Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019 № 01АП-6683/18

г. Владимир                                                                    Дело №А43-1194/2017

03 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27.05.2019.

Полный текст постановления изготовлен 03.06.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Долговой Ж.А., судей Волгиной О.А.,  Богуновой Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Кивленком И.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобыпубличного акционерного общества «МРСК Центра и Приволжья» и публичного акционерного общества «ТНС Энерго НН» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2018 по делу
№ А43-1194/2017 и апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ТНС Энерго НН» на дополнительное решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.08.2018 по делу  № А43-1194/2017, по иску публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» (ОГРН 1075260020043,                             ИНН 5260200603), к публичному акционерному обществу «ТНС Энерго НН» (ОГРН 1055238038316, ИНН 5260148520), о взыскании                                          117 947 455 рублей 35 копеек, по заявлению публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» о вынесении дополнительного решения по делу,

при участии в судебном заседании:

от истца – Довгаль Р.Ю. по доверенности от 21.01.2019 сроком до 30.04.2020,                Усачева И.М. по доверенности от 01.06.2018 сроком до 01.06.2019,                    Лебедев С.П. по доверенности от 13.11.2018 сроком действия по 01.06.2019; 

от ответчика – Климов А.М. по доверенности от 28.12.2018 № 289 сроком до 31.12.2019,

установил:

Публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» (далее –                    ПАО «МРСК Центра и Приволжья», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к публичному акционерному обществу «ТНС энерго Нижний Новгород» (далее – ПАО «ТНС энерго НН», ответчик) о взыскании                             31 405 258 руб. 73 коп. задолженности за оказанные в ноябре 2016 года услуги по передаче электрической энергии в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2011 N 389-юр и                                      86 542 196 руб. 65 коп. пеней за период с 30.12.2016 г. по 26.05.2017 и далее по день фактической оплаты задолженности (с учетом уточнения исковых требований от 10.04.2018, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, том 4 л.д. 10-12).

Решением от 19.06.2018 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил частично, с ПАО «ТНС энерго НН» в пользу ПАО «МРСК Центра и Приволжья» взыскана задолженность в размере 23 007 985 руб. 26 коп. долга, 78 362 938 руб. 59 коп. пеней, начисленных за период с 30.12.2016 по 26.05.2017 и далее по день фактического исполнения денежного обязательства, начисленные по правилам пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26 марта 2003                              № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», а также 171 891 руб. 70 коп. расходов по государственной пошлине. В удовлетворении остальной части иска истцу было отказано.

Дополнительным решением от 17.08.2018 Арбитражный суд Нижегородской области взыскал с ПАО «ТНС энерго НН» в пользу                       ПАО «МРСК Центра и Приволжья» 5 992 252 руб. 78 коп. пеней, начисленных за период с 30.12.2016 по 10.04.2018 и далее по день фактического исполнения денежного обязательства, начисленные по правилам пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26 марта 2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», а также 11 718 руб. 30 коп. расходов по государственной пошлине.

В решении от 19.06.2018 суд разрешил спор в отношении основного долга и неустойки, начисленной на неоспариваемую и оплаченную ответчиком задолженность, дополнительным решением рассмотрен вопрос о взыскании неустойки, начисленной на оспариваемую сумму задолженности, а также длящиеся пени с указанной суммы.

Определением от 21.09.2018 Арбитражным судом Нижегородской области в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исправлена описка в резолютивной части решения от 19.06.2018 и в резолютивной части дополнительного решения от 17.08.2018.

В окончательной редакции суд взыскал с ПАО «ТНС энерго НН» в пользу ПАО «МРСК Центра и Приволжья» задолженность в размере 23 007 985 руб. 26 коп., 78 362 938 руб. 59 коп. пеней, начисленных за период с 30.12.2016 по 26.05.2017, 5 992 252 руб. 78 коп. пеней, начисленных за период с 30.12.2016 по 10.04.2018 и далее по день фактического исполнения денежного обязательства, начисленные по правилам пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», а также 183 610 руб. расходов по государственной пошлине.

ПАО «МРСК Центра и Приволжья», не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель оспаривает отказ суда в удовлетворении требований в отношении разногласий по объемам электроэнергии, переданным потребителю ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в размере                                       984 698 руб.         31 коп. По мнению заявителя, мощность 40 кВт указана в договоре энергоснабжения необоснованно и не должна применяться при расчете объема электроэнергии, переданной данному потребителю.

Кроме того, заявитель не согласен с отказом в удовлетворении требований в отношении объемов электроэнергии, переданных в многоквартирные жилые дома, признанные аварийными в размере                                     1 896 руб. 34 коп.(объем 1 446,46 кВтч.).

ПАО «ТНС Энерго НН», также не согласившись с принятым судебным актом и дополнительным решением от 17.08.2018, обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просит отменить решение суда первой инстанции от 19.06.2018 и дополнительное решение от 17.08.2018 на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на  несогласие с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания спорной задолженности за услуги по передаче электрической энергии за ноябрь 2016 по потребителям, относящимся к категории «население» (спор о допустимости использования при расчете объемов потребления электрической энергии (по нормативам) справок сельских администраций, содержащих сведения о количестве зарегистрированных граждан в жилых помещениях, а также применением величины повышающего коэффициента 1,4) на сумму 696 779 руб. 93 коп. (объем 474 425,87 кВтч.).

Заявитель указывает, что объем в размере 473 974 кВт.ч. на сумму 1 363 280,26 руб. необходимо учесть при определении размера потерь в сетях истца за ноябрь 2016 года.

Также заявитель указывает на отсутствие задолженности перед истцом за ноябрь 2016 года по оплате неоспариваемого объема оказанных услуг на сумму 15 459 705 руб. 16коп., поскольку данное денежное обязательство ответчика было прекращено проведенным зачетом встречных требований на основании письма ответчика от 30.12.2016 №ТНС-05/5648-16.

По мнению заявителя, судом необоснованно отклонен довод ответчика о прекращении обязательств по оплате оказанных услуг (в неоспариваемом объеме) в размере 15 459 705 руб. 16 коп., в порядке статьи 410 ГК РФ.

Заявитель в обоснование данного довода указывает на обязательство истца по оплате ответчику потерь электроэнергии в сетях ПАО «МРСК Центра и Приволжья», объем которых зависит от объема полезного отпуска электроэнергии потребителям гарантирующего поставщика. Ответчик указывает на применение истцом при расчете потерь в своих сетях объемов электроэнергии, отличных от объемов, согласованных сторонами в рамках договора об оказании услуг №389-юр по одним и тем же точкам поставки. Полагает, что суд не выяснил обстоятельства и причины, по которым ранее согласованный между сторонами объем полезного отпуска, а также объем установленный судом при рассмотрении настоящего спора, отличается от объема полезного отпуска, использованного истцом при расчете потерь в своих сетях.

Ответчик считает, что примененный подход позволил истцу необоснованно увеличить полезный отпуск (выход) из своей сети и, как следствие, уменьшить размер потерь в своих сетях.

Заявитель указывает на разногласия по использованию в расчете фактических потерь в сетях истца перетока (отпуска) электрической энергии в сети иных владельцев объектов электросетевого хозяйства (далее - ИВЭС). Полагает, что суд сделал ошибочный вывод о доказанности факта владения электрическими сетями иными лицами. Для установления данного обстоятельства только лишь актов разграничения балансовой принадлежности недостаточно, поскольку данные документы преследуют технические цели и на спорный период их актуальность требует подтверждения. Развивая данный довод, отмечает, что недоказанность истцом имеющих значение для дела обстоятельств, а также неверное распределение судом бремени доказывания указанных обстоятельств, привели к незаконному освобождению истца от обязанности произвести оплату потерь в спорных объектах электросетевого хозяйства и к уменьшению размера денежного обязательства истца перед ответчиком по оплате потерь,  входившего в предмет зачета.

В жалобе заявитель оспаривает выводы суда об обязанности ответчика учитывать точки выхода из сети истца в сети иных лиц (при расчете потерь в сетях истца), на ошибочность вывода суда о наличии в делах                    №А43-32967/2016 и № А43-10418/2012 преюдициальных выводов для рассмотрения настоящего дела (отсутствие выводов по спорным точкам перетока (отпуска) в сети иных лиц, указаний на номера и даты дополнительных соглашений к договору от 03.01.2012 № 01-юр об изменении таких точек, отсутствие перечня иных владельцев, в объектах электросетевого хозяйства которых происходят потери).

Заявитель оспаривает правомерность установления судом наличия у истца переплаты в размере 25 111 434,42 руб. за ноябрь 2016 года по договору от 03.01.2012 № 01-юр, считает, что суд вышел за пределы заявленных истцом требований по настоящему делу, а также указывает на ошибочность выводов суда об отсутствии нарушения прав ответчика отнесением данной переплаты в оплату стоимости потерь в размере 7 585 715,88 руб., подтвержденных судом по настоящему делу (абз. 9 стр. 42 решения).

Заявитель оспаривает правомерность взыскания судом в основном решении пеней в сумме 155 458 руб. 08 коп., начисленных на сумму 1 883 462 руб. 29 коп., не являющихся объемом оказанных услуг в связи с вступлением в законную силу решений Арбитражного  суда Нижегородской области от 23.11.2018 по делу №А43-14155/2017 и от 31.05.2018 по делу №А43-29802/2017.

В обоснование апелляционной жалобы на дополнительное решение суда                          от 17.08.2018 заявитель указывает на необоснованное взыскание судом пеней с суммы надлежаще прекращенного зачетом обязательства по оплате оказанных услуг, а также на повторное взыскание судом с ответчика пеней, начиная с 27.05.2017 года. 

Также заявитель приводит доводы о необходимости снижения неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ, полагает, что суд не учел дифференцированный характер законной неустойки (в зависимости от категории потребителя); просрочка исполнения денежных обязательств перед истцом вызвана неплатежами со стороны потребителей электрической энергии. Кроме того, ссылается на чрезмерный характер заявленной неустойки.

С учетом последних дополнений к апелляционной жалобе, ответчик просит апелляционный суд:

- решение суда от 19.06.2018 отменить в части взыскания с ответчика в пользу истца 16 156 485 руб. 09 коп. долга и 155 458 руб. 08 коп. пеней, начисленных за период с 30.12.2016 по 26.05.2017.

- дополнительное решение от 17.08.2018 отменить в части взыскания с ответчика в пользу истца 4 207 832 руб. 26 коп. пеней, начисленных за период с 30.12.2016 по 10.04.2018.

В связи с вынесением 21.09.2018 Арбитражным судом Нижегородской области  определения об исправлении описки в резолютивной части решения от 19.06.2018 и в резолютивной части дополнительного решения от 17.08.2018, ответчиком сняты доводы в части двойного взыскания судом длящихся пеней с 26.05.2017.

Истец и ответчик в заседании суда поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Ответчик в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу истца указал на законность и обоснованность решения в обжалуемой истцом части, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика (с учетом дополнений) не согласился с жалобой ответчика, представил свои возражения по разногласиям в отношении категории потребителей «население», а также на доводы ответчика по зачету встречных требований, возражало против снижения неустойки в соответствии со ст.333 ГК РФ.

От истца в судебном заседании 12.11.2008 поступило заявление об отказе от части исковых требований в отношении категории потребителей «население» по объему услуг, рассчитанных с применением повышающего коэффициента в размере 118 901,80 кВтч. на сумму 178 987 руб. 22 коп., а также от пеней на сумму 46 615,84 руб.

Указанное заявление подписано представителем истца Баруздиным В.В., действующим по доверенности от 01.06.2018 № Д-НН/100. Полномочия на подписание данного заявления предусмотрены в доверенности.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Поскольку частичный отказ истца не противоречит закону и не нарушает права других лиц, данный отказ принят судом апелляционной инстанции.

Представителем истца в судебных заседаниях были заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела в порядке части 2 ст. 268 АПК РФ в целях обоснования своих возражений на доводы апелляционной жалобы ответчика дополнительные документы, подтверждающие факт владения иными владельцами спорными объектами электросетевого хозяйства, копия ответа РСТ Нижегородской области от 24.09.2018                               № 516-5163/18 по учету затрат на компенсацию потерь электрической энергии для бесхозяйных электросетевых объектов, сведения с подстанций истца за ноябрь 2016 года, а также сравнительные расчеты и таблицы.

Суд, руководствуясь статьями 41, 159, 268 АПК РФ, удовлетворил заявленные ходатайства о приобщении к материалам дела вышеуказанных документов.

Представителем ответчика в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в обоснование доводов своей жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 41, 159, 268 АПК  РФ удовлетворил ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела копия письма от 30.11.2018, копии договора аренды недвижимого имущества от 11.08.2016   № 04 в опровержение доводов истца.

28.01.2019 от истца в материалы дела поступило ходатайство о приостановлении производства по делу №А43-1194/2017 до окончания производства в суде кассационной инстанции по делу №А43-9659/2017 с приложением копии кассационной жалобы по делу №А43-9659/2017.

Ответчик возражал против заявленного ходатайства о приостановлении производства по делу.

Суд, рассмотрев ходатайство о приостановлении производства по апелляционной жалобе, руководствуясь частью 1 статьи 143, статьей 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по апелляционной жалобе в связи с тем, что заявитель не представил доказательства принятия кассационной жалобы к производству и невозможности рассмотрения дела по существу.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с решением РСТ Нижегородской области № 53/1 от 25.12.2015 «Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передачеэлектрической энергии на территории Нижегородской области» ПАО «МРСК Центра и Приволжья» является «котлодержателем» средств по расчетам за услуги по передаче электрической энергии на территории Нижегородской области.

Истец, как сетевая организация и «котлодержатель» средств по расчетам за услуги по передаче электрической энергии, в силу пункта 8 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861(далее - Правила № 861), обязана оказывать гарантирующим поставщикам услуги по передаче электрической энергии по своим сетям, а также электрическим сетям прочих сетевых компаний.

Судом установлено, что ПАО «ТНС энерго НН» является гарантирующим поставщиком на территории Нижегородской области.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области от 29.05.2012 по делу                   № А43-26701/2011 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) в судебном порядке заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии от 23.08.2011 № 389-юр. Договор действовал в спорный период.

В соответствии с условиями пункта 2.1 договора истец принял на себя обязательства осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии потребителям Заказчика через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов, а Заказчик оплатить их в порядке, установленном настоящим договором.

Согласно пункту 6.1 договора расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по настоящему договору услуг является один календарный месяц. Пунктом 6.2 договора (в редакции дополнительного соглашения №4/ГШЭ/14 от 16.05.2014) согласован следующий порядок оплаты услуг:

- до 5 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг, исполнитель (МРСК) выставляет заказчику (ТНС) счет на оплату 50% стоимости услуг, исходя из плановых объемов передачи э/энергии и величин заявленной мощности в соответствующем расчетном периоде, указанных в договоре;

- заказчик производит оплату по выставленному счету до 15 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг;

- окончательный расчет производится с учетом платежей, произведенных заказчиком по выставленному счету, исходя из фактического объема оказанных услуг по передаче э/энергии и мощности в расчетном месяце, в срок не позднее 7 (семи) рабочих дней после получения от исполнителя акта об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц и документов, указанных в п. 4.2.15 договора.

Порядок определения объема оказанных услуг согласован сторонами в разделе 4 договора (п. 4.2.13- 4.2.17), приложении №9 к договору.

На основании полученного от заказчика реестра объемов электроэнергии, переданной потребителям заказчика, и предоставленных заказчику реестров отклонений в разрезе точек поставки потребителей исполнитель оформляет акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц с указанием стоимости по каждой группе потребителей с учетом отнесения объемов оказания услуг к каждому уровню напряжения (п. 4.2.13 договора). Указанный акт направляется исполнителем заказчику в срок не позднее 19 числа месяца, следующего за расчетным (п. 4.2.14 договора).

Согласно п. 4.2.15 договора исполнитель в срок до 19 числа месяца, следующего за расчетным, направляет в адрес заказчика следующие документы в электронном виде, подписанные электронной подписью:

- электронный реестр отклонений объемов оказанных услуг в разрезе точек поставки потребителей - юридических лиц с признаком сетевой принадлежности;

- электронный реестр отклонений объемов оказанных услуг гражданам потребителям, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных коллективными приборами учета, в жилых домах и домовладениях с разбивкой по каждому многоквартирному дому, в том числе по каждой квартире в данном многоквартирном доме, а также по каждому жилому дому и домовладению.

В течение 5 рабочих дней с момента получения документов, указанных в п. 4.2.14 договора, заказчик проводит проверку данных, содержащихся в документах, подписывает акт об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) за расчетный месяц и направляет его исполнителю. В случае наличия разногласий заказчик подписывает акт с приложением протокола разногласий с приведением собственных данных об объеме оказанных услуг либо указанием на неправомерность (недостоверность) произведенного исполнителем расчета (п. 4.2.17 договора).

Во исполнение условий договора от 23.08.2011 № 389-юр истец в ноябре 2016 года оказал гарантирующему поставщику услуги по передаче электрической энергии и мощности по согласованным в договоре точкам поставки.

Согласно расчету истца стоимость оказанных в ноябре 2016 года услуг составила 1 764 246 627 руб. 48 коп. (том 4 л.д. 11), ответчиком оплачено 1 732 841 368 руб. 75 коп.

Наличие задолженности в размере 31 405 258 руб. 73 коп. (18 638 621 руб. 09 коп. (не принятый истцом односторонний зачет) +                                   12 766 637 руб. 64 коп. (спорная задолженность)) явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о ее взыскании.

Проанализировав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене исходя из следующего.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, а также основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Согласно статье 3, пунктам 2 и 3 статьи 26 Федерального закона Российской Федерации от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" услуги по передаче электроэнергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется в отношении точек поставки на розничном рынке на основании публичного договора возмездного оказания услуг, заключаемого потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми организациями). Порядок заключения и исполнения таких договоров устанавливается в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861.

По договору на оказание услуг по передаче электроэнергии сетевая организация обязана обеспечить передачу электроэнергии в точке присоединения энергопринимающих устройств потребителя услуг (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор) к электрической сети, а потребитель - оплачивать эти услуги в размере и сроки, установленные договором (пункты 14, 15 Правил № 861, пункт 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства допускается в исключительных случаях, прямо указанных в законе. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Факт оказания истцом услуг ответчику по передаче электрической энергии за спорный период подтвержден документально.

Спор между сторонами возник по объему оказанных услуг по трем группам потребителей: «население», «приравненные к населению» и «юридические лица».

Поскольку стороны просят рассмотреть апелляционные жалобы в пределах заявленных доводов, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части.

1. Потребители категории «население».

1.1.Разногласиясторон возникли по лицевым счетам, где при расчете объема потребленной электроэнергии по нормативам количество зарегистрированных граждан определено истцом в соответствии с данными, предоставленными сельскими и поселковыми администрациями, а также в связи с включением в расчет повышающего коэффициента в размере 1,4. Истцом к взысканию был предъявлен объем 474 425,87 кВтч. на сумму 696 779,93 руб.

Суд первой инстанции требования истца удовлетворил в полном объеме.

Ответчик в жалобе оспаривает законность такого взыскания, считая недопустимым доказательством письма администраций муниципальных образований, представленные истцом в подтверждение данных о количестве зарегистрированных лиц в жилых помещениях (домах), так как органы местного самоуправления являлись органами регистрационного учета только до 2014, а в спорный период (ноябрь 2016 года) регистрационный учет осуществлялся органами МВД России.

Кроме того, в состав взысканной судом суммы вошла стоимость услуг по спорным лицевым счетам, рассчитанная истцом с применением повышающего коэффициента 1,4 в размере 178 987,22 руб. (объем 118 901,80 кВтч.).

Истец в отношении взысканного судом объема, рассчитанного с применением повышающего коэффициента в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, направил в суд апелляционной инстанции заявление об отказе от части исковых требований в размере 118 901,80 кВтч. на сумму 178 987 руб. 22 коп., от пеней на сумму 46 615,84 руб. и о необходимости корректировки (увеличения) потерь, подлежащих оплате истцом на сумму 341 994,11 руб. (объем 118 901,80 кВтч.).

Поскольку частичный отказ истца не противоречит закону и не нарушает права других лиц, данный отказ принят судом апелляционной инстанции.

В части взыскания с ответчика остальной части спорной задолженности в сумме 517792 руб. 71 коп. (696 779,93 руб. - 178 987 руб. 22 коп.) суд апелляционной инстанции считает доводы апелляционной жалобы ответчика обоснованными на основании следующего.

Дополнительным соглашением от 16.05.2014 стороны включили в договор № 389-юр приложение № 9 "Порядок информационного обмена и определения объема оказанных услуг по передаче электрической энергии гражданам-потребителям".

В соответствии с пунктом 2.2.1 Приложения № 9 заказчик ежемесячно предоставляет исполнителю сведения о количестве граждан, проживающих в жилом помещении, количестве комнат, информацию об оборудовании жилого помещения в установленном порядке стационарными электроплитами.

Согласно пункту 3.1.4 приложения № 9 при расчете объемов по нормативам потребления коммунальной услуги, исходная информация (количество прописанных, количество комнат и т.д.) используется на основании сведений, предоставленных в адрес исполнителя заказчиком (п. 2.2.1, настоящего документа).

При выявлении исполнителем несоответствия действительности данных, представленных заказчиком, исполнитель направляет в адрес заказчика  документы, заверенные подписью ответственных лиц, подтверждающие достоверные данные, на основании которых стороны вносят изменения в базы данных, с последующей корректировкой объемов (в том числе ретроспективой, при условии, что из представленных документов можно сделать однозначный вывод о периоде, в который полученные данные корректны).

Таким образом, стороны договорились, что ведение и актуализацию данных о количестве зарегистрированных граждан осуществляет ответчик, как гарантирующий поставщик, обслуживающий граждан-потребителей.

В случае несогласия с данными гарантирующего поставщика истец должен представить надлежащие доказательства, которыми опровергаются ранее принятые сторонами сведения.

Суд первой инстанции, проанализировав "Правила регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации", утвержденные постановлением Правительства РФ от 17.07.1995 № 713, с учетом внесенных изменений в п. 17 Административного регламента предоставления федеральной миграционной службой государственной услуги по регистрационному учету граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утв. Приказом ФМС России от 11.09.2012 № 288, пришел к выводу о том, что с 13.04.2014 органы местного самоуправления являются лицами, ответственными за прием и передачу в органы регистрационного учета документов для регистрации и снятия с регистрационного учета граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, а также ответственны за хранение поквартирных карточек, содержащих данную информацию.

На основании указа Президента РФ от 05.04.2016 № 156 ФМС России  упразднена. Ее функции и полномочия переданы МВД России.

Однако, по мнению апелляционного суда, в отсутствие сведений из федерального органа, осуществляющего миграционный учет, письма органов местного самоуправления не могут быть признаны допустимыми и достоверными доказательствами количества граждан, зарегистрированных по месту проживания в Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить жалобу ответчика по данному разногласию и отказать истцу во взыскании задолженности за ноябрь 2016 г. на сумму 517 792 руб. 71 коп. (объемом355 524,07 кВтч.) за недоказанностью.

1.2. У сторон возникли разногласия по объему электроэнергии по лицевым счетам, по которым истец изменил значение о количестве прописанных на основании данных, зафиксированных в маршрутных листах ПАО "МРСК Центра и Приволжья", на сумму359 643 руб. 12 коп. (объем 257 574,60 кВт.ч).

Суд первой инстанции оценил представленные истцом в дело маршрутные листы и признал их недопустимыми доказательствами в целях подтверждения данных о количестве граждан, проживающих в помещении, как несоответствующие пунктам 56 (1), 58 Правил № 354. В данной части решение не обжалуется и не проверяется судом апелляционной инстанции.

1.3.В части разногласий по объемам электроэнергии по лицевым счетам, по которым истец не согласен с отрицательной корректировкой объемов ответчиком, на сумму 39 697 руб. 48 коп. (объем 17243 кВт.ч). Суд первой инстанции признал позицию истца ошибочной, т.к. объемы потребления фактически согласованы истцом в редакции ответчика, возражения по спорным лицевым счетам не были включены истцом в реестр отклонений согласно п.4.2.10 договора № 389-юр.

В данной части решение не обжалуется и не проверяется судом апелляционной инстанции.

1.4. В части разногласий на сумму 1 169 210 руб.14 коп.(объем 553 798,40 кВтч.) по актам безучетного потребления, суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении данных требований, т.к. акты безучетного потребления либо не содержат исходных данных для расчета по Правилам           № 354  или подписаны ненадлежащими лицами или расчет был неправомерно выполнен по правилам п. 195 и пп. «а» пункта 1 приложения № 3 к Правилам № 442 исходя из максимальной мощности, а не по Правилам № 354.

В данной части решение не обжалуется и не проверяется судом апелляционной инстанции.

1.5. В отношении разногласий о неприменении повышающего коэффициента при расчете услуг по нормативу на сумму 2 838 827,35 руб.              (1 167639,48кВт.ч) суд первой инстанции признал исковые требования не подлежащими  удовлетворению, указав, что повышающие коэффициенты применяются для целей определения размера платы за коммунальные услуги и они не увеличивают объем предоставленных коммунальных услуг.

В данной части решение не обжалуется и не проверяется судом апелляционной инстанции.

2. Потребители категории «приравненные к населению».

В отношении разногласий по данному блоку суд первой инстанции признал исковые требования подлежащими удовлетворению за исключением требований по потребителю Червякову А.В. на сумму 14 438 руб. 88 коп. (объем 6 839 кВтч.) и многоквартирных жилых домов, признанных аварийными на сумму 1 896 руб. 34 коп. (объем 1 446,46 кВтч).

В отношении данного блока разногласий истцом обжалуется только отказ в удовлетворении требований в отношении многоквартирных домов, признанных аварийными.

Сетевая организация произвела расчет объемов поставленной электроэнергии в спорные многоквартирные дома по показаниям коллективных приборов учета электрической энергии.

Возражения ответчика сводятся к тому, что показания коллективных приборов учета нельзя принимать к расчету, поскольку все спорные дома являются аварийными, на такие дома не распространяется требование федерального закона от 23.11.2009 г. № 261-ФЗ «Об энергосбережении» об оснащении их коллективными приборами учета.

Отказывая в удовлетворении требований истцу в части взыскания           1 896 руб. 34 коп. задолженности за услуги по передаче электрической энергии в отношении ветхих и аварийных жилых домов, суд с учетом представленных сторонами доказательств и установленных обстоятельств по настоящему делу, а также позиции, приведенной в вопросе 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, признал обоснованными возражения ответчика.

Принимая во внимание, что в аварийных и ветхих объектах возможности обеспечения благоприятных условий проживания граждан могут быть существенно ограничены в связи с объективным физическим износом здания, его отдельных частей и инженерных систем, а также направленность нормативно-правового регулирования на защиту граждан, вынужденных проживать в непригодных для этих целей условиях, от несения дополнительных издержек, связанных с содержанием и ремонтом таких объектов, использование при расчетах за поставленный коммунальный ресурс показаний приборов учета в рассматриваемом случае не должно приводить к возложению на собственников домов и помещений в них или управляющие организации расходов, связанных с оплатой потребленных в соответствии с показаниями приборов учета коммунальных услуг в объеме, превышающем нормативы потребления.

Таким образом, ресурсоснабжающие организации вправе использовать показания коллективных приборов учета, установленных ими в ветхих и аварийных объектах с соблюдением требований законодательства, для определения объема и стоимости потребленных энергоресурсов на общедомовые нужды. Однако размер обязательств собственников и управляющей компании по оплате потребленных энергоресурсов на общедомовые нужды ограничен утвержденными нормативами потребления.

Довод истца о том, что многоквартирный дом по адресу: Санаторий Сереженский, д.6 не является аварийным опровергается письмом Администрации Чернуховского сельсовета Арзамасского района Нижегородской области №714 от 03.12.2014 г. (СDдиск, т.1, л.д. 152).

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о необоснованности требований истца по данному  разногласию.

В отношении остальных разногласий по данному блоку решение сторонами не обжалуется и не проверяется судом апелляционной инстанции.

3. Потребители категории «юридические лица».

Проверив расчет истца, суд первой инстанции признал его обоснованным за исключением следующих начислений:

- 1 007 479 руб. 11 коп. (ФГУП «Госкорпорация по ОрВД»)- истечение МПИ прибора учета потребителя, требования удовлетворены судом частично в размере 22 780 руб. 80 коп. (объем 6720 кВтч.);

- 13945 руб. 47 коп. (ООО «Технокомплекс») – акт о безучетном потреблении от 13.10.2016 г. в объеме 3470кВтч.;

- 117875 руб. 28 коп. (ФЛ БородаковО.А.) - акт о безучетном потреблении от 07.04.2016 г.  в объеме34745кВтч.;

- 2 747 682 руб. 68 коп. (ФКП "Завод им. Я.М.Свердлова") – разногласия по уровню напряжения.

В отношении данного блока разногласий истцом обжалуется частичный отказ суда в удовлетворении требований в отношении потребителя                        ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» (заявлены требования на сумму                                            1 007479 руб. 11 коп. (объем 296 965,24кВт.ч), удовлетворены требования судом на сумму 22 780 руб. 80 коп. (объем 6720 кВтч)).

Сетевая организация произвела расчет объема электроэнергии по формуле, указанной в пп. "а" п. 1 приложения № 3 к ОПФРР. Расчетный способ применен в связи с истечением МПИ прибора учета потребителя.

Ответчик не оспаривает применение расчетного способа объема и стоимости электрической энергии в отношении данного потребителя, однако считает, что, расчет объема должен быть произведен исходя из величины максимальной мощности по формуле 1 подпункта "а" пункта 1 приложения № 3 к ОПФРР, а не исходя из допустимой токовой нагрузки вводного кабеля. Истец произвел расчет объема электрической энергии по формуле 3.

Исходя из положений пункта 1 приложения № 3 к ОПФРР формула, указанная ответчиком, подлежит применению в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки.

Согласно приложению N 1 к договору энергоснабжения N 2117000 от22.04.2010, заключенному ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и                        ПАО "ТНС энерго НН", максимальная мощность установлена в размере                  40 кВт.

Суд первой инстанции, исходя из данной мощности, правомерно установил, что стоимость потребленной электроэнергии составляет                           22 780 руб. 80 коп. (6720кВтч), в связи с чем удовлетворил данные исковые требования по данным разногласиям частично в указанной сумме.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы истца, суд считает обоснованными выводы суда в части определения судом объемов поставленной в отношении ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» электроэнергии, поскольку в приложении №1 к договору энергоснабжения    № 2117000 от 22.04.2010 между ответчиком и потребителем зафиксирована максимальная мощность в размере 40 кВт. Указанные разногласия сторон ранее уже были предметом судебного исследования в рамках рассмотрения дел №А43-32967/2016, №А43-37200/2016, в связи с чем выводы судов являются преюдициальными в силу статьи 69 АПК РФ.

Подводя итог вышеизложенному, апелляционный суд, рассмотрев разногласия сторон, оценив обстоятельства дела и представленные доказательства, с учетом удовлетворенных требований по апелляционной жалобе, приходит к выводу о том, что заявленные истцом исковые требования по спорным объемам оказанных услуг являются обоснованными в объеме 1 164 537,72 кВтч. (269 218,72 кВтч. (приравненные к населению) + 895 319 кВтч. (юридические лица)) на сумму 3 672 584 руб. 24 коп.                            (360 614 руб. 01 коп. (приравненные к населению)+3 311 970 руб. 23 коп. (юридические лица)).

4. Разногласия в части одностороннего зачета на сумму                       18 638 621 руб. 09 коп.

Судом установлено, что ответчик в письме от 30.12.2016                                          № ТНС-05/5648-16, полученном истцом до возбуждения производства по настоящему делу (данное обстоятельство истцом не отрицается), уведомил истца о зачете бесспорных требований по оплате задолженности по договору от 23.08.2011 № 389-юр за ноябрь 2016 года (в неоспариваемой части) в счет имеющейся у истца задолженности перед ответчиком по оплате объема потерь электроэнергии в сетях истца за ноябрь 2016 года (том 3 л.д. 107).

Исходя из текста письма, на момент заявления о зачете у сторон имелись встречные однородные требования на сумму 18 638 621,09 руб.

Истец оспорил факт наличия непогашенного обязательства на момент получения заявления о зачете, представил расчет потерь, документы об оплате. 

Судом первой инстанции при разрешении спора по данному блоку разногласий за основу был принят баланс электрической энергии по сети филиала «Нижновэнерго» за ноябрь 2016 года, пересчитанный от 08.06.2018, согласно которому потери в сетях истца в ноябре 2016 года составили  177 000 502 кВтч. стоимостью 472 540 651 руб. 98 коп. (том 7 л.д. 101, абз. 3 стр. 37 решения).

Суд по результатам рассмотрения имевшихся у сторон разногласий по спорным объемам оказанных услуг принял решение о частичном удовлетворении исковых требований истца. Объемы, по которым суд отказал истцу во взыскании, были отнесены судом в обязательства истца по оплате потерь в размере 2 563 556,74 кВтч. стоимостью 7 585 715 руб. 88 коп. (абз. 3, 4 стр. 42 решения).

Таким образом, с учетом частичного отказа от исковых требований о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии, а также исходя из того, что зачет был сделан в счет погашения обязательств за ноябрь 2016 года суд первой инстанции скорректировал потери в сетях истца до 179 563 608,74кВтч. (177 000 052 + 2 563 556,74) стоимостью 480 126 367,86 руб. (472 540 651 руб. 98 коп. + 7 585 715,88 руб.).

Сопоставив сумму оплаты истца в размере 497 652 086 руб. 40 коп. со стоимостью потерь в сетях истца за ноябрь 2016 года суд пришел к выводу, что спорная стоимость потерь, на которую увеличивается объем и стоимость потерь в связи с частичным отказом в исковых требованиях в размере                         7 585 715 руб. 88 коп. уже оплачены в адрес ответчика на момент разрешения спора при формировании первичной договорной документации и оплате по ней. (абз. 8 стр. 42 решения).

При этом стоимость потерь в размере 7 585 715 руб. 88 коп. сверх баланса истца была вычтена судом из уже оплаченной истцом суммы (переплаты) 25 111 434 руб. 42 коп., поскольку как посчитал суд, это не может нарушать прав ответчика.

Таким образом, суд первой инстанции согласился с доводами истца об отсутствии у ответчика встречного однородного требования к истцу, признал обязательства по оплате услуг по передаче электрической энергии за ноябрь 2016 года не прекращенными и принял решение о взыскании с ответчика в пользу истца суммы задолженности по договору от 23.08.2011 № 389-юр. в размере 18 638 621 руб. 09 коп.

Ответчик не согласен с выводами суда, свои доводы по данному разногласию подробно изложил в своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Суд апелляционной инстанции находит в данной части доводы апелляционной жалобы ответчика обоснованными на основании следующего.

Статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с пунктом 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" (далее - Информационное письмо о зачете) для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной. Из этого следует, что сделка по зачету встречных однородных требований считается совершенной в момент получения контрагентом заявления о зачете, несмотря на то, что обязательства считаются прекращенными с иной даты.

Заявление о зачете получено истцом, что последним не оспаривается и подтверждается материалами дела (отметкой на заявление о зачете).

В пункте 3 Информационного письма о зачете разъяснено, что обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее. Если встречные требования являются однородными, срок их исполнения наступил, и одна из сторон сделала заявление о зачете, то обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, и независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете.

Бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований, не определены Гражданским кодексом Российской Федерации в качестве условий зачета, поэтому оспаривание лицом, получившим заявление о зачете, наличия неисполненного им обязательства, требование из которого было предъявлено к зачету, не может рассматриваться в качестве основания для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным.

Таким образом, несогласие истца с заявлением о зачете не влечет недействительности этого заявления, а является основанием для проверки судом доводов истца о том, что данное заявление не привело к прекращению обязанности по оплате оказанных услуг (аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 № 12990/11).

Истец и ответчик имеют взаимные обязательства, урегулированные заключенными в судебном порядке договорами: на оказание услуг по передаче электрической энергии от 23.08.2011 № 389-юр и купли-продажи электроэнергии (мощности) в целях компенсации потерь от 03.01.2012           № 01-юр. Обязательства сторон заключаются в обязанности Общества оплатить услуги по передаче электроэнергии, оказанные в интересах потребителей гарантирующего поставщика, а обязанность истца оплатить ответчику потери электроэнергии, произошедшие в сетях истца.

Объем названных обязательств, в том числе, зависит от объема полезного отпуска электроэнергии потребителям гарантирующего поставщика. Определение объема полезного отпуска определяется способами, установленными законодательством.

Порядок определения объёма полезного отпуска потребителям урегулирован сторонами в разделе 4 Договора от 23.08.2011 № 389-юр оказания услуг в редакции дополнительного соглашения от 16.05.2014.

Во исполнение условий Договора от 23.08.2011 № 389-юр ответчик направил в адрес истца реестры объемов электрической энергии, переданной гражданам-потребителям в многоквартирных и частных домах и реестры объемов электрической энергии, переданной потребителям, приравненным к категории население и прочим потребителям, и принятые в расчетах сторон по договору оказания услуг по передаче электрической энергии.

Аналогичные требования, предусматривающие определение объема переданной электрической энергии, на основании электронного документа, предоставленного гарантирующим поставщиком в адрес сетевой организации, установлены в п. 162 Основных положений № 442.

20.12.2016 истец направил в адрес ответчика электронные реестры отклонений объемов оказанных услуг в разрезе точек поставки граждан потребителей и юридических лиц. 

19.12.2016 истец направил в адрес ответчика акт об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) за ноябрь 2016 года от 30.11.2016, в соответствии с которым стоимость услуг по передаче электрической энергии по сети истца составила 1 765 405 593 руб. 29 коп. (том 2 л.д. 48). В последующем истец уточнил стоимость оказанных услуг до 1 764 246 627 руб. 48 коп. Указанный акт подписан ответчиком с протоколом разногласий на сумму 1 751 479 989 руб. 84 коп.

В данном случае расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии произведен ответчиком на основании:

- сведений об объемах электрической энергии, переданной гражданам-потребителям, указанных в реестрах по данной категории потребителей за ноябрь 2016;

- сведений об объемах электрической энергии, переданной прочим потребителям, указанных в реестрах по данной категории потребителей за ноябрь 2016.

Разногласия по объемам и стоимости оказанных услуг стали основанием для обращения истца с иском к ответчику. 

Из изложенного следует, что истец с учетом вышеуказанного порядка документооборота на момент получения заявления о зачете, обладал всей необходимой информацией о сути разногласий по каждой точке поставки.

На основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2012 по делу № А43-10418/2012 между истцом (покупатель) и ответчиком (продавец) в судебном порядке заключен договор купли-продажи электроэнергии (мощности) в целях компенсации потерь от 03.01.2012 № 01-юр.

По условиям договора купли-продажи продавец принимает на себя обязательства продавать для компенсации потерь в электрических сетях покупателя электроэнергию.

Покупатель принимает на себя обязательства оплачивать объем фактических потерь в сроки, установленные настоящим договором (пункт 1.1. договора купли-продажи).

Расчетным периодом для покупателя и поставщика является один календарный месяц (пункт 6.1 договора купли-продажи).

Согласно п. 4.1 договора купли-продажи «Покупатель определяет объем фактических потерь электрической энергии в принадлежащих ему электрических сетях за расчетный период на основании:

4.1.1 данных приборов учета электрической энергии потребителей, производителей, (поставщиков) электрической энергии и сетевых организаций, энергопринимающие (производящие) установки и электрические сети которых непосредственно технологически присоединены к электрическим сетям покупателя;

4.1.2. данных приборов учета электрической энергии, установленных на границе балансовой принадлежности покупателя с владельцами электросетевого хозяйства и (или) бесхозяйными сетями, либо в непосредственной близости от нее;

4.1.3. расчетных методов определения объемов переданной из сети покупателя электрической энергии (Приложение № 7.1 к договору); и предоставляет продавцу рассчитанные данные о величине фактических потерь электрической энергии в сетях покупателя за расчетный период на условиях п.3.4.2. настоящего договора.» .

В соответствии с п. 6.5 договора купли-продажи окончательный расчет производится покупателем до 18 числа месяца, следующего за расчетным.

В спорный период сетевая организация приобретала у гарантирующего поставщика электрическую энергию в целях компенсации потерь в принадлежащих ей объектах электросетевого хозяйства при передаче электрической энергии.

В пункте 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Из пункта 4 Правил № 442 следует, что сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа (пункт128 Правил № 442).

В силу восьмого абзаца пункта 96 Правил № 442 для определения предельных уровней нерегулируемых цен в отношении величин непревышения фактических объемов потерь электрической энергии над объемами потерь, учтенными в сводном прогнозном балансе за соответствующий расчетный период в отношении сетевой организации, используется сбытовая надбавка гарантирующего поставщика, установленная в отношении сетевых организаций, а в отношении величин превышения - сбытовая надбавка гарантирующего поставщика, установленная в отношении потребителей, относящихся к подгруппе группы "прочие потребители" с максимальной мощностью энергопринимающих устройств от 670 кВт до 10 МВт.

В пунктах 50 и 51 Правил № 861 определено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации; сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Истец, на основании заключенного между сторонами договора купли-продажи № 01-юр от 03.01.2012 и во исполнение п. 187 Правил № 442 предоставил в адрес ответчика баланс электрической энергии, свидетельствующий, по его мнению, о фактической величине фактических потерь в его сетях, подлежащих оплате ответчику.

Согласно балансу истца, предоставленному с письмом от 22.12.2016              № 04-09-4131, потери электроэнергии в ноябре 2016 года (разница между объемами электроэнергии поставленной в его сеть и отпущенной из его сети), составили 185 719556кВтч. (168 179 600 (нормативные) и 17 539 956 (сверхнормативные)), стоимостью 497 652 086,40 руб. с НДС. (т.3, л.д. 134).

Ответчик не согласился с величиной потерь, определенной истцом на основании баланса. По данным ответчика, с учетом ранее согласованных величин полезного отпуска и отсутствием доказательств, подтверждающих наличие так называемых ИВЭС, потери в сетях истца составили 192 199 685 кВтч, стоимостью 516 290 707,49 руб. с НДС., что нашло свое отражение в акте приема – передачи электрической энергии для компенсации потерь с учетом перерасчета нагрузочных потерь, учтенных на ОРЭМ за ноябрь 2016 года от 30.11.2016 (т.3, л.д. 132).

Соответственно, разногласия сторон по объему фактических потерь составили 6 480 129 кВтч. (192 199 685 кВтч. – 185 719 556 кВтч.) на сумму 18 638 621 руб. 09 коп. с НДС (516 290 707,49 - 497 652 086,40), что и было предметом зачитываемых ответчиком требований.

Из заявления о зачете усматривается, что по состоянию на 30.12.2016  истец имеет требование к ответчику по оплате части неоспариваемой задолженности за ноябрь 2016 года по акту об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) б/н от 30.11.2016 в размере          18 638 621 руб. 09 коп.

Одновременно ответчик имеет требование к истцу за ноябрь 2016 года по акту приема-передачи электрической энергии для компенсации потерь от 30.11.2016, оформленному к нему протоколу разногласий от 30.11.2016 частично в размере 18 638 621 руб. 09 коп.

Сроки исполнения обязательств по оплате услуг сетевой организации по передаче электрической энергии потребителям на спорный период были урегулированы сторонами в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии  от 23.08.2011 № 389-юр (п. 6.2. дополнительного соглашения от 16.05.2014 №4/ННЭ/14)

Порядок оплаты потребителями (покупателями) электрической энергии установлен пунктом 82 Основных положений № 442, в соответствии с которым покупатель обязан оплачивать электроэнергию в полном объеме до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. Расчетным периодом для осуществления расчетов потребителей (покупателей) с гарантирующими поставщиками является один месяц (пункт 79 Основных положений № 442).

Таким образом, к моменту получения истцом заявления о зачете встречных требований наступили сроки исполнения  обязательств сторон.

В подтверждение наличия неисполненного встречного обязательства истца перед ответчиком, предъявленного к зачету, в материалы дела ответчиком предоставлен акт приема-передачи электрической энергии для компенсации потерь за ноябрь 2016 года от 30.11.2016 (т.3, л.д.132), детализированный расчет потерь в сетях истца по точкам в натуральном и стоимостном выражении, сведения об объемах поступления электроэнергии в сеть истца, сведения об объемах передачи электрической энергии из сети истца, в том числе потребителям гарантирующего поставщика (физическим и юридическим лицам), по передаче в иные территориальные сетевые организации (акты первичного учета электроэнергии переданной в сеть и вышедшей из сети ТСО).

При этом судом апелляционной инстанции принято во внимание, что у сторон отсутствуют разногласия по объемам поступления электроэнергии в сеть истца, по объему передачи субъектам оптового рынка электрической энергии и по объемам передачи в сеть иных территориальных сетевых организаций.

Согласно имеющемуся в материалах дела скорректированному балансу электрической энергии по сети филиала «Нижновэнерго» ПАО «МРСК Центра и Приволжья» за ноябрь 2016 года объем поступления электрической энергии в сеть сетевой организации составил 1 824 322 760 кВтч. (сумма столбцов 2 и 3 баланса), объем передачи субъектам оптового рынка электрической энергии составил 836 468 653 кВтч. (сумма столбцов 4, 5 и 6 баланса истца).

В суде первой инстанции истцом был представлен скорректированный расчет потерь, в котором объем поступления электрической энергии в сеть сетевой организации составил 1 427 781 657 кВтч. Данный объем поступления и был учтен судом первой инстанции при определении объема и стоимости потерь в сетях истца (абз. 3 стр. 37 решения).

При этом суд отмечает, что истцом в суд апелляционной инстанции представлен иной расчет потерь, в котором за ноябрь 2016 года объем поступления электрической энергии в сеть сетевой организации составил 1 836 454 293 кВтч., а объем отдачи в сети субъектов оптового рынка – 848 600 186 кВтч.

При этом, как пояснил истец, использование им различных объемов поступления электроэнергии в его сеть не влияет на размер потерь в его сетях, т.к. такие объемы поступления корректируется им в каждом из вариантов расчета на соответствующий объем передачи в сеть субъектов оптового рынка.

Судом проверено данное утверждение истца. Согласно расчету, представленному истцом в суд апелляционной инстанции, объем поступления (сальдированный) в сеть сетевой организации в ноябре 2016 года составил 987 854 107 кВтч. (1 836 454 293 кВтч. – 848 600 186 кВтч.). По расчету ответчика со ссылкой на представленный истцом скорректированный баланс электрической энергии по сети филиала «Нижновэнерго»                            ПАО «МРСК Центра и Приволжья» за ноябрь 2016 года, объем поступления (сальдированный) в сеть истца в ноябре 2016 года составил 987 854 107 кВтч. (1 824 322 760 кВтч. – 836 468 653 кВтч.), т.е. в обоих случаях сальдированные объемы являются одинаковыми.

По расчету истца объем передачи в сеть иных территориальных сетевых организаций в ноябре 2016 года составил 275 228 368 кВтч. (том 7, л.д. 81). По расчету ответчика объем  передачи в сеть иных территориальных сетевых организаций в ноябре 2016 года совпадает с данными истца.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтверждении материалами дела довода ответчика об отсутствии у сторон разногласий по объемам поступления электроэнергии в сеть истца и по объемам передачи в сеть иных территориальных сетевых организаций в ноябре 2016 года.

Судом  апелляционной инстанции признан заслуживающим внимание довод ответчика о том, что при отнесении в обязательства истца по оплате потерь объема в размере 2 563 556,74 кВтч. судом была допущена ошибка в определении стоимости данного объема. Судом в решении (абз. 3, 4 стр. 42 решения) было указано, что стоимость данного объема составляет                             7 585 715 руб. 88 коп.

Между тем правильная стоимость данного объема в потерях должна составлять 7 373 490 руб. 57 коп. (2 563 556,74 кВтч. ∙ 2,43752 (тариф) ∙ 1,18 (НДС).

Таким образом, вывод суда о том, что стоимость потерь в сетях истца составила 480 126 367 руб. 86 коп. (472 540 652,05 + 7 585 715,88) (абз. 7 стр. 42 решения), также является не верным.

Согласно представленному ответчиком уточненному расчету объема фактических потерь электрической энергии в сетях ПАО «МРСК Центра и Приволжья» за ноябрь 2016 года разногласия у заявителя жалобы сводятся к следующему:

- оспаривание спорных объемов в услуге объемом 473 974кВтч.(блок разногласий «население» на сумму 1 363 280 руб. 26коп. (объем по расчету ответчика не является услугой, а является потерями в сетях истца);

- оспаривание перетока в сети неподтвержденных истцом иных владельцев в объеме2 348 417кВтч.на сумму 6 754 690 руб. 56 руб.

- оспаривание законности увеличения истцом выхода из своей сети в объеме  8 719 504 кВтч. на сумму 25 079 679 руб. 16 коп.

С учетом принятого судом отказа истца от иска в отношении объема  118 901,80 кВтч. (разногласия по категории «население») стоимостью в потерях 341 994 руб. 11 коп. и удовлетворения судом жалобы ответчика в отношении взысканной задолженности (оставшийся объем разногласий по категории «население») в объеме 355 524,07 кВтч. стоимостью в потерях 1 021 286 руб. 15 коп.), а также исходя из того, что зачет был сделан в счет погашения обязательств за ноябрь 2016 года, апелляционный суд считает правомерным отнести дополнительно к денежным обязательствам истца перед ответчиком по оплате потерь обязательство в объеме 473 974 кВтч. (118 901,80 кВтч. + 355 072,20 кВтч.) на сумму 1 363 280 руб. 26 коп. (341 994 руб.11коп. + 1 021 286 руб. 15 коп.), вошедших в предмет зачтенных требований на основании произведенного ответчиком одностороннего зачета (ст. 410 ГК РФ).

Апелляционный суд соглашается с доводами ответчика по блоку разногласий «переток в сети спорных ИВЭС».

Согласно абз.3 ч.4 ст.26 ФЗ «Об электроэнергетике», абз. 5 п. 4 ОПФРР иные владельцы объектов электросетевого хозяйства приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, и выступают в этом случае как потребители.

Между тем суд, в отсутствие правоустанавливающих и иных документов, подтверждающих законное владение спорными объектами электросетевого хозяйства, необоснованно освободил истца от обязанности произвести оплату потерь в спорных электрических сетях, чем уменьшил обязательства истца по оплате потерь в объеме 2 348 417 кВт.ч. на сумму       6 754 690 руб. 56 коп., вошедших в предмет зачтенных требований на основании произведенного ответчиком одностороннего зачета (ст. 410 ГК РФ).

Позиция сетевой компании сводится к тому, что акты разграничения балансовой принадлежности, единожды подписанные с владельцами смежных объектов электросетевого хозяйства, являются достаточным доказательством того, что в ноябре 2016 года за согласованными границами именно вторая сторона соответствующего акта должна нести бремя расходов за возникающие потери.

Апелляционный суд не согласен с данным доводом истца в силу следующего.

В пункте 2 Правил № 861 дано определение ряда понятий:

"акт разграничения балансовой принадлежности электросетей (акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон, акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей)" - документ, составленный собственниками объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств), определяющий границы балансовой принадлежности;

"акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон" - документ, составленный собственниками объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств), определяющий границы ответственности сторон за эксплуатацию соответствующих объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств);

"граница балансовой принадлежности" – это линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности лишь фиксирует границы, определенные на основании первичных документов о принятии объектов сетевого хозяйства конкретным юридическим лицом на эксплуатационное обслуживание.

Согласно пункту 16.1 "Правил технологического присоединенияэнергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 заявители несут балансовую и эксплуатационную ответственность в границах своего участка, до границ участка заявителя балансовую и эксплуатационную ответственность несет сетевая организация, если иное не установлено соглашением между сетевой организацией и заявителем, заключенным на основании его обращения в сетевую организацию.

Таким образом, действующее законодательство не запрещает заключать соглашение о балансовой и эксплуатационной ответственности более чем один раз и не ограничивает стороны данных соглашений в определении, а также изменении в последующем границ этой ответственности.

Кроме того, согласно буквальному содержанию приведенных выше терминов и понятий законное правообладание является основанием для подписания акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности и применительно к настоящему спору должно было безусловно проверяться истцом в момент подписания акта.

При отсутствии возражений гарантирующего поставщика указанные акты могут являться доказательствами разграничения обязанностей по оплате потерь в смежных объектах электросетевого хозяйства. Однако, в настоящем споре ответчик заявил, что  правообладание у 37 иных владельцев участками электрических сетей на ноябрь 2016 года либо вовсе не имело место быть на дату подписания акта разграничения, либо законным владельцем сетей стал сам истец.

В силу изложенного, по мнению апелляционного суда, именно на истца возлагается бремя доказывания в силу статьи 65 АПК РФ актуальности на спорный период ранее подписанных актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, причем наличие в распоряжении сетевой организации правоустанавливающих документов второй стороны предписано в силу вышеприведенных норм права. В противном случае нарушается баланс, и гарантирующий поставщик вовсе лишается возможности получить стоимость потерь в таких сетях.

При отсутствии на ноябрь 2016 года таких актуальных доказательств со стороны сетевой организации возникают законные основания полагать, что оплачивать потери в спорных сетях на сумму 6 754 690 руб. 81 коп. объемом 2 348 417 кВтч. должен истец в силу п. 1 ст. 38 Закона об электроэнергетике.

Судом при оценке возражений истца по данному блоку разногласий учтены выводы, содержащиеся во вступивших в законную силу решениях Арбитражного суда Нижегородской области по искам ответчика к иным владельцам. Указанные споры рассмотрены с участием истца и выводы, содержащиеся в указанных решениях имеют преюдициальное значения при оценке судом возникших между сторонами разногласий. Перечень таких судебных решений приведен ответчиком как в письменных дополнениях к апелляционной жалобе так и в качестве справочной информации в подготовленной истцом  «Таблице перетоков в сеть спорных ИВЭС».

При этом суд апелляционной инстанции учитывает признание истцом факта владения в ноябре 2016 года частью спорных сетей, приведенных им в блоке № 1 «Таблицы перетоков в сеть спорных ИВЭС». Согласно контррасчету истца от 08.04.2019, с которым согласен и не оспаривает ответчик, объем потерь в данных сетях составил 131 405 кВтч. на сумму 377 957 руб. 63 коп.   

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод истца о необходимости учета в расчете потерь спорных точек ИВЭС, включенных в договор от 03.01.2012 № 01-юр, т.к. материалами дела не подтверждается законное владение указанными лицами в ноябре  2016 года  спорными участками сетей.

Во избежание правовой неопределенности в данном вопросе суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание на следующее.

Действующее законодательство об электроэнергетике обязывает поставщиков электроэнергии (гарантирующих поставщиков, энергосбытовые и энергоснабжающие организации) обеспечить потребителей необходимыми им объемами электроэнергии, сетевые организации – оказать услуги по передаче этой электроэнергии, а потребителей – оплатить полученную электроэнергию и услуги, связанные с процессом энергоснабжения. Баланс интересов сторон достигается такой организацией взаиморасчетов, при которой поставщик электроэнергии получает полную оплату поставленной на розничный рынок электроэнергии, сетевая организация – оплату услуг по передаче электроэнергии, а потребитель получает качественный энергоресурс и своевременно оплачивает фактически принятый им объем электроэнергии и услуги, связанные с процессом энергоснабжения.

Пунктом 4 статьи 26 и пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, а также пунктом 4 Основных положений № 442 определены лица, обязанные оплачивать величину потерь электроэнергии, не учтенную в ценах на электрическую энергию. К ним отнесены сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики. Этими лицами оплачивается электроэнергия, потерянная в сетях, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании.

Объект электросевого хозяйства – это линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

Сетевой организацией является организация, владеющая на праве собственности или ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии, а также реализующая право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

В пунктах 50, 51 Правил № 861 определено, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). При этом определение объема фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, осуществляется в порядке, установленном в разделе X (пункт 129 Основных положений № 442).

В пункте 130 Основных положений № 442 предусмотрено, что при отсутствии заключенного в письменной форме договора о приобретении электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь электрической энергии сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость фактических потерь электрической энергии гарантирующему поставщику, в границах зоны деятельности которого расположены объекты электросетевого хозяйства сетевой организации (иного владельца объектов электросетевого хозяйства).

Согласно пунктам 185, 186, 189, 190 Основных положений № 442 лицом, обязанным оплачивать фактические потери в сетях, является сетевая организация, в объектах электросетевого хозяйства которой они возникли.

Сетевая организация может владеть объектами сетевого хозяйства на основании, установленном в федеральном законе (пункт 2 Правил № 861). К таковым, безусловно, относится право собственности и право аренды. Законное владение на практике допускается пользование сетевой организацией теми бесхозяйными объектами электросетевого хозяйства, которые оформлены органами местного самоуправления по правилам части первой пункта 3 статьи 225 Гражданского кодекса Российской Федерации и переданы сетевой организации в управление. В таких случаях органы государственного регулирования цен включают расходы сетевых организаций по эксплуатации бесхозяйных сетей и нормативные потери в них в тариф на услуги по передаче электроэнергии.

В то же время Законом об электроэнергетике (пункт 4 статьи 28) бремя содержания бесхозяйных объектов электросетевого хозяйства возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию. Законом гарантировано возмещение этих затрат посредством учета при установлении цен (тарифов) для таких организаций всех экономически обоснованных расходов, связанных с эксплуатацией таких объектов.

Как правило, под эксплуатацией объекта понимается стадия его функционирования, на которой реализуется, поддерживается и восстанавливается его качество. Эксплуатация объекта электросетевого хозяйства включает в себя его использование по назначению, содержание, техническое обслуживание и ремонт.

Таким образом, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства являются частью электросетевого хозяйства, с использованием которого сетевые организации оказывают услуги по передаче электроэнергии и получают соответствующую оплату. Передача электроэнергии сетевой организацией через бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства является законным основанием пользования этим имуществом. Ответственность за надежность обеспечения электрической энергией и ее качество перед потребителями электрической энергии, энергопринимающие установки которых присоединены к объектам электросетевого хозяйства, которые не имеют собственника, собственник которых не известен или от права собственности на которые собственник отказался, несут организации, к электрическим сетям которых такие объекты присоединены (пункт 1 статьи 38 Закона об электроэнергетике).

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.10.2013                            № ВАС-10864/13, издержки по эксплуатации электросети (потери) подлежат возложению на лицо, эксплуатирующее сети, то есть на сетевую организацию, поскольку последняя осуществляет свою профессиональную деятельность с использованием таких сетей и получает выгоду от их эксплуатации. Правовое регулирование, установленное Законом об электроэнергетике и постановлениями Правительства Российской Федерации, при разумном и добросовестном поведении субъектов электроснабжения не должно влечь причинения для них убытков.

Сетевые организации обязаны передать электроэнергию до конечного потребителя, следовательно, имеют экономический интерес в пользовании бесхозяйными объектами электросетевого хозяйства и в определении их судьбы (в том числе посредством инициативного обращения в органы местного самоуправления при наличии такой необходимости). Законодательство не только не запрещает использование кем-либо бесхозяйного имущества, но и гарантирует впоследствии приобретение права собственности на это имущество (статья 234 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Представленные истцом в качестве доказательств факта владения объектами электросетевого хозяйства акты технологического присоединения, акты разграничения границ балансовой принадлежности сторон, а также акты эксплуатационной ответственности сторон не являются правоустанавливающими документами на спорное имущество, так как факт владения на праве собственности или ином законном основании должен быть подтвержден выданными в установленном порядке документами. Указанные акты являются в соответствии с пунктом 2 Правил № 861 техническими документами.

Подписание иными лицами упомянутых актов, не являющихся правоустанавливающими документами, в отсутствие наличия у них права собственности или иного законного основания по владению объектами, само по себе не создает для таких лиц обязанности по оплате потерь электрической энергии в спорных объектах.

Из материалов дела также невозможно установить факт возникновения права муниципальной собственности в силу закона на основании постановления Верховного Совета Российской Федерации от 27.12.1991        № 3020-1 «О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность», поскольку из доказательств, представленных в дело, не следует, что спорные объекты электросетевого хозяйства возводились за счет средств муниципального образования или возведение этих объектов осуществлялось до 1991 года.

При этом в соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 4 пункта 36 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» факт включения недвижимого имущества в реестр муниципальной собственности, а также факт нахождения имущества на балансе лица сами по себе не являются доказательствами права собственности или законного владения. При таких обстоятельствах, представленные в материалы дела доказательства не позволяют определить, что надлежащими собственниками спорных объектов являются именно названные истцом владельцы.

Истец, являясь стороной по договору о технологическом присоединении, должен иметь в распоряжении документы, подтверждающие право собственности на присоединяемые к своим сетям объекты электросетевого хозяйства. При этом, Ответчик, не имея договорных отношений с иными владельцами электрических сетей, по объективным причинам не может располагать правоустанавливающими документами на спорные объекты электросетевого хозяйства. В таких условиях бремя доказывания законного владения объектами электросетевого хозяйства иными владельцев электрических сетей может быть возложено только на истца.

Оценив по правилам упомянутых норм процессуального права, представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, учитывая изложенные обстоятельства, нормы права и правовые позиции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для возложения на названных истцом лиц обязанности по оплате стоимости потерь, возникающих при транспортировке электрической энергии через спорные объекты электросетевого оборудования, так как факт законного владения спорными объектами в заявленный период указанными объектами не подтвержден надлежащими, относимыми и допустимыми доказательствами; в соответствии с нормами действующего законодательства обязанность приобретать электрическую энергию для компенсации потерь при условии использования бесхозяйных объектов электросетевого хозяйства или собственник которых не определен, лежит на сетевой организации, которая осуществляет свою профессиональную деятельность и получает выгоду при их использовании, то есть на истце.

Утверждение истца о том, что в его тарифе отсутствуют затраты на оплату потерь в бесхозных сетях со ссылкой на письмо РСТ по Нижегородской области №516-5163/18 от 24.09.2018 отклоняется, поскольку в силу пункта 4 статьи 28 Закона об электроэнергетике бремя содержания бесхозяйных сетей возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию.

Таким образом, истец в силу императивных норм права обязан оплачивать потери в бесхозных сетях, либо в сетях, собственник которых не установлен.

Суд отмечет, что отнесение потерь в спорных сетях на истца не приведет к нарушению его прав, так как истец осуществляет регулируемый вид деятельности и получает оплату за оказанные услуги по передаче в точки поставки потребителей, присоединенным к бесхозяйным сетям (тарифно - регулируемая деятельность). Также истец не лишен права заявить в РСТ Нижегородской области при пересмотре тарифов на услуги по передаче электрической энергии о включении в необходимую валовую выручку (НВВ) сетевой организации выпадающих доходов от регулируемой деятельности.

Поскольку суд первой инстанции своим решением  установил стоимость потерь электроэнергии в сетях истца в ноябре 2016 года без учета разногласий по спорным владельцам объектов электросетевого хозяйства, апелляционный суд считает правомерным отнести к денежным обязательствам истца перед гарантирующим поставщиком обязательство по оплате потерь в спорных участках электрических сетей в объеме 2 348 417 кВтч. на сумму 6 754 690 руб. 56 коп. 

Выводы суда первой инстанции о включении спорных точек иных владельцев в договор от 03.01.2012 № 01-юр со ссылкой на преюдициальные обстоятельства, установленные в рамках рассмотрения дел №А43-32967/2016 и №А43-10418/2012, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными ввиду следующего.

В судебных актах по делу №А43-32967/2016 отсутствуют указания на спорные  точки поставки, в решениях судов описаны общие обстоятельства споров, из которых не усматриваются преюдициальные выводы, которые не подлежали бы доказыванию по спорным точкам поставки при определении полезного отпуска и потерь в сетях истца в рамках настоящего спора. По делу №А43-10418/2012 в судебных актах также отсутствуют указания на конкретные точки поставки, которые приняты судом при урегулировании разногласий по заключенному договору №01-юр.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. По смыслу названной нормы преюдиция распространяется на содержащуюся во вступившем в законную силу судебном акте констатацию тех или иных обстоятельств, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2011 № 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела; тем самым преюдициалыюсть служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности; наделение судебных решений, вступивших в законную силу, свойством преюдициальности - сфера дискреции федерального законодателя, который мог бы прибегнуть и к другим способам обеспечения непротиворечивости обязательных судебных актов в правовой системе, но не вправе не установить те или иные правовые институты, необходимые для достижения данной цели; введение же института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой; такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

 В мотивировочных частях судебных актов по делам №А43-32967/2016 и №А43-10418/2012 отсутствуют выводы о спорных точках, объемах перетока, номерах и датах дополнительных соглашений к договору от 03.01.2012         № 01-юр об изменении точек поставки, наличия поименованных ИВЭС в объектах электросетевого хозяйства которых происходят потери в сетях.

В данном случае, преюдиция в смысле части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствует, поскольку  правовые выводы не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, не требующих доказывания (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 № 3318/11 по делу № А40-111672/09-113-880, Определение Конституционного Суда РФ от 06.11.2014 № 2528-О, Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 № 11297/05 по делу                                         № А40-38660/04-114-376).

В части возражений ответчика о необоснованном увеличения истцом выхода из своей сети в объеме 8 719 504 кВтч. на сумму 25 079 679 руб.        16 коп. суд апелляционной инстанции приходит к следующем выводам.

В обоснование довода об отсутствии неисполненных денежных обязательств по оплате потерь за ноябрь 2016 года истцом в суд первой инстанции был предоставлен скорректированный расчет, из которого следовало, что итоговая величина потерь за ноябрь 2016 года в сетях истца составила 177 000 052 кВтч. на сумму 472 540 652 руб. 05 коп. (были уменьшены потери за счет увеличения отпуска из сети).

По мнению сетевой организации:

- объем электроэнергии, поступивший в сеть истца составил                      1 427 781 657кВтч;

- объем электроэнергии, отпущенный из сети истца составил                     1 250 781 605кВтч;

-потери электроэнергии в сетях истца составили 177 000 052 кВтч.- на сумму 472 540651 руб. 98 коп. с НДС (том 7 л.д. 101, абз. 3 стр. 37 решения).

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что в ноябре 2016 года истец произвел оплату потерь на общую сумму 497 652 086 руб. 40 коп.(том 4 л.д. 215, 227).

Сопоставив данные обстоятельства суд первой инстанции согласился с наличием у истца переплаты на сумму 25 111 434 руб. 42 коп. =                             497 652 086 руб. 40 коп. – 472 540 651 руб. 98 коп. (абз. 6 стр. 42 решения).

Далее суд установив, что балансовая величина потерь за ноябрь 2016 года в сетях истца подлежит увеличению на сумму 7 585 715 руб. 88 коп. (соответствует объему 2 563 556,74 кВтч.) за счет отказа во взыскании спорных объемов оказанных услуг, вычел ее из суммы произведенной истцом оплаты и пришел к выводу, что на момент совершения зачета у истца отсутствовала задолженность по оплате потерь.

С данной судом оценкой суд апелляционной инстанции согласиться не может в связи со следующим.

Как обоснованно указывает ответчик, на момент совершения зачета истцом признавались обязательства по оплате потерь в объеме 185 719 556кВтч. на сумму 497 652 086 руб. 40 коп., что подтверждается имеющимися в материалах дела скорректированным балансом электрической энергии по сети филиала «Нижновэнерго» ПАО «МРСК Центра и Приволжья» за ноябрь 2016 года, протоколом разногласий к акту приема – передачи электрической энергии для компенсации потерь с учетом перерасчета нагрузочных потерь, учтенных на ОРЭМ за ноябрь 2016 года от 30.11.2016 г. Таким образом, оплата на сумму 497 652 086 руб. 40 коп. была произведена истцом во исполнение признаваемых им перед ответчиком денежных обязательств  по оплате потерь за ноябрь 2016 года.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что истец принял решение изменить признаваемую величину потерь в своих сетях за ноябрь 2016 года только в 2018 году. При этом от истца в адрес ответчика не поступало каких-либо обращений о необходимости пересмотра ранее признанных и оплаченных по протоколу разногласий объемов потерь за ноябрь 2016 года или о возврате излишне перечисленных сумм. Истцом в материалы дела такие доказательства не предоставлены.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом произведено немотивированное изменение величины признаваемых потерь за ноябрь 2016 года на 8 719 504кВтч. (185 719 556кВтч. – 177 000 052кВтч.).

Таким образом, довод о переплате в размере 25 111 434 руб. 42 коп. (497 652 086 руб. 40 коп. – 472 540 651 руб. 98 коп.) заявлен истцом именно вследствие одностороннего изменения (уменьшения) согласованного объема потерь. Суд первой инстанции, учтя данную переплату, оставил без должной оценки законность и обоснованность такого изменения объема потерь со стороны истца.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о том, что суд вышел за пределы заявленных истцом исковых требований. Так, согласно исковому заявлению (том 1. л.д. 9) истцом были заявлены требования о взыскании задолженности за услуги по передаче электрической энергии за период ноябрь 2016 года в размере 1 750 542 876, 96 руб., а также пеней за период с 30.12.2016 по 16.01.2017 в размере 24 238 285, 99 руб. и пени по день фактической уплаты долга. Наличие переплаты не входило в предмет оценки судом по настоящему делу, встречный иск о взыскании неосновательного обогащения не был заявлен. В предмет исследования и оценки  входило установление обстоятельств, связанных с заявленным иском о взыскании задолженности и пени, а также проверка наличия у ответчика встречного однородного требования к истцу, наступление срока исполнения данного обязательства, прекращение обязательства по оплате услуг по передаче электрической энергии в части или полностью путем проведения зачета и в зависимости от установленного решение вопроса о наличии у ответчика перед истцом задолженности по договору от 23.08.2011 № 389-юр.

Таким образом, судом первой инстанции допущено нарушение норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в материалах дела нет доказательств обоснованности проведения такого изменения величины потерь, кроме того, установление причин и оснований такого изменения не входит в предмет доказывания по настоящему делу, т.к. данное изменение произведено истцом уже после получения от ответчика заявления о зачете встречных требований, а оплаченный истцом объем потерь в размере 185 719 556 кВтч. на сумму 497 652 086 руб. 40 коп. не входил в предмет оспариваемого истцом зачета (сделки).

Таким образом, суд, установив наличие на стороне истца обязательств на сумму 7585 715 руб. 88 коп. (соответствует объему 2 563 556,74 кВтч.) не должен был вычитать их из суммы переплаты, а должен был признать зачет встречных требований на указанную сумму состоявшимся. При таких обстоятельствах суд неверно применил положения статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации и сделал вывод об отсутствии нарушений прав ответчика, не соответствующий установленным по делу фактическим обстоятельствам.

В части представленных  истцом объяснений о причинах формирования разногласий на 8 719 504 кВтч. суд апелляционной инстанции считает их подлежащими отклонению, как основанных на предположениях, а также в связи со следующим.

Материалами дела подтверждается, что ответчиком при расчете потерь использован объем перетока в сети иных территориальных сетевых организаций в том же самом объеме, что использует сам истец в своем расчете. Доказательства наличия перетока в сети сетевых организаций в ином объеме истцом в материалы дела не предоставлено. Таким образом, не находят своего подтверждения доводы истца об использовании ответчиком неверных объемов перетока.

Не доказан и довод истца о том, что перечень точек отпуска из сети в рамках настоящего дела аналогичен перечню точек рассмотренного судом по делу №А43-32967/2016 (спорный период сентябрь 2016 года), а также перечню точек, утвержденному решением суда от 29.12.2012 по делу                          № А43-10418/2012, со ссылкой на преюдицию, так как в рамках указанных дел отсутствуют преюдициальные доводы, которые бы исключали необходимость доказывания перечня точек и объемов поставки по ним в рамках настоящего спора.

Более того, за период с начала действия договора №01-юр с января 2012 года (п. 9.1.Договора) по ноябрь 2016 года перечень точек в любом случае претерпел изменения, о чем указывал сам истец. Более того, приобщенный истцом к материалам дела договор №01-юр, а также электронные приложения №1, №2, №2.1. (в формате MicrosoftExcel) не подтверждают точки поставки, принятые судом при урегулировании разногласий по спорному договору.

Соответственно, суд первой инстанции, приняв во внимание расчеты истца (в формате MicrosoftExcel) ограничился общими выводами без исследования и установления фактического объема полезного отпуска, поставленного истцом до конечных потребителей ответчика, который подлежит учету при расчете потерь в сетях истца, а также на наличие всех ИВЭС, учтенных истом при расчете потерь в сетях, сославшись  на преюдициальные обстоятельства, которые не являются таковыми.

Судом первой инстанции также не учтено, что ответчик, как гарантирующий поставщик, обладал информацией об объемах потребленной конечными потребителями электрической энергии в спорный период. Соответствующие реестры полезного отпуска направлялись истцу. Истец в реестрах отклонений определил как оспариваемую, так и неоспариваемую часть полезного отпуска полезного отпуска, при этом в балансе (расчете потерь) использовал иные величины, несмотря на ранее согласованный объем полезного отпуска. Условие о необходимости соблюдения тождественности объемов электроэнергии: поставленной потребителям по договорам энергоснабжения (купли-продажи), преданной на основании договоров на оказание услуг по передаче электроэнергии и объемов, отпущенных из объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций, используемых для определения фактических потерь, установлено п. 185 Правил № 442.

Представленные истцом в материалы дела, в обоснование расчета потерь, электронные реестры полезного отпуска, содержат иные сведения об объемах потребления потребителей, отличные от сведений, ранее согласованных истцом и ответчиком по договору оказания услуг, а также потребителями по договорам энергоснабжения. Поскольку истец при расчете потерь заявил о величине полезного отпуска отличной от величины согласованной ответчиком и потребителями, тем самым сформировав разногласия по объему потерь в своих сетях, то именно на истце лежит бремя доказывания обоснованности сформированных разногласий.

Доказательств, подтверждающих полный полезный отпуск в редакции истца, в материалы дела не предоставлено, а именно: отсутствуют акты съема показаний по всем потребителям, расчеты полезного отпуска в отсутствие приборов учета, акты раздела границ,  расчеты и первичные доказательства в обоснование нормативов потребления, по всем точкам, указанным истцом в электронных реестрах. Представленные истцом выборочно акты контрольного съема не подтверждают всего объема полезного отпуска.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в качестве доказательств объемов потребления электроэнергии физическими лицами истцом предоставлены электронные реестры в файле «ЖД_потери», в которых отсутствует детализированный расчет, содержащий сведения как о начальных, так и о конечных показаниях расчетных приборов учета, также отсутствует расчет объемов поставки в обоснование объемов потребления потребителями ответчика рассчитанных расчетным способом в случае отсутствия приборов учета, либо в связи с непредоставлением показаний потребителями. При этом суд в оспариваемом решении указал на наличие предоставленного истцом обоснованного детализированного расчета истца (абз. 5 стр. 32 решения), что не соответствует действительности и не подтверждается материалами дела.

При этом суд апелляционной инстанции считает заслуживающим внимание и доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции норм гражданского права, выразившееся в указании в мотивировочной части оспариваемого судебного акта на ряд точек поставки, разногласия по которым были предметом оценки судов при рассмотрении дела               №А43-32967/2016.

Как уже было указано выше, в судебных актах по делу                      №А43-32967/2016 не содержится преюдициальных выводов. Указанное дело было возбуждено судом на основании искового заявления истца о взыскании с ответчика задолженности и пени за сентябрь 2016 года. В рамках названого спора суд не мог разрешить разногласия сторон касаемо спорных точек поставки и изменений условий договора №01-юр от 03.01.2012.

Так, согласно ч. 3 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 786 настоящего Кодекса. При необоснованном уклонении лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

Частью 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

В силу пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Поскольку соответствующий иск о понуждении заключить договор или внести в него изменения истцом заявлен не был, то у суда отсутствовали основания для изменения точек поставки по ранее заключенному в судебном порядке договору купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь №01-юр от 03.01.2012, поскольку в предмет и основания искового заявления данные требования не входили.

В случае наличия доказательств и установления судом новых точек поставки (перетока, ИВЭС), ранее не включенных в договор, суду подлежало их учесть при определении потерь в сетях истца, но не изменять условия договора в этой части со ссылкой на заключение в отношении спорных точек нового договора.

Более того, перенос точки на границу балансовой принадлежности сети между истцом и ИВЭС подразумевает исключение из договора ряда нижестоящих точек (точек конечных потребителей ответчика) и внесение в договор одной точки на границе между истцом и ИВЭС (точки учета перетока) о чем в судебных актах не упоминается.

Указанный подход позволяет несмотря на отсутствие заключенных между гарантирующим поставщиком (ответчиком) и конечными потребителями договоров энергоснабжения (отсутствия точек в договоре оказания услуг по передаче), купли-продажи, в отсутствие установления факта соблюдения всех существенных условий при их заключении (п. 40, п. 41 Правил №442), сетевой организации, в рамках дела о взыскании задолженности (стоимости услуг по передаче электрической энергии),  при определении фактических потерь в своих сетях, изменить условия договора путем добавления  или исключения  ряда точек из договора, что противоречит действующему законодательству.

Таким образом, в рамах спора о взыскании задолженности суды не имели правовых оснований для изменения точек поставки по договору, в связи с этим указания суда на ряд точек поставки, разногласия по которым были предметом оценки судов при рассмотрении дела №А43-32967/2016 не могут быть признаны правомерными. В отсутствие решения суда о понуждении к заключению договора в отношении точек, указанных истцом в дополнительных соглашениях, вывод об «автоматическом» заключении договора в отношении спорных точек исходя из публичного характера договора противоречит положениям ч. 3 ст. 426 ГК РФ и п. 4 ст. 445 ГК РФ.

Кроме того, разрешая разногласия сторон относительно объемов и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии (полезный отпуск), и проверяя законность произведенного ответчиком зачета, суд первой инстанции не выяснил обстоятельства и причины по которым ранее согласованный между сторонами объем полезного отпуска, а также объем установленный судом при рассмотрении настоящего спора, отличается от объема полезного отпуска, использованного истцом при расчете потерь в своих сетях, что привело к искусственному искажению (завышению) полезного отпуска и уменьшению потерь в сетях истца.

Судом апелляционной инстанции установлено, что истец допускает возможность расчета полезного отпуска (суммарного значения объема полезного отпуска, поставленного потребителям) по иным точкам поставки и игнорирования объемов потребления (полезного отпуска, оказанных услуг), поставленных конечным потребителям ответчика со ссылкой на сложившуюся практику, что противоречит императивным нормам действующего законодательства (п. 50 Правил №861), а также разъяснениям, указанным в определении Верховного Суда РФ от 15.10.2014 по делу                            N 308-ЭС14-91.

Следовательно, утверждение истца о том, что «точки поставки и граница сетей могут не совпадать, что является нормальной практикой, так как принцип определения обязательств по купли-продажи потерь и оказания услуг по передаче электрической энергии различны» противоречит действующему законодательству, поскольку при определении услуг и потерь точка поставки остается неизменной.

Более того, истец фактически подменяет понятие точки поставки понятием точки учета, поскольку понятия «точки учета» в действующем законодательстве не содержится. Указанными доводами истец, по сути, пытается пересмотреть место исполнения обязательств сторон (точки поставки) по договору оказания услуг.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что истец при расчете потерь в своих сетях, использует, в том числе, величину полезного отпуска, определенного на основании несогласованных с ответчиком и конечными потребителями приборов учета, что недопустимо, поскольку в таком случае происходит недоучет потерь, подлежащих оплате гарантирующему поставщику. Однако изложенные обстоятельства оставлены судом первой инстанции без внимания.

Признавая расчет потерь в редакции истца соответствующим требованиям п. 50 Правил № 861, суд первой инстанции не учел, что расчет выполнен на основании не подтвержденных сведений о величине полезного отпуска электрической энергии потребителям.

Заложенный в п. 50 Правил № 861 принцип баланса электрической энергии подразумевает, что объем полезного отпуска электрической энергии из сети для расчета объема потерь электрической энергии определяется на основании сведений об объемах электрической энергии, переданной потребителям в соответствии с условиями договоров, заключенных между потребителями и гарантирующим поставщиком.

Таким образом, размер обязательств по оплате услуг по передаче и оплате фактических потерь в сетях должен определяться на основании одного и того же объема электрической энергии, переданного потребителям. Иное означало бы нарушение баланса экономических интересов субъектов розничного рынка электрической энергии, и приводило бы к искусственному созданию небаланса электрической энергии, влекущему за собой возникновение обязательств по оплате такого небаланса всеми сетевыми организациями в зоне деятельности гарантирующего поставщика.

Являясь стороной по договору энергоснабжения, именно гарантирующий поставщик определяет на основании представленных потребителями и сетевыми организациями сведений размер обязательств потребителей и передает сведения об объеме фактического потребления в адрес сетевой организации. В случае несогласия с величиной полезного отпуска, определенной гарантирующим поставщиком, сетевая организация вправе оформить реестр разногласий с последующим обоснованием своей позиции, подкрепленной первичными доказательствами. Указанный механизм согласования объемов полезного отпуска организован Сторонами в договоре оказания услуг по передаче от 23.08.2011 № 389-юр.

В возражениях на дополнение к апелляционной жалобе  истец подтверждает факт применения в отношении одних и тех же точек поставки методик определения полезного отпуска электрической энергии для определения величины потерь в своих сетях, не соответствующих методикам расчета полезного отпуска для определения величины обязательств по оплате услуг по передаче. Документы, подтверждающие иной объем полезного отпуска, отличный от объема полезного отпуска, согласованного сторонами по договору оказания услуг по передаче, истцом в материалы дела не предоставлены.

Довод истца в обоснование разрыва полезного отпуска как при определении объемов и стоимости услуг, так и потерь со ссылкой на контрольные съемы показаний с подстанций, предоставленные в материалы дела в суде апелляционной инстанции отклоняется судом, поскольку использование Ответчиком при расчетах с потребителями и истцом объемов электроэнергии, зафиксированных в актах съема показаний, предоставленных непосредственно самими потребителями не нарушает прав истца, так как не учтенный в расчетном периоде расход электроэнергии учитывается в следующем периоде, что не нарушает прав Истца (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.07.2018                  N Ф01-2755/2018 по делу N А43-8729/2017).

Также является ошибочным и довод истца о том, что в силу пункта 185 Основных положений №442 объем потерь в сетях определяется исключительно сетевой организацией, так как он основан на ошибочном толковании указанной нормы и опровергается выводами, указанными в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.11.2014                 № Ф01-4934/2014 по делу № А31-12634/2013.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о корректности расчета потерь, представленного истцом, противоречит фактическим обстоятельствам и материалам дела.

С учетом изложенного при расчете фактических потерь за ноябрь 2016г. совокупный отпуск из сети должен быть уменьшен на 11 541895кВтч.и составить 1 633 217 256кВтч. (1 644 759 151кВтч. – 11 541 895кВтч.), а фактические потери в сетях истца в соответствии с п. 50 Правил № 861 составить 191 105 504,11кВтч. на сумму 513 111 791 руб. 56 коп. с НДС, исходя из расчета:

1 824 322 760 кВтч. (поступление в сеть) – 1 633 217 256кВтч. (отпуск из сети) = 191 105 504,11кВтч. (потери).

Расчет стоимости потерь (191 105 504,11):

- в пределах баланса ФАС: 168 179 600 (кВтч) * 2,35355 (тариф) = 395 819 097 руб. 58коп.

-превышение над балансом ФАС: 22925 904,11 (кВтч.)*2,43752 (тариф) = 55 882349 руб. 79 коп.

- потери, учтенные в ценах оптового рынка: 13 975 092 (кВтч.) * 1,20649982417 (тариф) = 16 860 946,04 руб.

Итого стоимость потерь за ноябрь 2016г. составит:

(395 819 097 руб. 58коп. + 55 882 349 руб. 79 коп. – 16 860 946 руб. 04 коп.) * 1,18 (НДС) = 513 111 791 руб.  56 коп.с НДС.

С учетом оплаты потерь истцом на сумму 497 652086 руб. 40 коп.суд апелляционной инстанции приходитк выводу, что у ответчика имелись встречные  однородные требования к истцу по оплате потерь на сумму 15 459 705 руб. 16 коп.(514 922 609,78 руб. – 497 652 086,40 (оплата)).

Таким образом, с учетом разрешенных судом апелляционной инстанции разногласий по группе «население» в отношении объема 473 974 кВтч.и недоказанности со стороны истца наличия потерь в сетях так называемых ИВЭС, следует, что из первоначально заявленного зачета в размере               18 638 621 руб. 09 коп. с НДС зачет следует признать состоявшимся в размере 15 459 705 руб. 16 коп. с НДС.

В обоснование доводов апелляционной жалобы о незаконном взыскании судом в основном решении пеней в сумме 155 458 руб. 08 коп. с объемов, не являющихся объемами потребления потребителей (объемами оказанных услуг) ответчик сослался на вступившие в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области от 23.11.2018 г. по делу           №А43-14155/2017 и от 31.05.2018 г. по делу №А43-29802/2017, которыми ответчику было отказано во взыскании с ОАО «Домоуправляющая компания Советского района» и ОАО «Домоуправляющая компания Московского района» стоимости потребленной электроэнергии за ноябрь 2016 года, включающей в себя стоимость услуг по передаче электрической энергии в размере 1 883 462 руб. 29 коп. К участию в указанных делах в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица было привлечено ПАО «МРСК Центра и Приволжья».

Принимая решение об отказе в удовлетворении в части исковых требований гарантирующего поставщика суды указали на обоснованность доводов управляющих организаций о нерасчетности ряда общедомовых приборов учета электрической энергии, поскольку отсутствуют доказательства соблюдения процедуры их установки за пределами многоквартирного дома, об истечении межповерочного интервала приборов учета и (или) трансформаторов тока. Указанные судебные акты были предметом проверки в Первом арбитражном апелляционном суде.

Доводам сетевой организации о расчетности приборов учета и трансформаторов тока в спорном периоде уже была дана правовая оценка судами двух инстанций в указанных делах. Обстоятельства, установленные в указанных решениях, обладают преюдициальностью для истца и ответчика по настоящему делу и не требуют повторного доказывания.

Поскольку истцом произведено начисление пеней на оплаченный ответчиком объем услуг, который включал в себя объем, во взыскании которого гарантирующему поставщику было отказано в судебном порядке, суд апелляционной инстанции, проверив расчет ответчика, считает необходимым жалобу ответчика в данной части удовлетворить, исключив из подлежащих взысканию с ответчика суммы пеней, начисленных за период с 30.12.2016 г. по 26.05.2017 г. (на бесспорную часть задолженности) сумму пени в размере 155 458 руб. 08 коп.

Ответчик заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ. Несоразмерность обосновывает тем, что при применении нормативного размера неустойки сумма начисленной пени (1/130ставки рефинансирования Банка России) будет составлять 20,35 % годовых, что значительно превышает средние ставки по коммерческим кредитам и ставку рефинансирования (ключевую ставку) ЦБ РФ. Ответчиком указано на отсутствие доказательств несения истцом дополнительных убытков в связи с просрочкой, считает период просрочки незначительным. Считает сумму пени значительной и несоответствующей последствиям допущенной просрочки исполнения обязательства.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Компенсационный характер гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое. В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

При этом необоснованное уменьшение неустойки с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на не рыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Ответчик не представил доказательств, свидетельствующих о том, что подлежащая взысканию с учетом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право суда на уменьшение неустойки, а не его обязанность.

Принимая во внимание обстоятельства дела, приложенные к ходатайству документы и сложившуюся судебную практику по аналогичным спорам, суд признает при новом рассмотрении, что начисленная истцом неустойка компенсирует потери истцу в связи с несвоевременным исполнением обязательств ответчиком, является справедливой, достаточной и соразмерной, в связи с чем приходит к выводу об отсутствии оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и удовлетворения ходатайства ответчика.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что истец отказался от части пеней в размере 46 615 руб. 84 коп.

Принимая во внимание частичный отказ от части требований и удовлетворение апелляционной жалобы ответчика, суд апелляционной инстанции счел обоснованным требования о взыскании с ответчика пеней в сумме 79 945 285 руб. 18 коп., начисленных за период с 30.12.2016 по 10.04.2018, а также неустойки с 11.04.2018 по день  фактического исполнения денежного обязательства, начисленные по правилам пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике».

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

В связи с отказом истца от иска в части взыскания задолженности в сумме 178 987 руб. 22 коп. и пеней в сумме 46 615,84 руб. и принятием данного отказа судом апелляционной инстанции на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу в этой части подлежит прекращению, а решения Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2018 и от 17.08.2018  (дополнительное решение) – отмене в этой части.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 49, 150, 176, 258, 268, 269, 270, 271      Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Принять отказ публичного акционерного общества «МРСК Центра и Приволжья» (ОГРН 1075260020043, ИНН 5260200603) от исковых требований в части взыскания 178 987 руб. 22 коп. долга, 46 615 руб. 84 коп. пени за период с 30.12.2016 по 10.04.2018.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2018 по делу № А43-1194/2017 в части взыскания 178 987 руб. 22 коп. долга,                     46 615 руб. 84 коп. пени за период с 30.12.2016 по 10.04.2018 отменить. 

Производство по делу в указанной части прекратить.

  В остальной части решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2018 и дополнительное решение от 17.08.2018 изменить, апелляционную жалобу публичного акционерного общества                                   «ТНС энерго Нижний Новгород» удовлетворить, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «МРСК Центра и Приволжья» оставить без удовлетворения.

Взыскать с публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» в пользу публичного акционерного общества «МРСК Центра и Приволжья» 6 851 500 руб. 17 коп. долга за ноябрь 2016 года,                           79 991 901 руб. 02 коп. пеней, начисленных за период с 30.12.2016 по 10.04.2018 и далее по день фактического исполнения денежного обязательства, начисленных по правилам пункта 2 статьи 26 Федерального

закона от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» с суммы долга 6 672 512 руб. 95 коп., а также 147 257 руб. 80 коп. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска.

В остальной части иска отказать.

На основании настоящего судебного акта возвратить публичному акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» (ИНН 5260200603; ОГРН 1075260020043) из федерального бюджета 7512 руб. государственной пошлины по платежному поручению от 19.01.2017 № 23018.

Взыскать с публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья»                                (ОГРН 1075260020043) в пользу публичного акционерного общества                  «ТНС энерго Нижний Новгород» (ОГРН 1055238038316) 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья                                              Ж.А. Долгова

  Судьи                                                                                    О.А. Волгина

                                                                                                      Е.А. Богунова