ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

25 марта 2020 года                                                                             Дело А49-13536/2018

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена                      18 марта 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено                       25 марта 2020 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Бажана П.В. и Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маскиным К.А.,

с участием:

от ООО «ТНС энерго Пенза» - ФИО1, доверенность 30.10.2019,

от инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Пензы – ФИО2, доверенность от 01.03.2020, ФИО3, доверенность от 19.12.2019,

от Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 12 - не явились,

от Управления ФНС по Пензенской области – ФИО3, доверенность от 27.01.2020,

от публичного акционерного общества Группа компаний «ТНС энерго» - ФИО1, доверенность от 30.10.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза»

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 27 декабря 2019 года по делу №А49-13536/2018 (судья Колдомасова Л.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза»

к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Пензы,

к Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 12,

третьи лица: Управление Федеральной налоговой службы по Пензенской области

публичное акционерное общество Группа компаний «ТНС энерго»,

об оспаривании решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Пензы о признании недействительным ее решения от 26.04.18 № 6 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части взаимоотношений с ПАО ГК «ТНС Энерго» по договору № 1/03 от 01.03.14 (п.п.2.1.1, 2.2.1, 2.2.2 Решения), в том числе в части привлечения ООО «ТНС энерго Пенза» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 151 055,60 руб., начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость за 2014-2015 годы в общей сумме 41 824 638 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 13 469 106, 52 руб., уменьшения убытка, исчисленного при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, на общую сумму 232 359 101 руб., внесения исправлений в указанной части в документы бухгалтерского и налогового учета.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Пензенской области и публичное акционерное общество Группа компаний «ТНС энерго».

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 27 декабря 2019 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе ООО ТНС энерго Пенза просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении своих требований.

В судебном заседании представители ООО ТНС энерго Пенза и ПАО ГК «ТНС энерго» доводы апелляционной жалобы, с учетом представленных до начала судебного заседания дополнений к апелляционной жалобе поддержали в полном объеме.

Представители инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Пензы и Управления Федеральной налоговой службы по Пензенской области возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенные в представленных в материалы дела отзывах.

В суд, до начала судебного заседания, поступил отзыв (письменные пояснения) Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 12 на апелляционную жалобу, в котором просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствии представителя соответчика.

На основании статей 156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционные жалобы в отсутствие представителей иных лиц, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, проведенной Инспекцией выездной налоговой проверкой по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.13 по 31.12.15 года установлено, в частности, необоснованное завышение ООО ТНС энерго Пенза налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1-4 кварталы 2014 года - 1-4 кварталы 2015 года и внереализационных расходов по налогу на прибыль за 2014-2015 годы в результате многократного увеличения стоимости выполнения работ по договору № 1/03 от 01.03.14 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, заключенному с ПАО ГК ТНС энерго, являющемуся по отношению к ООО ТНС энерго Пенза аффилированным лицом. Данные нарушения, по мнению Инспекции, привели к неполной уплате НДС в сумме 41 824 638 руб. и завышению убытков на сумму 232 359 101 руб.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 08.12.17 № 17, на который ООО ТНС энерго Пенза представлены возражения и дополнения к ним. По результатам проверки руководителем Инспекции 26.04.18 вынесено Решение № 6, согласно которому с учетом изменений, внесенных решением Инспекции от 04.05.18 № 08-09/13421, ООО ТНС энерго Пенза по оспариваемому эпизоду доначислен НДС в общей сумме 41 824 638 руб. и уменьшен убыток по налогу на прибыль, исчисленный в завышенном размере, на сумму 232 359 101 руб.

Одновременно ООО ТНС энерго Пенза привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату НДС в размере 151 055,60 руб. Санкции определены Инспекцией с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, приведенных на страницах 358-359 Решения № 6, и снижены в 16 раз.

Также ООО ТНС энерго Пенза начислены пени по НДС в общей сумме 13 469 106, 52 руб. и предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Управления от 09.08.18 № 06-10/108, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО ТНС энерго Пенза, Решение № 6 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО ТНС энерго Пенза - без удовлетворения.

Считая решение Инспекции по взаимоотношениям с ПАО ГК ТНС энерго незаконным и нарушающим интересы в сфере экономической деятельности, ООО ТНС энерго Пенза обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов предпринимателя.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов/\ подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных. драв с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов. В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Таким образом, налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при соблюдении всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии их документального подтверждения, а именно счета-фактуры и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг).

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

В полномочия суда не входит функция по сбору доказательств; на суд возложена обязанность по определению круга обстоятельств, подлежащих установлению для правильного рассмотрения спора (предмета доказывания). Доказательства, представленные сторонами, в силу правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (ред. от 26.04.2017) указано, что в силу пункта 1 статьи 252, статьи 313, пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты. При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг. Однако противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В частности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не оценил деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств, наличие у него необходимых ресурсов. Налогоплательщик может дать объяснения тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

Формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного возмещения сумм данного налога из бюджета, если при исполнении налоговых обязанностей идеализации права на возмещение выявлена недобросовестность налогоплательщика.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1, 6, 10 Постановления N 53 следует, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В рассматриваемом случае из представленных материалов налоговой проверки следует, что ООО ТНС энерго Пенза необоснованно завысило НДС 1-4 кварталы 2014 года - 1-4 кварталы 2015 года и внереализационных расходов по налогу на прибыль за 2014-2015 годы в результате многократного увеличения стоимости выполнения работ по договору № 1/03 от 01.03.14 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, заключенному с ПАО ГК ТНС энерго, являющемуся по отношению к Обществу ТНС энерго Пена аффилированным лицом

Налоговый орган и суд первой инстанции, его поддержавший, пришли к выводу о том, что в нарушение статей 54.1, 169, 172 НК РФ, обществом неправомерно предъявлен к вычету НДС по спорному контрагенту.

Как следует из материалов дела,налоговым органом установлено, что между ООО «ТНС энерго Пенза» и ОАО ГК «ТНС Энерго» заключен договор от 01.03.2014 № 1/03 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО «ТНС энерго Пенза», согласно которого Управляющая организация принимает на себя обязательства по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа Общества, осуществляющего руководство текущей деятельностью Общества.

Управляющая организация также принимает на себя обязанности по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени Общества (п. 1.4 договора).

Основной целью управляющей организации является повышение эффективности деятельности Общества, управление имуществом Общества, извлечение Обществом максимальной прибыли, сохранение и укрепление положения Общества на рынке (п. 2.1 договора).

В ходе проверки инспекцией установлено, что по результатам деятельности ООО «ТНС энерго Пенза» за 2014 год получен убыток в сумме 374 млн. руб. (по данным самого же налогоплательщика). А в связи с переносом убытка на 2015, налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2015 год отсутствует. При этом обороты у Общества за год порядка 10 млрд. рублей. Что свидетельствует об отсутствии положительного экономического эффекта. Единственный положительный эффект от заключения договора от 01.03.2014 № 1/03 выразился в возможности получить налоговую выгоду путем необоснованного завышения расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов путем формального соблюдения условий статей НК РФ.

Стоимость услуг ПАО ГК «ТНС энерго» в 2014 году составила 268 702 тыс. руб., в 2015 году - 155 876 тыс. рублей.

С 26.03.2014 доля участия ПАО ГК «ТНС энерго» в уставном капитале ООО «ТНС энерго Пенза» составляет 100 %, что свидетельствует о том, что ПАО ГК «ТНС энерго» было способно оказывать влияние на деятельность ООО «ТНС энерго Пенза», в том числе, на способность принимать решения, связанные с хозяйственной деятельностью Общества.

Одновременно ПАО ГК «ТНС энерго» является субъектом оптового рынка электроэнергии, а также управляет 10 энергосбытовыми компаниями, обслуживающими потребителей в 11 регионах Российской Федерации, а именно: ООО «ТНС энерго Пенза» (ранее ООО «Энерготрейдинг»), ПАО «ТНС энерго Воронеж» (ранее - ОАО «Воронежская энергосбытовая компания»); АО «ТНС энерго Карелия» (ранее - ОАО «Карельская энергосбытовая компания»); ОАО «Кубаньэнергосбыт» (Краснодарский край и Республика Адыгея); ПАО «ТНС энерго Марий Эл» (ранее - ОАО «Мариэнергосбыт»); ПАО «ТНС энерго НН» (ранее - ОАО «Нижегородская сбытовая компания»); АО «ТНС энергоТула» (ранее - ОАО «Тульская энергосбытовая компания»); ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (ранее - ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго»); ПАО «ТНС энерго Ярославль» (ранее - ОАО «Ярославская сбытовая компания»); ООО «ТНС энерго Великий Новгород» (ранее - ООО «Гарантэнергосервис»).

Как следует из материалов проверки, ПАО ГК «ТНС Энерго» полученные по договору управления денежные средства перечисляло в аффилированную иностранную организацию SUNFLAKELIMITED, зарегистрированную в республике Кипр.

Из методики расчета вознаграждения по договору управления видно, что размер вознаграждения по договору управления, заключенным с ПАО ГК «ТНС Энерго», зависит от количества приобретенной электрической энергии (мощности) вне зависимости от объемов и количества оказанных услуг и финансового результата.

При этом, в соответствии с требованиями раздела VI Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172 (далее - Правила оптового рынка), торговля электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров осуществляется в объемах, определенных ФСТ России в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии на соответствующий период регулирования, при этом поставщики и покупатели электрической энергии и мощности по регулируемым договорам определяются организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС») в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и Договором о присоединении.

Перечни договоров на покупку электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на ОРЭМ ОАО «АТС» формирует в соответствии с Регламентом регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности (Приложение № 6.2. к Договору о присоединении) по каждому участнику с указанием контрагентов и номеров договоров и размещает в персональном разделе.

В ходе налоговой проверки установлено, ПАО ГК «ТЫС Энерго» не осуществляло оформление документов для покупки электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на оптовом рынке электрической энергии и мощности, так как в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и Договором о присоединении, определение поставщиков и покупателей электрической энергии и мощности, а также оформление документов по регулируемым договорам осуществляется сотрудниками организации коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС»), а также сотрудниками генерирующих компаний, с которыми заключены регулируемые договоры купли-продажи электрической энергии и мощности и не производило расчеты за электроэнергию и мощность, так как согласно анализу выписок банка расчеты с инфраструктурными организациями производились с расчетных счетов проверяемого налогоплательщика.

Фактически не представлено документального подтверждения оказания ПАО ГК «ТНС Энерго» услуг (выполнения работ), предусмотренных договором управления, за исключением работ, выполненных бывшими сотрудниками ООО «ТНС Энерго Пенза».

Согласно показаниям свидетелей, объемы (количество) и виды оказываемых работ (услуг) для ООО «ТНС Энерго Пенза» в рамках договора управления не изменились по сравнению с объемами (количеством) и видами работ (услуг), выполняемых сотрудниками ООО «ТНС энерго Пенза» в соответствии с их должностными обязанностями до заключения договоров с ПАО ГК «ТНС Энерго».

При этом расходы по договорам с ПАО ГК «ТНС Энерго» несопоставимы с расходами ООО «ТНС энерго Пенза» на содержание сотрудников, выполняющих те же функции.

При проведении контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что деятельность по покупке электрической энергии и мощности регулируется инфраструктурными организациями ОРЭМ (ОАО «АТС», ОАО ЦФР», ОАО «СО ЕЭС»), которые в свою очередь оказывают услуги для ООО «ТНС Энерго Пенза». При этом, схема взаимодействия с инфраструктурными организациями при заключении договора управления с ПАО ГК «ТНС Энерго» не претерпела изменений по сравнению с периодом, когда указанное взаимодействие осуществляли сотрудники ООО «ТНС Энерго Пенза».

ПАО ГК «ТНС энерго» не осуществляло работу по поиску контрагентов для заключения свободных договоров купли-продажи электрической энергии, так как согласно представленным АО «АТС» отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке ООО «ТНС энерго Пенза» за 2014 год свободных договоров не заключало.

Целью заключения договора управления между ПАО ГК «ТНС Энерго» и ООО «ТНС энерго Пенза»), в действительности, являлось создание организацией ПАО ГК «ТНС Энерго» видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств под видом оплаты затрат, понесенных ПАО ГК «ТНС Энерго», в том числе в аффилированную иностранную организацию SUNFLAKELIMITED, зарегистрированную в республике Кипр.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «ТНС энерго Пенза» получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном многократном увеличении стоимости выполнения работ (услуг) в результате заключения договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа с взаимозависимым лицом -ПАО ГК «ТНС энерго», при отсутствии деловой цели для такого увеличения.

Инспекции в ходе проведения проверки установлено, что  в период с 01.03.2014 по 31.12.2014 исполнение обязанностей в рамках Договора №1/03 осуществляли сотрудники ПАО ГК «ТНС энерго» ФИО4 и ФИО5 (на основании представленных доверенностей). ФИО4 Викторович-заместитель генерального директора ОАО ГК «ТНС энерго»- управляющий директор ООО «Энерготрейдинг» действовал на основании нотариально удостоверенной доверенности №77 АА 7011772 от 04.03.2014 со сроком действия до 04.03.2017.

ФИО5 в 2014 году действовал на основании выданной до заключения Договора управления доверенности № 5 от 27.12.2013 (срок действия доверенности по 27.12.2014). Новая доверенность № 391 выдана ФИО5 В.16.12.2014 со сроком действия доверенности по 27.12.2015. При этом по содержанию данная доверенность идентична ранее выданной доверенности № 5 от 27.12.2013.

Полномочия бывшего руководителя Заявителя ФИО4 и представителя ФИО5, а также действующего руководителя ФИО6.(доверенность №77 АБ 3209972 от 26.01.15 до 26.01.18), исходя из представленных доверенностей, не изменились в связи с заключением Договора управления. Не изменились и трудовые функции, а также место работы данных и других сотрудников заявителя, занимавшихся куплей-продажей электрической энергии и мощности.

Кроме того, ПАО ГК «ТНС энерго» представлены письменные пояснения о том, что поименовать всех сотрудников, участвовавших в процессе выполнения работ по договору от 01.03.2014 № 1/03, не представляется возможным, так как учет трудозатрат в разрезе подготовки конкретных документов Обществом не велся. В указанном процессе принимали участие сотрудники филиала Общества в г. Пенза, а также сотрудники головного офиса ПАО ГК «ТНС энерго» в г. Москва.

Вместе с тем, в ходе анализа первичных документов по взаимоотношениям ООО «ТНС энерго Пенза» с ПАО ГК «ТНС энерго» Инспекцией иных лиц, осуществлявших взаимодействие в рамках договора № 1/03 от 01.03.2014, кроме тех, что поименованы в доверенностях, в ходе выездной налоговой проверки не установлено.

Доверенности на сотрудников дирекции по работе на оптовом рынке электроэнергии и мощности (далее - ОРЭМ) и совершение иных действий ПАО ГК «ТНС энерго» выданы в 2015 году, а значит, действия, совершенные на основании этих доверенностей, осуществлялись в 2015 году.

Следовательно, информация об иных лицах, осуществлявших какие-либо действия в рамках договора № 1/03 от 01.03.2014 ПАО ГК «ТНС энерго», не представлена.

Из материалов проверки следует, что в период с января по февраль 2014 года в ООО «ТНС энерго Пенза» было управление закупок электроэнергии, работниками которого являлись: ФИО5, начальник управления закупок; ФИО7, заместитель начальника управления - начальник отдела прогнозирования и учета электропотребления; ФИО8, заместитель начальника отдела прогнозирования и учета электропотребления; ФИО9, экономист прогнозирования и учета электропотребления; ФИО10, инженер прогнозирования и учета электропотребления; ФИО11, инженер прогнозирования и учета электропотребления ФИО12, начальник отдела оптового и розничного рынка; ФИО13, инженер 1 категории отдела оптового и розничного рынка; ФИО14, инженер 2 категории отдела оптового и розничного рынка.

Указанные работники выполняли обязанности по работе на оптовом и розничном рынке в интересах ООО «ТНС энерго Пенза».

С марта 2014 года сотрудники Управления закупок электроэнергии ООО «ТНС энерго Пенза» были уволены по инициативе работника (по собственному желанию) и были приняты на работу в ПАО ГК «ТНС энерго» филиал г. Пенза.

Впоследствии ООО «ТНС энерго Пенза» с 06.04.2015 создана служба сопровождения рынков, в которую в период с 07.04.2015 по 01.07.2015 приняты ФИО5, ФИО7, ФИО12, ФИО9, ФИО14, ФИО13

В соответствии со статьей 90 НК РФ в ходе проверки были проведены допросы перечисленных выше работников по вопросам выполняемых ими обязанностей, работая в ООО «ТНС энерго Пенза» в управлении закупок электроэнергии (до марта 2014 года), в службе сопровождения рынков (после апреля 2015 года), а также работая в ПАО ГК «ТНС энерго» в период с марта 2014 года по апрель 2015 года, а именно: ФИО5 (протокол допроса от 28.07.2017 № 429), ФИО7 (протокол допроса от 06.10.2017 № 588), ФИО8 (протокол допроса от 05.06.2017 № 330), ФИО9 (протокол допроса от 01.06.2017 № 324), ФИО10 (протокол допроса от 12.05.2017 № 288), ФИО15 (протокол допроса от 12.02.2018 №79), ФИО12 В.10.(протокол допроса от 28.07.2017 № 431), ФИО13 (протокол допроса от23.05.2017 № 312), ФИО14 (протокол допроса от 01.06.2017 № 325).

Указанные лица пояснили, что до марта 2014 года они работали в ООО «ТНС энегро Пенза». Они выполняли обязанности в филиале ПАО ГК «ТНС энегро», идентичные обязанностям, выполняемым в ООО «ТНС энегро Пенза»; при переходе в филиал ПАО ГК «ТНС энерго» г. Пенза их обязанности несущественно расширились на составление отчетов.

Из протокола допроса ФИО5 следует, что он выполнял должностные обязанности согласно Положению об управлении закупок электроэнергии, начальник отдела оптового и розничного рынка и начальник отдела прогнозирования и учета энергопотребления выполняли свои обязанности согласно положению об отделе, сотрудники указанных отделов выполняли свои обязанности согласно должностным инструкциям.

В тоже время из письменных пояснений ООО «ТНС энерго Пенза» по требованию от 19.04.2017 № 5888/2 следует, что с 01.01.2014 Положения об отделе оптового и розничного рынка и об отделе прогнозирования и учета энергопотребления до упразднения разработаны не были.

Из показаний ФИО5 следует, что ему была выдана ООО «ТНС энерго Пенза» доверенность № 5 от 27.12.2013 (срок действия доверенности по 27.12.2014), а также выдана доверенность №. 391 от 16.12.2014 (срок действия доверенности по 27.12.2015).

Обязанности, выполняемые ФИО5 в рамках выданных доверенностей, идентичны; доверенность, выданная ООО «ТНС энерго Пенза» до заключения договора от 01.03.2014 № 1/03, действовала и после 01.03.2014, а значит, ФИО5, как сотрудник ПАО ГК «ТНС энерго» филиал г. Пенза, осуществлял полномочия в рамках доверенности, выданной ООО «ТНС энерго Пенза».

Налоговый орган проанализировав должностные инструкции производственного отделения ООО «Энергосбыт» ОАО «МРСК Волги», установил, что функциональные обязанности сотрудников управления закупок соответствуют их должностным обязанностям во время работы в ПАО ГК «ТНС энерго».

Таким образом, обязанности, предусмотренные договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, до момента их заключения выполняли штатные сотрудники Общества, которые в дальнейшем были формально переведены в штат ПАО ГК «ТНС энерго» филиал г. Пенза без какого-либо существенного изменения их должностных обязанностей, а также трудовых функций по отношению к Заявителю. При этом, затраты налогоплательщика многократно увеличились в результате заключения спорного договора.

В ходе контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что расходы, понесенные ООО «ТНС энерго Пенза» в 2014-2015 годах по договору № 1/03 от 01.03.2014 с ПАО ГК «ТНС энерго» составили 424 578 230,40 руб. (в том числе НДС 64 766 170,74 руб.).

Согласно справкам по форме 2-НДФЛ за 2014 года, представленным ПАО ГК «ТНС энерго» на указанных сотрудников, в том числе на ФИО4, общая сумма совокупного годового дохода сотрудников ПАО ГК «ТНС энерго» филиал г. Пенза за 2014 год составила 8 343 210,52 руб., за 2015 год составила 9 984 430,21 руб.

А значит, расходы на содержание работников в 32 раза в 2014 году, в 15 раз в 2015 годуниже расходов, понесенных Обществом по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа.

Следовательно, затраты Заявителя многократно увеличились в результате заключения договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа.

В ходе проверки с целью подтверждения совершения Управляющей организацией каких-либо действий по покупке электрической энергии и мощности для Заявителя были истребованы в порядке статьи 93.1 Кодекса документы у следующих контрагентов: ПАО «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ИНН <***>), ОАО «Фортум» (ИНН <***>), ПАО «Территориальная генерирующая компания № 2» (ИНН<***>), ООО «Дорогобужская ТЭЦ» (ИНН <***>), ПАО «Энергетикии электрификации «Мосэнерго» (ИНН <***>), ООО «САНОРС Энерготрейд» (ИНН <***>).

Из полученных ответов следует, что первичные документы формировались самими контрагентами, направлялись изначально в соответствии с Регламентами оптового рынка электрической энергии и мощности, изначально в электронном виде на адреса электронной почты заявителя: tns-penza@tns-е.ru; skobelev_a@tnse.ru, а затем на бумажном носителе по адресу: 440039, <...>. Договоры заключены по типовым формам, являющимся приложениями к Договору о присоединении. В рамках договорных компаний переписка и переговоры с ООО «ТНС энерго Пенза» не велись.

До 01.03.15 взаимодействие осуществлялось только с сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции и получавшими заработную плату в Обществе «ТНС энерго Пенза» (ФИО5, ФИО12,ФИО14, ФИО16, ФИО17).

Все расчеты по договорам оптового рынка проводились через счета организаций открытые в уполномоченной кредитной организации. Сначала ОАО «Альфа-Банк», затем Центральный филиал ПАО АБ Россия.

Их представленных во исполнение Договора № 1/03 документов: Отчеты о выполнении работ Управляющей организации по совершению сделок по купле - продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени общества - ежемесячные, общий объем до 608 листов; ежеквартальные отчеты общим объемом до 54 листов; ежемесячные отчеты общим объемом до 98 листов, видно, что они идентичны, схожи по содержанию, содержат аналогичные перечни работ (услуг) и не раскрывают содержания хозяйственной операции. К каждому отчету за соответствующий период приложены однотипные по форме и содержанию документы, повторяющиеся каждый месяц.

Отчеты о выполнении работ по совершению сделок по купле-продаже
электрической энергии и мощности, а также приложения к ним (акты приема-передачи
электрической энергии, отчеты ЦФР, отчеты АТС, акты сверки расчетов и фактические
счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность и другие представленные
документы) носят формальный характер.

По представленным отчетам по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности по Договору управления ПАО ГК «ТНС энерго» выполнило следующие действия: выступало в качестве представителя Общества в отношениях с поставщиками, инфраструктурными и иными организациями, связанными с приобретением электроэнергии и мощности при заключении (расторжении, изменении, исполнении) сделок по купле/продаже электроэнергии и мощности на оптовом и розничном рынках по видам договоров, перечисленных в них. Осуществляло взаимодействие с контрагентами Общества по вопросам купли-продажи электроэнергии и мощности на оптовом и розничном рынках электроэнергии мощности.

Как следует из материалов проверки, ПАО ГК «ТНС энерго» не осуществляло оформление документов для покупки электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на оптовом рынке электрической энергии и мощности, так как в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и Договором о присоединении, определение поставщиков и покупателей электрической энергии и мощности, а также оформление документов по регулируемым договорам осуществляется сотрудниками организации коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО«АТС»), а также сотрудниками генерирующих компаний, с которыми заключены регулируемые договоры купли-лродажи электрической энергии и мощности.

Из отчетов ПАО ГК «ТНС энерго» следует, что Управляющая организация обеспечила покупку электрической энергии и мощности для Общества по регулируемым договорам, осуществила анализ и произвела расчеты финансовых обязательств по указанным договорам.

Вместе с тем отчеты не содержат сведений об указанном анализе, его результатах, о произведенных расчетах и выводов, к которым привел анализ. Порядок расчета стоимости электроэнергии и мощности определяется договором о присоединении к торговой системе оптового рынка в соответствии с Федеральным законом «Об электроэнергетике» и Правилами оптового рынка. Регламентами ОРЭМ определенно, что все расчеты между субъектами рынка осуществляются через единую уполномоченную кредитную организацию (ОАО «АБ «РОССИЯ», ранее АО «Альфа-Банк»). Денежные средства ООО «ТНС энерго Пенза» по договорам купли-продажи электроэнергии и мощности на оптовом рынке перечислялись в соответствии с Регламентом с торгового счета, открытого в Уполномоченной кредитной организации (АО «АБ «РОССИЯ», ранееАО «Альфа-Банк»).

Исходя из Договора о присоединении, расчет стоимости электрическойэнергии и мощности производит ОАО «АТС». Все документы, которые АО «ЦФР» направляет участникам оптового рынка в соответствии с условиями заключенных с участником оптового рынка договоров, формируются работниками АО «ЦФР» в соответствии с их должностными обязанностями в отношении всех участников, заключивших соответствующие договоры, и подписываются представителями АО«ЦФР», наделенными соответствующими полномочиями. Работниками Дирекции бухгалтерского и налогового учета формируются: акты сверки расчетов по договорам комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед; акты приема - передачи электроэнергии, по договорам комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед; отчеты по договорам комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед; акты сверки расчетов по договорам купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы; акты приема - передачи электроэнергии, по договорам купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы; акты сверки расчетов по договорам коммерческого представительства; отчеты по договорам, коммерческого представительства; акты сверки расчетов по договорам о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Работниками Департамента биллинговых операций и учета платежей формируются фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность.

Данные обстоятельства подтверждаются протоколами допросов №№ 1/434; 2/435; 3/436; 4/477; 5/480 от 26.07.17 сотрудников АО «АТС» и Ассоциации «НП Совет рынка», объяснениями представителя АО «ЦФР» ФИО18 от 16.05.17, объяснениями представителя АО«АТС» ФИО19, а также ответами АО «АТС» (по поручению №423 от 28.02.17 сопроводительное письмо № 20-16/101611 от 16.03.17, по поручению №845 от 26.04.17 сопроводительное письмо № 20-16/104052 от 15.05.17, по поручению № 846 от 26.04.17 сопроводительное письмо № 20-16/104049 от15.05.17, по поручению №1818 от 18.08.17 сопроводительное письмо №20-16/109695 от 14.09.17, по поручению №2293 от 04.10.17 сопроводительное письмо№20-16/111583 от 23.10.17).

Из ответов контрагентов ООО «ТНС энерго Пенза» следует, что взаимодействие по заключенным с ним договорам в 2013-2015 годах происходило с сотрудниками отдела, ответственными за расчеты на оптовом рынке электрической энергии и мощности: ФИО5, ФИО12, ФИО14, ФИО17 (бухгалтером). Документы направлялись почтой до 06.08.2014 в 000«Энерготрейдинг» по адресу: 129090, Москва, Протопоповский пер., д. 17 стр. 2 оф. 1, а с 07.08.2014 - в ООО «ТНС энерго Пенза» по адресу: 440039, Пенза, ул.Гагарина, д. 11Б. Документы направлялись на имя главного бухгалтера. Контактные лица ООО «ТНС энерго Пенза»: главный бухгалтер: ФИО16 (8412) 58-41-04; начальник УЗЭЭ: ФИО5 (8412)58-42-38, Petrunin-PV@penza.tns-e.ru; начальник ООРР: ФИО12 (8412) 58-41-40, Orehov-VY@penza.tns-e.ru; инженер 2 категории ООРР: ФИО14 (8412) 58-41-79, Timiraveva-EV@penza.tns-e.ru;бухгалтер: ФИО17 (8412) 58-41-78 Demina-EA@ penza.tnse.ru. Первичные документы направлялись на адрес электронной почты: tnspenza@tns-e.run, через почтовое отделение по адресу: <...> Б.

Денежные средства ООО «ТНС энерго Пенза» в рамках договоров купли-продажи электроэнергии и мощности на оптовом рынке перечислялись с торгового счета, открытого в Уполномоченной кредитной организации (АО «АБ «РОССИЯ»,ранее АО «Альфа-Банк»). Сертификаты ключа проверки электронной подписи, позволяющие осуществлять действия на ОРЭМ с инфраструктурными организациями и подписывать с применением электронной цифровой подписи от имени ООО «ТНС энерго Пенза» выданы АО «АТС» заявителю на имя ФИО5, действующему по доверенности № 5 от 27.12.2013.

В соответствии с Договором о присоединении Участник оптового рынка, группы точек поставки которого расположены на территориях ценовых зон, обязан заключить с ЦФР (унифицированной стороной по сделкам на оптовом рынке) договор купли-продажи электроэнергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед по стандартной форме, являющейся приложением к настоящему договору и договор комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед по стандартной форме, являющейся приложением к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка, в порядке, определенном Регламентом оптового рынка. Следовательно, приобретение электроэнергии на рынке «на сутки вперед», куплю/продажу электрической энергии на «балансирующем рынке» занималось АО«ЦФР», а не ПАО ГК «ТНС энерго».

ПАО ГК «ТНС энерго» не осуществляло работу по поиску контрагентов для заключения свободных договоров купли-продажи электрической энергии, так как согласно представленным АО «АТС» отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке ООО «ТНС энерго Пенза» в 2014 году свободных договоров не заключало. Прогнозы СНЦ (свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) на следующий период регулирования) публикуются на официальном сайте ОАО «АТС» в сети Интернет в разделе «Главная страница /Результаты торгов / Статистика и Прогнозы / Прогнозы / Прогнозирование цен ОРЭМ», информация представлена в открытом доступе. Прогнозы свободных нерегулируемых цен публикуются на официальных сайтах Ассоциации «ГШ Совет рынка»/АО «АТС» в общем доступе в сети интернет в соответствующих разделах.

Для построения прогноза свободных нерегулируемых цен может быть использована, в том числе, информация, публикуемая в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка (Регламентом № 7) на персональной странице участника оптового рынка электроэнергии и мощности, а также информация, публикуемая в общедоступных источниках.

В качестве источников данных для прогнозов СНЦ, публикуемых Ассоциацией «НП Совет рынка»/АО «АТС», используются, в том числе статистические данные АО «АТС», имеющиеся в программно-аппаратном комплексе (в том числе доступ к которым имеет только АО «АТС»), официальные письма от компаний собственников генерирующего оборудования., прогнозы социально-экономического развития РФ (Минэкономразвития России), свободный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (ФСТ России/ФАС России), информация об утвержденных схемах теплоснабжения. В представленных отчетах по выполнению работ (оказание услуг) ПАО ГК «ТНС энерго» по Договору № 1/03 фактически указаны либо работы (услуги), выполненные в силу закона коммерческим оператором АО «АТС» и организацией коммерческой инфраструктуры ОАО «ЦФР», или работы (услуги), фактически выполненные бывшими сотрудниками заявителя, формально переведенными в штат ПАО ГК «ТНС энерго» без какого-либо существенного изменения их должностных обязанностей.

Ежедневные отчеты о купле/продаже электроэнергии на рынке «на сутки вперед» (приложения № 5) содержат информацию о результатах торгов электроэнергией на РСВ (ежедневные) за каждый месяц за период с 01.03.2014 по 31.12.2015. Многие показатели, отраженные в приложении № 5, дублируются из приложения № 2 к отчетам «Почасовые отчеты о купле / продаже электрической энергии на рынке «на сутки вперед»».

Из анализа отчетов АО «АТС» (прилагаются к отчетам ПАО ГК «ТНС энерго» в приложении № 2), сформированных в рамках исполнения Договора о присоединении и опубликованных на официальном сайте ОАО «АТС» в персональном разделе Участника оптового рынка в период с 01.03.14 по 31.12.15, следует, что все показатели, указанные в отчетах коммерческого оператора, а именно: «Отчет о сессии», совпадают по содержанию с данными, отраженными ООО «ТНС энерго Пенза» в приложении № 5: «Ежедневные отчеты о купле/продаже электроэнергии на рынке «на сутки вперед».

Ежедневные отчеты Управляющей организации по прогнозированию ППП общества «на сутки вперед» (приложения № 6) содержат информацию о прогнозе планового почасового потребления по ГТП общества (ежедневные, почасовые) за каждый месяц за период с 01.03.2014 по 31.12.2015.

Согласно отчетам ОАО «АТС», составленным в рамках исполнения Договора о присоединении и опубликованным на официальном сайте АО «АТС» в персональном разделе Участника оптового рынка в период с 01.03.2014 по 31.12.2015 большинство показателей, указанных в отчетах коммерческого оператора, а именно: «Отчет по формированию предварительных обязательств/требований на РСВ», совпадают по содержанию с показателями, указанными ПАО ГК «ТНС энерго» в приложении № 6: «Ежедневных отчетов управляющей организации по прогнозированию ППП общества на сутки вперед».

Уведомления о максимальном почасовом объеме потребления заявителя, представленные ПАО ГК «ТНС энерго» в виде приложения № 7, фактически представляют собой приложенные копии заявок о максимальном почасовом объеме потребления.

Отчеты об анализе электропотребления и купле/продаже электроэнергии на «балансирующем рынке» (приложения № 8) содержат информацию об отклонениях факта электропотребления от планового баланса, бизнес-плана, ППП, а также анализе дополнительных затрат на БР.

Следовательно, услуги, отраженные в представленных отчетах по Договору№1/03, носят формальный характер и не свидетельствуют о реальном характере взаимоотношений между заявителем и ПАО ГК «ТНС энерго» на рынке электрической энергии (мощности), поскольку заключение договоров на данном рынке, определение объемов поставок, контрагентов, цены поставки и других необходимых условий не зависят от волеизъявления ПАО ГК «ТНС энерго».

Доказательства реального оказания ПАО ГК «ТНС энерго» по Договору №1/03 услуг в области купли - продажи электрической энергии и мощности на оптовом и розничном рынках, за исключением работ, выполненных бывшими сотрудниками заявителя, материалы дела не содержат.

Следовательно, ООО ТНС энерго Пенза получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в необоснованном завышении расходов в целях исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС вследствие незаконного многократного увеличения стоимости выполнения работ (услуг) по Договору управления с взаимозависимым лицом ПАО ГК ТНС энерго при отсутствии деловой цели для такого увеличения и в отсутствие реального оказания данных услуг.

Единственный положительный экономический эффект от заключения сделки по передаче полномочий единоличного исполнительного органа Управляющей организации выразился в возможности получить налоговую выгоду путем необоснованного завышения расходов и применения налогового вычета с формальным соблюдением условий статей 169, 171 -172 и 252 Кодекса.

С целью получения подтверждения либо опровержения установленных в ходе выездной налогового проверки обстоятельств, свидетельствующих о допущенных Обществом нарушениях законодательства о налогах и сборах, Инспекцией в соответствии со ст. 95 НК РФ вынесено постановление от 07.06.2017 №11 о назначении оценочной экспертизы.

Проведение экспертизы поручено ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований», эксперту ФИО20, которому разъяснены права и обязанности эксперта в соответствии со ст. 95 Кодекса.

ФИО20, имеет высшее образование (диплом ВСГ №0434955, выданный 29.06.2006г. ГОУ ВПО «Ростовский государственный университет», квалификация - менеджер по специальности: «Менеджмент организации»; диплом, о профессиональной переподготовке ГШ № 724425, выданный в 2005 г. НОУ «Высшая школа приватизации и предпринимательства - институт», удостоверяющая право на ведение профессиональной деятельности в сфере оценки стоимости предприятия (бизнеса); свидетельство № 258 о членстве в Саморегулируемой организации Ассоциация «Межрегиональный союз оценщиков», дата регистрации 16.10.2006 г. (срок действия свидетельства до 31.12.2017 г.), стаж работы по специальности 10 лет.

Эксперт ФИО20 полностью удовлетворяет требованиям, предъявляемым к лицу, обладающему специальными познаниями для проведения экспертного исследования.

На экспертизу были переданы материалы (копии документов), перечисленные в постановлении о назначении оценочной экспертизы от 07.06.2017 № 11 и в постановлении № 2 от 14.08.2017 о внесении изменений в постановление № 11 от 07.06.2017 о назначении оценочной экспертизы.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1.Определить рыночную стоимость выполненных работ (услуг), отраженных в Актах об оказании услуг и Отчетах о передаче полномочий единоличного исполнительного органа Общества, в части базового вознаграждения, рассчитанную в соответствии с п. 1 Приложения № 2 к Договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО «ТНС энерго Пенза» № 1/03 от 01.03.2014 за период с марта 2014 года по декабрь 2014 года, за период с января 2015 года по декабрь 2015 года,

2.Определить рыночную стоимость выполненных работ (услуг), отраженных в Актах об оказании услуг и Отчетах о выполнении работ, в части вознаграждения за совершение сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничных рынках, рассчитанную в соответствии с п. 5 Приложения № 2 к Договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО «ТНС энерго Пенза» № 1/03 от 01.03.2014 за период с марта 2014 года по декабрь 2014 года, за период с января 2015 года по декабрь 2015 года,

3.Определить рыночную стоимость выполненных работ (услуг), отраженных в Актах об оказании услуг и Отчетах о передаче полномочий единоличного исполнительного органа Общества в части вознаграждения за успешное управление, рассчитанную в соответствии с п. 4 Приложения № 2 к Договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО «Энерготрейдинг» № 1/03 от 01.03.2014 за период с марта 2014 года по декабрь 2014 года, за период с января 2015 года по декабрь 2015 года.

В заключении от 24.08.2017 экспертом сделаны следующие выводы:

-по первому вопросу, в связи с невозможностью выделения функций управления, базовое вознаграждение по договору №1/03 в размере 5 000 000,00 рублей ежемесячно без учета НДС не исследуется.

-по второму вопросу, в результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период с марта 2014 года по декабрь 2015 года включительно составил от 127 627,86 руб. до 1 507 815,18 руб. (без НДС).

При этом уровень цен на оказание услуг по осуществлению по купле-продаже электрической энергии и мощности и совершении иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени общества по договору от 01.03.2014 № 1/03 за период с марта 2014 года по декабрь 2015 года включительно составляет от 4 408 061,20 до 22 029 602,96 руб. за аналогичные услуги без учета НДС.

-по третьему вопросу, в результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период - 2 квартал 2014 года включительно составил от 84 525,00 рублей до 422 625,00 руб. При этом уровень цен за оказание услуг в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.03.2014 № 1/03 за период - 2 квартал 2014 года включительно составляет 1 437 500,00 руб. за аналогичные услуги.

В результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период - 3 квартал 2014 года включительно составил от 674,73 рублей до 3 373,65 руб. При этом уровень цен за оказание услуг в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.03.2014 № 1/03 за период - 3 квартал 2014 года включительно составляет 11 475,00 руб. за аналогичные услуги.

В результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период - 4 квартал 2014 года включительно составил от 1963,92 рублей до 9819,60 руб. При этом уровень цен за оказание услуг в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.03.2014 № 1/03 за период - 4 квартал 2014 года включительно составляет 33 400,00 руб. за аналогичные услуги.

В результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период - 1 квартал 2015 года включительно составил от 4 008,40 рублей до 20 041,98 руб. При этом уровень цен за оказание услуг в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.03.2014 №1/03 за период - 1 квартал 2015 года включительно составляет 68 170,00 руб. за аналогичные услуги.

В результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период - 3 квартал 2015 года включительно составил от 1 264,49 рублей до 6 322,47 руб. При этом уровень цен за оказание услуг в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.03.2014 №1/03 за период - 3 квартал 2015 года включительно составляет 21 505,00 руб. за аналогичные услуги.

Заключение эксперта № 2017/128 от 24.08.2017 г. составлено после проведения полной, всесторонней проверки предоставленных материалов. Заключение оформлено в письменном виде. В заключении изложены ответы на поставленные вопросы, приводится их обоснование. Заключение состоит из нескольких частей. В вводном разделе указаны сведения об эксперте, которым выполнялась экспертиза, органе, который ее инициировал, материалах, которые подвергались исследованию. Во второй - исследовательской - части присутствует описание непосредственно самого процесса. В этом разделе изложены методы, которые были использованы при производстве экспертизы, указаны справочные сведения, представлены выборки сопоставимых сделок. В последней части приведены выводы. Ответы на поставленные вопросы имеют точную формулировку, исключающую двоякое толкование.

Экспертиза проведена налоговым органом в соответствии с требованиями статьи 95 НК РФ.

Оценка достаточности представляемых на экспертизу материалов относится к компетенции эксперта. НК РФ не лишает эксперта возможности оценить переданные ему материалы в свете их достаточности, надлежащего качества и соответствия поставленным вопросам.

На основании пункта 4 статьи 95 НК РФ эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, а также заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов.

Доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что выводы эксперта ФИО20 не имеют документальных доказательств и основаны на недостоверных источниках, не подтверждаются доказательствами и отклоняются апелляционным судом.

Общество, считая, что при проведении исследования (в период с 07.06.2017 по 24.08.2017) использованная информация об агентском вознаграждение ПАО «Интер РАО» не могла быть получена экспертом из достоверных и официальных источников и, следовательно, является домыслом эксперта, не подтверждает указанный довод каким-либо доказательством. Обществом также не подтверждается то, что использованная в период проведения исследования экспертом информация не была размещена в 2017 году на сайте Центра раскрытия корпоративной информации с годовой отчетностью ПАО «Интер РАО».

Общество анализирует сделку между ОАО «ТГК-1» и ОАО «Интер РАО», не представляя ни текста самого договора, ни ссылки на него в открытом источнике. Следовательно, Обществом не представлено доказательств, подтверждающих невозможность использовать сделку по управлению ОАО «ТГК-1» в качестве сделки-аналога.

В свою очередь, отсутствие ответа ПАО «Интер РАО» на запрос ПАО «ГК ТНС энерго» от 16.01.2020 о размере и (или) принципах расчета агентского вознаграждения в 2014-2015г.г., также не может свидетельствовать, что данная информация не была размещена в период проведения мероприятий налогового контроля (в 2017 году) и не была в последствии удалена в результате обновления информации.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на документы полученные от ООО «ПрофСервисТрейд», от ОАО «ЭКСМО» в 2020 году, т.е. после даты принятия судом первой инстанции решения об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом Общество в нарушение п. 2 ст. 268 АПК РФ не обосновало причины невозможности их представления в суд первой инстанции-Документы Заявителем запрошены у ПАО «Интер РАО», ОАО «ЭСКМО», ООО «ПрофСервисТрейд», ГЭП «Вологдаобкоммунэнерго» только в январе 2020 года, после принятия судом первой инстанции решения, в связи с чем налоговый орган просит отказать Обществу в приобщении данных документов.

С постановлением о назначении оценочной экспертизы и ее результатами налогоплательщик ознакомлен, что подтверждается материалами проверки.

Заключение эксперта № 2017/128 от 24.08.2017 г. составлено после проведения полной, всесторонней проверки предоставленных материалов. Заключение оформлено в письменном виде. В заключении изложены ответы на поставленные вопросы, приводится их обоснование.

Доказательств, опровергающих обоснованность выводов эксперта ФИО20, заявителем не представлено.

Экспертное исследование, проведенное экспертом ООО «СЦЭИ» ФИО20, результаты которого отражены в Заключении эксперта № 2017/128 от 24.08.2017 г., выполнено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, с соблюдением требований НК РФ; Федерального закона от 31.05.2001г. №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».

Инспекция обращает внимание, что судебными органами, рассмотревшими дела №А32-7239/2017, №А53-22126/2017, № А38-8049/2017, в качестве доказательств, представленных налоговыми органами, были оценены аналогичные (как и в рамках выездной налоговой проверки АО «ТНС энерго Пенза») экспертные заключения, экспертиза по которым произведена ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» (эксперт - ФИО20), результатом которых стал вывод, что уровень цен на выполненные работы (оказанные услуги) по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа не соответствует рыночному уровню цен. Недостоверность заключений эксперта ФИО20 судами не установлена.

ООО «ТНС энергоПенза» в апелляционной жалобе указывает о недопустимости определения суммы вычетов по НДС расчетным путем.

В случаях, когда в ходе проведения проверки налоговым органом не будет доказана нереальность совершенных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг); реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен, налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтенную для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере, превышающем установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ» разъяснено, что налоговым органом при определении сумм налогов расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

Налоговый орган в отношении довода Общества отмечает, что, признавая расходы и право на вычет на основании экспертного заключения, Инспекцией учтен реальный размер понесенных затрат с целью предоставления Обществу возможности учесть реальные расходы, а также право на вычет по НДС в том объеме, который положен Обществу в соответствии с его затратами, путем проведения перерасчета расходов, учитываемых Обществом в целях налогообложения за период 2014-2015 гг., по выполненным работам (услугам), оказанным ПАО ГК «ТНС Энерго», с учетом заключения эксперта о соответствии рыночному уровню цен, с применением методов, предусмотренных разделом V.IНК РФ.

Следовательно, учитывая установленные истинные цели спорных операций, Инспекцией применен порядок налогообложения в соответствии с их действительным экономическим содержанием, определен реальный размер понесенных затрат, установлен реальный размер налоговой экономии в виде права на учет расходов, а также права на вычет по НДС в том объеме, который положен Обществу в соответствии с его затратами.

С учетом всех установленных в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган считает, что единственным положительным экономическим эффектом от заключения агентского договора и договора управления явилась возможность получения налоговой выгоды путем необоснованного завышения расходов и применения налогового вычета, формального соблюдения условий статей 169, 171, 172, 252 НК РФ.

Также необоснованными являются доводы Заявителя в части применения двойного налогообложения.

Суть двойного налогообложения заключается в обложении дважды одного и того же вида дохода, одной и той же его суммы разными налогами или обложение одного и того же дохода идентичным налогом в разных странах.

Ни в ходе выездной налоговой проверки, ни к апелляционной жалобе Заявителем не представлены доказательства применения к Обществу двойного налогообложения.

Так, в данном случае у одной стороны - ПАО ГК «ТНС энерго» указанная сделка включена в книгу продаж, то у другой стороны - ООО «ТНС энерго Пенза» в книгу покупок. Доходы управляющей организации уменьшаются на ее текущие расходы, и, как следствие, налоговая база управляющей компании формируется самостоятельно.

Таким образом, налогообложение сделки осуществляется единожды и не приводит к двойному налогообложению, поскольку объект налогообложения возникает у разных налогоплательщиков в разных суммовых выражениях.

При этом, Общество не уплачивает в бюджет НДС со спорных сделок, а принимает указанные суммы к вычету.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и Определениях от 25.07.2001 № 138-0, от 08.04.2004 № 168-0, № 169-0 неоднократно разъяснял, что право на возмещение НДС из бюджета и учет расходов для целей налогообложения предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, злоупотребляющий указанным правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик. Таким образом, в действиях Общества усматривается намерения получить необоснованную налоговую выгоду в виде завышения стоимости услуг и завышения налоговых вычетов по НДС.

Исходя из изложенного, доводы Заявителя об оплате ПАО ГК «ТНС энерго» налогов по доходам, полученным по договору от 01.03.2014 № 1/03, не принимаются апелляционным судом.

Инспекция, принимая решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, по результатам выездной налоговой проверки, исходила из того, что Обществом «ТНС энерго Пенза» получена необоснованная налоговая выгода в результате создания формального документооборота, использования гражданско-правовой конструкции в целях завышения расходов на сумму непонесенных затрат и последующего вывода денежных средств за пределы Российской Федерации.

Выводы налогового органа подтверждены материалами дела.

Кроме того, позиция налогового органа подтверждается сложившейся судебной практикой по организациям, входящих в группу компаний ТНС энерго: Определение Верховного суда РФ от 01.04.2019 № 308-ЭС19-2647 по делу № А53-22126/2017 по заявлению ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону»; Определение Верховного суда Российской Федерации от 15.04.2019 №308-ЭС19-4164 по делу №А32-7239/2017 по заявлению ПАО «ТНС Энерго Кубань»; Определение Верховного суда Российской Федерации от 19.02.2018 по делу №А40-163997/2016 по заявлению ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород»; Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2020 по делу №А68-5781/2017 по заявлению АО «ТЫС энерго Тула»; Решение арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.12.2018 по делу № A38-8049/2017 по заявлению ПАО «ТНС энерго Марий Эл».

Арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Таким образом, исследовав в соответствии с требованиями статей 9, 65, 67, 68, 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы налогоплательщика как необоснованные и противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу, в том числе, положенным инспекцией в основу принятого решения о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Само по себе несогласие общества с выраженной судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Положенные в основу апелляционной жалобы другие доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 27 декабря 2019 года по делу №А49-13536/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                 А.Б. Корнилов

Судьи                                                                                                               П.В. Бажан

                                                                                                                          Е.Г. Филиппова