ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

31 июля 2023 года Дело № А49-11688/2022

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корастелева В.А.,

судей Сергеевой Н.В., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Драгуновой В.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам Федеральной антимонопольной службы и общества с ограниченной ответственностью «Алвиса»

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 27 апреля 2023 года по делу №А49-11688/2022 (судья Табаченков М.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью общества с ограниченной ответственностью «Объединенные пензенские водочные заводы» (ОГРН 1055803536997, ИНН5837025458)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539)

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Алвиса» (ОГРН 1097746516383, ИНН 7736614662), общества с ограниченной ответственностью «Смарт Крафт» (ОГРН 5177746395107, ИНН 7730240833)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

в судебное заседание явились:

от общества с ограниченной ответственностью общества с ограниченной ответственностью «Объединенные пензенские водочные заводы» - представитель Барышева А.С.(доверенность от 10.04.2023),

от Федеральной антимонопольной службы – по веб-конференции представитель Богатырева А.С.(доверенность от 08.12.2022),

от общества с ограниченной ответственностью «Алвиса» - представитель Луданин Д.А.(доверенность от 19.07.2022),

от общества с ограниченной ответственностью «Смарт Крафт» - представитель Нефедьев А.Н.(доверенность от 19.07.2022),

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Объединенные пензенские водочные заводы» (далее - заявитель, ООО ОПВЗ, Общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, административный орган), в котором просило признать незаконным и отменить полностью постановление заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы от 17.10.2022 по делу № 08/04/14.33-57/2022 об административном правонарушении, предусмотренном частями 1 и 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), с назначением штрафа в размере 48 494 948,82 руб.

Обжалуемым решением Арбитражного суда Пензенской области от 27 апреля 2023 оспариваемое постановление заместителя руководителя ФАС России от 17 октября 2022 года по делу № 08/04/14.33-57/2022 об административном правонарушении отменено в части привлечения общества с ограниченной ответственностью «Объединённые пензенские водочные заводы» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Также оспариваемое постановление изменено в части установления размера подлежащего наложению административного штрафа по части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Судом установлен размер подлежащего наложению на общество с ограниченной ответственностью «Объединённые пензенские водочные заводы» административного штрафа по делу № 08/04/14.33-57/2022 об административном правонарушении в размере 200 000 (двести тысяч) рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, ФАС России подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по данному делу новый судебный акт, которым отказать в полном объеме в удовлетворении заявленных требований, поскольку обжалуемый судебный акт принят при неправильном определении обстоятельств, имеющих значение для дела. Также решение суда противоречит нормам материального права, поскольку суд первой инстанции при принятии решения фактически руководствовался нормами и требованиями, не подлежащими применению в рассматриваемом случае.

Жалоба мотивирована тем, что судом необоснованно признано незаконным постановление ФАС России в части привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ. Судом первой инстанции не исследовался перечень существенных признаков спорного промышленного образца и их сравнительное исследование с товарами, предлагаемыми к продаже заявителем.

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что оценка доказательств Арбитражным судом Пензенской области противоречит квалификации правонарушения, которая была дана антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В апелляционной жалобе также указывает на то, что Арбитражным судом Пензенской области необоснованно изменено постановление ФАС России в части снижения размера подлежащего наложению штрафа за нарушение части 1 статьи 14.33 КоАП РФ. Примененные судом первой инстанции смягчающие обстоятельства не предусмотрены пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, не свидетельствуют об осознании заявителем нарушения, нацеленности на его исправление и недопущение нарушения впредь,

Также не соглашаясь с решением суда первой инстанции Общества с ограниченной ответственностью «Алвиса» в апелляционной жалобе просит отменить решение в части признания незаконным привлечения ООО «Объединённые пензенские ЛВЗ» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ. В удовлетворении указанных требований ООО «Объединённые пензенские ЛВЗ» отказать.

Податель жалобы считает, что в рамках обжалования постановления ФАС могли быть рассмотрены только вопросы, касающиеся назначения и расчета административного штрафа. Несмотря на это, суд при рассмотрении заявления, поданного ОПВЗ, фактически пересмотрел вступившее в силу Решение Комиссии ФАС (возможность обжалования которого исчерпана) по существу, и в противоречии с выводами, изложенными во вступившем в силу Решении Комиссии, указал, что нарушение в части использования Промышленного образца отсутствует полностью.

В апелляционной жалобе ООО "Алвиса" обращает внимание на многочисленные нарушения, которые допустил суд при рассмотрении дела и вынесении обжалуемого решения.

Более подробно доводы общества приведены в апелляционной жалобе, в частотности о том, что обжалуемое решение подлежит отмене в связи с противоречием выводов суда обстоятельствам дела, формальном отклонении судом доказательств, которые подтверждают использование заявителем промышленного образца, сомнениями в объективности суда.

ООО ОПВЗ представило отзывы на апелляционные жалобы ФАС России и ООО «Алвиса», в которых просит обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В материалы дела поступили письменные пояснения ФАС России относительно доводов ООО ОПВЗ, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу административного органа, в которых настаивает на отмене обжалуемого решения суда первой инстанции.

ООО ОПВЗ представило дополнения к отзыву на апелляционную жалобу ФАС России с учетом его письменных пояснений.

Апелляционным судом полученные документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ФАС России и ООО «Алвиса», поддержав доводы своих апелляционных жалоб, просили отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных ООО ОПВЗ.

Представитель третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Смарт Крафт» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал позицию ФАС России и ООО «Алвиса» об удовлетворении апелляционных жалоб.

Представитель ООО ОПВЗ в заседании суда апелляционной инстанции просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, поддержал доводы, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 АПК РФ, выслушав явившихся представителей, анализируя и оценивая представленные лицами, участвующими в деле, в его материалы доказательства в их совокупности, с учетом доводов апелляционных жалоб и отзывов на них, проверив правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в нём доказательствам, судебная коллегия Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта арбитражного суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 22.10.2021 в ФАС России поступило заявление ООО Алвиса и ООО Смарт Крафт о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ООО ОПВЗ (том 1 л. д. 119). В ссылались на следующее.

Группа компаний «Алвиса», в которую входят заявители, создана в 1999 году и является крупным производителем алкогольной продукции. Среди многочисленной продукции Алвисы на российском рынке алкоголя представлено, в частности, натуральное виноградное вино «Монастырская трапеза», производимое с 2007 года.

Конкурент Алвисы - ООО ОПВЗ - избрало последовательную стратегию копирования и имитации упаковок вина «Монастырская трапеза» при производстве своего фруктового вина «Монастырский старожил», что приводит к смешению продукции товаров на рынке и получению ОПВЗ незаконных преимущества при продаже алкогольной продукции и является актом недобросовестной конкуренции.

В рамках недобросовестной стратегии ОПВЗ незаконно использует промышленный образец, объекты авторского права, а также товарные знаки, право на которые принадлежат Алвисе.

Кроме того, ОПВЗ продаёт алкогольную плодовую (фруктовую) продукцию, распространяя его в упаковках с изображением винограда и с использованием наименований сортов винограда, что вводит потребителей в заблуждение относительно характеристик товара, побуждая их приобрести вместо виноградного вина более дешевое фруктовое вино, что также нарушает интересы широкого круга потребителей.

В связи с изложенными обстоятельствами в обращении в в ФАС России поставлен вопрос о наличии признаков недобросовестно конкуренции в действиях ОПВЗ, а именно, нарушений, предусмотренных ст. 14.2, 14.5 и 14.6 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения указанного заявления ФАС России выдала ООО ОПВЗ предупреждение от 13.01.2022 № МШ/908/22 следующего содержания.

ФАС России установлено, что ООО ОПВЗ вводит в гражданский оборот на территории Российской Федерации плодовую алкогольную продукцию «Монастырский старожил», используя при этом в её оформлении элементы, способные ввести потребителей указанной продукции в заблуждение относительно её вида и сырья, из которого она производится.

В связи с наличием в действиях ООО ОПВЗ, связанных с введением в заблуждение в отношении вида алкогольной продукции «Монастырский старожил» и сырья, из которого она производится, признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ФАС России на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждает ООО ОПВЗ о необходимости прекращения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению нарушения, и последствий нарушения, путём прекращения введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукции «Монастырский старожил» с использованием в её оформлении элементов, способных ввести потребителей указанной продукции в заблуждение относительно её вида и сырья, из которого она производится, в том числе изображения виноградных лоз с гроздьями винограда, изображений бочек с наименованием сортов винограда, обозначений «красное» и «белое», не характерных для алкогольной продукции соответствующего вида.

В письме от 03.02.2022 (том 1 л. л. 51) ООО ОПВЗ сообщило ФАС России, что Общество производит алкогольную продукцию под товарным знаком «Монастырский с старожил» в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и соблюдает все необходимые требования Технического регламента Таможенного союза «Пищевая продукция в части ее маркировки» ( ТР ТС 022/2011).

В оформлении продукции отсутствуют элементы, способные ввести потребителей заблуждение относительно её вида и сырья, из которого она производится.

В дополнение, с письмом от 11.02.2022 (том 1 л. д. 52), заявитель представил ФАС России приказ №16/1 от 18.08.2021 об утверждении дизайн-макета упаковки плодовой алкогольной продукции полусладкой «Монастырский старожил красное» и «Монастырский старожил белое»», приказа № 1 от 31.01.2022 об утверждении нового дизайн-макета упаковки плодовой алкогольной продукции полусладкой «Монастырский старожил красное» и «Монастырский старожил белое».

28.02.2022 руководитель ФАС России издал приказ № 164/22 (том 3 л. л. 101) «О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства». Дело № 08/01/14.2-14/2022 возбуждено в отношении ООО ОПВЗ по признакам нарушения пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела № 08/01/14.2-14/2022 комиссия ФАС России вынесла решение от 16.06.2022 № 08/57893/22 (том 1 л. д. 34-48, далее - решение комиссии).

Указанным решением комиссия:

- признала действия ООО ОПВЗ, выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукции «Монастырский старожил» с использованием в её оформлении элементов, способных ввести потребителей указанной продукции в заблуждение относительно вида и сырья, из которого она производится, в том числе изображения виноградных лоз с гроздьями винограда, бочек с наименованиями сортов винограда обозначений «красное» и «белое», не характерных для алкогольной продукции соответствующего вида, противоречащими пункту 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции;

- признала действия ООО ОПВЗ, выразившие я во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукции «Монастырский старожил» с использованием промышленного образца по патенту № 106163, принадлежащего ООО «Смарт Крафт», противоречащими статьи 14.5 Закона о защите конкуренции.

Данное решение комиссии от 16.06.2022 не было оспорено в установленном порядке заявителем, и в этом решении комиссия ФАС России признала установленными следующие обстоятельства.

Заявитель (ООО Смарт Крафт либо ООО Алвиса - примечание арбитражного суда) производит и реализует на территории Российской Федерации вино «Монастырская трапеза» в бутылках и упаковках тетра-пак.

ООО ОПВЗ с 2016 года производит и реализует на территории Российской Федерации алкогольную продукцию «Монастырский старожил», с конца 2018 года в новом дизайне.

Пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

На основании изложенного ФАС России сравнила параметры алкогольной продукции третьих лиц и ООО ОПВЗ.

Цель приобретения для обоих товаров - потребление алкогольной продукции. Крепость продукции - 10% у третьих лиц и 10,5% у ООО ОПВЗ. Цена 179-189 руб. у третьих лиц и 109 руб. у ООО ОПВЗ. Формат упаковки - тетра-пак.

Согласно пункту 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несёт значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Третьими лицами представлены результаты социологического исследования ВЦИОМ «Мнение респондентов о возможности введения в заблуждение потребителей относительно производителей продукции «Монастырская трапеза» и продукции «Монастырский старожил», согласно которым:

- для 88% респондентом разница в цене между двумя видами вина менее чем в 151 р. будет являться не существенной;

- 57% опрошенных полагают, исходя из внешнего вида упаковок, что тестируемая продукция обладает скорее одинаковыми потребительскими свойствами;

- 67% респондентов допускают, что если продавец предложит им продукцию линейки «Монастырский старожил» вместо продукции из линейки «Монастырская трапеза», то они приобретут рекомендуемый продукт.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что продукция третьих лиц и ООО ОПВЗ является взаимозаменяемой, а значит указанные лица осуществляют деятельность на одном товарном рынке в географических границах Российской Федерации, то есть являются хозяйствующим субъектами-конкурентами.

1) Третьи лица указывают на наличие в действия Общества по оформлению упаковок плодовой алкогольной продукции «Монастырский старожил» таким образом, что у потребителя создаётся впечатление о принадлежности указанной продукции к виноградным винам, признаков нарушения пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Товар ООО ОПВЗ упакован в тетра-пак объёмом 1 литр и в настоящее время производится в двух видах: красное и белое, в подтверждение чего третьими лицами в материалы заявления приложены протоколы осмотра доказательств, а именно фотографии указанной продукции из магазинов сети «Красное и Белое».

Анализ упаковок продукции Общества показал, что на них нанесены изображения виноградной лозы с гроздьями винограда (белого на «Монастырский старожил» Белое и красного на «Монастырский старожил» Красное), бочек с наименованием популярных сортов винограда: мускат, изабелла, пино, кьянти, шираз.

Кроме того, на лицевых частях упаковок используются обозначения «Красное»/ «Белое», характерные для виноградного вина, но нетипичные для плодовой алкогольной продукции.

Вместе с тем, согласно информации, размещённой на упаковках указанных товаров Общества, данная продукция является плодовой столовой алкогольной продукцией (алкогольной продукцией столовой полусладкой и иные наименования), в составе которой отсутствует виноград (Состав: виноматериал фруктовый столовый яблочный, сахар, концентрированный сок персика (земляники), регулятор кислотности - лимонная кислота, антиокислитель - диоксид серы, консервант - сорбат калия). ООО ОПВЗ данное обстоятельство подтверждает.

Согласно результатам опроса ВЦИОМ «Мнение респондентов о возможности введения в заблуждение потребителей относительно производителей продукции «Монастырская трапез» и продукции «Монастырский старожил», 90% потребителей уверены, что в упаковках «Монастырский старожил» реализуется виноградное вино.

Из вышеуказанного числа респондентов 59% пришли к такому выводу из-за указания на сорта винограда на лицевой стороне коробки, 23% - из-за изображения винограда.

На основании изложенного ФАС России было выдано ООО ОПВЗ предупреждение от 13.01.2022 № МШ/908/22 о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукции «Монастырский старожил» с использованием в её оформлении элементов, способных ввести потребителей указанной продукции в заблуждение относительно её вида и сырья, из которого она производится, в том числе изображения виноградных лоз и гроздьями винограда, изображения бочек с наименованиями сортов винограда, обозначений «красное» и «белое», не характерных для алкогольной продукции соответствующего вида.

Письмом от 03.02.2022 № 06-05/43 Общество сообщило ФАС России о своём несогласии с предупреждением и отсутствии в его действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с требованиями статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

На основании изложенного издан приказ ФАС России от 28.02.2022 № 164/22 о возбуждении дела № 08/01/14.2-14/2022 и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО ОПВЗ пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Письмом от 11.02.2022 № 06-05/56 ООО ОПВЗ направило в ФАС России дополнение к ответу на предупреждение о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, с приложением копий приказов об утверждении новых дизайн-макетов упаковки плодовой алкогольной продукции под обозначением «Монастырский старожил».

Приказом ООО ОПВЗ от 18.08.2021 № 16/1 из первоначального оформления исключены изображения виноградных гроздьев и наименования сортов винограда на бочках.

Приказом ООО ОПВЗ от 31.01.2022 № 1 первоначальное оформление продукции «Монастырский старожил» было изменено путём: исключения из него виноградных гроздьев; наименования сортов винограда на бочках; замены виноградных лоз на изображения веток с листьями; замены обозначения «полусладкое» на «плодовая алкогольная продукция полусладкая».

С целью проверки указанной информации сотрудниками ФАС России был осуществлён мониторинг и закупка образцов плодовой алкогольной продукции под обозначением «Монастырский старожил» производства ООО ОПВЗ, а именно:

- 14.03.2022 в магазине «Красное и Белое» (ул. Преображенская, д. 5/7) был приобретён образец продукции «Монастырский старожил Белое» с датой розлива 07.03.2022, соответствующий макетам, утверждённым приказом от 18.08.2021 № 16/1, то есть в период действия приказа от 31.01.2022 № 1, и содержащий в своём оформлении виноградные лозы, бочки, словесные обозначения «полусладкое» и «Белое»/ «Красное», характерные для винной продукции;

- 26.04.2022 в магазине «Красное и Белое» (ул. Гастелло, д. 5А) был приобретён образец продукции «Монастырский старожил Красное» с датой розлива 14.03.2022, соответствующий первоначальному дизайну, действовавшему до издания приказа от 18.08.20221 № 16/1, и содержащий в своём оформлении виноградные лозы с гроздьями винограда, словесные обозначения «полусладкое» и «Белое»/ «Красное», характерные для винной продукции.

На заседании Комиссии ФАС России о 07.04.2022 Общество приобщило к материалам дела письменные пояснения, указывая на следующие доводы.

- Общество производит плодовую алкогольную продукцию «Монастырский старожил Красное» и «Монастырский старожил Белое» только с ноября 2021 года, до этого в разные периоды времени Общество производило под обозначением «Монастырский старожил» винные напитки, вина, вина фруктовые, алкогольную продукцию плодовую.

- В оформлении упаковки плодовой алкогольной продукции «Монастырский старожил Красное» и «Монастырский старожил Белое» никогда не использовались изображения гроздьев винограда и наименование сортов винограда на бочках.

- Оформление и маркировка продукции «Монастырский старожил» в полной мере позволяет определить вид и состав продукции.

- Результаты исследования ВЦИОМ не являются объективным доказательством, поскольку:

а) респондентам демонстрировалась не плодовая алкогольная продукция «Монастырский старожил Красное» и «Монастырский старожил Белое»;

б) участникам исследования демонстрировалась не сама продукция, а изображение упаковок, а также упаковки демонстрировались только с лицевой стороны.

- Продукция третьих лиц и Общества не является взаимозаменяемой в связи с существенной разницей в цене.

Относительно указанных доводов Комиссия ФАС России отметила следующее.

Оборот алкогольной продукции с содержанием этилового спирта от 6 до 15% объёма готовой продукции, произведённой в результате полного или неполного брожения дробленых свежих плодов (фруктов), либо плодового (фруктового) сусла, либо восстановленного концентрированного плодового (фруктового) сока с добавлением или без добавления сахаросодержащих продуктов, без добавления этилового спирта регулируется Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Федеральный закон № 171-ФЗ).

Термин плодовая алкогольная продукция введён Федеральным законом от 02.07.2021 № 345-ФЗ. До введения данного понятия указанная продукция определялась как фруктовое вино, винный напиток.

Таким образом, на дату выдачи предупреждения (13.01.2022) в соответствии с Федеральным законом №с171 -ФЗ продукция «Монастырский старожил» Общества относилась к виду «плодовая алкогольная продукция», на что и было указано в предупреждении и определении о назначении дела к рассмотрению.

Также Комиссия ФАС России отмечает, что в предупреждении ФАС России от 13.01.2022 и определении от 09.03.2022 о назначении настоящего дела к рассмотрению содержатся исчерпывающие сведения для безошибочного определения лицом, намеревающимся добросовестно реализовывать свои права, продукции, являющейся предметом рассмотрения антимонопольного органа.

Несмотря на различные наименования вида продукции, продукция «Монастырский старожил» Красное/Белое представляло собой аналогичную с точки зрения потребительских свойств продукцию. При этом довод о том, что плодовая алкогольная продукция «Монастырский старожил» никогда не оформлялась в рассматриваемом Комиссией ФАС России дизайне, отклоняется по следующим причинам.

Определяя товар «Монастырский старожил» как плодовую алкогольную продукцию Комиссия ФАС России основывалась на актуальной на дату рассмотрения дела классификации алкогольных напитков, установленной Федеральным законом № 171-ФЗ. Указание ООО ОПВЗ на упаковке «Монастырский старожил» «алкогольная продукция плодовая столовая» не является законодательно закреплённым видом алкогольной продукции.

При этом изменение наименования вида продукции, внесённое нормативными правовыми актами, не может служить основанием для отказа в рассмотрении дизайна упаковок, произведённых до такого изменения и содержащих указание на иной вид продукции, актуальный на дату их производства, а также отказа в рассмотрении доказательств, представленных в период использования иного наименования вида продукции, если это не влияет на внешний вид продукции, который является предметом рассмотрения по настоящему делу.

Более того, как было указано ранее, в материалах дела присутствуют упаковки продукции «Монастырский старожил» Красно с датой производства 14.03.2022, с использованием в оформлении изображений виноградных лоз с гроздьями винограда, изображений бочек с наименованиями сортов винограда, обозначения «красное» не характерного для алкогольной продукции соответствующего вида.

Комиссия ФАС России также критически отнеслась к доводу Общества о том, что маркировка продукции «Монастырский старожил» в полной мере позволяет определить вид и состав продукции, в связи с чем отсутствует возможность введения потребителя в заблуждение.

По мнению Комиссии ФАС России, плодовая алкогольная продукция «Монастырский старожил» относится к товарам низкой ценовой категории (100-150 рублей за 1л), при приобретении которых потребитель не заостряет сво1ё внимание на деталях оформления и информации, размещённой на контрэтикетке, ориентируясь на информацию, размещённую на лицевой стороне упаковки.

Лицевая сторона упаковки содержит изображения виноградной лозы с гроздьями винограда, бочек с наименованием популярных сортов винограда, обозначения «Красное»/ «Белое», характерные для виноградного вина, но нетипичные для плодовой алкогольной продукции.

При этом соответствие упаковки продукции требованиям ТР ТС 022/2011 в части её маркировки не может свидетельствовать о невозможности введения потребителей в заблуждение.

В соответствии со статьёй 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт о конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путём введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его при годности для определённых целей.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом-конкурентом;

- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Кроме того, подлежат доказыванию специальные признаки нарушения, установленные статьями 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции.

ФАС России установлено:

- Третьи лица и ООО ОПВЗ осуществляют введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации алкогольной продукции крепостью до 20%, то есть являются хозяйствующими субъектам-конкурентами, что подтверждается также Анализом рынка, находящимся в материалах дела.

- Направленность действия Общества на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выражается в умышленном введении в заблуждение относительно вида и потребительских свойств товара путём нанесения на упаковку продукции «Монастырский старожил» элементов, способствующих созданию у потребителя впечатления о том, что данная продукция выполнена из более дорогостоящего виноградного сырья.

- Способность введения потребителей в заблуждение относительно вида продукции подтверждается результатами социологического исследования ВЦИОМ.

- Рассматриваемые действия Общества противоречат статье 10 bis Парижской конвенции от 20.03.1883.

- Указанные действия способны причинить убытки добросовестным хозяйствующим субъектам, действующим на одном товарном рынке с Обществом, которые при оформлении своей продукции не используют элементы, создающие ложные ассоциации, в связи с тем, что Общество, используя оформление для создания впечатления о том, что его продукция выполнена из более дорогостоящего сырья, что может сказаться на перераспределении потребительского спроса в пользу товаров ООО ОПВЗ, обусловленного более низкой ценой продукции.

2) Определением от 07.04.2022 № 08/33363/22 об отложении рассмотрения дела № 08/01/14.2-14/2922 Комиссия ФАС России дополнительно квалифицировала действия ООО ОПВЗ по производству и введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукции «Монастырский старожил» как содержащие признаки нарушения статьи 14.5 Закона о защите конкуренции.

ООО Смарт Крафт является правообладателем ряда товарных знаков, используемых при оформлении вина «Монастырская трапеза», и промышленного образца по патенту № 106163, используемого при оформлении вина «Монастырская трапеза» в упаковке тетра-пак.

Согласно данным, представленным третьими лицами, вино «Монастырская трапеза» распространяется с 2009 года в 67-72 субъектах Российской Федерации, объём поставок за 2020 год составил 13704912 литров.

С 2009 по 2021 год на развитие и продвижение вина «Монастырская трапеза» группа компаний Алвиса потратила более 500 000 000 рублей.

Третьими лицами представлены справки ООО «ГФК-Русь», согласно которым с 2015 по 2020 год бренд «Монастырская трапеза» находился на 1 месте по количеству проанализированных трендов в категории «Тихие вина» по количеству покупателей и количеству покупок в Российской Федерации.

Товар ООО ОПВЗ упакован в тетра-пак объёмом 1 литр и в настоящее время производится в 2 видах: красное и белое, в подтверждение чего третьими лицами в материалы заявления приложены нотариально заверенные протоколы осмотра доказательств, содержащие фотографии указанной продукции в сети магазинов «Красное и Белое».

В соответствии со статьёй 14.5 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путём совершения хозяйствующим субъектом действия по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Согласно части 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации промышленный образец признаётся использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение.

Согласно результатам опроса ВЦИОМ 56% респондентов считают, что при разработке дизайна продукции «Монастырский старожил» за основу взят дизайн упаковок «Монастырская трапеза».

Третьими лицами также представлен социологический опрос ВЦИОМ «Мнение респондентов о сходстве/различии упаковок продукции «Монастырская трапеза», с одной стороны, и упаковок продукции «Монастырский старожил», с другой стороны, а также возможности введения в заблуждение потребителей относительно их производителей». Согласно указанному исследованию, респонденты считают в той или иной мере схожими форму упаковок (94%), шрифт названий (83%), названия (73%), расположение элементов дизайна (67%), изображение монаха (58%), надписи (кроме названий (52%).

Кроме того, ФАС России письмом от 02.11.2021 № КТ/93477/21 запрошена позиция Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) относительно использования в оформлении алкогольной продукции «Монастырский старожил», вводимой в гражданский оборот ООО ОПВЗ, промышленного образца по патенту № 106163, принадлежащего ООО Смарт Крафт. В ответ на указанный запрос ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» (ФИПС) направило справку, содержащую вывод о том, что образцы представленных изделий производят такое же общее впечатление, какое производит промышленный образец по патенту № 106163.

ООО ОПВЗ были заявлены также следующие доводы относительно результатов социологического исследования ВЦИОМ:

- опрос не имеет приложенных анкет респондентов;

- нет документов, подтверждающих правомочия и квалификацию лица, производившего работы по подсчёту данных;

- продукт на обозрение опрашиваемым лицам был представлен не целиком, а только лицевая часть этикета;

- участников опроса нельзя считать информированными потребителями. Комиссия ФАС России полагает необходимым отметить следующее.

Отсутствие анкет респондентов, участвовавших в социологическом опросе, никак не влияет на результаты данного исследования.

Всероссийский цент изучения общественного мнения - старейшая российская государственная исследовательская организация, регулярно проводящие социологические и маркетинговые исследования на основе опросов общественного мнения. Является одной из крупнейших российских компаний на этом рынке. Выполняет исследования в соответствии с признанными в исследовательском сообществе стандартами, что подтверждено сертификатом ISO 20252, сертификат № RU003012. У Комиссии ФАС России нет оснований сомневаться в компетентности данной организации.

Предметом рассмотрения настоящего дела является оценка впечатления, которое производится у потребителя упаковкой продукции, поэтому при проведении исследования упаковка была продемонстрирована специалистами так, как она располагается на полке магазина.

Таким образом, доводы о том, что результаты социологического опроса не соответствуют законодательству и не могут быть приняты, являются несостоятельными.

ООО ОПВЗ не представлено каких-либо материалов, доказывающих изложенные в письменных пояснениях доводы.

Комиссией ФАС России установлено:

- Третьи лица и ООО ОПВЗ осуществляют ввод в гражданский оборот на территории Российской Федерации алкогольной продукции крепостью до 20%, то есть являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, что подтверждается также Анализом рынка.

- Направленность действий Общества на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выражается в использовании при оформлении алкогольной продукции «Монастырский старожил» промышленного образца по патенту № 106163 при отсутствии затрат на разработку собственного дизайна. Кроме того, подтверждено, что группой компаний Алвиса вкладываются значительные средства в продвижение вина «Монастырская трапеза», производимого в соответствии с промышленным образцом по патенту № 106163, а также популяризацию данного напитка. В связи с изложенным ООО ОПВЗ, используя при оформлении алкогольной продукции «Монастырский старожил» промышленного образца по патенту № 10163, также пользуется деловой репутацией группы компаний Алвиса, создавая впечатление о принадлежности к ним своей продукции.

- Факт использования при оформлении алкогольной продукции «Монастырский старожил» промышленного образца по патенту № 106163 подтверждается результатами исследований ВЦИОМ и справкой ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности».

- Рассматриваемые действия Общества противоречат статьи 10 bisПарижской конвенции от 20.03.1883 и статье 1358 ГК РФ.

- Данными действиями добросовестным хозяйствующим субъектам, действующим на одном товарном рынке с Обществом, которые при оформлении своей продукции не используют известные потребителям дизайны, разработанные конкурентами и охраняемые в качестве патента на промышленный образец, могут быть причинены убытки в виде упущенной выгоды.

Кроме того, согласно информации, размещённой на упаковках рассматриваемых товаров Общества, данная продукция является плодовой столовой алкогольной продукцией, в составе которой отсутствует виноград, несмотря на использование в оформлении изображений виноградных лоз с гроздьями винограда, бочек с наименованиями сортов винограда и т. д. Данное обстоятельство позволяет говорить об объективной возможности нанесения деловой репутации третьих лиц вредя в связи с несоответствием качества производимого ООО ОПВЗ напитка качеству вина, которое ожидает получить потребитель, приобретая продукцию в данной упаковке.

На заседании Комиссии ФАС России ООО ОПВЗ представило письменные пояснения об обстоятельствах дела, приказ от 08.06.2022 № 8 «Об утверждении нового дизайн-макета плодовой алкогольной продукции полусладкой «Монастырский старожил Красное» и «Монастырский старожил Белое».

Комиссия ФАС России приобщила указанные материалы к материалам дела, однако отметила, что на новых дизайн-макетах сохраняется указание «Белое» и «Красное», не характерное для плодовой алкогольной продукции и не согласующееся с наименованиями, размещёнными на упаковках. Также, приказ распространяется только на плодовую алкогольную продукцию, что, учитывая позицию Общества относительно наименования их продукции «Монастырский старожил», не свидетельствует о прекращении производства всей линейки продукции «Монастырский старожил».

Письмом от 21.07.2022 (том 2 л. д. 110) ФАС России уведомил ООО ОПВЗ о составлении 23.08.2022 протокола об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частями 1 и 2 статьи 14.33 КоАП РФ, по материалам дела о нарушении антимонопольного законодательства № 08/0114.2-14/2022.

23.08.2022, в присутствии представителя Общества по доверенности Кулеевой А. С. заместителем начальника отдела защите недобросовестной конкуренции Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России Богатыревой А. С. составлен протокол № 08/04/14.33-57/2022 об административном правонарушении, предусмотренном частями 1 и 2 статьи 14.33 КоАП РФ. Протокол составлен в отношении ООО ОПВЗ. В нём изложены обстоятельства, установленные при рассмотрении дела № 08/01/14.2-14/2022 о нарушении антимонопольного законодательства (том 2 л. д. 92-106). Также в протоколе указано на рассмотрения дела об административном правонарушении 12.09.2022.

Определением от 12.09.2022 (том 2 л. д. 64) рассмотрение дела об административном правонарушении было отложено на 17.10.2022.

При этом уже 12.10.2022 на сайте ГОСУСЛУГИ была размещена информация (т.12 л.д. 53) о получении счёта на оплату штрафа, назначенного ООО «Объединенные пензенские ЛВЗ» по постановлению № 08/04/14.33-57/2922. Указана сумма штрафа - 48 494 948,82 руб.

14.10.2022 Общество представило в ФАС России ходатайства: о приобщении к материалам дела дополнительных сведений (том 2 л. д. 58), об ознакомлении с материалами дела (том 2 л. д. 59), о проведении заседания 17.10.2022 с использованием средств аудиозаписи (том 2 л. д. 60), об участии в заседании путём использования веб-конференции (том 2 л. д. 61).

17.10.2022, в присутствии представителей ООО ОПВЗ Караян М. С. и Кулеевой А.С., заместителем руководителя ФАС России К. М. Таукеновой оглашено постановление по делу № 08/04/14.33-57/2022 об административном правонарушении (том 1 л. д. 12-33), которым

Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частями 1 и 2 статьи 14.33 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 48 494 948 рублей 82 копейки.

Выводы о совершении вменённых административным органом заявителю административных правонарушений основаны на решении комиссии ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 08/01/14.2-14/2022. Помимо этого, в постановлении от 17.20.2022 изложены следующие обстоятельства.

Время совершения административных правонарушений: 16.06.2022.

Место совершения административных правонарушений: 440000 Пензенская область, г. Пенза, ул. Московская, д. 56/34 литера а этаж 3, помещения 39-41.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

У ООО ОПВЗ имелась возможность не совершать действия по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукции «Монастырский старожил»

- использованием в её оформлении элементов, способных ввести потребителей указанной продукции в заблуждение относительно её вида и сырья, из которого она производится;

- с использованием промышленного образца ООО Смарт Крафт по патенту № 106163. Таким образом, вина ООО ОПВЗ в совершённом административном правонарушении установлена.

Факт совершения административных правонарушений подтверждается вступившим в законную силу решением Комиссии ФАС России от 16.06.2022 по делу № 08/01/14.2-14/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, протоколом об административном правонарушении от 23.08.2022 по делу № 08/04/14.33-57/2022, а также другими материалами дела.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Перечень обстоятельства, смягчающих административную ответственность, предусмотрен частью 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 2 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьёй либо статьёй 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитывая обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признаётся добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

Письмом от 22.06.2022 № 06-05/263 ООО ОПВЗ направило в ФАС России приказ ООО ОПВЗ от 22.06.2022 № 11 об утверждении временных дизайн-макетов упаковки плодовой алкогольной продукции полусладкой «Монастырский старожил».

Письмом от 01.08.2022 № 08/72616/22 ФАС России сообщила о том, что ввиду длительных проблем с поставками сырья и материалов для производства упаковок тетра-пак, считает целесообразным признать указанное изменение упаковки исполнением предписания по делу № 08/01/14.2-14/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, то обстоятельство, что Общество добровольно, до вынесения постановления по делу № 08/04/14.33-57/2022 об административном правонарушении, прекратило нарушение антимонопольного законодательства, целесообразно рассматривать как смягчающее административную ответственность.

Также ООО ОПВЗ просило учесть в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность, следующее:

- трудное финансовое положение Общества;

- кардинальное изменение условий для российской экономики;

- отнесение ООО ОПВЗ к системообразующим предприятиям распоряжением Правительства Пензенской области от 19.06.2020 № 273-рП;

- активная социальная позиция ООО ОПВЗ, выражающаяся в участии в благотворительных проектах;

-совершение правонарушения впервые;

- содействие ООО ОПВЗ ФАС России при рассмотрении дел № 08/01/14.2-14/2022 о нарушении антимонопольного законодательства и № 08/04/14.33-57/2022 об административном правонарушении.

Вместе с тем, недобросовестная конкуренция, по смыслу закреплённого в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции определения - умышленное деяние, направленное на необоснованное, нечестное получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, а также влекущее причинение убытков хозяйствующим субъектам, действующим на том же товарном рынке. Акт недобросовестной конкуренции не может быть совершён без умысла на его совершение.

Совершение акта недобросовестной конкуренции ООО ОПВЗ установлено решением Комиссии ФАС России по делу № 08/01/14.2-14/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, которое не было обжаловано ООО ОАВЗ в установленном законодательством Российской Федерации порядке и в настоящее время вступило в законную силу.

Кроме того, ранее ФАС России в отношении ООО ОПВЗ было рассмотрено дело № 08/01/14.2-112/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в части запрета на недобросовестную конкуренцию, связанную с введением в заблуждение относительно страны происхождения продукции. Решением по данному делу действия ООО ОПВЗ по оформлению производимого и вводимого в гражданский оборот виски MacCallister были признаны Комиссией ФАС России противоречащими статье 14.2 закона о защите конкуренции. Указанный акт также не был обжалован ОО ОПВЗ в арбитражный суд, в настоящее время вступил в законную силу. На этом основании в отношении ООО ОПВЗ было возбуждено и рассмотрено дело № 08/04/14.33¬45/2022 об административном правонарушении, постановлением от 12.09.2022 по которому ООО ОПВЗ было привлечено к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию в виде штрафа 250 000 рублей.

Таким образом, ООО ОПВЗ неоднократно совершались умышленные действия, направленные на недобросовестную конкуренцию, которые ввиду своей системности характеризуют принципы ведения ООО ОПВЗ предпринимательской деятельности.

В рассматриваемом случае имеется существенная угроза охраняемым общественным отношениям, которая выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении заявителя к требованиям законодательства, в том числе содержащимся в статье 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 и в Законе о защите конкуренции, что подтверждается вышеуказанными решениями ФАС России по делам о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом, по смыслу статьи 4.2 КоАП РФ, обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, являются такие действия лица, которые свидетельствуют об осознании им нарушения, нацеленности на его исправление и недопущение нарушения впредь.

В связи с изложенным, сложное финансовое положение ООО ОПВЗ, его участие в благотворительных проектах, отнесение к системообразующим предприятиям, а также кардинальное изменение условий для российской экономики не могут быть рассмотрены в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

Довод ООО ОПВЗ о признании в качестве смягчающего обстоятельства оказание содействия ФАС России при рассмотрении дела № 08/01/14.2-14/2022 о нарушении антимонопольного законодательства и № 08/04/14.33-57/2022 об административной ответственности отклоняется в связи с тем, что представление запрашиваемых антимонопольным органом документов, материалов является обязанностью хозяйствующего субъекта, за невыполнение которой статьёй 19.8 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. Представление же письменных пояснений, документов лицом, участвующим в деле, по собственной инициативе является реализацией его процессуальных прав, пренебрежение которыми само по себе влечёт последствия в виде принятия антимонопольным органом решения, учитывающего лишь позицию второй стороны по делу. Таким образом, указанное обстоятельство в данном случае не может рассматриваться в качестве оказания содействия органу власти и быть признано обстоятельством, смягчающим административную ответственность.

ООО ОПВЗ при рассмотрении дела № 08/04/14.33-57/2022 об административном правонарушении 17.10.2022 указало, что в связи с тем, что Обществу 12.10.2022 был выставлен счёт на сайте ГОСУСЛУГИ об оплате штрафа по делу № 0804/14.33-57/2022, данное обстоятельство свидетельствует о том, что рассмотрение дела уже состоялось и постановление о наложении штрафа уже вынесено.

УФАС России сочло указанный довод не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается материалами дела. Согласно определению по делу № 08/04/14.33-57/2022 от 12.09.2022, полученному ООО ОПВЗ 21.09.2022, рассмотрение данного дела назначено на 17.10.2022. В указанную дату рассмотрение дела № 08/04/14.33-57/2022 состоялось с участием представителей ООО ОПВЗ. Установление должностным лицом ФАС России, уполномоченным на рассмотрение дела об административном правонарушении, заместителем руководителя ФАС России К.М. Таукеновой вины ООО ОПВЗ в совершении административного правонарушения, предусмотренного частями 1 и 2 статьи 14.33 КоАП РФ, состоялось в день рассмотрения дела, 17.10.2022. В этот же день была объявлена резолютивная часть постановления о привлечении ООО ОПВЗ к административной ответственности за указанное нарушение. Никакого рассмотрения бдела № 08/04/14.33-57/2022 об административном правонарушении или вынесения по нему постановления в ФАС России до 17.10.2022 не было.

Согласно пункту 3 примечания к статьи 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьёй либо статьёй 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей.

Исходя из изложенного, в качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность УФАС России были установлены следующие:

1. Совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (с 2019 по 2021 годы) (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

2. Извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Малозначительность в совершённом ООО ОПВЗ правонарушении не установлена. Таким образом, основания для освобождения ООО ОПВЗ от административной ответственности согласно статье 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

УФАС России произвело расчёт суммы штрафа.

В соответствии с частью 4 примечания к статьи 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьёй либо статьёй 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

1.1 Расчёт штрафа за недобросовестную конкуренцию, связанную с введением

потребителей в заблуждение относительно сырья, из которого произведена продукция «Монастырский старожил», ответственность за которую предусмотрена частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1 статьи 14.33 недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц в размере - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Формула расчёта штрафа (в соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ) Базовая сумма штрафа = Min штраф + (Max штраф - Min штраф) / 2 Соответственно: 10000 + (500000 - 100000)/2 = 30000 (БСШ) Отягч./смягч. Обстоятельство = (Max штраф - Min штраф)/8 (500000 - 100000) /8 = 50000 руб (сумма за 1 отягч./смягч. обстоят.)

Как было описано выше, ФАС России выявлено одно смягчающее административную ответственность обстоятельство и 2 отягчающих административную ответственность обстоятельства.

Таким образом, сумма штрафа, подлежащего наложению на ООО ОПВЗ за нарушение части 1 статьи 14.33 КоАП РФ, с учётом смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств, составляет 350000 рублей.

1.2 Расчёт штрафа за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот продукции «Монастырский старожил» с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО Смарт Крафт, ответственность за которую предусмотрена частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Для расчёта суммы штрафа за нарушение части 2 статьи 14.33 необходимо установить сумму выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товаров (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором была выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году (пункт 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ).

ФАС России письмом от 03.08.2022 № КТ/73253/22 у Росалкогольрегулирования была запрошена информация об объёмах реализации в денежном выражении (выручке) ООО ОПВЗ от реализации продукции «Монастырский старожил», зарегистрированной в Федеральном реестре алкогольной продукции под номерами 02-00060893, 02-00060894, 02-0074956 за период с 2019 по настоящее время.

Росалкогольрегулирования письмом от 10.08.2022 № 1-163/04-03 направило в ФАС России информацию о объёмах поставок ООО ОПВЗ этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, зафиксированную в ЕГАИС, за период с 1 января 2019 года по 3 августа 2022 года.

Год выявления административного правонарушения - 2022 (приказ ФАС России от 28.02.202 № 164/22).

Исходя из данных, представленных Росалкогольрегулирования, размер выручки ООО ОПВЗ от продажи продукции «Монастырский старожил» с незаконным использованием патента № 106163 за 2021 год составил 497 384 092,30 руб.

Суммы минимального и максимального штрафа в соответствии с частью 2 статьи 14.33 КОАП РФ:

МинШ = 497384092,30*0,01 = 4973840,92 руб.

МаксШ = 497384092,30*0,15 = 74607613,85 руб.

Базовый штраф (БШ) = МинШ + (МаксШ - МинШ)/2

БШ = 4973840,2 + (74607613,85 - 4973840,92)/2 = 39790727,39 руб.

Размер обстоятельств, смягчающих, или отягчающих административную ответственность: ОО (ОС) = (МаксШ - МинШ)/8 = (74607613,85 - 4973840,92)/8 = 8704221,62. Сумма штрафа = БШ + (ОО*п) - (ОС*п), где:

п - количество выявленных антимонопольным органом обстоятельств; ОО - обстоятельство отягчающее; ОС - обстоятельство смягчающее.

Как было описано выше, ФАС России выявлено одно смягчающее административную ответственность обстоятельства и два отягчающих административную ответственность обстоятельства.

Сумма штрафа = 39790727,39 + (8704221,62 * 2) - (8704221,62 * 1) = 48494948,82 руб.

Согласно части 4 статьи 3.5 размер административного штрафа, исчисляемого из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Совокупный размер выручки ООО ОПВЗ от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составил 14902975366,01 руб.

Одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки ООО ОПВЗ от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составила: 596119014,64 руб., что в 12 раз больше рассчитанной суммы штрафа.

Таким образом, сумма штрафа составляет 0,3% совокупного размера суммы выручки ООО ОПВЗ от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год.

Указанное обстоятельство не позволяет сделать вывод о несоразмерности рассчитанной суммы штрафа за нарушение части 2 статьи 14.33 КоАП РФ и полученной от нарушения выгоды, особенно с учётом системности такого поведения ООО ОПВЗ на товарном рынке алкогольной продукции.

Кроме того, при наличии обстоятельств, вследствие которых исполнение постановления административного наказания в виде штрафа невозможно в установленные сроки, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, могут отсрочить исполнение постановления на срок до шести месяцев (часть 1 статьи 31.5 КоАП РФ).

Таким образом, сумма штрафа, подлежащего наложению на ООО ОПВЗ за нарушение части 2 статьи 14.33 КоАП РФ, с учётом смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств составляет 48494948 рублей 82 копейки.

Согласно части 2 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строго административного наказания.

Так, в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, административное наказание назначается в пределах санкции, при применении которой может быть назначен наибольший административный штраф в денежном выражении, если указанными санкциями предусматривается назначение административного наказания в виде административного штрафа (часть 3 статьи 4.4 КоАП РФ).

В связи с изложенным, УФАС России штраф, подлежащий применению в отношении ООО ОПВЗ, назначено в размере 48 494 948,82 руб.

При принятии решения о частичном удовлетворении требований, заявленных ООО ОПВЗ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Административный орган и третьи лица полагают, что событие административных правонарушений доказано решением комиссии ФАС России от 16.06.2022 № 08/01/14.2-14/2022 по делу о нарушении антимонопольного законодательства (далее - решение ФАС) и не подлежит переоценке в рамках рассмотрения настоящего дела, поскольку указанное решение не обжаловано и имеет законную силу. Фактически административный орган полагает, что указанное решение ФАС имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела. Исходя из содержания статьи 69 АПК РФ, не подлежат повторному доказыванию обстоятельства, установленные указанными в данной статье судебными актами. По аналогии с указанной нормой АПК РФ также не подлежат доказыванию при рассмотрении настоящего дела обстоятельства, установленные указанным выше решением ФАС России.

Однако при применении норм процессуального законодательства об основаниях освобождения от доказывания, суд первой инстанции правомерно счёл подлежащими принятию во внимание следующих правовых позиций.

Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 06.11.2014 № 2528-О дал следующее разъяснение:

В Постановлении от 21 декабря 2011 года N 30-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что действующие во всех видах судопроизводства общие правила распределения бремени доказывания предусматривают освобождение от доказывания входящих в предмет доказывания обстоятельств, к числу которых процессуальное законодательство относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением по ранее рассмотренному делу (статья 90 УПК Российской Федерации, статья 61 ГПК Российской Федерации, статья 69 АПК Российской Федерации). В данном основании для освобождения от доказывания проявляется преюдициальность как свойство законной силы судебных решений, общеобязательность и исполнимость которых в качестве актов судебной власти обусловлены ее прерогативами.

Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Наделение судебных решений, вступивших в законную силу, свойством преюдициальности - сфера дискреции федерального законодателя, который мог бы прибегнуть и к другим способам обеспечения непротиворечивости обязательных судебных актов в правовой системе, но не вправе не установить те или иные институты, необходимые для достижения данной цели. Введение же института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой. Такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения.

Следовательно, в системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 АПК Российской Федерации основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 407-О, от 16 июля 2013 года N 1201-О, от 24 октября 2013 года N 1642-О и др.).

Такой правовой позиции следует Верховый Суд Российской Федерации. Так, в определении от 29.03.20216 по делу № 305-ЭС15-16362 указано, что в соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для суда, рассматривающего дело, преюдициальное значение имеют обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда. Вопросы применения ном материального права преюдициального значения не имеют.

В определении от 13.03.2019 № 306-КГ18-19998 Верховный Суд Российской Федерации указал, что арбитражный суд не связан с выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых отношений и о толковании правовых норм.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела также правомерно принял во внимание, что при рассмотрении дела об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности суд обязан проверить правильность квалификации деяний Общества, изложенных в решении ФАС, с точки зрения наличия состава административного правонарушения, предусмотренного КоАП РФ. Такая квалификация не может быть предопределённой как судебным актом по делу об оспаривании решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, так и самим решением антимонопольного органа, если оно не было обжаловано в судебном порядке.

Более того, правовая квалификация в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательств не является обстоятельством, которое не подлежит доказыванию при рассмотрении другого дела, поскольку не имеет преюдициального значения, что следует из изложенной выше правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации.

В данном случае в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлены факты: нахождения производстве и реализации заявителем и третьими лицами алкогольной продукции с наименованием соответственно «Монастырский старожил» и «Монастырская трапеза»; определённое визуальное оформление упаковки указанной продукции; субъективная оценка той или иной степени сходства товара заявителя в спорном дизайне упаковки и товара третьих лиц; наличие у третьих лиц защищённого патентом промышленного образца упаковки.

Вопросами применения права является квалификация антимонопольным органом указанных фактов с позиции наличия признаков нарушения заявителем конкретных норм Закона о защите конкуренции. В частности, не являются фактами выводы административного органа о введении потребителей в заблуждение относительно свойств товара заявителя в спорной упаковке; использование заявителем в оформлении упаковки свое продукции промышленного образца третьих лиц.

Поэтому, не переоценивая установленные решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства факты, а основываясь на них, арбитражный суд при рассмотрении настоящего дела обязан дать квалификацию установленным обстоятельствам с позиции наличия признаков административного правонарушения, а для этих целей - наличия события нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ установлена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ установлена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Обществу антимонопольным органом вменяется нарушение пункта 1 статьи 14.2 и статьи 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 -ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), согласно которым:

- не допускается недобросовестная конкуренция путём введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовление или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определённых целей (пункт 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции);

- не допускается недобросовестная конкуренция путём совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту (статья 14.5 Закона о защите конкуренции).

Вывод о нарушении пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции основан на обстоятельствах, не требующих как специальных познаний, так и социологического опроса потребителей товара. Для такого вывода достаточно простого анализа внешнего вида упаковки продукции с наименованием «Монастырский старожил» и содержания данной продукции.

Так, в материалах дела имеются фотографии и изображения упаковки продукции «Монастырский старожил» «Белое» и «Красное» (том 2 л. д. 29-40, том 3 л. д. 125, 126, том 6 л. д. 37 - цветное изображение). На них отчётливо видно на лицевой стороне упаковки изображение виноградных листьев и гроздьев винограда в верхней части упаковки. В нижней части упаковки: изображение бочек, на которых имеются надписи с названием сортов винограда: пино, мускат и так далее.

При этом продукция под наименованием «Монастырский старожил» ни в качестве фруктового вина, ни в качестве плодовой алкогольной продукции не производилась из винограда или иного виноградного сырья.

Указанные изображения позволяют потребителю полагать, что в упаковке находится продукт, изготовленный из винограда. Иного эффекта восприятия такие изображения, с точки зрения определения потребительских свойств, способов изготовления товара не предполагают.

Следовательно, факт реализации фруктового вина либо плодовой алкогольной продукции, изготовленной не из винограда, в указанной упаковке является недобросовестной конкуренцией согласно пункту 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного суд первой инстанции по праву признал правильной квалификацию изложенного деяния Общества как административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Помимо этого судом учтено, что ООО ОПВЗ является правообладателем товарного знака, охраняемым элементом которого является слово «старожил», что подтверждено свидетельством RU 653472, с приоритетом от 21.06.2017, дата истечения срока действия исключительного права - 21.06.2027 (том 3 л. д. 40, 41).

ООО Смарт Крафт на основании договора от 05.10.2018 (том 5 л. л. 91) об уступке патента приобрело права на патент № 106163 на промышленный образец «УПАКОВКА (2 варианта). Сведения о патенте - том 6 л. д. 98. Дата регистрации - 13.12.2017. Описание существенных признаков промышленного образца в свидетельстве отсутствует.

В материалы настоящего дела, вместе с заключением специалиста № Э585/2023 от 22.03.3023 ООО «Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности», представлено заявление о выдаче патента Альфа Продакшнз ЛТД (том 8 л. д. 15), к которому было приложена текстовая часть «Сущность группы промышленных образцов» следующего содержания (том 8 л. д. 19-20):

«Заявляемое художественно-графическое решение группы промышленных образцов «Упаковка» (2 варианта) характеризуется художественно-информационной выразительностью и привлекательностью для потребителя. Композиционная структура, стилевое решение, образная выразительность живописной изобразительной композиции, соответствующей названию серии напитков, органично сочетают форму упаковки, пластическую проработку графических элементов, их ритмическое построение с современной трактовкой оформления упаковок, что создает оригинальный зрительный образ.

Заявленное художественно-конструкторское решение группы выполнено в виде вертикально ориентированной коробки с боковой поверхностью, образованной фигурными гранями и с цилиндрической цветной крышкой на верхней грани. Декоративное оформление боковых сторон коробки выполнено с разделением на изобразительное верхнее поле и светлое нижнее поле с заливным фоном. В верхней части изобразительная композиция переходи с грани на грань. На нижнем поле расположена шрифтовая графика. Под изобразительной композицией расположена крупная надпись названия продукта, ниже, под ней - мелкая шрифтовая графика, разделенная цветными плашками с надписями внутри, выполненными в выворотку. Изобразительное поле в верхней части граней выполнено в виде цветного изображения монаха, сидящего под сводами монастыря за столом и держащего в руке бокал на переднем плане и перспективного изображения виноградника на фоне яркого голубого неба с белыми облаками на заднем плане. На сводах монастыря выполнено изображение виноградной лозы с листьями и спелыми гроздьями винограда и лежащими сбоку от него нескольких бочек вина. На изображение стола наложено изображение прямоугольного ярлыка с фигурными краями на разрезанно бечевке. Поле ярлыка оформлено цветными плашками со шрифтовой графикой. Монах выполнен в черной одежде, виноградная лоза с зелеными листьями и крупными цветными гроздьями винограда. Надпись названия выполнена цветной, рисованным шрифтом на бежевом фоне со штриховкой, проработанным с растяжкой цвета от светлого под изобразительной композицией, к более темному книзу. Надпись названия выполнена в две строки, горизонтально, крупными объемными буквами рукописного шрифта с контурной обводкой. Изобразительная композиция выполнена в пастельных тонах. Фигурные грани оформлены блоками шрифтовых надписей информационного характера.

Заявленные варианты группы промышленных образцов отличаются цветовым решением декоративных элементов изобразительной композиции и шрифтовой графики.

Вариант 1, характеризуется:

- выполнением гроздей винограда на виноградной лозе с красными ягодами;

- выполнением крупной надписи названия и шрифтовой графики коричневыми цветом. Вариант 2, характеризуется:

- выполнением гроздей винограда на виноградной лозе со светло желтыми ягодами; -выполнение крупной надписи названия и шрифтовой графики зеленым цветом.»

Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к результатам интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются промышленные образцы.

Интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами (пункт 1 статьи 1345 ГК РФ).

На территории Российской Федерации признаются исключительными права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Согласно абзацу четвёртому пункта 3 статьи 1358 ГК РФ промышленный образец признаётся использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение.

Абзацем третьим пункта 1 статьи 1352 ГК РФ установлено, что к существенным признакам промышленного обрпзца относятся признаки, определяющиме эстетические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент, сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия.

Поскольку патент № 106163 в своей текстовой части не содержит описания существенных признаков промышленного образца, предполагается, что выявить наличие или отсутствие факта использования заявителем промышленного образца в своей продукции можно, установив, имеется ли совокупность признаков производящая на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение.

В абзаце втором пункта 267 «Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации промышленного образца и выдаче патента на промышленный образец, его дубликата», утверждённого Приказом Федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральный институт промышленной собственности» (далее - ФГБУ ФИПС) от 20.01.2020 № 11 (далее - Руководство № 11) разъяснено, что под информированным потребителем понимается гипотетическое лицо, которое будет пользоваться изделием, в котором воплощен промышленный образец, проявляющее интерес к изделиям такого же или однородного назначения и, как следствие, имеющее знания о том, какие признаки внешнего вида обычно имеются у таких изделий.

ФАС России обратилось в Федеральную службу по интеллектуальной собственности с письмом № КТ/93477/21 от 02.11.2021 (том 3 л. д. 116) следующего содержания:

«ФАС России рассматривает заявление о нарушении ООО «Объединенные пензенские водочные заводы» статьями 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - ООО «ОПВЗ»), выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукции алкогольной плодовой «Монастырский старожил», имитирующей вино «Монастырская трапеза» группы компаний «Алвиса».

В связи с изложенным, для принятия решения о наличии либо отсутствии признаков недобросовестной конкуренции в действиях ООО «ОПВЗ» и на основании пункта 3.3 Соглашения о взаимодействии ФАС России и Роспатента от 09.04.2010, ФАС России просит Роспатент в срок до 18.11.2021 представить письменную консультацию об использовании в оформлении продукции алкогольной «Монастырский старожил», вводимой в гражданский оборот ООО «ОПВЗ», промышленного образца по патенту № 106163, с указанием положений соответствующих нормативных правовых актов, на основании которых был сделан вывод по поставленному вопросу».

С письмом от 08.02.2022 (том 6 л. д. 92) ФГБУ ФИПС представило справку (том 6 л.д. 94-97), в которой сделаны следующие выводы (том 6 л. д. 97).

Промышленный образец по патенту № 106163 имеет то же назначение, что и образцы изделий 1.

Исследование образцов изделий 1 и промышленного образца по патенту № 106163 показало следующее: Образцы изделий 1 производят такое же общее впечатление, какое производит промышленный образец по патенту № 106163.

Также в справке указано, что при проведении исследования применялись положения, изложенные в пункте 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также подходы, изложенные в пунктах 75, 76 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации промышленных образцов, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 30.09.2015 № 695.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что указанная справка не содержит прямого вывода об использовании в образцах изделий 1 (продукции ООО ОПВЗ «Монастырский старожил») промышленного образца по патенту № 106163. Практически отсутствует текстовая часть исследования, что не позволяет определённого судить о признаках и критериях, на основании которого сделаны изложенные выше выводы.

Представленное третьими лицами заключение специалиста автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» по результатам патентоведческого исследования № 186/23 от 06.03.2023 (том 8 л. д. 49-57) основано на изображениях образцов товара и содержании патента № 106163. Выбор специалистом, составившим указанное заключение, существенных признаков патента не обоснован какими-либо критериями.

Представленное заявителем заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью «Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности» (том 7 л. д. 95-146) содержит анализ продукции заявителя и третьих лиц, с перечислением выводов о сходстве либо отсутствии сходства отдельных элементов упаковки указанных товаров. Выбор признаков для сравнения также - на усмотрение специалиста.

В заключении специалиста АНО «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» № 186/23 от 06.03.2023 в таблице 1 (том 8 л. д. 56) приведён сравнительный выводы по результату анализа элементов упаковки промышленного образца упаковок «Монастырский старожил»:

Упаковка для вина, характеризующаяся:

- выполнением в виде прямоугольного параллелепипеда со скошенными боковыми ребрами;

- выполнением в верхней части упаковки мотива в виде изображения сидящего за столом монаха с бокалом вина в руке;

- наличием изображения гроздей винограда в верхней части упаковки;

- колористическим решением гроздей винограда красного и зеленого цветов;

- наличием в верхне части упаковки изображения графина, стоящего на столе;

- наличием в центре упаковки декоративной цветной полосы, где указан сорт вина;

- общее расположение (композиция) основных элементов (в центре - название продукции, сверху - изображение монаха, под названием - декоративные цветные линии с указанием сорта вина;

- оригинальный шрифт, использованный в названии продукции;

- использование шрифта, выполненного курсивом снизу от названия продукции; - наличие красных ярлыков.

По всем указанным признакам специалистом сделан вывод об их использовании в упаковке продукции «Монастырский старожил».

Иные элементы упаковки не анализировались.

В заключении специалиста ООО «Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности» от 22.03.2023 № Э585/2023 приведён сравнительный анализ в таблице с цветными изображения запатентованного промышленного образца упаковки «Монастырская трапеза» и спорной упаковки «Монастырский старожил» по следующим признаком (том 7 л. д. 127-133):

1. Упаковка - признак содержится.

2. Упаковка выполнена в форме, близкой к параллелепипеду - признак содержится.

3. На упаковке сверху расположена крышка - признак содержится.

4. - В верхней части ёмкости содержится рисунок - признак не содержится (на спорной упаковке на всей поверхности ёмкости расположен рисунок).

5. На рисунке изображён в полный рост сидящий за столом человек: монах в чёрной рясе с белым платком на коленях и длинной бородой - признак не содержится (на спорной упаковке на рисунке изображён по пояс сидящий за столом человек: монах в бежевой рясе с короткой бородой).

6. Изображённый человек держит в руке бокал прямо - признак не содержится (на спорной упаковке изображённый человек держит в руке бокал под наклоном).

7. Рядом с изображённым человеком стоит голубой кувшин - признак не содержится (на спорной упаковке рядом с изображённым человеком стоит золотой кувшин).

8. На переднем плане изображены гроздья винограда - признак содержится.

9. На заднем плане изображён пейзаж - признак содержится.

10. На переднем плане изображена этикетка - признак не содержится (на спорной упаковке на переднем плане изображена сургучовая печать).

11. Под рисунком расположено несколько горизонтальных строк текста - признак н содержится (на спорной упаковке под рисунком расположено несколько строк текста, расположенных под разным уклоном).

12. Текст выполнен разным шрифтом - признак содержится.

13. Крупнейший текстовый элемент расположен выше середины - признак содержится.

14. Имеется два текста, которые написаны на фоне, отличающемся от фона остальных надписей - признак не содержится (на спорной упаковке весть тест, за исключением двух надписей, расположен на уникальном фоне).

15. Фон для текст градиентный - признак не содержится (на спорной упаковке фон для текста представлен рисунком).

16. На каждой из боковой сторон написан объемный текст мелким шрифтом - признак содержится.

В указанном заключении специалиста сделан вывод, что упаковки продукции «Монастырский старожил», выпускаемой ООО «Объединенные пензенские ЛВЗ», не содержит все существенные признаки промышленного образца по патенту РФ № 106163, как и не содержит совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец при условии, что изделия имеют сходное назначение.

Оба заключения специалистов фактически основаны на сравнении неких, выбранным этими специалистами элементов оформления упаковок по патенту и по продукции «Монастырская трапеза», а также упаковок продукции «Монастырский старожил». Фактически проведён анализ неких существенных признаков промышленного образца и наличия таких признаков в иной продукции товаре, что допустимо в случае решения вопроса об использовании промышленного образца по признаку наличия в спором товаре всех существенных признаков промышленного образца, указанных в патенте.

Однако сам патент № 106163 (том 6 л. д. 98) не содержит перечня существенных признаков. Указанным патентом в силу этого защищается промышленный образец в объёме, определённом изображением промышленного образца в патенте.

Суд первой инстанции указа, что поэтому не может быть проведён анализ наличия либо отсутствия в продукции заявителя всех существенных признаков промышленного образца, за отсутствием таких признаков в патенте на промышленный образец.

Но даже применив указанный метод, специалистам целесообразно было бы учитывать описание промышленного образца в заявка на патент, поскольку такое описание заявителя предполагает те признаки, которые сам заявитель считает существенными, а не произвольно определять перечень существенных признаков, что привело к двум противоречащим друг другу заключениям специалистов, представленным заявителем и третьим лицом.

ООО Алвиса в своих письменных пояснениях, со ссылкой на судебную практику справедливо полагает, что для решения вопроса об использовании промышленного образца описание такого образца в заявке на выдачу патента не может подменять собой описание существенных признаков промышленного образца в самом патенте и приравниваться к такому описанию. В силу чего не применим метод сравнения существенных признаков.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что подлежит применению положение абзаца четвёртого пункта 3 статьи 1358 ГК РФ, согласно которому промышленный образец признаётся использованным в изделии, если совокупность признаков, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение.

Нормативное определение понятия информированного потребителя приведено выше: под информированным потребителем понимается гипотетическое лицо, которое будет пользоваться изделием, в котором воплощен промышленный образец, проявляющее интерес к изделиям такого же или однородного назначения и, как следствие, имеющее знания о том, какие признаки внешнего вида обычно имеются у таких изделий.

Специалисты (как указанных экспертных организаций, так и ФИПС), в силу указанного определения данного понятия, не являются информированными потребителя в целях применения положений пункта 3 статьи 1358 ГК РФ.

В силу абзаца четвёртого пункта 3 статьи 1358 ГК РФ такое общее впечатление должно производиться не на специалиста экспертной организации, а на информированного потребителя.

Ни в одном из заключений (ФИПС, специалистов АНО «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований», ООО «Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности») не содержится данных о наличии в распоряжении специалистов мнений информированных потребителей по рассматриваемому вопросу. Фактически эти заключения основаны на сравнительном анализе тех или иных отдельных элементов упаковок, что имело бы значение при наличии описания в патенте существенных признаков промышленного образца. Но такие признаки в патенте не указаны.

В этом смысле социологический опрос, с корректно поставленными вопросами, мог быть принят в качестве надлежащего доказательства в рассматриваемых правоотношениях.

ООО Алвиса с письменными пояснениями представило результаты двух социологических опросов, проведённых Фондом ВЦИОМ (далее - Опрос):

- «Мнение респондентов о сходстве/ различии упаковок продукции «Монастырская трапеза», с одной стороны, и упаковок продукции «Монастырский старожил», с другой стороны, а также о возможности введения в заблуждение потребителей относительно их производителей», 2020 года (том 6 л. д. 123-139);

- дополнительный опрос «Мнение респондентов о возможности введения в заблуждение потребителей относительно производителей продукции «Монастырская трапеза» и продукции «Монастырский старожил» 2021 года (том 6 л. д. 140-151).

Опрос 2020 года проведён в целевой группе Жители городов РФ с населением 500 тысяч челок и более в возрасте 18 лет и старше, лично покупающие вино/винный напиток в бутылка/упаковках раз в 2-3 месяца и чаще (том 6 л. д. 124).

Основные результаты опроса следующие (том 6 л. д. 125).

В начале опроса респондентам демонстрировалась линейка продукции «Монастырская трапеза». Отвечая на вопрос относительно запоминающегося элемента данных упаковок, четверо из десяти респондентов (40%) назвали изображение монаха, четверть (24%) указали название, ещё 16% - вино № 1 в России.

Затем участникам исследования показывались линейки упаковок продукции «Монастырская трапеза» и «Монастырский старожил». Более половины опрошенных (53%) считают упаковки продукции «Монастырская трапеза» и «Монастырский старожил» в целом схожими между собой: при ответе на открытый вопрос в качестве наиболее схожих элементов они выделили изображение монаха (56%), название (39%), шрифт (31%), форму упаковки (23%). Большинство респондентов, выбирая из предложенных вариантов ответа, отмечают ту или иную меру сходства формы упаковок продукции «Монастырская трапеза» и «Монастырский старожил» (94%), шрифтов названий (83%), самих названий (73%), расположения элементов дизайна (67%), изображений монаха (58%), а также надписей (кроме названий) (52%). Восемь из десяти участников исследования (82%) пролагают, что обозначения «Монастырская трапеза» и «Монастырский старожил» в той или иной степени схожи между собой во внешнему виду.

Три четверти опрошенных (73%) считают, что тестируемая продукция из линеек «Монастырская трапеза» и «Монастырский старожил» выпускается одним производителем (46%) или производителями, связанными между собой (27%). При этом каждый второй участник Опроса (50%) допускает, что мог бы перепутать данную продукцию при покупке, а восемь из десяти участников исследования в целом могли бы воспринять её в качестве линейки продукции одного производителя (78%) и могли бы подумать из-за внешнего вида, что она принадлежит одному производителю (78%).

Семь из десяти респондентов (69%) допускают, что если продавец предложит им продукцию из линейки «Монастырский старожил» вместо продукции из линейки «Монастырская трапеза», то они изменят своё решение и приобретут продукцию из линейки «Монастырский старожил», что свидетельствует о высокой степени взаимозаменяемости данных товаров.

Большинство участников исследования (56%) указали, что продукция «Монастырская трапеза» появилась на рынке раньше продукции «Монастырский старожил». Среди них 78% полагают, что при разработке дизайна упаковки продукции «Монастырский старожил» за основу брали дизайн упаковок «Монастырская трапеза». Каждый второй респондент (51%) воспринимает упаковки продукции «Монастырский старожил» как имитацию упаковок «Монастырская трапеза».

Дополнительный опрос 2021 года проведён среди той же целевой группы (том 6 л. д. 141). Результаты Опроса таковы (том 6 л. д. 141 оборотная сторона).

В начале опроса у респондентов спросили, какая разница в цене при выборе между двумя винами является существенной,

- лишь для 8% участников исследования разница в 150 рублей и ниже оказывает влияние на выбор;

- для подавляющего большинства (88%) - это разница в 151 рубль и выше.

Далее участникам демонстрировались линейки упаковкой продукции «Монастырская трапеза» и «Монастырский старожил». Две трети респондентов (67%) допускают, что если продавец предложит им продукцию из линейки «Монастырский старожил» вместо продукции из линейки «Монастырская трапеза», то они приобретут продукцию из линейки «Монастырский старожил», что свидетельствует о высокой степени взаимозаменяемости данных товаров.

Среди опрошенных большинство полагают, исходя из внешнего вида упаковок, что тестируемая продукция обладает скорее одинаковыми потребительскими свойствами (57%), а также отмечают, что продукцию «Монастырская трапеза» появилась на рынке раньше продукции «Монастырский старожил» (56%). При разработке дизайна упаковок продукции «Монастырский старожил» за основу брали дизайн упаковок «Монастырская трапеза», - так считают 56% участников опроса.

По мнению абсолютного большинства респондентов (90%), в тестируемых упаковках продукции «Монастырский старожил» находится виноградное вино; среди них шесть их десяти (59%) так считают из-за надписи сорта винограда, указанно на упаковке, еще четверть (23%) из-за изображения винограда. Подавляющее большинство опрошенных полагают, что слова «Мускат» и «Изабелла» на представленных упаковках указывают на сорт винограда, из которого произведены напитки.

В завершении были продемонстрированы 10 пар различных товаров (в том числе пара Виноградное вино и Фруктовое вино), и предложено указать, какие из них являются однородными, а какие - нет. Почти во всех случаях большинство респондентов верно определили однородность/неоднородность тестовых пар товаров. Шесть из десяти респондентов (62%) указали, что Виноградное и Фруктовое вина являются однородными товарами.

Как указано выше, опрос проведён среди лиц, лично покупающих вино/винные напитки. Это понятие включает в себя соответствующую алкогольную продукцию, ассортимент которой существенно отличается по качественным характеристикам и ценовой категории: от товара низкой ценовой категории, до премиальных марок вин.

В данном случае речь идёт об алкогольной продукции низкой ценовой категории, что предполагает определённый, явно не премиальный уровень продукции. Из указанного в Опросах круга респондентов непонятно, насколько они отвечают признаку информированности относительно алкогольной продукции указанного качества.

Данное обстоятельство имеет значение для определения степени информированности потребителей (участников) опроса относительно продукции, в частности, относительно внешнего оформления упаковки продукции соответствующего вида (вина, виноградного вина, фруктовой алкогольной продукции) и ценовой категории. Наличие такой информированности позволило бы судить о том, насколько указанные потребители ориентируются в соответствующем ассортименте, его внешнем виде (какие внешние признаки, как правило, имеются у такой продукции), потребительских свойствах (назначении).

В полной мере судить об «информированности» потребителей данные социологических опросов не позволяют.

В обоих Опросах перед респондентами не ставился вопрос «производит ли продукция «Монастырский старожил» на участников опроса такое же общее впечатление, что и продукция «Монастырская трапеза». Из совокупности ответов на поставленные в Опросах вопросы можно предположить, что для половины участников опроса такое общее впечатление имеет место, что следует не только из отмечаемого более половиной опрошенных сходства отдельных элементов (изображение монаха, названия, шрифта, формы упаковки, расположения элементов дизайна, надписей (кроме названия), самих названий, но и то, что половина респондентов допустила, что могла бы перепутать данную продукцию при покупке.

При этом суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в результатах опроса содержатся противоречия.

Как указано на странице 5 социологического опроса 2020 года (том 6 л. д. 125) продукция «Монастырский старожил» подавляющему большинству (80%) не знакома.

При этом здесь же в социологическом опросе сказано, что большинство участников (56%) указали, что продукция «Монастырская трапеза» появилась на рынке раньше продукции «Монастырский старожил». Вопрос, откуда респондентам известна очерёдность появления на рынке указанной продукции, если из 56% максимум 24% опрошенных (80% тех, кому не знакома продукция «Монастырский старожил» - 56% заявивших об очерёдности появления продукции) знакомы с продукцией «Монастырский старожил»? Вывод: ответы от 32% до 56% респондентов содержит недостоверную информацию, где 32% - минимум тех из 80%, кто не знаком с продукцией «Монастырский старожил», а 56% все из заявивших об очерёдности появления продукции при условии, что все они входят в число тех 80%, кто не знаком с продукцией ООО ОПВЗ.

О достоверности ответов всех 56% респондентов об очерёдности появления продукции возможно говорить только в том случае, если эта информация была доведена до них в ходе социологического опроса, что ставит под сомнение корректность самого опроса.

Указанные в опросе 56% респондентов, заявляя об очерёдность появления на рынке тех или иных товаров, то достаточно высокую степень информированности о товарах, должны знать и производителей этих товаров, что ставит под сомнение данные опроса, согласно которым: половина участников (50%) допускает, что мог бы перепутать данную продукцию при покупке, а восемь из десяти участников исследования в целом могли бы воспринять её в качестве линейки продукции одного производителя (78%) и могли бы подумать из-за внешнего вида, что она принадлежит одному производителю (78%).

При этом информация о производителе товара для информированного потребителя легко доступна, что по обоснованному выводу суда первой инстанции также ставит под сомнение достоверность и объективность указанных выше ответов респондентов.

Очерёдность появления продукции существенно влияет на субъективное восприятие позднее появившейся продукции, в том числе в части выводом об использовании элементов упаковки одной продукции в упаковке другой продукции: очевидно, что речь может идти только об использовании элементов оформления ранее появившейся в появившейся позднее продукции. Отсюда безальтернативный ответ на вопрос об имитации в продукции «Монастырский старожил» упаковки продукции «Монастырская трапеза» (51% опрошенных), а не наоборот.

Суд отметил, что такому формированию мнений респондентов способствовало и то, что изначально участникам опроса демонстрировалась продукция «Монастырская трапеза». И лишь потом для сравнения - продукция «Монастырский старожил», что может создать впечатление некоего элемента нелегальности в производстве или обороте продукции «Монастырский старожил», или, как минимум создать условия для негативного восприятия и оценки продукции при её сравнении с ранее продемонстрированной.

Половина опрошенных (50%) утверждают, что могли спутать продукцию «Монастырская трапеза» и «Монастырский старожил». При этом более чем половине респондентов (56%), согласно результатам опроса, известно о том, что продукция «Монастырская трапеза» появилась на рынке раньше, чем продукция «Монастырский старожил». При этом представляется сомнительным, что покупатель товара, обладающий знаниями о том, какой из товаров раньше появился на рынке, может их спутать, особенно с учётом наличия как сходных элементов в оформлении упаковки, так и заметных различий.

Обращает на себя внимание, что для большинства ключевых признаков сходства является изображение монаха на обеих упаковках и надписи с названием продукции.

При этом, как правило, конкретное повторяющееся изображения на разных товарах предполагает, что такое изображение может быть равноценно товарному знаку, свидетельствующему об изготовителе товара.

Вопрос использования изображения монаха (монахов) на другой продукции, кроме производства заявителя и третьих лиц в ходе опроса не исследовался.

Более существенным является, что в ходе опроса не исследовался вопрос о наличии изображения монаха на другой, (кроме продемонстрированной респондентам образцов) продукции группы компаний Алвиса. Этот вопрос также не исследовался никем из специалистов, чьи заключения представлены в материалы дела. Но данное обстоятельство имеет существенное значение для идентификации конкретной продукции с произведённой группой компаний Алвиса по признаку наличия на такой продукции изображения монаха.

Имеется в виду, что информированный потребитель должен иметь основания для идентификации продукции - её свойств и изготовителя - по одному факту нахождения на упаковке изображения монаха.

При этом суд первой инстанции обоснованно отметил, что изображение монаха не является зарегистрированным товарным знаком ни заявителя, ни третьих лиц. Название продукции обоих изготовителей объединяет, только наличие слов «монастырский», «монастырская», которые в разных сочетаниях используются в продукции разных изготовителей.

Обращает на себя внимание, что неинформированный потребитель в первую очередь обратит внимание на сходство в названии - в использовании в различных падежах слова «монастырский». Для информированного потребителя должно быть существенным не только сходство, но и различие в названиях, как признак различия либо в потребительских свойствах, либо в производителе, либо и в том, и в другом.

Вопрос о наличии различий в оформлении упаковок в ходе Опросов перед респондентами не ставился. Это предполагает заранее предопределённую оценку образцов продукции, направленную на поиск сходства образцов.

Суд отметил, что при этом визуально имеются два существенных различия:

- защищенный патентов промышленный образец упаковки содержит изображение в верхней четверти лицевой панели упаковки (том 6 л. д. 98); упаковка продукции ООО ОПВЗ содержит рисунки (изображения) как в верхней части (монах), так и в нижней части лицевой панели упаковки (бочки в подвальном помещении или погребе) (том 7 л. д. 106); при этом визуально надпись с названием «монастырский старожил» на упаковке ООО ОПВЗ размещена на стилизованном под пергамент листе, который визуально объединяет оба изображения;

- общий фон промышленного образца (кроме изображения монаха) - в светлых тонах, со средней степенью насыщенности коричневыми тонами в нижней части; сам монах - в чёрной рясе; на упаковке ООО ОПВЗ преобладают тона, преимущественно тёмные, коричневого цвета, что только подчёркивается коричневой рясой монаха.

Суд обоснованно указал, что в силу этих элементов оформления трудно визуально спутать две упаковки, даже не ставя для сравнения две упаковки рядом (раздельно упаковки - том 7 л. д. 106 и 112, рядом на одном изображении - том 7 л. д. 127).

Такое противоречие вызывает большое сомнение в степени информированности как минимум половины опрошенных относительно рассмотренных товаров.

Касательно информированности респондентов о потребительских качествах сравниваемых товаров обращает на себя внимание, что для потребителей продукции низкой ценовой категории несущественной является разница в цене до 150 рублей (стр. 4 опроса 2021 года - том 6 л. д. 141).

Цена продукции «Монастырская трапеза» в упаковке, согласно патенту № 106163, 179 -189 руб.

Цена продукции «Монастырский старожил» - 109 руб.

Информированный потребитель должен понимать, что такая разница в цене в указанной ценовой категории неизбежно предполагает разное, как минимум, качество товара. С учётом несущественной разницы в 150 рублей, круг опрошенных представляет собой покупателей, для которых взаимозаменяемым по своим качествам является товар в диапазоне от 109 до 339 рублей.

Это обстоятельство делает понятие «информированности» потребителя не в полной мере определённым относительно того, относительно каких товаров (по качественным и ценовым характеристикам) его можно признать информированным.

Заявитель полагает, что поскольку ВЦИОМ является коммерческой организацией, результаты проведённых этой организацией на коммерческой основе опросов по заказу третьих лиц не могут быть признаны непредвзятыми, не нацеленными на подтверждение позиции заказчиков.

Суд же отметил, что действительно, согласно Уставу открытого акционерного общества «Всероссийской центр изучения общественного мнения» целью ОАО «ВЦИОМ» является извлечение прибыли (пункт 3.1 Устава), то есть коммерческой организацией, а не некоммерческим фондом, как ошибочно указывает в своих пояснениях ООО Алвиса.

ОАО «ВЦИОМ» создано в соответствии с Федеральным законом «О приватизации государственного и муниципального имущества», распоряжением Правительства Российской Федерации от 20.08.2002 № 1155-р и распоряжением Министерства имущественных отношений Российской Федерации от 07.02.2003 № 570-р в результате преобразования федерального государственного унитарного предприятия «Всероссийской центр изучения общественного мнения» и является его правопреемником (пункт 1.1 Устава).

Основные цели деятельности ОАО «ВЦИОМ» состоят в получении, анализе и распространении достоверной информации о состоянии и динамике социального развития, общественного мнения, массового сознания и поведения, характерных для различных социальных групп населения и территориальных общностей... Общество осуществляет исследования, касающиеся состояния рынка труда, инвестиций и товаров, поведения потребителей и производителей, а также в области маркетинга, общественных связей, рекламы и средств массовой информации (пункт 3.4 Устава).

Доказательств некомпетентности ОАО «ВЦИОМ» в сфере заявленной данным акционерным обществом деятельности не представлено.

ОАО «ВЦИОМ» является коммерческой организацией. В силу гражданского законодательства (пункт 5 статьи 10 ГК РФ) добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Поэтому предположение о предвзятости, в данном случае, результатов Опросов должно быть доказано. Таких доказательств суду не представлено.

Вместе с тем, запрос проводился ВЦИОМ с учётом необходимости выяснить те вопросы, которые ставились переда исполнителем заказчиком. Круг вопросов был сформулирован таким образом, и порядок проведения опросов был таким, что эти факторы могли влиять на ответы респондентов, поскольку имели направленностью установить исключительно наличие сходства между образцами продукции и ничего другого.

В то же время суд отметил, что указанные выше противоречия в ответах вызывают сомнения в соответствии, по крайней мере, части респондентов, понятию «информированного потребителя», а также в объективности и достоверности ответов участников опроса.

Характер вопросов предполагал сравнение образцов продукции с целью нахождения общих признаков, без учёта различий. Такая оценка неизбежно влияет на объективность вывода об общем впечатлении образца упаковки ООО ОПВЗ с промышленным образом упаковки.

В силу изложенных выше причин суд первой инстанции по праву счёл, что не может признать бесспорно доказанным факты:

- информированности участников Опросов в отношении спорной продукции;

- обеспечения Опросами получения объективного мнения респондентов, не подверженного влиянию субъективных факторов, связанных с характером и подбором вопросов, поставленных перед участниками опросов;

- достоверности ответов участников опросов с точки зрения их реальных знаний о товарах. Арбитражный суд при рассмотрении настоящего дела не может подменить собой ни экспертов, ни информированных потребителей. Но представленные в дело доказательства суд не может принять, как бесспорно доказывающими факт наличия совокупности признаков, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец.

При этом на вопрос суда первой инстанции в судебном заседании 24.04.2023 о возможности проведения по настоящему делу судебной экспертизы представители участвующих в деле лиц согласия не высказали.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал не доказанным событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ представленными в материалами дела доказательствами.

Суд по праву пришел к выводу, что материалы дела об административном правонарушении и представленные в настоящее дело доказательства вызывают неустранимые сомнения в виновности ООО ОПВЗ в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

Согласно части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Представленные в материалы настоящего дела доказательства подтверждают обоснованность выводов административного органа о совершении Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

При этом суд также учел, что срок привлечения к административной ответственности, вытекающий из частей 1 и 6 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен.

Протокол об административном правонарушении составлен и постановление по делу об административном правонарушении вынесено должностными лицами ФАС России в соответствии с компетенцией, установленной статьёй 23.48 КоАП РФ.

Заявитель не оспаривает факт участия своих представителей при составлении протокола об административном правонарушении 23.08.2022 и при рассмотрении дела об административном правонарушении 17.10.2022.

Суд указал, что размещение 12.10.2022, то есть до рассмотрения дела об административном правонарушении, в программе «Платформа Дело» информации о номере дела об административном правонарушении и размере административного штрафа и направление информации на сайт ГОСУСЛУГИ само по себе не свидетельствует, что дело № 08/04/14.33-57/2022 было рассмотрено не 17 октября, а не позднее 12 октября 2022 года.

Фактическое рассмотрение имело место 17 октября 2022 года, в присутствии представителей Общества. Нет никаких процессуальных и регламентных запретов для административного органа заблаговременно готовиться к заседанию по рассмотрению дела об административном правонарушении. Такая предварительная подготовка может заключаться, в частности, в подготовке процессуального документа, предварительного расчёта суммы штрафа.

При таких обстоятельствах суд счёл, что нет оснований считать доказанным, что дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление о привлечении к административной ответственности по такому делу вынесено до определённой самим антимонопольным органом даты рассмотрения дела, то есть - до 17.10.2022.

Кроме того, в полном тесте постановления от 17.10.2022 указаны доводы заявителя, представленные в ФАС России после 12.10.2022.

При решении вопроса о мере ответственности за совершённое заявителем административное правонарушение административный орган обязан был принять во внимание и дать им оценку в оспариваемом постановлении следующие обстоятельства.

В постановлении Конституционного суда Российско Федерации от 11.03.1998 № 8-П указано, что по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, исходя из принципов права, введение ответственности за административное правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закреплённым целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и её дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причинённого ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении наказания. Указанные принципы привлечения к административной ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам (Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П).

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 919-О-О, положения главы 4 «Назначение административного наказания» КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учётом характера совершённого административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного их нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» разъяснил, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Таким образом, административный орган должен был принять во внимание при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности, все обстоятельства, влияющие на определение меры ответственности, в данном случае - размер административного штрафа. В том числе - установить наличие обстоятельств, отягчающих и смягчающих административную ответственностью.

Суд первой инстанции отметил, что административный орган в рассматриваемом случае в оспариваемом постановлении сослался на обстоятельства, которые Общество считает смягчающими административную ответственность. Но при этом сделал вывод, что в учётом характера совершённого правонарушения эти обстоятельства не могут быть приняты в качестве смягчающих административную ответственность.

Тем самым административный орган фактически не дал оценку обстоятельствам, которые сами по себе либо являются, либо не являются смягчающими административную ответственность, исходя только из того, что ООО ОПВЗ систематически нарушает антимонопольное законодательство, а потому к нему не применимы обстоятельства, которые в других случаях могут быть признаны смягчающими административную ответственность.

Такой подход к применению смягчающих административную ответственность обстоятельств не основан на нормах КоАП РФ.

Статьёй 4.2 КоАП РФ установлены обстоятельства, смягчающие административную ответственность.

При этом согласно части 2 указанной статьи судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае административный орган в оспариваемом постановлении принял во внимание только одно смягчающее административную ответственность обстоятельство, предусмотренное пунктом 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ - добровольное исполнение ООО ОПВЗ предписания Комиссии АС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 08/01/14.2-14/2022.

Вместе с тем, в письменных пояснениях ООО ОПВЗ от 07.09.2022 (том 2 л.д. 79 -представлены в арбитражный суд административным органом с отзывом), предоставленных в ФАС России до вынесения оспариваемого постановления, Общество сослалось на ряд других обстоятельств, которые оно считает смягчающими административную ответственность: трудное финансовое положение Общества; кардинальное изменение условий для российской экономики; отнесение ООО ОПВЗ к системообразующим предприятиям; активная социальная позиция ООО ОПВЗ и участие в благотворительных проектах; отсутствие умысла на совершение административного правонарушения; добровольное исполнение предписание; совершение правонарушения Обществом впервые.

Суд отметил, что характер административного правонарушения, связанного с реальным либо потенциальным ущемлением в результате недобросовестной конкуренции интересов других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, не позволяет признать совершённое Обществом административное правонарушение малозначительным и применить положения статьи 2.9 КоАП РФ. Но это обстоятельство не исключает возможности применения, при назначении административного наказания. Обстоятельств, которые могут быть признаны смягчающими административную ответственность. В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В данном случае административным органом принят во внимание только характер совершённого административного правонарушения. Вместе с тем, с письменными пояснениями заявителя административному органу от 07.09.2022 ООО ОПВЗ представило доказательства, свидетельствующие о его тяжёлом финансовом положении. Это обстоятельство по праву признано судом первой инстанции как подлежащее признанию смягчающим административную ответственность.

Смягчающим административную ответственность обстоятельством арбитражный суд первой инстанции также по праву признал включение ООО ОПВЗ в перечень системообразующих организаций Пензенской области распоряжением Правительства Пензенской области от 19.06.2020 № 273-рП (том 2 л. д. 84).

При этом признание вины и совершение административного правонарушения впервые суд первой инстанции по праву не признал смягчающими административную ответственность обстоятельствами по следующим основаниям.

Признание вины в административном правонарушении после его совершения следует рассматривать как одно смягчающие административную ответственность обстоятельство в совокупности с добровольным исполнением предписания Комиссии антимонопольного органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, то есть как действенное раскаяние в совершённом правонарушении.

Совершение административного правонарушения впервые имеет следствием отсутствие отягчающего административную ответственность обстоятельства (повторность совершения однородного правонарушения). Кроме того, это обстоятельство могло бы быть основанием для применения положений части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ при решении вопроса о замене административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение. Но в данном случае в силу части 2 статьи 4.1.1. за совершённое Обществом административное правонарушение не может быть применена мера административной ответственности в виде предупреждения.

Суд первой инстанции также по праву признал смягчающим административную ответственность обстоятельством участие заявителя в социальных проектах в виде систематического направления денежных средств на благотворительные цели (том 2 л.д. 79-82). Поскольку такая деятельность является социально значимой, поддержка такой деятельности в рассматриваемом случае может быть признана обстоятельством, смягчающим административную ответственность.

Суд кроме того, не нашел оснований для признания смягчающим административную ответственность обстоятельством кардинальное изменение условий для российской экономики. Указав при этом, что должна быть доказана причинно-следственная связи между введением недружественными государствами санкций и хозяйственной деятельностью конкретного хозяйствующего субъекта. В данном случае заявитель такие доказательства не представил. Кроме того, при наличии таких обстоятельств они могут быть приняты во внимание в совокупности с таким смягчающим административную ответственность обстоятельством, как тяжёлое финансовое положение привлекаемого к административной ответственности лица.

Порядок исчисления административного штрафа за административное правонарушение, предусмотренное частями 1 и 2 статьи 14.33 КоАП РФ, определён частью 4 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ.

В оспариваемом постановлении Федеральная антимонопольная служба привела следующий расчёт штрафа за недобросовестную конкуренцию, связанную с введением потребителей в заблуждение относительно сырья, из которого произведена продукция «Монастырский старожил», ответственность за которую предусмотрена частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1 статьи 14.33 недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц в размере - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Формула расчёта штрафа (в соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ) Базовая сумма штрафа = Min штраф + (Max штраф - Min штраф) / 2 Соответственно: 100000 + (500000 - 100000)/2 = 300000 (БСШ) Отягч./смягч. Обстоятельство = (Max штраф - Min штраф)/8 (500000 - 100000) /8 = 50000 руб. (сумма за 1 отягч./смягч. обстоят.)

Как указано выше, ФАС России выявлено одно смягчающее административную ответственность обстоятельство и 2 отягчающих административную ответственность обстоятельства.

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность были установлены следующие:

- совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (с 2019 по 2021 годы) (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

- извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Данные отягчающие ответственность обстоятельства применимы и в случае привлечения лица к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ. Эти обстоятельства в данном случае подтверждены материалами дела об административном правонарушении, как в части длительности нахождения в реализации продукции в спорной упаковке, так и в части размера выручки от реализации такой продукции.

Таким образом, сумма штрафа, подлежащего наложению на ООО ОПВЗ за нарушение части 1 статьи 14.33 КоАП РФ, с учётом смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств, определена административным органом в размере 350 000 рублей.

Однако, согласно приведенным выше выводам суда первой инстанции, административный орган не принял три обстоятельства, являющиеся смягчающими административную ответственность, по праву признанные судом таковыми: тяжёлое финансовое положение Общества; включение Общества в реестр системообразующих предприятий региона; активная социальная позиция и участие в благотворительных проектах.

Следовательно, указанный выше размер штрафа должен быть уменьшен на 150 000 рублей (50000 х 3).

С учетом совокупности изложенного суд первой инстанции признал законным привлечение к административной ответственности ООО ОПВЗ за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ и применение меры административной ответственности в виде наложения административного штрафа в размере 200 000 рублей.

Согласно части 3.2 статьи 4.1. КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом с учётом характера совершённого Обществом административного правонарушения арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал не подлежащей применению указанную норму КоАП РФ.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно установил, что оспариваемое постановление, вынесенное ФАС России подлежит:

- отмене в части привлечения ООО ОПВЗ к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, в связи с недоказанностью события административного правонарушения;

- изменению в части размера административного штрафа, наложенного административным органом на ООО ОПВЗ за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

С учетом изложенных выше обстоятельств судебная коллегия апелляционного суда приходит к выводу, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы и аргументы подателей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения иного судебного акта по существу настоящего спора, повлияли бы на обоснованность и законность, либо опровергли бы выводы суда первой инстанции.

В связи с чем данные доводы подателей жалоб, сводящиеся фактически к повторению их позиций, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, признаются апелляционным судом несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Несогласие Федеральной антимонопольной службы и общества с ограниченной ответственностью «Алвиса» с выводами суда, иная оценка ими фактических обстоятельств дела, представленных доказательств и иное толкование положений закона не являются основанием для отмены законного и обоснованного судебного акта.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

С учетом изложенного выше решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

РешениеАрбитражного суда Пензенской области от 27 апреля 2023 года по делу №А49-11688/2022 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в суд кассационной инстанции через суд первой инстанции.

Председательствующий В.А. Корастелев

Судьи Н.В. Сергеева

И.С. Драгоценнова