ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения  арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена  02 марта 2007 г.

Постановление  в полном объеме изготовлено 07 марта  2007 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Семушкина В.С.,

при ведении протокола судебного заседания  Романовым М.В., с участием:

от заявителя –  представитель Семенов С.Ю., доверенность от 01 августа 2006 г.,

от  налогового органа – представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 02 марта 2007 г. апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Московскому району г.Казани, г.Казань,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан  от 14 декабря 2006 г. по делу  № А65-17953/2006, судья Шайдуллин Ф.С.,

по заявлению ООО «НПЦ «Алгол», г.Казань, к Инспекции ФНС России по Московскому району г.Казани, г.Казань,

о признании недействительным решения от 31.07.2006г. № 78,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО  «НПЦ «Алгол», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Московскому району г.Казани (далее – налоговый орган) от 31 июля 2006 г. № 78 о привлечения к налоговой ответственности, в судебном заседании уточнив предмет заявленного требования о признании недействительным решения в части начисления:

-  единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в сумме 35584,12 руб., соответствующих ему сумм пени и штрафа;

-  налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 54609 руб.;

-  пеней по НДФЛ в сумме 16649,66 руб.;

привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде:

-  штрафа в размере 3958,14 руб. за неправомерное неудержание и неперечисление НДФЛ за 2003-2004г.г. в сумме 19794,57 руб.;

-  штрафа в размере 3290,94 руб. за неправомерное неудержание и неперечисление НДФЛ за 2003г. в сумме 16454,7 руб.

Решением  суда от 14 декабря  2006 г.  заявление удовлетворено частично. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным:

а)  в части начисления ЕНВД за 2003-2004г. в сумме, превышающей 3440,76 руб.,

соответствующих ему сумм пени и штрафа;

б) в части начисления к уплате 54609 руб. НДФЛ;

в) в части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере

3290,94 руб. за неудержание и неперечисление НДФЛ за 2003г. в сумме 16454,7 руб.;

г)  в части начисления 16649,66 руб. пени по НДФЛ.

В удовлетворении остальной части заявления отказано.

В апелляционной жалобе  налоговый орган просит решение  суда в части удовлетворенных требований отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на необоснованность выводов суда в части определения размера зала обслуживания для начисления ЕНВД, обоснованное привлечение Общества к ответственности по ст.123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление НДФЛ за 2003-2004 гг. в сумме 19794,57 руб. в виде штрафа в размере 3958,14 руб. и начисление пеней за несвоевременное перечисление НДФЛ в бюджет.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит оставить решение суда без изменения, поскольку начисление налоговым органом ЕНВД, пени по данному налогу и штрафа является незаконным, оснований для привлечения к налоговой ответственность по ст.123 за неперечисление в бюджет НДФЛ не имеется, начисление пени налоговым органом по ранее оплаченному налогу в размере 16649,66 руб. за неперечисление удержанных сумм НДФЛ является необоснованным.

В судебном заседании представитель Общества просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя налогового органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, исследовав доводы, приведенные в апелляционной жалобе, выслушав пояснения представителя Общества, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет ЕНВД для определенных видов деятельности за период с 01.01.2002 г. по 30.09.2005 г., а также НДФЛ за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004г. Результаты проверки были отражены в акте выездной налоговой проверки от 20 июня 2006 г. №78.

На основании акта выездной налоговой проверки и представленных Обществом возражений заместителем руководителя налогового органа вынесено решение от 31 июля 2006 г. №78 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной:

-  п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 7116,82 руб. (в том числе за 2004г. в сумме 1706,67 руб., за 2005г. в сумме 5410,15 руб.);

-  ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2003-2004г.г. в виде штрафа в сумме 7795,60 руб. (в том числе за 2003г. в сумме 5570,20 руб., за 2004г. в сумме 2225,40 руб.);

-  п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган сведений в количестве 48 шт.) в виде штрафа в сумме 2400 руб.

Указанным решением Обществу начислен к уплате ЕНВД за период с 01.09.2004г. по 30.09.2005г. в сумме 35584, 12 руб., пени в сумме 4231,07 руб. за его несвоевременную уплату; предложено исчислить, удержать и перечислить в бюджет НДФЛ за период 2002-2004г.г. в сумме 61114 руб.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что Общество осуществляет деятельность - оказание услуг общественного питания в кафе «Ресторация Распопофф», расположенного по адресу: г. Казань, ул. Декабристов, 164/91, при этом применяет систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Согласно представленному Обществом технического паспорта от 29 мая 2006 г., плана к экспликации к поэтажному плану строения:

№31 - обеденный зал используется для обслуживания посетителей и потребления готовой продукции, площадь - 109,5 кв.м.,

№31 (б) - бар используется для реализации алкогольной продукции посетителям, площадь - 3,5 кв.м.,

№31 (в) - раздаточная используется для подготовки и выкладки готовой продукции, предназначенной посетителям, площадь - 33,3 кв.м.,

№31 (а) - коридор, предназначен для прохода обслуживающего персонала в моечную и кухню, отделен от обеденного зала дверью, площадь - 3,9 кв.м.

Согласно налоговым декларациям, представленным Обществом в налоговый орган за период с 01.09.2004г. по 30.09.2005г. физический показатель (площадь зала обслуживания посетителей), используемый для расчета сумм ЕНВД, составил 82 кв.м. Из уточненных налоговых деклараций по ЕНВД, представленных Обществом в налоговый орган 19 декабря 2005 г., физический показатель, используемый для расчета суммы ЕНВД, составил 110 кв.м.

Налоговый   орган исходит из того, что при исчислении            суммы            ЕНВД Общество должно учитывать площадь всех помещений такого объекта, используемых для оказания услуг общественного питания (в том числе арендованных площадей), и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для организации общественного питания, в связи с чем площадь зала обслуживания посетителей, используемая для исчисления ЕНВД, в данном случае составляет 146,3 кв.м.

В силу статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в оспариваемый период) площадь зала обслуживания посетителей - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Согласно разъяснениям, данным в письмах Департамента налоговой и таможенно - тарифной политики Министерства финансов Российской Федерации от 11 марта 2005г. №03-06-05-04/55 и от 07 марта 2006г. № 03-11-04/3/119, в случае, если в инвентаризационном документе (техническом паспорте) объекта общественного питания площадь зала обслуживания посетителей выделена, то при исчислении налога необходимо учитывать только данную площадь. Площади же, используемые под раздачу, подогрев готовой продукции, место кассы не учитываются.

Учитывая, что в техническом паспорте кафе используемые объекты организации общественного питания разделены, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что объект общественного питания включает в себя площади, отведенные для организации обслуживания посетителей, в том числе и бар.

В данном случае, при исчислении ЕНВД Обществу следовало учесть площадь обеденного зала для обслуживания посетителей и потребления готовой продукции (109,5 кв.м.) и площадь бара для реализации алкогольной продукции посетителям (3,5 кв.м.).

Таким образом, площадь зала для исчисления ЕНВД составила 113 кв.м.

Следовательно, начисление обществу ЕНВД за 2004-2005г.г. в сумме, превышающей 3440,76 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ неправомерно.

По мнению Общества, налоговым органом необоснованно начислен к уплате НДФЛ в сумме 54609 руб. по подотчетным суммам, оплаченным физическим лицам без подтверждающих документов.

В ходе судебного разбирательства Обществом в налоговый орган были представлены документы (накладные) на общую сумму 228800,27 руб., подтверждающие факт использования подотчетных сумм в производстве организации 2002-2003гг.

На основании изложенного, судом первой инстанции было предложено сторонам урегулировать спор в части начисления НДФЛ с учетом представленных обществом подтверждающих факт использования подотчетных сумм в производстве организации документов.

По результатам анализа указанных документов налоговый орган принял их в качестве расходных документов, необходимых при исчислении НДФЛ за период с 01.01.2002 по 31.12.2004г.г. В результате сумма подтвержденных расходов по НДФЛ за 2003 г. составила 126574,93 руб., за 2002 г. - 102225,34 руб.

Следовательно, у Общества отсутствовала обязанность по удержанию 29744 руб. НДФЛ (за 2002г. - 13289,3 руб., за 2003г. - 16454,7 руб.) с выплаченных физическим лицам подотчетных сумм.

Таким образом, НДФЛ с неподтвержденных сумм расходов, составил 24865 руб.

На основании п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме, а также доходы в виде материальной выгоды. При проведении проверки, налоговым органом установлено, что сотрудником общества Степановой Н.В., бравшей деньги под отчет, в подтверждение произведенных расходов представлены к авансовым отчетам только кассовые чеки, без товарных чеков.

Отсутствие первичных документов, подтверждающих фактически произведенный расход денежных средств, выданных в подотчет физическому лицу, является нарушением статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Следовательно, списанные с подотчета физических лиц суммы без документального подтверждения вышеуказанных расходов являются доходом физических лиц.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о неправомерном невключении в налоговую базу физического лица Степановой Н.В. подотчетных сумм, оплаченных без подтверждающих документов и, соответственно, неполном удержании НДФЛ в сумме 24865 руб.

Таким образом, налоговый орган обоснованно привлек заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление НДФЛ за 2003-2004г.г. в сумме 19794,57 руб. в виде штрафа в размере 3958,14 руб.

П.9 ст.226 НК РФ предусмотрена недопустимость уплаты налоговым агентом неудержанного с налогоплательщика налога за счет его средств. Вместе с тем, учитывая, что обязанность по уплате в бюджет НДФЛ возложена на налоговых агентов, пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16 мая 2006 года №16058/05.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным начисление Обществу к уплате НДФЛ в сумме 54609 руб., а также привлечение Общества к ответственности по ст.123 НК РФ за неудержание и неперечисление НДФЛ за 2003г. в сумме 16454,7 руб. (126574,93 руб. X 13%) в виде штрафа, в размере 3290,94 руб.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что в нарушение п.п. 1 п.3 ст. 24, п.6 и п.7 ст. 226 НК РФ Обществом не перечислялись удержанные суммы НДФЛ в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения, находящегося по адресу: ул. Декабристов, д. 164, за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004 г., в связи с чем, по мнению налогового органа, по состоянию на 31.12.2004г. образовалась задолженность перед бюджетом в сумме 43352 руб.

Однако, как установлено налоговым органом, выявленная задолженность уплачена предприятием по месту основного учета налогоплательщика.

В соответствии со ст.24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты соответствующие налоги.

П.7 ст.226 НК РФ установлено, что совокупная сумма НДФЛ, исчисленная и удержанная налоговым агентом у налогоплательщика, в отношении которого он признается источником дохода, уплачивается по месту учета налогового агента в налоговом органе. Налоговые агенты, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога; как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

Судом первой инстанции установлено, что перечисление сумм НДФЛ, удержанного у работников обособленного подразделения, Общество осуществляло своевременно и в полном объеме, но по месту нахождения головной организации (в МРИ ФНС России №5 по РТ), то есть с нарушением требований п.7 ст.226 НК РФ.

Общество, не дожидаясь возврата из МРИ ФНС России №5 по Республике Татарстан ошибочно перечисленной суммы, уплатило НДФЛ платежными поручениями от 22 декабря 2005г. №1037 и от 10 мая 2006г. №420 по месту нахождения обособленного подразделения (ИФНС России по Московскому району г. Казани).

Уплата налога Обществом по месту нахождения головной организации не привела к неуплате самого налога, так как налог был уплачен в бюджет города Казани, в связи с чем начисление пени за его несвоевременную уплату суд первой инстанции правомерно признал противоречащим как статье 75 НК РФ, так и статье 45 НК РФ, определяющей обязанность налогоплательщика исполненной с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогоплательщика.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04 июля 2002 г. № 202-О, пеня по своей правовой природе является компенсацией потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в установленный срок.

В связи с тем, что изначально налог своевременно поступил в бюджет города Казани, государственная казна не понесла никаких потерь.

Суд первой инстанции, принимая во внимание, что НДФЛ правильно и своевременно перечислен Обществом в соответствующий бюджет с указанием соответствующего кода бюджетной классификации, оснований для доначисления пени не имелось, решение налогового органа обоснованно признал незаконным в части начисления пени в сумме 16649,66 руб.

На основании изложенного, оспариваемое налогового органа в части начисления к уплате ЕНВД за 2004-2005г.г. в сумме, превышающей 3440,76 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, НДФЛ в сумме 54609 руб., а также привлечение общества к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 3290,94 руб. за неудержание и неперечисление НДФЛ за 2003г. в сумме 16454,7 руб., суд первой инстанции правомерно признал не соответствующим требованиям НК РФ и нарушающим права и законные интересы Общества.

Вопреки требованиям п.1 ст.65, п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал обстоятельства, на которые ссылается в апелляционной жалобе как на основание своих требований.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд выводы суда первой инстанции признает законными и обоснованными.

На основании изложенного решение суда от 14 декабря 2006 г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный апелляционный суд           

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан  от 14 декабря 2006 г. по делу  № А65-17953/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Московскому району г.Казани –  без удовлетворения.                   

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                             Е.Г.Филиппова

Судьи                                                                                                           А.А.Юдкин

 В.С.Семушкин