим договором.

Согласно пункту 6.1 договора расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по настоящему договору услуг является один календарный месяц. Пунктом 6.2 договора (в редакции дополнительного соглашения №4/ГШЭ/14 от 16.05.2014) согласован следующий порядок оплаты услуг:

- до 5 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг, исполнитель (МРСК) выставляет заказчику (ТНС) счет на оплату 50% стоимости услуг, исходя из плановых объемов передачи э/энергии и величин заявленной мощности в соответствующем расчетном периоде, указанных в договоре;

- заказчик производит оплату по выставленному счету до 15 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг;

- окончательный расчет производится с учетом платежей, произведенных заказчиком по выставленному счету, исходя из фактического объема оказанных услуг по передаче э/энергии и мощности в расчетном месяце, в срок не позднее 7 (семи) рабочих дней после получения от исполнителя акта об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц и документов, указанных в п. 4.2.15 договора.

Порядок определения объема оказанных услуг согласован сторонами в разделе 4 договора (п. 4.2.13- 4.2.17), приложении № 9 к договору.

На основании полученного от заказчика реестра объемов электроэнергии, переданной потребителям заказчика, и предоставленных заказчику реестров отклонений в разрезе точек поставки потребителей исполнитель оформляет акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц с указанием стоимости по каждой группе потребителей с учетом отнесения объемов оказания услуг к каждому уровню напряжения (п. 4.2.13 договора). Указанный акт направляется исполнителем заказчику в срок не позднее 19 числа месяца, следующего за расчетным (п. 4.2.14 договора).

Согласно пункту 4.2.15 договора исполнитель в срок до 19 числа месяца, следующего за расчетным, направляет в адрес заказчика следующие документы в электронном виде, подписанные электронной подписью: - электронный реестр отклонений объемов оказанных услуг в разрезе точек поставки потребителей - юридических лиц с признаком сетевой принадлежности;

- электронный реестр отклонений объемов оказанных услуг гражданам потребителям, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных коллективными приборами учета, в жилых домах и домовладениях с разбивкой по каждому многоквартирному дому, в том числе по каждой квартире в данном многоквартирном доме, а также по каждому жилому дому и домовладению.

В течение 5 рабочих дней с момента получения документов, указанных в п. 4.2.14 договора, заказчик проводит проверку данных, содержащихся в документах, подписывает акт об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) за расчетный месяц и направляет его исполнителю. В случае наличия разногласий заказчик подписывает акт с приложением протокола разногласий с приведением собственных данных об объеме оказанных услуг либо указанием на неправомерность (недостоверность) произведенного исполнителем расчета (п. 4.2.17 договора).

Во исполнение условий договора от 23.08.2011 № 389-юр истец в апреле и мае 2016 года оказал гарантирующему поставщику услуги по передаче электрической энергии и мощности по согласованным в договоре точкам поставки.

Предметом настоящего спора явились долг за апрель и май 2016 года (за исключением выделенных требований по "корректировкам" в отдельное производство в деле № А43-1457/2017), а также законная неустойка за просрочку платежа.

Согласно расчету истца стоимость оказанных в апреле 2016 года услуг составила 1 404661745,48 руб. (том 7 л.д. 82). Ответчик произвел оплату частично (в неоспариваемой части) и несвоевременно.

Согласно расчету истца стоимость оказанных в мае 2016 года услуг составила  1189382185,72 руб. (том 7 л.д. 83). Ответчик произвел оплату частично (в неоспариваемой части) и несвоевременно.

Наличие задолженности за апрель 2016 в размере 29 375 690,04 руб. и за май 2016 в размере 15 304 939,87 руб. явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о ее взыскании, а также начисленных на сумму задолженности пени (уточнение требований от 04.04.2018, том 7 л.д. 81).

Суд первой инстанции, придя к выводу о наличии оснований для взыскания задолженности за услуги по передаче электроэнергии, удовлетворил частично исковые требования.

Согласно части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих  отношений, а также основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Согласно статье 3, пунктам 2 и 3 статьи 26 Федерального закона Российской Федерации от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" услуги по передаче электроэнергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно- технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов. Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется в отношении точек поставки на розничном рынке на основании публичного договора возмездного оказания услуг, заключаемого потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми организациями).

Порядок заключения и исполнения таких договоров устанавливается в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила № 861).

На основании статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Факт оказания истцом услуг ответчику по передаче электрической энергии за спорный период подтвержден документально.

Суд первой инстанции, оценив обстоятельства дела и представленные доказательства, признал недоказанными истцом объем услуг:

за апрель 2016 г. на сумму 783 857 руб. 83 коп., что увеличило объем и стоимость потерь в сетях истца на 411 193 кВтч. на сумму 1 272 049,72 руб. (абз. 7 стр. 34 решения);

за май 2016 г. на сумму 12 257 709 руб. 45 коп., что увеличило объем и стоимость потерь в сетях истца на 4 534 636 кВтч. на сумму 15 490 022,97 руб. (абз. 12 стр. 34 решения). 

Спор между сторонами возник по объему оказанных услуг по трем группам потребителей: "население","приравненные к населению" и"юридические лица".

Потребители категории население

1.1.Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции по блоку разногласий по объему оказанных услуг потребителей "население", кроме разногласий за апрель 2016 г. в объеме 447 991 кВтч на сумму 686 985,38 руб. и за май 2016 г. в объеме 538 471 кВтч на сумму 887 923,81 руб. по лицевым счетам, где количество зарегистрированных граждан определено истцом в соответствии с данными, предоставленными сельскими и поселковыми администрациями.

Истец при расчете объема услуг по нормативу использовал данные о количестве лиц, зарегистрированных в жилых домах, согласно сведениям, представленным сельскими и поселковыми администрациями.

Ответчик указывает, что данные доказательства не являются допустимыми, так как органы местного самоуправления являлись органами регистрационного учета только до 2014 года, а в спорный период регистрационный учет осуществлялся территориальными органами Федеральной миграционной службы.

Дополнительным соглашением от 16.05.2014 стороны включили в договор № 389-юр приложение № 9 "Порядок информационного обмена и определения объема оказанных услуг по передаче электрической энергии гражданам-потребителям".

В соответствии с пунктом 2.2.1 Приложения N 9 заказчик ежемесячно предоставляет исполнителю сведения о количестве граждан, проживающих в жилом помещении, количестве комнат, информацию об оборудовании жилого помещения в установленном порядке стационарными электроплитами.

Согласно пункту 3.1.4 приложения № 9 при расчете объемов по нормативам потребления коммунальной услуги, исходная информация (количество прописанных, количество комнат и т.д.) используется на основании сведений, предоставленных в адрес исполнителя заказчиком (п. 2.2.1, настоящего документа).

При выявлении исполнителем несоответствия действительности данных, представленных заказчиком, исполнитель направляет в адрес заказчика  документы, заверенные подписью ответственных лиц, подтверждающие достоверные данные, на основании которых стороны вносят изменения в базы данных, с последующей корректировкой объемов (в том числе ретроспективой, при условии, что из представленных документов можно сделать однозначный вывод о периоде, в который полученные данные корректны).

Таким образом, стороны договорились, что ведение и актуализацию данных о количестве зарегистрированных граждан осуществляет ответчик, как гарантирующий поставщик, обслуживающий граждан-потребителей.

В случае несогласия с данными гарантирующего поставщика истец должен представить надлежащие доказательства, которыми опровергаются ранее принятые сторонами сведения.

Суд первой инстанции, проанализировав "Правила регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации", утвержденные постановлением Правительства РФ от 17.07.1995 № 713, с учетом внесенных изменений в п. 17 Административного регламента предоставления федеральной миграционной службой государственной услуги по регистрационному учету граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утв. Приказом ФМС России от 11.09.2012 № 288, пришел к выводу о том, что с 13.04.2014 органы местного самоуправления являются лицами, ответственными за прием и передачу в органы регистрационного учета документов для регистрации и снятия с регистрационного учета граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, а также ответственны за хранение поквартирных карточек, содержащих данную информацию.

На основании указа Президента РФ от 05.04.2016 № 156 ФМС России 05.04.2016 упразднена. Ее функции и полномочия переданы МВД России.

Однако, по мнению апелляционного суда, в отсутствие сведений из федерального органа, осуществляющего миграционный учет, письма органов местного самоуправления не могут быть признаны допустимыми и достоверными доказательствами количества граждан, зарегистрированных по месту проживания в Российской Федерации.

Учитывая изложенное, основания для удовлетворения требований в части взыскания задолженности за апрель 2016 года на сумму 686 985,38 руб. (что соответствует объему 447 991 кВтч.) и за май 2016 г. на сумму 887 923,81 руб. (что соответствует объему 538 471 кВтч.) отсутствуют.

1.2 В части разногласий по актам о безучетном потреблении электроэнергии суд пришел к следующим обоснованным выводам:

- акты о безучетном потреблении электрической энергии не содержат исходных данных для расчета по Правилам № 354;

- акты подписаны ненадлежащими лицами.

1) апрель 2016 года (т. 1 л.д. 124, т. 4 л.д. 91)

Червяков А.В. - 59 675 руб. 05 коп. Потребитель, приравненный к населению (28080 кВт.ч., т. 2 л.д. 145). Истец неправомерно рассчитал объем потребления по правилам пункта 195 и пп. "а" пункта 1 приложения № 3 к Правилам № 442 исходя из максимальной мощности. Червяков А.В. является гражданином-потребителем коммунальной услуги. Определение объемов потребления должно осуществляться по правилам № 354 (п. 62 и 59). В части разногласий по данному потребителю исковые требования являются необоснованными.

Репин А.В. - 2 040 руб. 21 коп. и Финаев Д.В. 9 282 руб. 94 коп. Отсутствовало несанкционированное подключение либо несанкционированный доступ к прибору учета, повлекший искажение показаний (п. 62 Правил № 354). Ответчик правомерно произвел расчет по п. 59 Правил № 354. В части разногласий по данным потребителям исковые требования являются необоснованными.

Карташан Е.В. - 122 565 руб. 42 коп. В акте от 09.04.2016 отсутствует подпись потребителя. Истец не доказал, что акт подписан совместно проживающим членом семьи собственника (ст. 9 и 65 АПК РФ, ст. 31 ЖК РФ). В части разногласий по данному потребителю исковые требования являются необоснованными.

Клипкова В.Г. - 23 207 руб. 36 коп. Проверка прибора учета проведена в отсутствие потребителя, акт проверки и акт безучетного потребления не подписаны. В части разногласий по данному потребителю исковые требования являются необоснованными.

В части разногласий по потребителям Кириллов В.Д. - 4692,47 руб., Броян Р.Ш. - 6962,2 руб. и Богданова Е.В. - 3672,37 руб. исковые требования являются обоснованными.

2) май 2016 года - 160 060 кВтч стоимостью 340 161 руб. 98 коп. (дело А43-21235/2016 до объединения т. 3 л.д. 12, т. 4 л.д. 132-133), из которых л/с 334190960: 7780 кВтч - 16 534 руб. 17 коп.; л/с 1224241230: 71280 кВтч - 151 485 руб. 36 коп.; л/с 1224422240 - 71280 кВтч - 151485 руб. 36 коп.; л/с 210411440: 3240 кВт.ч. - 6 885 руб. 70 коп.; л/с 231254310 – 6 480 кВт.ч. - 13 771 руб. 39 коп. ).

Безукладинова Л.А., Есина Н.Ю., Дудулина Н.В. ( 16 534 руб. 17 коп., 151 485 руб. 36 коп. и 151485 руб. 36 коп.). Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), предусмотрено, что в случае непредставления потребителем показаний приборов учета (пункт 166); в случае 2-кратного недопуска к расчетному прибору учета для проведения контрольного снятия показаний или проведения проверки приборов учета (пункт 178); в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой (пункт 179); для расчета объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии в отсутствие прибора учета (пункт 181); для расчета объема безучетного потребления электрической энергии (пункт 195) применяются расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности), приведенные в пункте 1 приложения № 3 к Основным положениям.

Вместе с тем пунктом 184 Основных положений предусмотрено, что определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее - Правила № 354).

В нарушение требований Правил № 354 истцом в целях формирования безучетного потребления в отношение потребителей коммунальной услуги были применены нормы права, предусмотренные Основными положениями №442, что силу требований вышеуказанного пункта данных положений является недопустимым.

Гузикова О.Е. (6 885 руб. 70 коп.) судом исковые требования истца признаны необоснованными. Истец не доказал, что акт подписан совместно проживающим членом семьи собственника (ст. 9 и 65 АПК РФ, ст. 31 ЖК РФ). В части разногласий по данному потребителю исковые требования являются необоснованными.

Тюрина Е.А. Утверждение ответчика о том, что акт составлен в отношении ненадлежащего лица, отклоняется как противоречащий материалам дела. Тюрина Е..А. является собственником жилого дома, что подтверждено имеющимся в деле свидетельством о регистрации права. Согласно ст. 540 ГК РФ, п. 69 ОПФРР, абз. 2 п. 30 Правил № 354 договор э/снабжения считается заключенным с собственником жилого дома путем совершения конклюдентных действий. Акт о безучетном потреблении электрической энергии соответствует предъявляемым действующим законодательством требованиям и содержит все необходимые сведения, в том числе сведения о выявленном нарушении.

Приравненные к населению

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции по блоку разногласий по объему оказанных услуг потребителям категории "приравненные к населению".

Ответчик не производит оплату в отношении многоквартирных домов, указывая, что за апрель 2016 года объем 54 865 кВтч на сумму 92 334,73 руб. и за май 2016 года объем 35 651 кВтч. на сумму 55110,66 руб. является бездоговорным потреблением электрической энергии.

Суд первой инстанции, оценив доводы сторон, обоснованно поддержал позицию истца, поскольку объем электроэнергии, отпущенной в многоквартирный дом, не может быть квалифицирован как бездоговорное потребление электроэнергии (п. 69 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, абз. 2 п. 5, п. 8, 17 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 (далее - Правила № 354), п. 10 ч. 1 ст. 4 Жилищного кодекса РФ; определение Верховного Суда Российской Федерации № 305-ЭС16-4138 от 08.08.2016).

Апелляционный суд также соглашается с выводами суда первой инстанции по разногласиям, обусловленным отказом ответчика от принятия в расчеты показаний коллективных приборов учета, установленных истцом в МКД.

Действующее законодательство обязывает потребителей энергоресурсов вести учет потребляемых энергетических ресурсов с применением приборов учета. Собственники помещений в многоквартирных домах обязаны обеспечить оснащение домов, введенных в эксплуатацию до 27.11.2009,общедомовыми приборами учета используемых коммунальных ресурсов, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию до 01.07.2012.

Обязанность сетевой организации установить общедомовые приборы учета возникла ввиду нарушения собственниками помещений установленного для них законом вышеуказанного срока на основании п.12 ст.13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ.

Иными словами, с 01.07.2012 установка общедомовых приборов учета должна производиться сетевыми организациями в принудительном порядке, но с соблюдением установленных законом требований.

В случае невыполнения данных требований Закона оснащение многоквартирных домов общедомовыми приборами учета осуществляется организациями, оказывающими услуги по передаче этих ресурсов, за счет лица, не исполнившего в установленный срок обязанности по установке общедомового прибора учета (пункты 1, 2, 5, 12 ст. 13 Закона об энергосбережении, ч. 4 ст. 39 ЖК РФ, п. 38 (1) Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491 (далее - Правила N 491).

Таким образом, с 01.07.2012 установка ОДПУ должна производиться сетевыми организациями в принудительном порядке с соблюдением установленных законом требований.

Судом установлено, что истец, руководствуясь п. 150 Основных положений № 442, направил в адрес исполнителей коммунальных услуг уведомления о необходимости обеспечения допуска сетевой организации к местам установки приборов учета, с указанием предполагаемой даты и времени совершения действий по установке приборов учета. Указанные уведомления были также направлены собственникам квартир в многоквартирном доме.

Истец организовал допуск в эксплуатацию коллективных приборов учета в порядке, установленном п. 153 Основных положений № 442. О дате и времени допуска в эксплуатацию приборов учета были уведомлены гарантирующий поставщик, исполнители коммунальных услуг (управляющие организации, ТСЖ и т.д.) и потребители посредством направления писем.

Истец, произвел процедуру допуска в эксплуатацию приборов учета, составил акты допуска по ее результатам.

Таким образом, руководствуясь положениями п. 3 ст. 13 Закона об энергосбережении, суд первой инстанции правомерно поддержал позицию истца об использовании в расчетах показаний введенных в эксплуатацию приборов учета с первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию.

Судом установлено, что потери электрической энергии, возникающие на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики до места установки прибора учета (потери в ЛЭП) исключены из объемов потребления. Ответчик данный довод не оспорил.

Законом установлен случай, когда прибор учета устанавливается в месте максимально приближенном к границе балансовой принадлежности объектов э/энергетики. Это отсутствие технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности (пункт 144 Основных положений № 442.

Критерии наличия (отсутствия) технической возможности установки коллективного (общедомового) прибора учета утверждены приказом Министерства Регионального развития Российской Федерации от 29.12.2011 № 627.

Истец произвел обследование многоквартирных домов и в ряде случаев установил отсутствие технической возможности установки коллективного прибора учета согласно критериям, утвержденным Приказом от 29.12.2011                  № 627.

Оформленные в установленном порядке копии актов обследования, подтверждающих отсутствие технической возможности установки коллективного (общедомового) прибора учета, представлены в материалы дела.

В отношении разногласий в объеме 5,15 кВтч на сумму 6,67 руб. (за апрель 2016г) и в объеме 72 кВтч. на сумму 93,26 руб. (за май 2016г.) в отношении объема поставленной электроэнергии в дома, не являющимися многоквартирными, исходя из показаний приборов учета, установленных истцом во исполнение Закона об энергосбережении, суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой суда первой инстанции.

Кроме того, подписание актов допуска собственниками жилых домов означает их согласие с установкой и допуском в эксплуатацию приборов учета.

Таким образом, учитывая императивные требования Закона об энергосбережении, а также подписанные акты допуска приборов учета, установленных в жилых домах, суд правомерно отклонил возражения ответчика по данному пункту разногласий.

Юридические лица

По категории потребителей "юридические лица" у сторон возник спор в отношении следующих потребителей.

1) Апрель 2016 (т. 2 л.д. 6 - 15; 119 -127).

ООО "Элит Инвест" - 64 891 кВт.ч. на сумму 236 686 руб. 73 коп.

ИП Луковецкий А.С.- 6 720 кВт.ч на сумму 19 080 руб. 76 коп.;

ООО "Готика" - 28 169 кВтч на сумму 102 745 руб. 04 коп.

ЗАО "Металлопласт" - 41 498 кВтч на сумму 117 829 руб. 36 коп.

ООО "Бальзам" - 78 230 кВтч на сумму 222 126 руб. 15 коп.

Ужовское МСО - 16 920 кВтч на сумму 48 042 руб. 62 коп.

ООО "Пакгауз" - 1299 кВтч на сумму 4 738 руб. 04 коп.

М.Пицкое МУМПП ЖКХ - 26780 кВтч. на сумму 83 279 руб. 24 коп.

ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" - 2 391 871 руб. 75 коп. Разница в применяемых тарифах в точках поставки к данному потребителю (истец - по уровню напряжения ВН, ответчик - по уровню напряжения ВН1);

ООО "Перспектива-Транс НН" - 745 759 кВт на сумму                                             2 117 507 руб. 06 коп.

2) Май 2016 (дело №А43-21235/2016 до объединения, т. 1 л.д. 96 - 101, т. 2 л.д. 118-127, т. 3 л.д. 24-30).

ЗАО "Металлопласт"- 33 306 кВт.ч. на сумму 94 569 руб. 01 коп.

ИП Луковецкий А.С. - 5 967 кВт.ч на сумму 16 942 руб. 69 коп.

ООО "Готика" - 28512 кВт.ч. на сумму 103 996 руб. 12 коп.

ООО "Пакгауз"- 1299 кВт.ч на сумму 4 738 руб. 04 коп.

ООО "Бальзам"- 78 230 кВт.ч. на сумму 222 126 руб. 15 коп.

ИП Семаков А.В. - 9 621 кВт.ч. на сумму 35 092 руб. 12 коп.

ИП Егоров Е.А. - 215440 кВт.ч. на сумму 611 720 руб. 03 коп.

М.Пицкое МУМПП ЖКХ - 2 680 кВт.ч. на сумму 9 775 руб. 17 коп.

ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" - 3 498 966 руб. 78 коп. Разница в применяемых тарифах в точках поставки к данному потребителю (истец - по уровню напряжения ВН, ответчик - по уровню напряжения ВН1)

ЗАО "Богородская кондитерская фабрика" - 4 045 210,60 кВт.ч. на сумму 11 485 965 руб. 31 коп.

ООО "Вектор" - 23 584 кВт.ч. на сумму 86 021 руб. 48 коп.

3.1 ООО "Элит Инвест" (т. 1 л.д. 114, т. 2 л.д. 8, 119-123, 133 - 136).

Расчет объемов в отношении данного потребителя произведен с применением способов, установленных п. 179, 166 ОПФРР при истечении межповерочного интервала (МПИ) трансформаторов тока средства учета.

Суд обоснованно отклонил довод ответчика, что истечение МПИ трансформаторов тока не является основанием для признания прибора учета непригодным для коммерческих расчетов и применения расчетного способа определения объема оказанных услуг, установленного п. 179 «ОПФР.

В пункте 179 ОПФРР установлено, что в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Согласно п. 136 ОПФРР определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета.

Под измерительным комплексом для целей настоящего документа понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

Кроме того, определение средств учета дано в пункте 4.6 Правил учета электрической энергии, зарегистрированных в Министерстве юстиции Российской Федерации от 24.10.1996 № 1182, - это совокупность устройств, обеспечивающих измерение и учет электроэнергии (измерительные трансформаторы тока и напряжения, счетчики электрической энергии и т.д.).

В пункте 155 ОПФРР установлена обязанность собственника прибора учета, обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

В силу подпункта 17 статьи 2, пункта 1 статьи 5 и статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее - Закон № 102-ФЗ) использование средства измерения, срок поверки которого истек, не допускается.

В части 1 статьи 13 Закона № 102-ФЗ установлено, что средства измерений подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - поверке. Владельцы указанных средств обязаны своевременно представлять эти средства на поверку.

Таким образом, данные о количестве э/энергии, определенные с использованием средств учета, в состав которых входят трансформаторы тока с истекшим МПИ, не могут считаться достоверными, и, следовательно, показания таких средств учета не должны использоваться для расчетов за э/энергию.

В связи с указанным, требование истца по данному потребителю суд правомерно признал обоснованным.

3.2. ИП Луковецкий Александр Сергеевич (т.1. л.д. 101- 113,т. 3 л.д. 25)

В пункте 178 ОПФРР установлено, что в случае 2-кратного не допуска к расчетному прибору учета, установленному в границах энергопринимающих устройств потребителя, для проведения контрольного снятия показаний или проведения проверки приборов учета объем потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии, начиная с даты, когда произошел факт 2-кратного не допуска, вплоть до даты допуска к расчетному прибору учета, определяется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для определения таких объемов, начиная с третьего расчетного периода для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Истец в установленном порядке, с соблюдением сроков, предусмотренных пунктом 177 Основных положений № 442, письменно уведомил Луковецкого А.С. о том, что 18.12.2015 в 10.00 будет проводиться проверка прибора учета. Письмо было получено потребителем лично - 04.12.2015.

18.12.2015 работники истца не были допущены к узлу учета э/энергии, о чем составлен акт недопуска.

После не допуска, истец в установленном порядке, с соблюдением сроков, предусмотренных п. 177 Основных положений № 442, повторно письменно уведомил потребителя о проведении проверки прибора учета - 29.12.2015. Данное письмо было вручено Луковецкому А.С. нарочно.

29.12.2015 работники истца повторно не были допущены к узлу учета э/энергии, о чем составлен акт не допуска.

В связи с двукратным не допуском к прибору учета расчет за потребленную э/энергию должен производиться на основании п. 166 ОПФРР.

Ответчик указывает, что акты о не допуске потребителем к прибору учета не направлялись в ТНС. Данный довод опровергается письмом от 13.01.2016 №55-04-10/0011 с отметкой о вручении о направлении актов недопуска ответчику.

В связи с указанным, на основании условий п. 177 и 178 Основных положений № 442, требование истца по данному потребителю суд правомерно признал обоснованным.

3.3 ООО "Готика" (т. 1. л.д. 122 - 127, т. 4, л.д. 55- 64 дела                               № А43-21235/2016 до объединения).

Судом установлено, что в отношении потребителя ООО "Готика" расчет объемов переданной э/энергии произведен истцом на основании п.178 ОПФРР в связи с двукратным не допуском к прибору учету.

В доказательство уведомления потребителя истец представил заказные письма от 11.01.2016 № 49/03-22-04 и от 01.02.2016 № 49/03-22-469, которые адресатом не получены. Адрес отправки: Нижегородская области, г. Павлово, ул. Большая, 72.

При этом юридическим адресом данной организации в ЕГРЮЛ с 10.12.2002 значится: Нижегородская область, Павловский район, село Ярымово, ул. Полевая, 1А. Изначально истец указывал, что корреспонденция направлялась по юридическому адресу потребителя. Затем уточнил позицию, что названный адрес отправки является адресом жительства директора                     ООО "Готика". Каких-либо доказательств вопреки правилам статей 9, 65, 67 и 68 АПК РФ не представлено.

Истец не представил доказательств надлежащего уведомления потребителя о допуске сетевой организации для снятия контрольных показаний и проведения инструментальной проверки к узлу учета                            ООО "Готика" (ст. 165.1 ГК РФ), в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал разногласия ответчика в этой части обоснованными.

Соответственно, на основании условий п. 177 Основных положений №442, требования в части ООО "Готика" за апрель 2016 года – 28512 кВт.ч. на сумму 103 996 руб. 12 коп., за май 2016 года - 28 169 кВт.ч. на сумму 102 745 руб. 04 коп. не подлежали удовлетворению.

3.4  ЗАО "Металлопласт" (т. 1. л.д. 102, 113-118, дело № А43-21235/2016 до объединения, т. 2 л.д. 121, т. 3 л.д. 20).

В отношении данного потребителя истец применил расчетный способ определения объема переданной э/энергии в связи с тем, что прибор учета не соответствует требованиям нормативно-технической документации согласно акта проверки от 25.06.2015 года.

При проверке прибора учета 25.06.2015 работниками истца были выявлены следующие нарушения учета: продавлено стекло счетного механизма счетчика, антимагнитные пломбы приклеены на клей, не читается пломба госповерки. Потребителю предписано устранить замечания до 05.07.2015 года.

16.07.2015 истец повторно провел проверку. В акте проверки от 16.07.2015 отражено, что ранее выявленные замечания не устранены, пломба госповерителя не читаема.

Согласно п. 179 ОПФРР в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая не предоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Таким образом, начиная с 26.06.2015 года расчет объема переданной э/энергии в отношении ЗАО «Металлопласт» должен производиться с применением п. 179, 166 ОПФРР.

Ответчик в своих пояснениях указал, что в трех актах проверки средств учета подпись представителя потребителя - Сергеева Е.П. разная. В связи с чем ответчик ставит под сомнение тот факт, что Сергеев Е.П. присутствовал при составлении актов, а истцом соблюдены требования п. 177 ОПФРР по уведомлению потребителя. Доказательств, опровергающих доводы истца о том, что подпись в актах проставлена лично Сергеевым Е.П., не представлено.

Второе замечание, на которое указывает ответчик, это допущенная работниками истца описка в указании года составления акта проверки от 25 июня. В акте указан 2012 год, вместо 2015 год. Данная опечатка была исправлена истцом.

Факт уведомления потребителя о предстоящей проверке именно 25.06.2015 подтвержден письмом от 19.06.2015 № 66-0099 с отметкой о вручении потребителю.

Повторно факт несоответствия прибора учета требованиям, предъявляемым к расчетному зафиксирован актом от 16.07.2015, который подписан представителем потребителя.

Кроме того, ответчик не опроверг довод истца, что приборы учета, в отношении которых проводилась проверка, установлены на охраняемых объектах - производственные цеха и строительный участок, доступ персонала истца к приборам учета мог быть обеспечен только представителем                          ЗАО «Металлопласт».

В связи с указанным, после 25.06.2015 не имелось оснований использовать в расчетах показания неисправного прибора учета.

3.5. ООО "Бальзам" (дело № А43-21235/2016 до объединения, т. 2, л.д. 122).

Истец в своих пояснениях указал, что представил ответчику рассрочку по данному потребителю по объемам э/энергии на основании акта о безучетном потреблении от 29.12.2015. Ответчик оспорил факт согласования рассрочки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда о том, что истец вопреки правилам статьи 65 АПК РФ не представил двустороннего соглашения в отношении данного потребителя на объем разногласий, поэтому в силу статьи 9 АПК РФ принял на себя риск не благоприятных последствий в виде отказа от иска в этой части (ст. 9 АПК РФ). При этом в силу пункта 188 ОПФРР исследование акта от 29.12.2015 в рамках заявленного периода апрель, май 2016 года не входит в предмет доказывания по настоящему делу.

В названной части по потребителю ООО "Бальзам" исковые требования судом обоснованно признаны необоснованными (апрель 2016 года - 78 230 кВтч на сумму 222 126 руб. 15 коп.; май 2016 года – 78 230 кВт.ч. на сумму 222 126 руб. 15 коп.).

3.6. Ужовское МСО (т. 1 л.д. 114, т. 2, л.д. 11, 125).

16.03.2016 в отношении данного потребителя истцом был составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии.

Согласно абз. 5 п. 195 ОПФРР с даты составления акта объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки, начиная с 3-го расчетного периода.

Ответчик в своих пояснениях указал, что рассчитал объем на основании п. 166 ОПФРР для случая непредоставлени показаний прибора учета в установленные сроки для 1-го и 2-го расчетных периодов (по среднемесячному расходу).

Судом возражения ответчика обоснованно отклонены со ссылкой на положения п. 195 ОПФРР.

3.7. ООО "Пакгауз" (т.1 л.д. 119-121, т.2 л.д. 124 - 126).

Судом установлено, что ответчик не оплачивал стоимость услуг по передаче э/энергии в отношении данного потребителя, т.к. в отношении его энергопринимающих устройств было введено ограничение режима потребления электрической энергии. Ответчик не уведомлял истца о необходимости возобновлении электроснабжения.

Позиция ответчика признана судом необоснованной.

Пунктом 29 «Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии», утввержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, сетевая организация в порядке и по основаниям, указанным в Правилах полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, вводит ограничение режима потребления электрической энергии потребителям, что не влечет за собой расторжения договора.

Согласно подпункта «и» п.2 «Правил полного и (или) частичного ограничения», утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442, основанием для ограничения является поступление от потребителя заявления о введении в отношении него ограничения в случае, если у потребителя отсутствует техническая возможность введения ограничения самостоятельно.

Как следует из материалов дела ограничение                                                   ООО "Пакгауз"произведено 29.02.2016 на основании заявления потребителя, которое поступило в адрес истца от ответчика. Письмом от 21.03.2016 № 8 ООО "Пакгауз" сообщило истцу о необходимости возобновления электроснабжения. 23.03.2016 электроснабжение потребителя было возобновлено.

Так как введение ограничения было осуществлено по инициативе потребителя, следовательно, возобновление электроснабжения по письму потребителя является обоснованным. Учитывая, что введение ограничения не влечет расторжение договора, отказ ответчика от оплаты услуг истца необоснован.

3.8 ИП Семаков А.В. (дело № А43-21235/2016 до объединения, т. 1 л.д. 150 -154, т. 2 л.д. 122, 124, т.3 л.д. 27, 28).

Судом установлено, что ответчик не принял к начислению акт о безучетном потреблении э/энергии от 27.04.2016, составленный в отношении ИП Семакова А.В., в связи с расторжением договора э/снабжения с 00 ч.00 мин. 27.04.2016.

27.04.2016 работники истца выехали к потребителю для фиксации показаний прибора учета на дату расторжения договора э/снабжения. Прибор учета потребителем был самовольно демонтирован.

Пунктом 149 ОПФРР установлен порядок действий потребителя, в случае, необходимости демонтажа прибора учета.

Собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), имеющий намерение демонтировать в целях замены, ремонта или поверки прибор учета, ранее установленный в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), обязан направить способом, позволяющим подтвердить факт получения, письменную заявку о необходимости снятия показаний существующего прибора учета (далее в настоящем пункте - заявка), осмотра его состояния и схемы подключения до его демонтажа в адрес гарантирующего поставщика или сетевой организации.

Потребителем заявка об осмотре прибора учета перед его демонтажем не направлялась. Потребитель, самостоятельно демонтируя прибор учета, принял на себя риск несения неблагоприятных последствий.

По выявленному факту был составлен акт о безучетном потреблении э/энергии.

Акт составлен в соответствии с требованиями п. 192- 193 ОПФРР. Ответчик документально не опроверг наличие оснований не принимать к начислению данный акт.

Таким образом, разногласия по данному пункту со стороны ответчика являются необоснованными.

3.9 Егоров Е.А. (т. 1 л.д. 162 -166, т. 2 л.д. 123, диск МРСК по юридическим лицам).

Судом установлено, что 18.04.2016 на объекте потребителя проводилась проверка прибора учета. Проверкой было установлено несоответствие пломбы госповерителя. По результатам проверки был составлен акт, в котором было отражено нарушение пломбы. По инициативе истца прибор учета был демонтирован и передан на исследование заводу-изготовителю. По результатам исследования истцом был составлен акт о безучетном потреблении э/энергии № 25/16 от 23.05.2016.

Ответчик в своей жалобе (с учетом дополнений от 25.03.2019) просит суд отменить решение в части взыскания спорного объема оказанных услуг на сумму 611 720,04 руб. (объемом 215 440 кВтч.).

В обоснование доводов ответчик сослался на вступившее в законную силу решение Советского районного суда г.Нижнего Новгорода от 13.02.2019 по делу 2-236/2019, в соответствии с которым по иску Егорова Е.А.судом признан незаконным акт о безучетном потреблении электроэнергии № 25/16 от 23.05.2016 г., составленный ПАО «МРСК Центра и Приволжья».

В силу части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Принимая во внимание, что акт о безучетном потреблении электроэнергии № 25/16 от 23.05.2016 г. признан судом общей юрисдикции незаконным, апелляционная жалоба ответчика в части оспариваемых объемов оказанных услуг по потребителю Егорову Е.А. подлежит удовлетворению.

В связи с этим решение суда подлежит изменению в части взысканной с ответчика задолженности за май 2016 г. на сумму 611 720,04 руб. (объем 215 440 кВтч.).

3.10. Малопицкое МУМПП ЖКХ (т. 1 л.д. 142 - 144)

Судом установлено, что в адрес истца поступила заявка (уведомление) ответчика о необходимости с 05.10.2015 ввести полное ограничение режима потребления электроэнергии в отношении потребителя Малопицкое МУМ ПП ЖКХ.

В отношении потребителя Малопицкое МУП ПП ЖКХ уровень аварийной брони не установлен (акт согласования аварийной брони отсутствует).

Малопицкое МУМ ПП ЖКХ является организацией жилищно-коммунального комплекса, осуществляющей поставку тепловой энергии, холодной воды, а также водоотведение населению Дальнеконстантиновского муниципального района Нижегородской области. Тарифы для Малопицкого МУМ ПП ЖКХ в сфере холодного водоснабжения и водоотведения для потребителей Дальнеконстантиновского муниципального района установлены решением РСТ Нижегородской области от 19.11.2015 № 41/26. Тарифы для Малопицкого МУМ ПП ЖКХ на тепловую энергию установлены решением РСТ от 17.11.2015 № 40/16.

Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электроэнергии, утвержденными постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442, установлен запрет введения ограничения режима потребления э/энергии ниже уровня аварийной брони в отношении потребителей (в том числе в отношении отдельных используемых ими объектов), поименованных в Приложении к Правилам, ограничение которых может привести к экономическим, экологическим и социальным последствиям.

Согласно п. 2 Приложения к Правилам ограничения к числу потребителей, ограничение которых ниже уровня аварийной брони не допускается, относятся организации, осуществляющие эксплуатацию объектов централизованного водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов (в отношении этих объектов).

Следовательно, процедура ограничения режима потребления электрической энергии, инициированная ответчиком в порядке, установленном для потребителей, не указанных в данном приложении, является незаконной.

В связи с изложенным, требование ответчика о введении полного ограничения в отношении потребителя - Малопицкое МУМ ПП ЖКХ, было незаконным и не подлежало выполнению истцом.

3.11. ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области 16.09.2016 по делу № А43-19293/2016 с участием истца и ответчика рассмотрен спор, предметом которого являлось определение тарифной группы (уровня напряжения) потребителя ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова". Судом преюдициально для настоящего дела было установлено, что по точкам поставки данного потребителя должен применяться уровень напряжения ВН1.

Ответчик рассчитал стоимость услуг по данному потребителю с учетом уровня напряжения ВН1, в связи с чем разница с расчетом истца составила                     2 391 871 руб. 75 коп. за апрель 2016 года и 3 498 966 руб. 78 коп. за май 2016 года. Истец арифметически и методологически расчет не оспорил.

Таким образом, разногласия по данному пункту со стороны истца являются необоснованными.

3.12. ООО "Перспектива-Транс НН".

Истец произвел начисление согласно акта о безучетном потреблении э/энергии №16-05-0071 от 04.04.2016. Акт составлен по факту нарушения пломбы №351966 установленной сетевой организацией.

Ответчик в своих пояснениях указал, что отсутствует уведомление потребителя о предстоящей проверке, выразил свое несогласие с расчетом объема безучетного потребления.

Судом установлено, что факт установки пломбы № 351966 подтверждается актом предыдущей проверки от 23.03.2016 (копии актов представлены истцом на диске). При составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии присутствовал директор Панов Л.Л., в акте директором сделана запись о несогласии с актом и поставлена подпись. Таким образом, процедура составления акта соблюдена истцом.

Истец произвел расчет исходя из величины допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода ввиду отсутствия в договоре электроснабжения данных о величине максимальной мощности. Доводы ответчика признаны судом необоснованными со ссылкой на подпункт "а" пункта 1 приложения № 3 к ОПФРР.

Договор энергоснабжения не содержит данных величины максимальной мощности. Максимальная мощность не согласована сторонами в правоотношениях по энергоснабжению.

Более того, данный вывод подтверждается судебными актами по делу №А43-22671/2016, в рамках которого Арбитражный суд Нижегородской области рассматривал требования ТНС к ООО «Перспектива-Транс НН» об оплате стоимости безучетного потребления электроэнергии по акту от 25.04.2016. Исковые требования ТНС предъявило исходя из расчета объема по допустимой длительной токовой нагрузке вводного провода. Суд удовлетворил требования ответчика исходя из представленного расчета, указав, что на момент составления акта о безучетном потреблении электроэнергии не представлено доказательств согласования максимальной мощности.

Следовательно, расчет, произведённый истцом, полностью основан на нормах действующего законодательства.

В названной части по потребителю ООО "Перспектива-Транс НН" исковые требования удовлетворены судом обоснованно.

3.13. ЗАО "Богородская кондитерская фабрика".

Судом установлено, что по факту проверки 04.05.2016 г. прибора учета электрической энергии истцом составлен акт проверки прибора учета и акт о безучетном потреблении электроэнергии. Согласно акту проверки от 04.05.2016 установлен факт повреждения пломбы сетевой организации, установленной на двери вводного коммутационного аппарата, при этом средства учета соответствуют требованиям нормативно-технической документации.

Требованиями п. 2.11.18. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утверждённых Приказ Минэнерго России от 13.01.2003 № 6, определен исчерпывающий перечень, элементов измерительного комплекса, подлежащих опломбированию энергоснабжающей организацией. В указанный перечень входят элементы, цепей учета потреблённой электроэнергии, указание на необходимость опломбирования вводного коммутационного аппарата в данном перечне отсутствует.

Исходя из условий п. 2 Основных положений № 442 к безучетному потреблению относится нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета).

Водной рубильник в соответствии с пунктом 7.1.25 Правил устройства электроустановок не может быть отнесен к элементам цепям учета электроэнергии, его следует рассматривать как аппарат защиты и управления.

Установка пломб и иных конструкций на аппарат защиты и управления не является обязательным требованием согласно действующему законодательству. Более того, любые требование защиты коммутационного аппарата определяется проектом энергоустановки. Ограничение в доступе к электрооборудованию может привести к нарушению ст.543 ГК РФ, согласно которой «Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования». Вышеуказанные действия не всегда возможны при опломбированном вводном коммутационном аппарате. Любые изменения в конструкции электроустановки не должны нарушать требований Правил и должны своевременно отражаться на схемах и чертежах.

В своих пояснениях потребитель указал и сторонами не оспорено, что статистика потребления электроэнергии ЗАО "Богородская кондитерская фабрика" свидетельствует об отсутствии факта уменьшения объемов потребления в феврале - апреле 2016 года.

При этом в момент составления акта выгружен профиль и журнал событий сотрудниками истца. В акте от 04.05.2016 и других документах не имеется сведений о результатах выгрузки профиля и журнала событий. Истец таких документов в суд не представил (ст. 9 и 65 АПК РФ). Соответственно, с учетом отсутствия названной пломбы истец не обосновал возможность безучетного потребления.

Таким образом, разногласия по данному пункту со стороны ответчика являются обоснованными. В названной части по потребителю                                ЗАО "Богородская кондитерская фабрика" отказ суда в удовлетворении исковых требований является обоснованным.

3.14. ООО "Вектор".

Судом установлено, что по факту нарушения пломб сетевой организации истцом 05.05.2016 г. составлен акт о безучетном потреблении. При исследовании прибора учета на заводе-изготовителе выявлено наличие встроенного устройства, не предусмотренного конструкцией. Акт о безучетном потреблении соответствует положениям п. 193 ОПФРР, подписан потребителем. Оснований не принимать его к начислению у суда не имелось.

В пунктах 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе в ходе инструментальной проверки состояния прибора учета. В данном случае в ходе инструментальной проверки на заводе-изготовителе установлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета.

В названной части по потребителю ООО "Вектор" исковые требования удовлетворены судом обоснованно.

Разногласия в части одностороннего зачета ответчика на сумму 24 567 063,57 руб.

Судом установлено, что ответчик в письме от 30.06.2016                          № ТНС-01/2668-16, полученном истцом до возбуждения производства по настоящему делу (данное обстоятельство истцом не отрицается), уведомил истца о зачете беспорныхтребования по оплате задолженности по договору от 23.08.2011 № 389-юр за апрель 2016 года (в неоспариваемой части)в счет имеющейся у истца задолженности перед ответчиком по оплате объема потерь электроэнергии в сетях истца за апрель-май 2016 (т. 2 л.д. 31).

Исходя из текста письма, на момент заявления о зачете у сторон имелись встречные однородные требования на сумму 24 567 063,57 руб., в том числе за апрель 2016 года на сумму 5 233 917,88 руб., за май 2016 года на сумму                   19 333 145,69 руб. 

Истец оспорил факт наличия непогашенного обязательства на сумму                   24 567 063,57 руб. на момент получения заявления о зачете, представил расчет потерь, документы об оплате. 

Судом первой инстанции при разрешении спора по данному блоку разногласий за основу был принят расчет истца, согласно которому потери в сетях истца составили:

в апреле 2016 г.  - 115 134 702 кВтч. стоимостью 338 639 260,03 руб.

в мае 2016 г. -   89 801 598 кВтч.  стоимостью 284 589 780,37 руб.

Суд по результатам рассмотрения имевшихся у сторон разногласий по спорным объемам оказанных услуг принял решение о частичном удовлетворении исковых требований истца. Объемы, по которым суд отказал истцу во взыскании, были отнесены судом в обязательства истца по оплате потерь:

за апрель 2016 г. на 411 193 кВтч. стоимостью 1 272 049,72 руб.

за май 2016 г.  на 4 534 636 кВтч. стоимостью 15 490 022,97 руб.

Итого за апрель-май 2016 года требования по взысканию задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, признанных судом первой инстанции необоснованными, составил в потерях истца 4 945 829,60  кВт.ч на сумму 16 762 072,69 руб. 

Кроме того, суд счел обоснованным довод ответчика о необходимости отнесения в объем обязательств истца оплату потерь, возникших в муниципальных объектах электросетевого хозяйства (электросетях от ТП 1359), принадлежащих Администрации Воскресенского района Нижегородской области и переданных истцу по договору № 110/884-юр от 27.04.2016 аренды муниципального имущества в мае 2016 в размере                     19 523 кВт.ч, что в стоимостном выражении составляет 66 689 руб.

Таким образом, с учетом частичного отказа в исковых требований о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии, а также исходя из того, что зачет был сделан в счет погашения обязательств за апрель 2016 года суд установил, что балансовая величина потерь в сетях Истца подлежит увеличению на сумму 16 828 761,69 руб.(16 762 072,69 руб. +                    66 689 руб.).

Таким образом, суд первой инстанции скорректировал потери в сетях истца до следующих величин:

в апреле 2016 - 115 545 895 кВтч.(115 134 702+411 193) стоимостью 339 911 309,75 руб. (338 639 260,03 руб. + 1 272 049,72 руб.).

в мае 2016 - 94 355 757 кВтч. (89 801 598 + 4 534 636 + 19 523) стоимостью 300 146 492,34 руб. (284 589 780,37 66 689 + 15 490 022,97 +66 689).

Сопоставив сумму оплаты истца в размере 684 824 884,95 руб. со стоимостью потерь в сетях истца за апрель и май 2016 года суд пришел к выводу, что спорная стоимость потерь, на которую увеличивается объем и стоимость потерь в связи с частичным отказом в исковых требований в размере 16 828 761,69 руб. уже оплачены в адрес ответчика на момент разрешения спора при формировании первичной договорной документации и оплате по ней.

При этом сумма потерь в размере 16 828 761,69 руб. сверх баланса истца была вычтена судом из суммы уже оплаченной суммы 61 595 844,55 руб., поскольку как посчитал суд, это не может нарушать прав ответчика.

Таким образом, суд первой инстанции согласился с доводами истца об отсутствии у ответчика встречного однородного требования к истцу, признал обязательства по оплате услуг по передаче электрической энергии за апрель 2016 года не прекращенными и принял решение о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по договору от 23.08.2011 г.№ 389-юр. в размере 24 567 063,57 руб.

Ответчик не согласился с выводами суда, свои доводы по данному блоку разногласий подробно изложил в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда в данной части подлежащим изменению исходя из следующего.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции, указал что при новом рассмотрении дела судам следует на основании всестороннего и полного исследования и оценки представленных сторонами доказательств установить все существенные для разрешения спорных вопросов обстоятельства (наличие у ответчика встречного однородного требования к истцу, наступление срока исполнения данного обязательства, прекращение обязательства по оплате услуг по передаче электрической энергии в части или полностью путем проведения зачета) и в зависимости от установленного решить вопрос о наличии у ответчика перед истцом задолженности по договору от 23.08.2011 № 389-юр.

В суде апелляционной инстанции ответчик уточнил свои требования, признал наличие перед истцом не прекращенных зачетом обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии за апрель 2016  на сумму      5 233 917 руб. 88 коп. ввиду урегулирования сторонами разногласий по объему потерь за апрель 2016 г. путем подписания ответчиком полученного от истца протокола разногласий к акту приема-передачи электрической энергии для компенсации потерь за апрель 2016 года от 30.04.2016 в объеме 127 957 181 кВтч. на сумму 378 306 352,78 руб. (том 11 л.д. 85).

Сторонами не оспаривается, что истец произвел оплату за потери апреля 2016 на сумму 378 306 352,78 руб., т.е. задолженность у истца перед ответчиком на момент проведения зачета на сумму 5 233 917 руб. 88 коп. отсутствовала.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в рамках настоящего спора разногласия относительно расчета объема потерь в сетях истца за апрель 2016 утратили свое правовое значение, т.к. на момент принятия судом оспариваемого решения и в суде апелляционной инстанции ответчик подтвердил, что снял разногласия по объему и стоимости потерь, что подтверждается подписанным сторонами протоколом разногласий к акту приема – передачи электрической энергии для компенсации потерь с учетом перерасчета нагрузочных потерь, учтенных на ОРЭМ за апрель 2016 от 30.04.2016 (том 11 л.д. 87).

В связи с признанием ответчиком задолженности по оплате услуг за апрель 2016 в размере 5 233 917,88руб. (зачет не состоялся в части прекращения обязательств истца перед ответчиком по оплате оспариваемой части потерь за апрель 2016 года) у суда в рамках рассмотрения настоящего дела отсутствовали основания для установления фактической величины потерь за апрель 2016 года. Размер исполненного истцом денежного обязательства по оплате потерь за апрель 2016 также не входит в предмет доказывания и может быть установлен в ином арбитражном деле. В связи с этим вывод суда первой инстанции «что спорная стоимость потерь, на которую увеличивается объем и стоимость потерь в связи с частичным отказом в исковых требований в размере 16 828 761,69 руб. уже оплачены в адрес ответчика на момент разрешения спора при формировании первичной договорной документации и оплате по ней» является ошибочным (35 лист решения).

Фактически доводы ответчика после уточнения сводятся к проверке законности и обоснованности выводов суда об отклонении доводов ответчика о прекращении встречных денежных обязательств между истцом и ответчиком на сумму 19 333 145,69 руб. (зачтены требования истца к ответчику по оплате оказанных услуг по передаче электрической энергии за апрель 2016 г. (в неоспариваемой части) против требований ответчика к истцу по оплате фактических потерь электрической энергии за май 2016 г.).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление ответчика от 30.06.2016 № ТНС-01/2668-16 о зачете встречных однородных требований, приходит к следующим выводам.

Статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с пунктом 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" (далее - Информационное письмо о зачете) для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной. Из этого следует, что сделка по зачету встречных однородных требований считается совершенной в момент получения контрагентом заявления о зачете, несмотря на то, что обязательства считаются прекращенными с иной даты.

Заявление о зачете получено истцом, что последним не оспаривается и подтверждается материалами дела (отметкой на заявление о зачете).

В пункте 3 Информационного письма о зачете разъяснено, что обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее. Если встречные требования являются однородными, срок их исполнения наступил, и одна из сторон сделала заявление о зачете, то обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, и независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете.

Бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований, не определены Гражданским кодексом Российской Федерации в качестве условий зачета, поэтому оспаривание лицом, получившим заявление о зачете, наличия неисполненного им обязательства, требование из которого было предъявлено к зачету, не может рассматриваться в качестве основания для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным.

Таким образом, несогласие истца с заявлением о зачете не влечет недействительности этого заявления, а является основанием для проверки судом доводов истца о том, что данное заявление не привело к прекращению обязанности по оплате оказанных услуг.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 № 12990/11.

Истец и ответчик имеют взаимные обязательства, урегулированные заключенными в судебном порядке договорами: на оказание услуг по передаче электрической энергии от 23.08.2011 № 389-юр и купли-продажи электроэнергии (мощности) в целях компенсации потерь от 03.01.2012                     № 01-юр. Обязательства сторон заключаются в обязанности Общества оплатить услуги по передаче электроэнергии, оказанные в интересах потребителей гарантирующего поставщика, а обязанность истца оплатить ответчику потери электроэнергии, произошедшие в сетях истца.

Объем названных обязательств, в том числе, зависит от объема полезного отпуска электроэнергии потребителям гарантирующего поставщика. Определение объема полезного отпуска определяется способами, установленными законодательством.

Порядок определения объёма полезного отпуска потребителям урегулирован сторонами в разделе 4 Договора № 389-юр от 23.08.2011. оказания услуг в редакции дополнительного соглашения от 16.05.2014.

Во исполнение условий договора от 23.08.2011 № 389-юр  ответчик направил в адрес истца реестры объемов электрической энергии, переданной гражданам-потребителям в многоквартирных и частных домах и реестры объемов электрической энергии, переданной потребителям, приравненным к категории население и прочим потребителям, и принятые в расчетах сторон по договору оказания услуг по передаче электрической энергии.

Аналогичные требования, предусматривающие определение объема переданной электрической энергии, на основании электронного документа, предоставленного гарантирующим поставщиком в адрес сетевой организации, установлены в п. 162 Основных положений № 442.

20.05.2016 и 03.06.2016 истец направил в адрес ответчика электронные реестры отклонений объемов оказанных услуг в разрезе точек поставки граждан потребителей и юридических лиц. 

20.05.2016 г. истец направил в адрес ответчика акт об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) за апрель 2016 от 30.04.2016, в соответствии с которым стоимость услуг по передаче электрической энергии по сети Истца составила 1 459 313 786,09 руб. Согласно скорректированного протокола разногласий от 26.12.2016 ответчик признал оказание услуг на сумму 1 404 661 745,48 руб.

Разногласия по объемам и стоимости оказанных услуг стали основанием для обращения истца с иском к ответчику. 

Из изложенного следует, что истец с учетом вышеуказанного порядка документооборота на момент получения заявления о зачете, обладал всей необходимой информацией о сути разногласий по каждой точке поставки.

На основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2012 по делу А43-10418/2012 между истцом (покупатель) и ответчиком (продавец) в судебном порядке заключен договор купли-продажи электроэнергии (мощности) в целях компенсации потерь от 03.01.2012 № 01-юр (далее – договор купли-продажи).

По условиям договора купли-продажи продавец принимает на себя обязательства продавать для компенсации потерь в электрических сетях покупателя электроэнергию.

Покупатель принимает на себя обязательства оплачивать объем фактических потерь в сроки, установленные настоящим договором (пункт 1.1. договора купли-продажи).

Расчетным периодом для покупателя и поставщика является один календарный месяц (пункт 6.1 договора купли-продажи).

Согласно пункту  4.1 договора купли-продажи «Покупатель определяет объем фактических потерь электрической энергии в принадлежащих ему электрических сетях за расчетный период на основании:

4.1.1 данных приборов учета электрической энергии потребителей, производителей, (поставщиков) электрической энергии и сетевых организаций, энергопринимающие (производящие) установки и электрические сети которых непосредственно технологически присоединены к электрическим сетям покупателя;

4.1.2 данных приборов учета электрической энергии, установленных на границе балансовой принадлежности покупателя с владельцами электросетевого хозяйства и (или) бесхозяйными сетями, либо в непосредственной близости от нее;

4.1.3 расчетных методов определения объемов переданной из сети покупателя электрической энергии (Приложение № 7.1 к договору); и предоставляет продавцу рассчитанные данные о величине фактических потерь электрической энергии в сетях покупателя за расчетный период на условиях п.3.4.2. настоящего договора.» .

В соответствии с п. 6.5 договора купли-продажи окончательный расчет производится покупателем до 18 числа месяца, следующего за расчетным.

В спорный период сетевая организация приобретала у гарантирующего поставщика электрическую энергию в целях компенсации потерь в принадлежащих ей в объектах электросетевого хозяйства при передаче электрической энергии.

В пункте 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Из пункта 4 Правил N 442 следует, что сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа (пункт 128 Правил N 442).

В силу восьмого абзаца пункта 96 Правил N 442 для определения предельных уровней нерегулируемых цен в отношении величин не превышения фактических объемов потерь электрической энергии над объемами потерь, учтенными в сводном прогнозном балансе за соответствующий расчетный период в отношении сетевой организации, используется сбытовая надбавка гарантирующего поставщика, установленная в отношении сетевых организаций, а в отношении величин превышения - сбытовая надбавка гарантирующего поставщика, установленная в отношении потребителей, относящихся к подгруппе группы "прочие потребители" с максимальной мощностью энергопринимающих устройств от 670 кВт до 10 МВт.

В пунктах 50 и 51 Правил N 861 определено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации; сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Истец, на основании заключенного между сторонами договора купли-продажи № 01-юр от 03.01.2012  и во исполнение п. 187 Правил № 442 предоставил в адрес ответчика баланс электрической энергии, свидетельствующий, по его мнению, о фактической величине фактических потерь в его сетях, подлежащих оплате ответчику.

Согласно балансу истца, предоставленному с письмом 22.06.2016г. (том 3 л.д. 9-10), потери электроэнергии в мае 2016 г. (разница между объемами электроэнергии поставленной в его сеть и отпущенной из его сети), составили 96 235 613кВтч., стоимостью 306 518 532,17 руб. с НДС.

Из заявления о зачете усматривается, что по состоянию на 30.06.2016 истец имеет требование к ответчику по оплате части неоспариваемой задолженности за апрель 2016 года по акту об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) б/н от 30.04.2016г. в размере  19 333 145,69 руб. (входит в сумму зачета на 24 567 063,57 руб.).

Одновременно ответчик имеет требование к истцу за май  2016 года по акту приема-передачи электрической энергии для компенсации потерь от 31.05.2016 г, оформленному к нему Протоколу разногласий от 31.05.2016 частично в размере 19 333 145,69 руб.

Сроки исполнения обязательств по оплате услуг сетевой организации по передаче электрической энергии потребителям на спорный период были урегулированы сторонами в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии  № 389-юр от 23.08.2011 (п. 6.2. дополнительного соглашения №4/ННЭ/14 от 16.05.2014 г.)

Порядок оплаты потребителями (покупателями) электрической энергии установлен пунктом 82 Основных положений N 442, в соответствии с которым покупатель обязан оплачивать электроэнергию в полном объеме до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. Расчетным периодом для осуществления расчетов потребителей (покупателей) с гарантирующими поставщиками является один месяц (пункт 79 Основных положений N 442).

Таким образом, к моменту получения истцом заявления о зачете встречных требований наступили сроки исполнения обязательств сторон.

В подтверждение наличия неисполненного встречного обязательства истца перед ответчиком, предъявленного к зачету, в материалы дела ответчиком предоставлен акт приема-передачи электрической энергии для компенсации потерь за май 2016 г. от 31.05.2016 г. (том 3, л.д. 83), счет–фактура от 31.05.2016 г. (том 2, л.д. 43), детализированный расчет потерь в сетях истца по точкам в натуральном и стоимостном выражении, сведения об объемах поступления электроэнергии в сеть истца, сведения об объемах передачи электрической энергии из сети истца, в том числе потребителям гарантирующего поставщика (физическим и юридическим лицам), по передаче в иные территориальные сетевые организации (акты первичного учета электроэнергии переданной в сеть и вышедшей из сети ТСО).

При этом судом апелляционной инстанции принято во внимание, что у сторон отсутствуют разногласия по объемам поступления электроэнергии в сеть истца за май 2016 г. и по объемам передачи в иные территориальные сетевые организации.

Согласно представленному истцом в суд апелляционной инстанции уточненного справочного расчета потерь в сетях МРСК за май 2016 г. объем поступления электрической энергии в сеть сетевой организации с учетом переданных объемов в сети субъектов оптового рынка составил 741 465 478 кВтч. (1 385 841 834 кВтч. – 644 376 356 кВтч.), объем передачи в иные территориальные сетевые организации составил 224 372 490 кВтч.

Согласно представленному ответчиком уточненному расчету объема фактических потерь электрической энергии в сетях ПАО «МРСК Центра и Приволжья» за май 2016 года разногласия у заявителя жалобы сводятся к следующему:

- оспаривание спорных объемов в услуге объемом 753 911 кВтч. на сумму 2 575 310,82 руб. (объем не является услугой, а является потерями в сетях истца);

- оспаривание перетока в сети неподтвержденных истцом иных владельцев в объеме 996 239 кВтч. на сумму 3 403 087,81 руб.

- оспаривание законности увеличения истцом выхода из своей сети в объеме  6 434 015 кВтч. на сумму 21 978 175,74 руб.

С учетом удовлетворения судом жалобы ответчика по объемам взысканной задолженности за май 2016 г. по потребителям, относящимся к категории «население» в размере 538 471 кВтч. и «юридические лица» в размере 215 440 кВтч. (по потребителю Егорову Е.А.), апелляционный суд считает правомерным отнести дополнительно к денежным обязательствам истца перед гарантирующим поставщиком обязательство по оплате потерь в объеме 753 911 кВтч. (538 471 кВтч. + 215 440 кВтч.) на сумму 2 575 310,82 руб. (1 839 381,83 руб. + 735 928,99 руб.), вошедших в предмет зачтенных требований на основании произведенного ответчиком одностороннего зачета (ст. 410 ГК РФ).

При этом, удовлетворение требований ответчика в отношении потребителя ПАО «Завод Красная Этна» не увеличивает размер потерь в сетях истца, сторонами в расчетах потерь данный потребитель учтен правильно, данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Апелляционный суд соглашается с доводами заявителя жалобы по блоку разногласий «переток в сети спорных ИВЭС».

Согласно абз.3 ч.4 ст.26 ФЗ «Об электроэнергетике», абз. 5 п. 4 ОПФРР иные владельцы объектов электросетевого хозяйства приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, и выступают в этом случае как потребители.

Между тем суд, в отсутствие правоустанавливающих и иных документов, подтверждающих законное владение спорными объектами электросетевого хозяйства, необоснованно освободил истца от обязанности произвести оплату потерь в спорных электрических сетях, чем уменьшил обязательства истца по оплате потерь в объеме 996 239кВт.ч. на сумму           3 403 087,81 руб., вошедших в предмет зачтенных требований на основании произведенного ответчиком одностороннего зачета (ст. 410 ГК РФ).

Позиция сетевой компании сводится к тому, что акты разграничения балансовой принадлежности, единожды подписанные с владельцами смежных объектов электросетевого хозяйства, являются достаточным доказательством того, что в мае 2016 года за согласованными границами именно вторая сторона соответствующего акта должна нести бремя расходов за возникающие потери.

Апелляционный суд не согласен с данным доводом истца в силу следующего.

В пункте 2 Правил № 861 дано определение ряда понятий:

"акт разграничения балансовой принадлежности электросетей (акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон, акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей)" - документ, составленный собственниками объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств), определяющий границы балансовой принадлежности;

"акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон" - документ, составленный собственниками объектов электроэнергетики (энергопринимающихустройств), определяющий границы ответственности сторон за эксплуатацию соответствующих объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств);

"граница балансовой принадлежности" – это линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности лишь фиксирует границы, определенные на основании первичных документов о принятии объектов сетевого хозяйства конкретным юридическим лицом на эксплуатационное обслуживание.

Согласно пункту 16.1 "Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 заявители несут балансовую и эксплуатационную ответственность в границах своего участка, до границ участка заявителя балансовую и эксплуатационную ответственность несет сетевая организация, если иное не установлено соглашением между сетевой организацией и заявителем, заключенным на основании его обращения в сетевую организацию.

Таким образом, действующее законодательство не запрещает заключать соглашение о балансовой и эксплуатационной ответственности более чем один раз и не ограничивает стороны данных соглашений в определении, а также изменении в последующем границ этой ответственности.

Кроме того, согласно буквальному содержанию приведенных выше терминов и понятий законное правообладание является основанием для подписания акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности и применительно к настоящему спору должно было безусловно проверяться истцом в момент подписания акта.

При отсутствии возражений гарантирующего поставщика указанные акты могут являться доказательствами разграничения обязанностей по оплате потерь в смежных объектах электросетевого хозяйства. Однако, в настоящем споре ответчик заявил, что по 23 участкам электрических сетей на май 2016 года правообладание иных владельцев либо вовсе не имело место быть на дату подписания акта разграничения, либо законным владельцем сетей стал сам истец.

В силу изложенного, по мнению апелляционного суда, именно на истца возлагается бремя доказывания в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  актуальности на спорный период ранее подписанных актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, причем наличие в распоряжении сетевой организации правоустанавливающих документов второй стороны предписано в силу вышеприведенных норм права. В противном случае нарушается баланс, и гарантирующий поставщик вовсе лишается возможности получить стоимость потерь в таких сетях.

При отсутствии на май 2016 года таких актуальных доказательств со стороны сетевой организации возникают законные основания полагать, что оплачивать потери в спорных сетях на сумму 3 403 087,81 руб. объемом 996 239 кВтч. должен истец в силу п. 1 ст. 38 Закона об электроэнергетике.

Судом при оценке возражений истца по данному блоку разногласий учтены выводы, содержащиеся во вступивших в законную силу решениях Арбитражного суда Нижегородской области по искам ответчика к иным владельцам. Указанные споры рассмотрены с участием истца и выводы, содержащиеся в указанных решениях имеют преюдициальное значения в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при оценке судом возникших между сторонами разногласий. Перечень таких судебных решений приведен ответчиком как в письменных дополнениях к апелляционной жалобе, так и в качестве справочной информации в подготовленной истцом  «Таблице перетоков в сеть спорных ИВЭС».

При этом суд апелляционной инстанции учитывает признание истцом факта владения в мае 2016 г. частью спорных сетей, приведенных им в блоке № 1 «Таблицы перетоков в сеть спорных ИВЭС».

Согласно расчету истца, с которым согласен и не оспаривает ответчик, объем потерь в данных сетях составил 121 821 кВтч. на сумму 416 132,59 руб. (432 771,60 руб. – 16 639,02 руб. (снятые ответчиком разногласия по Администрации Барминского сельсовета Лысковского муниципального района)). 

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод истца о необходимости учета в расчете потерь спорных точек ИВЭС, включенных в договор от 03.01.2012 № 01-юр, т.к. материалами дела не подтверждается законное владение указанными лицами в мае 2016 года  спорными участками сетей.

Во избежание правовой неопределенности в данном вопросе суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание на следующее.

Действующее законодательство об электроэнергетике обязывает поставщиков электроэнергии (гарантирующих поставщиков, энергосбытовые и энергоснабжающие организации) обеспечить потребителей необходимыми им объемами электроэнергии, сетевые организации – оказать услуги по передаче этой электроэнергии, а потребителей – оплатить полученную электроэнергию и услуги, связанные с процессом энергоснабжения. Баланс интересов сторон достигается такой организацией взаиморасчетов, при которой поставщик электроэнергии получает полную оплату поставленной на розничный рынок электроэнергии, сетевая организация – оплату услуг по передаче электроэнергии, а потребитель получает качественный энергоресурс и своевременно оплачивает фактически принятый им объем электроэнергии и услуги, связанные с процессом энергоснабжения.

Пунктом 4 статьи 26 и пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, а также пунктом 4 Основных положений № 442 определены лица, обязанные оплачивать величину потерь электроэнергии, не учтенную в ценах на электрическую энергию. К ним отнесены сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики. Этими лицами оплачивается электроэнергия, потерянная в сетях, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании.

Объект электросевого хозяйства – это линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

Сетевой организацией является организация, владеющая на праве собственности или ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии, а также реализующая право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

В пунктах 50, 51 Правил № 861 определено, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). При этом определение объема фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, осуществляется в порядке, установленном в разделе X (пункт 129 Основных положений № 442).

В пункте 130 Основных положений № 442 предусмотрено, что при отсутствии заключенного в письменной форме договора о приобретении электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь электрической энергии сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость фактических потерь электрической энергии гарантирующему поставщику, в границах зоны деятельности которого расположены объекты электросетевого хозяйства сетевой организации (иного владельца объектов электросетевого хозяйства).

Согласно пунктам 185, 186, 189, 190 Основных положений № 442 лицом, обязанным оплачивать фактические потери в сетях, является сетевая организация, в объектах электросетевого хозяйства которой они возникли.

Сетевая организация может владеть объектами сетевого хозяйства на основании, установленном в федеральном законе (пункт 2 Правил № 861). К таковым, безусловно, относится право собственности и право аренды. Законное владение на практике допускается пользование сетевой организацией теми бесхозяйными объектами электросетевого хозяйства, которые оформлены органами местного самоуправления по правилам части первой пункта 3 статьи 225 Гражданского кодекса Российской Федерации и переданы сетевой организации в управление. В таких случаях органы государственного регулирования цен включают расходы сетевых организаций по эксплуатации бесхозяйных сетей и нормативные потери в них в тариф на услуги по передаче электроэнергии. В то же время Законом об электроэнергетике (пункт 4 статьи 28) бремя содержания бесхозяйных объектов электросетевого хозяйства возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию. Законом гарантировано возмещение этих затрат посредством учета при установлении цен (тарифов) для таких организаций всех экономически обоснованных расходов, связанных с эксплуатацией таких объектов. Как правило, под эксплуатацией объекта понимается стадия его функционирования, на которой реализуется, поддерживается и восстанавливается его качество. Эксплуатация объекта электросетевого хозяйства включает в себя его использование по назначению, содержание, техническое обслуживание и ремонт. Таким образом, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства являются частью электросетевого хозяйства, с использованием которого сетевые организации оказывают услуги по передаче электроэнергии и получают соответствующую оплату. Передача электроэнергии сетевой организацией через бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства является законным основанием пользования этим имуществом. Ответственность за надежность обеспечения электрической энергией и ее качество перед потребителями электрической энергии, энергопринимающие установки которых присоединены к объектам электросетевого хозяйства, которые не имеют собственника, собственник которых не известен или от права собственности на которые собственник отказался, несут организации, к электрическим сетям которых такие объекты присоединены (пункт 1 статьи 38 Закона об электроэнергетике).

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.10.2013                       № ВАС-10864/13, издержки по эксплуатации электросети (потери) подлежат возложению на лицо, эксплуатирующее сети, то есть на сетевую организацию, поскольку последняя осуществляет свою профессиональную деятельность с использованием таких сетей и получает выгоду от их эксплуатации. Правовое регулирование, установленное Законом об электроэнергетике и постановлениями Правительства Российской Федерации, при разумном и добросовестном поведении субъектов электроснабжения не должно влечь причинения для них убытков. Сетевые организации обязаны передать электроэнергию до конечного потребителя, следовательно, имеют экономический интерес в пользовании бесхозяйными объектами электросетевого хозяйства и в определении их судьбы (в том числе посредством инициативного обращения в органы местного самоуправления при наличии такой необходимости). Законодательство не только не запрещает использование кем-либо бесхозяйного имущества, но и гарантирует впоследствии приобретение права собственности на это имущество (статья 234 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Представленные истцом в качестве доказательств факта владения объектами электросетевого хозяйства акты технологического присоединения, а также акты разграничения границ балансовой принадлежности сторон, и акты эксплуатационной ответственности сторон не являются правоустанавливающими документами на спорное имущество, так как факт владения на праве собственности или ином законном основании должен быть подтвержден выданными в установленном порядке документами. Указанные акты являются в соответствии с пунктом 2 Правил № 861 техническими документами.

Подписание иными лицами упомянутых актов, не являющихся правоустанавливающими документами, в отсутствие наличия у них права собственности или иного законного основания по владению объектами, само по себе не создает для таких лиц обязанности по оплате потерь электрической энергии в спорных объектах.

Из материалов дела также невозможно установить факт возникновения права муниципальной собственности в силу закона на основании постановления Верховного Совета Российской Федерации от 27.12.1991        № 3020-1 «О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность», поскольку из доказательств, представленных в дело, не следует, что спорные объекты электросетевого хозяйства возводились за счет средств муниципального образования или возведение этих объектов осуществлялось до 1991.

При этом в соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 4 пункта 36 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» факт включения недвижимого имущества в реестр муниципальной собственности, а также факт нахождения имущества на балансе лица сами по себе не являются доказательствами права собственности или законного владения. При таких обстоятельствах, представленные в материалы дела доказательства не позволяют определить, что надлежащими собственниками спорных объектов являются именно названные истцом владельцы.

Оценив по правилам упомянутых норм процессуального права, представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, учитывая упомянутые обстоятельства, нормы права и правовые позиции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для возложения на названых истцом лиц обязанности по оплате стоимости потерь, возникающих при транспортировке электрической энергии через спорные объекты электросетевого оборудования, так как факт законного владения спорными объектами в спорный период указанными объектами не подтвержден надлежащими, относимыми и допустимыми доказательствами; в соответствии с нормами действующего законодательства обязанность приобретать электрическую энергию для компенсации потерь при условии использования бесхозяйных объектов электросетевого хозяйства или собственник которых не определен, лежит на сетевой организации, которая осуществляет свою профессиональную деятельность и получает выгоду при их использовании, то есть на истце.

Утверждение истца о том, что в его тарифе отсутствуют затраты на оплату потерь в бесхозных сетях отклоняется, поскольку в силу пункта 4 статьи 28 Закона об электроэнергетике бремя содержания бесхозяйных сетей возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию.

Таким образом, истец в силу императивных норм права обязан оплачивать потери в бесхозных сетях, либо в сетях собственник которых не установлен.

Суд отмачет, что отнесение потерь в спорных сетях на истца не приведет к нарушению его прав, так как истец осуществляет регулируемый вид деятельности и получает оплату за оказанные услуги по передаче в точки поставки потребителей, присоединенным к бесхозяйным сетям, (тарифно - регулируемая деятельность). Также истец не лишен права заявить РСТ Нижегородской области при пересмотре тарифов на услуги по передаче электрической энергии о включении в НВВ сетевой организации выпадающих доходов от регулируемой деятельности.

Выводы суда о включении спорных точек в договор от 03.01.2012                       № 01-юр со ссылкой на преюдициальные обстоятельства, установленные в рамках рассмотрения дел №А43-32967/2016, №А43-10418/2012, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными ввиду следующего.

В судебных актах по делу №А43-32967/2016 отсутствуют указания на спорные  точки поставки, в решениях судов описаны общие обстоятельства споров, из которых не усматриваются преюдициальные выводы, которые не подлежали бы доказыванию по спорным точкам поставки при определении полезного отпуска и потерь в сетях истца в рамках настоящего спора. По делу №А43-10418/2012 в судебных актах также отсутствуют указания на конкретные точки поставки, которые приняты судом при урегулировании разногласий по заключенному договору №01-юр.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. По смыслу названной нормы преюдиция распространяется на содержащуюся во вступившем в законную силу судебном акте констатацию тех или иных обстоятельств, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2011 № 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела; тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности; наделение судебных решений, вступивших в законную силу, свойством преюдициальность - сфера дискреции федерального законодателя, который мог бы прибегнуть и к другим способам обеспечения непротиворечивости обязательных судебных актов в правовой системе, но не вправе не установить те или иные правовые институты, необходимые для достижения данной цели; введение же института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как

общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой; такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальность, а также порядка ее опровержения.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

 В мотивировочных частях судебных актов по делам №А43-32967/2016, А43-10418/2012 отсутствуют выводы о спорных точках, объемах перетока, номерах и датах дополнительных соглашений к договору от 03.01.2012 № 01-юр об изменении точек поставки, наличия поименованных ИВЭС в объектах электросетевого хозяйства которых происходят потери в сетях.

В данном случае, преюдиция в смысле части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствует, поскольку  правовые выводы не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, не требующих доказывания (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 № 3318/11 по делу № А40-111672/09-113-880, Определение Конституционного Суда РФ от 06.11.2014 № 2528-О, Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 № 11297/05 по делу                                                      № А40-38660/04-114-376).

С учетом наличия или отсутствия в материалах дела доказательств в обоснование заявленных доводов сторон, суд не был лишен возможности прийти к иным выводам, указав при этом соответствующие мотивы (пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств).

Поскольку суд первой инстанции своим решением  установил стоимость потерь электроэнергии в сетях истца в мае 2016 года без учета разногласий по спорным владельцам объектов электросетевого хозяйства, апелляционный суд считает правомерным отнести к денежным обязательствам истца перед гарантирующим поставщиком обязательство по оплате потерь в спорных участках электрических сетей в объеме 996 239 кВтч.  на сумму 3 403 087,81 руб. 

В части возражений заявителя жалобы о необоснованном увеличения истцом выхода из своей сети в объеме 6 434 015 кВтч. на сумму 21 978 175,74 руб. суд апелляционной инстанции приходит к следующем выводам.

В обоснование довода об отсутствии неисполненных денежных обязательств по оплате потерь за май 2016 г. истцом в суд первой инстанции был предоставлен скорректированный расчет, из которого следовало, что итоговая величина потерь за май 2016 г. в сетях истца составила 89 801 598 кВтч. на сумму 284 589 780,37 руб.(том 13 л.д. 20-21).

По мнению сетевой организации:

- объем электроэнергии, поступивший в сеть истца составил 979 700 932 кВтч;

- объем электроэнергии, отпущенный из сети истца составил 889 889 334 кВтч;

-потери электроэнергии в сетях истца составили 89 801 598 кВтч. на сумму  284 589 780,37 руб. с НДС (том 13 л.д. 1-5,  абз. 5 стр. 35 решения).

Из предоставленных документов по оплате следовало, что истцом произведена оплата на сумму 306 518 532,17 руб. Сторонами факт произведенной оплаты на данную сумму не оспаривается.

Сопоставив данные обстоятельства, суд первой инстанции согласился с наличием у истца переплаты на сумму 21 928 751, 80 руб. (306 518 532,17 руб. – 284 589 780,37 руб.).

Далее суд установив, что балансовая величина потерь за май 2016 г. в сетях истца подлежит увеличению на сумму 15 556 711,97 руб. (соответствует объему 4 554 159 кВтч.) за счет отказа во взыскании спорных объемов оказанных услуг, вычел ее из суммы произведенной истцом оплаты и пришел к выводу, что на момент совершения зачета у истца отсутствовала задолженность по оплате потерь.

С данной судом оценкой суд апелляционной инстанции согласиться не может в связи со следующим.

Как обоснованно указывает ответчик, на момент совершения зачета истцом признавались обязательства по оплате потерь в объеме 96 235 613 кВтч. на сумму 306 518 532,17 руб., что подтверждается имеющимися в материалах дела представленным самим истцом в скорректированном балансе электрической энергии по сети филиала «Нижновэнерго» ПАО «МРСК Центра и Приволжья» за май 2016 года, протоколе разногласий к акту приема – передачи электрической энергии для компенсации потерь с учетом перерасчета нагрузочных потерь, учтенных на ОРЭМ за май 2016 г. от 31.05.2016 г. Таким образом, оплата на сумму 306 518 532,17 руб. была произведена истцом во исполнение признаваемых денежных обязательств  перед ответчиком.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что истец принял решение изменить признаваемую величину потерь в своих сетях за май 2016 года только лишь после передачи на новое рассмотрение дела, т.е. спустя более одного года. До этого от истца в адрес ответчика не поступало каких-либо обращений о необходимости пересмотра ранее признанных по протоколу разногласий объемов потерь за май 2016 года или о возврате излишне перечисленных сумм.

Таким образом, истцом произведено немотивированное изменение величины признаваемых потерь за май 2016 г. на 6 434 015 кВтч. (96 235 613 кВтч. – 89 801 598 кВтч.). Таким образом, довод о переплате заявлен истцом именно вследствие одностороннего изменения объема потерь. Суд, учтя данную переплату, оставил без должной оценки законность и обоснованность такого изменения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела нет доказательств обоснованности проведения такого изменения величины потерь, кроме того, установление причин и оснований такого изменения не входит в предмет доказывания по настоящему делу, т.к. данное изменение произведено истцом уже после получения от ответчика заявления о зачете встречных требований. Вопрос о пересмотре ранее согласованных и оплаченных потерь может быть разрешен истцом в отдельном судебном деле.

Таким образом, суд установив наличие на стороне истца обязательств на сумму 15 556 711,97 руб. (соответствует объему 4 554 159 кВтч.) не должен был вычитать их из суммы переплаты, а должен был признать зачет встречных требований на указанную сумму состоявшимся. Вывод суда о том, что такое вычитание не нарушает прав ответчика, является ошибочным, основанном на неверном применении положений ст. 410 ГК РФ.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы ответчика в части спорных объемов оказанных услуг за май 2016 года судом отнесено дополнительно в объем обязательств истца потери в объеме 753 911 кВтч. на сумму 2 575 310,82 руб., а также потери в спорных участках электрических сетей в объеме 996 239 кВтч.  на сумму 3 403 087,81 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии у истца на момент получения заявления о зачете неисполненных денежных обязательств на сумму 19 333 145,69 руб. В указанной части решение суда подлежит изменению.

В части заявленных истцом доводах о причинах формирования разногласий на 6 434 015 кВтч. суд апелляционной инстанции считает их подлежащими отклонению, как основанных на предположениях, а также  в связи со следующим. 

Материалами дела подтверждается, что ответчиком при расчете потерь использован объем перетока в сети иных территориальных сетевых организаций в том же самом объеме, что использует сам истец в своем расчете. Доказательства наличия перетока в сети сетевых организаций в ином объеме истцом в материалы дела не предоставлено. Таким образом, не находят своего подтверждения доводы истца об использовании ответчиком неверных объемов перетока.

Не доказан и довод истца о том, что перечень точек отпуска из сети в рамках настоящего дела аналогичен перечню точек рассмотренного судом по делу №А43-32967/2016 (спорный период сентябрь 2016 года), а также перечню точек, утвержденному решением суда от 29.12.2012 по делу             № А43-10418/2012 со ссылкой на преюдицию, так как в рамках указанных дел отсутствуют преюдициальные доводы, которые бы исключали необходимость доказывания перечня точек и объемов поставки по ним в рамках настоящего спора.

Более того, за период с начала действия договора №01-юр с января 2012 года (п. 9.1. Договора) по май 2016 перечень точек в любом случае претерпел изменения, о чем указывал сам истец. Более того, приобщенный истцом к материалам дела договор №01-юр, а также электронные приложения №1, №2, №2.1. (в формате MicrosoftExcel) не подтверждают точки поставки, принятые судом при урегулировании разногласий по спорному договору.

Соответственно, суд первой инстанции, приняв во внимание расчеты истца (в формате MicrosoftExcel) ограничился общими выводами без исследования и установления фактического объема полезного отпуска, поставленного истцом до конечных потребителей ответчика, который подлежит учету при расчете потерь в сетях истца, а также на наличие всех ИВЭС, учтенных истом при расчете потерь в сетях, сославшись  на преюдициальные обстоятельства, которые не являются таковыми.

Судом первой инстанции также не учтено, что ответчик, как гарантирующий поставщик, обладал информацией об объемах потребленной конечными потребителями электрической энергии в спорный период. Соответствующие реестры полезного отпуска направлялись истцу. Истец в реестрах отклонений определил оспариваемую часть полезного отпуска потребителям, при этом в балансе использовал иные величины, несмотря на ранее согласованный объем полезного отпуска. Условие о необходимости соблюдения тождественности объемов электроэнергии: поставленной потребителям по договорам энергоснабжения (купли-продажи), преданной на основании договоров на оказание услуг по передаче электроэнергии и объемов, отпущенных из объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций, используемых для определения фактических потерь, установлено п. 185 Правил № 442.

В тоже время электронные реестры предоставленные истцом в дело без предоставления первичных документов, подтверждающих числовые значения, указанные в них, не могут быть приняты судом как надлежащие доказательства по делу.

Представленные истцом в материалы дела в обоснование расчета потерь электронные реестры полезного отпуска содержат иные сведения об объемах потребления потребителей, отличные от сведений, ранее согласованных истцом и ответчиком по договору оказания услуг, а также потребителями по договорам энергоснабжения. Поскольку истец при расчете потерь заявил о величине полезного отпуска отличной от величины согласованной ответчиком и потребителями, тем самым сформировав разногласия по объему потерь в своих сетях, то именно на истце лежит бремя доказывания обоснованности сформированных разногласий. Доказательств, подтверждающих полезный отпуск в редакции истца в материалы дела не предоставлено, а именно: отсутствуют акты съема показаний потребителей, контрольные акты съема показаний, расчеты полезного отпуска в отсутствие приборов учета, акты раздела границ,  расчеты и первичные доказательства в обоснование нормативов потребления, расчеты и первичные доказательства в обоснование потерь в линиях, расчеты и первичные доказательства в обоснование потерь трансформаторах и так далее – по всем точкам, указанным истцом электронных реестрах.

Судом установлено, что в качестве доказательств потребления электроэнергии физическими лицами истцом предоставлены электронные реестры в файле «ЖД_потери» (в которых отсутствует детализированный расчет, содержащий сведения как о начальных, так и о конечных показаниях расчетных приборов учета, также отсутствует расчет объемов поставки в обоснование объемов потребления потребителями ответчика рассчитанных расчетным способом в случае отсутствия приборов учета, либо в связи с непредоставлением показаний потребителями. При этом суд в оспариваемом решении указал на наличие предоставленного истцом обоснованного детализированного расчета истца (абз. 5 стр. 32 решения), что не соответствует действительности и не подтверждается материалами дела.

При этом апелляционный суд считает заслуживающим внимание и доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции норм гражданского права, выразившееся в указании в мотивировочной части оспариваемого судебного акта на ряд точек поставки, разногласия по которым были предметом оценки судов при рассмотрении дела № А43-32967/2016.

Как уже было указано выше, в судебных актах по делу                         №А43-32967/2016 не содержится преюдициальных выводов. Указанное дело было возбуждено судом на основании искового заявления истца о взыскании с ответчика задолженности и пени за сентябрь 2016 года. В рамках названого спора суд не мог разрешить разногласия сторон касаемо спорных точек поставки и изменений условий договора от 03.01.2012 №01-юр.

Так, согласно части 3 статьи 426 ГК РФ отказ лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 786 настоящего Кодекса. При необоснованном уклонении лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

Частью 4 статьи 445 ГК РФ предусмотрено, что если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

В силу пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Поскольку соответствующий иск о понуждении заключить договор или внести в него изменения истцом заявлен не был, то у суда отсутствовали основания для изменения точек поставки по ранее заключенному в судебном порядке договору купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь №01-юр от 03.01.2012 , поскольку в предмет и основания искового заявления данные требования не входили.

В случае наличия доказательств и установления судом новых точек поставки (перетока, ИВЭС), ранее не включенных в договор, суду подлежало их учесть при определении потерь в сетях истца, но не изменять условия договора в этой части со ссылкой на заключение в отношении спорных точек нового договора.

Более того, перенос точки на границу балансовой принадлежности сети между истцом и ИВЭС подразумевает исключение из договора ряда нижестоящих точек (точек конечных потребителей ответчика) и внесение в договор одной точки на границе между истцом и ИВЭС (точки учета перетока) о чем в судебных актах не упоминается.

Указанный подход позволяет несмотря на отсутствие заключенных между гарантирующим поставщиком (ответчиком) и конечными потребителями договоров энергоснабжения (отсутствия точек в договоре оказания услуг по передаче), купли-продажи, в отсутствие установления факта соблюдения всех существенных условий при их заключении (п. 40, п. 41 Правил №442), сетевой организации, в рамках дела о взыскании задолженности (стоимости услуг по передаче электрической энергии),  при определении фактических потерь в своих сетях, изменить условия договора путем добавления  или исключения  ряд дочек из договора, что противоречит действующему законодательству.

Таким образом, в рамках спора о взыскании задолженности не имелось правовых оснований для изменения точек поставки по договору, в связи с этим указания суда на ряд точек поставки, разногласия по которым были предметом оценки судов при рассмотрении дела А43-32967/2016 не могут быть признаны правомерными. В отсутствие решения суда о понуждении к заключению договора в отношении точек, указанных истцом в дополнительных соглашениях, вывод об «автоматическом» заключении договора в отношении спорных точек исходя из публичного характера договора противоречит положениям ч. 3 ст. 426 ГК РФ и п. 4 ст. 445 ГК РФ.

Кроме того, разрешая разногласия сторон относительно объемов и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии (полезный отпуск), и проверяя законность произведенного ответчиком зачета, суд первой инстанции не выяснил обстоятельства и причины по которым ранее согласованный между сторонами объем полезного отпуска, а также объем установленный судом при рассмотрении настоящего спора, отличается от объема полезного отпуска,  использованного истцом при расчете потерь в своих сетях, что привело к искусственному искажению (завышению) полезного отпуска и уменьшению потерь в сетях истца.

Судом апелляционной инстанции установлено, что истец допускает возможность расчета полезного отпуска (суммарного значение объема полезного отпуска, поставленного потребителям) по иным точкам поставки и игнорирования объемов потребления (полезного отпуска, оказанных услуг) поставленных конечным потребителям ответчика со ссылкой на некую  практику, что  противоречит императивным нормам действующего законодательства (п. 50 Правил №861), а также разъяснениям, указанным в определении Верховного Суда РФ от 15.10.2014 по делу № 308-ЭС14-91.

Следовательно, утверждение истца о том, что «точки поставки и граница сетей могут не совпадать, что является нормальной практикой, так как принцип определения обязательств по купли-продажи потерь и оказания услуг по передаче электрической энергии различны» противоречит действующему законодательству, поскольку при определении услуг и потерь точка поставки остается неизменной.

Более того, истец фактически подменяет понятие точки поставки понятием точки учета, поскольку понятия «точки учета» в действующем законодательстве не содержится. Указанными доводами истец, по сути, пытается пересмотреть место исполнения обязательств сторон (точки поставки) по договору оказания услуг.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что истец при расчете потерь в своих сетях, использует, в том числе, величину полезного отпуска, определенного на основании несогласованных с ответчиком и конечными потребителями приборов учета, что недопустимо, поскольку в таком случае происходит недоучет потерь, подлежащих оплате гарантирующему поставщику. Однако изложенные обстоятельства оставлены судом без внимания.

Признавая расчет потерь в редакции истца соответствующим требованиям п. 50 Правил № 861, суд первой инстанции не учел, что расчет выполнен на основании не подтвержденных сведений о величине полезного отпуска электрической энергии потребителям.

Заложенный в пункте 50 Правил № 861 принцип баланса электрической энергии подразумевает, что объем полезного отпуска электрической энергии из сети для расчета объема потерь электрической энергии определяется на основании сведений об объемах электрической энергии, переданной потребителям в соответствии с условиями договоров, заключенных между потребителями и гарантирующим поставщиком.

Таким образом, размер обязательств по оплате услуг по передаче и оплате фактических потерь в сетях должен определяться на основании одного и того же объема электрической энергии, переданного потребителям. Иное означало бы нарушение баланса экономических интересов субъектов розничного рынка электрической энергии, и приводило бы к искусственному созданию небаланса электрической энергии, влекущему за собой возникновение обязательств по оплате такого небаланса всеми сетевыми организациями в зоне деятельности гарантирующего поставщика.

Являясь стороной по договору энергоснабжения, именно гарантирующий поставщик определяет на основании представленных потребителями и сетевыми организациями сведений размер обязательств потребителей и передает сведения об объеме фактического потребления в адрес сетевой организации. В случае несогласия с величиной полезного отпуска, определенной гарантирующим поставщиком, сетевая организация вправе оформить реестр разногласий с последующим обоснованием своей позиции, подкрепленной первичными доказательствами. Указанный механизм согласования объемов полезного отпуска организован сторонами в договоре оказания услуг по передаче от 23.08.2011 № 389-юр.

В возражениях на дополнение к апелляционной жалобе истец подтверждает факт применения в отношении одних и тех же точек поставки методик определения полезного отпуска электрической энергии для определения величины потерь в своих сетях, не соответствующих методикам расчета полезного отпуска для определения величины обязательств по оплате услуг по передаче. Документы, подтверждающие иной объем полезного отпуска, отличный от объема полезного отпуска, согласованного сторонами по договору оказания услуг по передаче, истцом в материалы дела не предоставлены.

Поскольку истец при расчете потерь заявил о величине полезного отпуска, отличной от величины согласованной ответчиком и потребителями, тем самым сформировав разногласия по объему потерь в своих сетях, то именно на истце лежит бремя доказывания обоснованности сформированных разногласий. Доказательства, подтверждающие полезный отпуск в редакции истца в материалы дела не предоставлены, отсутствуют акты съема показаний потребителей, контрольные акты съема показаний, расчеты полезного отпуска в отсутствие приборов учета, акты раздела границ,  расчеты и первичные доказательства в обоснование нормативов потребления, расчеты и первичные доказательства в обоснование потерь в линиях, расчеты и первичные доказательства в обоснование потерь трансформаторах и так далее – по всем точкам, указанным истцом электронных реестрах.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о корректности расчета потерь, представленного истцом, противоречит фактическим обстоятельствам и материалам дела.

С учетом изложенного при расчете фактических потерь за май 2016г. совокупный отпуск из сети истца подлежит  уменьшению на 7 968 725 кВтч.

и составить 1 265 951 318 кВтч. (1 274 135 483 кВтч. – 7 968 725 кВтч.), а фактические потери в сетях истца в соответствии с п. 50 Правил № 861 составить 102 520 399,10 кВтч. на сумму 327 986 951,71 руб. с НДС, исходя из расчета:

1 368 471 717 кВтч. (поступление в сеть) –1 265 951 318 кВтч. (отпуск из сети) =  102 520 399,10 кВтч. (потери).

       Расчет стоимости потерь (102 520 399,10):

        -в пределах баланса ФАС: 91 307 700 (кВтч) * 2,86705 (тариф) = 261 783 741,29 руб.

 -превышение над балансом ФАС: 11 212 699,10 (кВтч.)*2,89486 (тариф) = 32 459 194,12 руб.

        -потери, учтенные в ценах оптового рынка: 13 367 684 (кВтч.)*1,2184527688 (тариф) = 16 287 891,58 руб.

Итого стоимость потерь за май 2016г. составила:

(261 783 741,29 + 32 459 194,12 – 16 287 891,58) * 1,18 (НДС) = 327 986 951,71 руб. с НДС.

 Фактическая задолженность истца за потери мая 2016 г. составляет:

327 986 951,71 руб. – 306 518 532,17 (оплата) = 21 468 419,54 руб. с НДС.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд, рассмотрев разногласия сторон, оценив обстоятельства дела и представленные доказательства, с учетом удовлетворенных требований по апелляционной жалобе приходит к выводу о том, что заявленные истцом исковые требования по спорным объемам оказанных услуг являются обоснованными в следующем размере и объемах:

- за апрель 2016 г. в объеме 1 006 284,15 кВтч. на сумму 2 787 108,57 руб. (3 802 642,49 руб. – 686 985,38 руб. (население) – 328 548,54 руб.                         (ПАО "Завод Красная Этна"). С учетом оплаты в размере 2 391 871,75 руб. (корректировка в части уровня напряжения по ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова") итоговая сумма задолженности к взысканию с Ответчика составит 395 236,82 руб. (2 787 108,57 руб. – 2 391 871,75 руб.).

за май  2016 г. в объеме 152 034,46 кВтч. на сумму 359 364,53 руб.           (3 047 230,42 руб. – 887 923,81 руб. (население) – 611 720,04 руб. (Егоров Е.А.) - 1 188 222,04 руб. (ПАО "Завод Красная Этна"). С учетом оплаты в размере 3 498 966,78 руб. (корректировка в части уровня напряжения по ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова") итоговая сумма задолженности составит 0  руб. (359 364,53 руб. - 3 498 966,78 руб.). Остаток от оплаты по ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" составит3 139 602,25 руб. (3 498 966,78 руб. -                                     359 364,53 руб.).

В части размера состоявшегося зачета суд апелляционной инстанции приходит к выводу о то, что зачет на сумму 19 333 145,69 руб. состоялся, обязательства ответчика перед истцом по оплате оказанных услуг за апрель

2016 года (в неоспариваемом объеме) прекратились путем надлежащего исполнения.

Относительно требования о взыскании неустойки суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно абзацу 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребители услуг по передаче электрической энергии к услугам по передаче электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие оказанные им услуги по передаче электрической энергии, обязаны уплатить сетевой организации пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Истец уточнил начальную дату начисления пеней за май 2016 года с учетом возражений ответчика (т.7, л.д. 81-83).

Истцом заявлено о взыскании пеней исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального Банка России (ключевой ставки) за заявленный период просрочки. Ответчик не оспорил верность расчета в части примененной ключевой ставки. Расчет произведен с учетом поэтапного погашения ответчиком суммы задолженности и произведенных сторонами взаимозачетов на неоспариваемые суммы.

Факт нарушения ответчиком сроков оплаты услуг по энергоснабжению подтвержден материалами дела и последним не оспаривается.

Соответственно, на стороне истца возникли правовые основания для начисления неустойки за неисполнение обязательства согласно абзацу 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ                                 "Об электроэнергетике".

Как следует из материалов дела,  при новом рассмотрении дела вопрос о порядке начисления неустойки и размере по периоду май 2016 года отсутствовал. Апелляционная жалоба ПАО «ТНС Энерго НН» не содержит доводов относительно выводов суда первой инстанции по данному требованию.

Относительно порядка начисления неустойки за период апрель 2016 года, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований  в данной части в сумме                                             26 412 695 руб. 94 коп. неустойки за просрочку оплаты за апрель 2016 года за период с 15.06.2016 по 01.09.2016.

При этом судом апелляционной инстанции учтен частичный отказ от исковых требований в отношении потребителя Завод Красная Этна.

Доводы апелляционной жалобы касаемо необоснованного отказа суда первой инстанции в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о снижении размера неустойки (пени) апелляционный суд отклоняет, так как в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения своего обязательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства ответчика. Кроме того в силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право суда на уменьшение неустойки, а не его обязанность.

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд находит апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго НН» подлежащей удовлетворению частично, а решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.07.2018 по делу № А43-17712/2016 подлежащим изменению на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с частичным отказом истца от иска в апелляционной инстанции производство по делу в отношении взыскания 1 516 770 руб. 58 коп. подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение в указанной части - отмене.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 49, 150, 176, 258, 268, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Принять отказ публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» от исковых требований в части взыскания суммы 1 516 770 руб. 58 коп.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области
от 31.07.2018 по делу № А43-17712/2016 в части взыскания                                  суммы 1 516 770 руб. 58 коп. отменить.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение изменить.

Взыскать с публичного акционерного общества «ТНС энерго НН» в пользу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья»                                        5 629 154 руб. 70 коп. долга за апрель 2016 года, 26 412 695 руб. 94 коп. неустойки за просрочку оплаты за апрель 2016 года за период с 15.06.2016 по 01.09.2016, 34 687 486 руб. 14коп. неустойки за просрочку оплаты за май 2016 года за период с 01.07.2016 по 07.09.2016, а также 124 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска.

В остальной части иска отказать.

На основании настоящего судебного акта возвратить публичному акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» (ИНН 5260200603; ОГРН 1075260020043) из федерального бюджета 207 184 руб. 37 коп. государственной пошлины, в том числе по платежному поручению от 26.06.2015 № 55383 – 36 059 руб., по платежному поручению от 23.03.2015 № 49005 – 71 125 руб. 37 коп., по платежному поручению от 27.08.2012 № 86998 – 100 000 руб.

Взыскать с публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья»                            (ОГРН 1075260020043) в пользу публичного акционерного общества                   «ТНС энерго НН» (ОГРН 1055238038316) 1140 руб. расходов по уплате государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья                                                Ж.А. Долгова

Судьи                                                                                       А.И. Вечканов

                                                                                                       О.А. Волгина