Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2020 № 20АП-7282/19

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Резолютивная часть постановления объявлена 29.01.2020

Постановление изготовлено в полном объеме 04.02.2020

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Стахановой В.Н. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой В.С., при участии                   от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Авангард» – ФИО1 (доверенность от 24.07.2017), ФИО2 (доверенность от 05.10.2018), ответчика – межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Тульской области – ФИО3 (доверенность от 30.12.2019 № 05-30/53332), в отсутствие третьего лица – временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Авангард» ФИО4, извещенного надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Авангард» на решение Арбитражного суда Тульской области от 09.09.2019                               по делу № А68-162/2018 (судья Чубарова Н.И.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Авангард» (Тульская область, г. Алексин, ОГРН <***>, ИНН <***>) (далее – ООО «Авангард», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы                № 12 по Тульской области (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>) (далее – межрайонная ИФНС России № 12 по Тульской области, инспекция, ответчик)                             от 04.09.2017 № 24 в части наложения штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) в сумме 1 120 326 рублей, предложения уплатить недоимку по налогам в сумме 45 868 577 рублей, в том числе: по налогу                                    на прибыль организаций – 10 387 142 рубля, налогу на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) – 34 322 917 рублей, налогу на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ) – 1 258 518 рублей, а также пени по состоянию на 04.09.2017 в общей                        сумме 12 256 251 рубля, в том числе: по налогу на прибыль организаций –                                    3 423 566 рублей, по НДС – 8 554 279 рублей, по НДФЛ – 278 406 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен временный управляющий                         ООО «Авангард» ФИО4 (г. Тула).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 09.09.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе (с учетом уточнения) ООО «Авангард» просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования общества о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы                № 12 по Тульской области от 04.09.2017 № 24 в части наложения штрафа по                              статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ)                          в сумме 1 120 326 рублей, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 10 387 142 рубля, по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) – 34 322 917 рублей, а также пени по состоянию на 04.09.2017 по налогу на прибыль организаций в сумме 3 423 566 рублей, по НДС – 8 554 279 рублей отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 12 по Тульской области просит в ее удовлетворении отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу временный управляющий ООО «Авангард» ФИО4 просит апелляционную жалобу удовлетворить.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, межрайонной ИФНС России № 12                         по Тульской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Авангард»                      по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания                                     и перечисления) налогов и сборов за период с 26.11.2013 по 31.12.2015, налога на доходы физических лиц за период с 26.11.2013 по 31.08.2016.

Результаты проверки оформлены актом выездной налоговой проверки                                от 18.07.2017 № 15.

По результатам рассмотрения материалов проверки межрайонная ИФНС России   № 12 по Тульской области приняла решение от 04.09.2017 № 24 о привлечении общества к ответственностиза совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу доначислены налоги в общей сумме 45 868 577 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 34 222 917 рублей, налог на прибыль организаций в сумме 10 387 142 рублей, налог на доходы физических лиц                                        в сумме 1 258 518 рублей; начислены пени по состоянию на 04.09.2017                                            в общей сумме 12 256 251 рубля; применены штрафные санкции по пункту 1                            статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 1 075 492 рублей, по статье 123 НК РФ за неперечисление (несвоевременное перечисление) налога на доходы физических лиц           в размере 41 934 рублей, по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 1 400 рублей, по     пункту 1 статьи 126.1 НК РФ в размере 1 500 рублей.

Частично не согласившись с решением межрайонной ИФНС России № 12 по Тульской области от 04.09.2017 № 24, общество обратилось в управление Федеральной налоговой службы по Тульской области с апелляционной жалобой.

Решением управления от 13.12.2017 № 07-15/27783 решение инспекции оставлено без изменения.

Частично не согласившись с решением инспекции, ООО «Авангард» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Основанием для доначисления обществу налога на добавленную стоимость, начисления пени и применения штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в соответствующих суммах послужили выводы налогового органа о неправомерном принятии налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным обществу контрагентами –                                    ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», ООО «Титан».

В обоснование доначисления ООО «Авангард» налога на прибыль организаций, начисления пени по данным налогам и применения штрафных санкций по пункту 1                 статьи 122 НК РФ в соответствующих суммах инспекция указала на отсутствие у заявителя права на  включение в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат по оказанным услугам и выполненным работам на основании первичных документов, составленных от имени ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс»,                                              ООО «Стройиндустрия».

Аргументируя свою позицию, налоговый орган сослался на получение обществом     в результате осуществления финансово-хозяйственных операций с указанными контрагентами необоснованной налоговой выгоды.

Рассматривая спор в указанной части и признавая правильной позицию инспекции, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и разъяснений, данных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8, основанием для признания недействительными ненормативных актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является одновременное несоответствие этих ненормативных актов, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ (статья 247 НК РФ).

Расходами в силу пункта 1 статьи 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерно при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией, оформленной в соответствии с требованиями  Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» и статьи 169 НК РФ и достоверно подтверждающей факт совершения хозяйственной операции, лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг).

 В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

  В статье 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов. Так, по общему правилу вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Налоговые вычеты производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет этих товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 2 пункта 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил, что уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, получения налогового вычета, а также получение права на возмещение налога из бюджета признается налоговой выгодой.

В соответствии с пунктами 3 и 4  названного постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать, в том числе, невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций (пункт 5 постановления № 53).

С учетом изложенного возникновение у налогоплательщика права на предъявление к вычету НДС и права на включение в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат связано с осуществлением им реальных хозяйственных операций (фактов действительной хозяйственной деятельности).

Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи                     с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлено и следует из материалов дела, что ООО «Авангард» в проверяемом периоде заключило с ООО «Промстрой» следующие договоры:

1) договор от 01.01.2015 № 01/01/2015А-1 на услуги по утилизации и захоронению твердых бытовых отходов (ТБО) и крупно-габаритных отходов (КГО), по условиям которого заказчик (ООО «Авангард») поручает, а подрядчик (ООО «Промстрой») принимает на себя обязательства по утилизации и захоронению твердых бытовых отходов и крупногабаритных отходов на территории комплекса по утилизации твердых бытовых отходов.

Заказчик обязан своим транспортом доставить ТБО и КГО на территорию комплекса по утилизации и выгрузить в установленном подрядчиком месте.

Прием и учет объема ТБО и КГО осуществляется по талонам в кубических метрах.

Объем принимаемых на полигон ТБО и КГО определяется согласно заявкам заказчика.

Стоимость одного метра кубического ТБО и КГО составляет 75 рублей.

2) договор от 12.01.2015 № 12/01/2015/В поставки строительных материалов,                   по условиям которого ООО «Промстрой» (продавец) обязуется передать в собственность ООО «Авангард» (покупатель), а покупатель принять и оплатить материалы на условиях, определенных данным договором поставки.

Цена, ассортимент, количество, комплектность и условия поставки при каждой поставке уточняются в приложении к договору поставки.

Продавец осуществляет доставку материалов непосредственно до объектов                      на территории Тульской области.

Оплата материалов производится отдельно за каждую поставку.

Условия заказа устанавливаются путем переговоров или посредством телефонной, факсимильной связи, с использованием сети «Интернет».

Условия поставки считаются согласованными и принятыми сторонами, если сторонами подписана и заверена печатями надлежащим образом оформленная транспортная накладная.

Вместе с материалами продавец передает покупателю сертификаты – копии, заверенные продавцом, товарно-транспортную накладную, счет-фактуру.

Право собственности на материалы переходит от продавца к покупателю с момента передачи материалов покупателю.

3) договор от 01.01.2015 № 01/01-15 купли-продажи строительных материалов,                 по условиям которого ООО «Промстрой» (поставщик) обязуется передать в собственность ООО «Авангард» (покупатель) товар (строительные материалы), а покупатель обязуется принять и оплатить товар на условиях, определенных данным договором.

Поставка товара осуществляется силами и средствами поставщика.

 Датой поставки считается дата фактической передачи товара покупателю.

4) договор субподряда от 12.01.2015 № 12-01/2015/1 на выполнение работ                      по содержанию объектов транспортной инфраструктуры (ливневой канализации, подземных переходов и организации круглосуточного дежурства).

По условиям данного договора ООО «Авангард» (генподрядчик) поручает,                  а ООО «Промстрой» (субподрядчик) обязуется выполнить работы по содержанию объектов транспортной инфраструктуры (ливневой канализации, подземных переходов                 и организации круглосуточного дежурства), расположенных на территории муниципального образования г. Тулы в 2015 году согласно техническому заданию (приложение № 1), являющемуся неотъемлемой частью данного договора.

Субподрядчик выполняет работы в соответствии с техническим заданием, сметой и иной нормативной документацией, определяющей объем, содержание работ                              и предъявляемые к ним требования, а также другим условиям данного договора и приложениями к нему.

Цена данного договора определяется ежемесячно согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), подписанной генподрядчиком и субподрядчиком. Оплата по данному договору производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Оплата за выполненные работы в отчетном месяце производится при наличии подписанных сторонами справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), при условии, что работа выполнена надлежащим образом, в течение 90 календарных дней                    с даты подписания акта о приемке выполненных работ (КС-2), путем перечисления денежных средств на счет субподрядчика.

Общество в подтверждение финансово-хозяйственных отношений с                             ООО «Промстрой» в целях подтверждения права на включение в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций и на применение налоговых вычетов по НДС по операциям с указанным контрагентом представило в инспекцию и в материалы дела:  договоры, заключенные с ООО «Промстрой», счета-фактуры, товарные накладные, универсальные передаточные акты, акты выполненных работ, оборотно-сальдовая ведомость по счету 60 «Расчеты с поставщиками и заказчиками», карточка счета 60.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вышеперечисленные документы в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами в обоснование своих позиций по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сами по себе указанные документы не могут быть признаны достаточными доказательствами, достоверно подтверждающими реальность финансово-хозяйственных операций общества с ООО «Промстрой».

При этом судом первой инстанции обоснованно учтено следующее.

ООО «Промстрой» документы по взаимоотношениям с ООО «Авангард»                         по требованию инспекции не представлены.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Промстрой» зарегистрировано с 03.03.2014 по адресу: <...>/Марата, 109/100,                     офис 301.

В качестве основного вида деятельности ООО «Промстрой» заявлено производство общестроительных работ.

Учредителями и руководителями ООО «Промстрой» зарегистрированы:                               с 03.03.2014 по 06.05.2015 – ФИО5; с 07.05.2015 – ФИО6.

У ООО «Промстрой» отсутствует имущество и транспорт; сведения о доходах по форме 2-НДФЛ за 2014 – 2015 годы в налоговые органы не представлены;                               ООО «Промстрой» по адресу регистрации (<...>/Марата, 109/100,                     офис 301) не находится.

Анализ налоговых деклараций ООО «Промстрой» позволяет сделать вывод о минимизации налогов, подлежащих уплате в бюджет (суммы налоговых вычетов, отраженные в налоговых декларациях по НДС за спорные периоды, практически равны суммам НДС, исчисленным от налоговой базы).

В налоговых декларациях по налогу на прибыль, НДС, бухгалтерской отчетности за 2013 – 2015 годы, представленных ООО «Промстрой» в инспекцию, в качестве контактного указан номер телефона ООО «Авангард» (70-16-41), а также указан                    номер 8-962-270-25-25 (данный телефонный номер указан руководителем                                   ООО «Авангард» ФИО7 в качестве контактного в ходе проведения допроса (протокол допроса от 06.02.2017 № 9).

В налоговых декларациях ООО «Промстрой» по НДС за 4 квартал 2014 года                            и 4 квартал 2015 года заявлена налоговая база меньше, чем сумма реализации в адрес ООО «Авангард» (исходя из представленных последним документов), в частности,                    за 4 квартал 2014 года ООО «Промстрой» заявлена налоговая база по НДС                                  в размере 6 687 807 рублей, при этом сумма реализации в адрес ООО «Авангард» за этот же период составила 14 701 870 рублей; за 4 квартал 2015 года ООО «Промстрой» заявлена налоговая база по НДС в размере 1 489 686 рублей, при этом сумма реализации в адрес ООО «Авангард» за этот же период составила 2 172 746 рублей.

Значащиеся руководителями и учредителями ООО «Промстрой» ФИО5                     и ФИО6, вызванные на допрос межрайонной ИФНС России № 31 по г. Москве, межрайонной ИФНС России № 8 по Тульской области (по поручениям межрайонной ИФНС России № 12 по Тульской области от 13.01.2017 № 1248, № 1249), не явились                    в налоговый орган для проведения допроса.

ООО «Промстрой» обладает всеми признаками номинальной организации, при этом исполнительный орган данного лица недоступен для налогового контроля (в том числе и для пояснения обстоятельств фактического осуществления им предпринимательской деятельности по взаимоотношениям с обществом).

Кроме того, анализ выписок по операциям на расчетных счетах                                   ООО «Промстрой» показал, что:

– денежные средства на счет контрагента в большей степени поступали                  от ООО «Авангард» (90 340,4 тысяч рублей, что составляет 63 % от общего оборота поступивших средств на счет контрагента), ООО «Восток» (16 478 тысяч рублей,                        что составляет 11 % от общего оборота поступивших средств на счет контрагента),                         с которым (ООО «Восток») проверкой установлена взаимосвязь с ООО «Авангард», поскольку руководитель (учредитель) ООО «Восток» – ФИО8 в 2014 – 2015 годы являлся сотрудником ООО «Авангард», а также установлено, что ООО «Восток» зарегистрировано по одному адресу с обществом (<...>); указанное означает, что ООО «Авангард» и взаимосвязанное с ним лицо (ООО «Восток») являются основными покупателями у проблемного контрагента, то есть последний является финансово подконтрольным лицом;

– транзитное перечисление денежных средств, поступающих на счет                              ООО «Промстрой» (в том числе от ООО «Авангард») в адрес организаций, имеющих признаки фирм-однодневок (ООО «Спецмашкомплект», ООО «Паритет»,                                ООО «Стройэнергоресурс», ООО «МегаТранс»), а также в адрес иных контрагентов общества (ООО «Стройиндустрия» – 10 135 тысяч рублей, ООО «Сервис-Плюс» –                722,5 рублей), то есть организовано движение денежных средств между одними и теми же контрагентами, связанными с ООО Авангард»;

– списание денежных средств со счета на корпоративные карты ФИО5                  и ФИО6 в общей сумме 9 064,8 тысяч рублей;

– списание денежных средств со счета с назначением платежа «отражено                       на основании реестра платежей по операциям с МБК» в сумме 8 741,4 тысяч рублей;

– списание денежных средств со счета в адрес работников ООО «Авангард» (ФИО9, ФИО10, ФИО7, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО8)                      в общей сумме 4 623,8 тысяч рублей.

В частности, 11.08.2014 на счет ООО «Промстрой» от ООО «Авангард»                         поступило 280 тысяч рублей, которые, согласно выпискам, впоследствии перечислены ФИО12, ФИО15, ФИО8, ФИО17, ФИО9, ФИО10 по 50 тысяч рублей каждому.

Исходя из объема поступивших на счет ООО «Промстрой» от ООО «Авангард» денежных средств (90 340,4 тысяч рублей) общество являлось (исходя из представленных им документов) основным покупателем товаров (работ, услуг) у ООО «Промстрой».

Учитывая сумму денежных средств, перечисленных ООО «Авангард» в адрес       ООО «Промстрой» (90 340,4 тысяч рублей), а также общую сумму денежных средств, перечисленных со счета ООО «Промстрой» на корпоративные карты ФИО5, ФИО6 и в адрес работников ООО «Авангард» (13 689 тысяч рублей), суд первой инстанции обоснованно посчитал, что денежные средства в сумме 13 689 тысяч рублей составляют фактически сумму НДС (13 780 тысяч рублей = 90 340,4 х 18/118) от общей суммы (90 340,4 тысяч рублей) денежных средств, перечисленных ООО «Авангард» в адрес  ООО «Промстрой».

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия ООО «Авангард» по якобы привлечению (исходя из представленных документов) контрагента ООО «Промстрой» (для выполнения работ (поставки товаров) направлены на вывод (возврат) денежных средств в пользу общества (в том числе через физических лиц, связанных с ООО «Авангард»).

При этом судом первой инстанции обоснованно учтено, что у ООО «Промстрой» отсутствуют необходимые ресурсы (работники, транспортные средства и иные основные средства) для выполнения условий договоров, заключенных с ООО «Авангард».

За работниками ООО «Авангард» зарегистрированы следующие транспортные средства: ФИО13 – «КАМАЗы» с государственными регистрационными знаками (далее – грз) <***>, К 976 ВО 71; ФИО10 – тракторы с грз<***>,                                <***>, «КАМАЗ», грз К 317 УК 71; ФИО8 – погрузчик,                                         грз 71 ТН 2525, мусоровоз, грз К 974 ВО 71, грузовой автомобиль «ЗИЛ»,                                    грз К 286 МР 71; ФИО14 – экскаватор, грз 8805 ТО 71, поливомоечная машина,                       грз М 611 ОМ 71, прочие самоходные транспортные средства с грз 0511 ТН 71,                              Е 281 ОО 71.

Также судом первой инстанции приняты во внимание показания свидетелей, в частности:

– ФИО13 сообщил (протокол допроса от 13.03.2017 № 26), что «КАМАЗ»               с государственным регистрационным номером <***> и «КАМАЗ»                                       с государственным регистрационным номером К 976 ВО71 были зарегистрированы                            на него, но фактически принадлежали ООО «Авангард».

Организации ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» свидетель не знает, транспортные средства в аренду он не предоставлял, договоры                       с вышеуказанными организациями свидетель не заключал, руководителей данных организаций он не знает.

Компенсацию за использование личного имущества и заработную плату                                     в ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» свидетель                         не получал.

– ФИО10 сообщил (протокол допроса от 13.04.2017 № 53), что                                          в 2014 – 2015 годы работал в ООО «Авангард» в должности прораба, осуществлял контроль за выполнением работ на объектах строительства дорог.

Со слов свидетеля, на его имя были зарегистрированы автомобили «КАМАЗ»,                      грз К317УК 71, спецтехника, грз К<***>, спецтехника, грз <***>, а фактически транспортные средства принадлежали ООО «Авангард».

Организациям ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» транспортные средства в аренду не предоставлял.

Договор об использовании личного имущества ФИО10 ни с кем не заключал.

Компенсацию за использование личного имущества, заработную плату                       от ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» свидетель                        не получал, где находятся организации и бухгалтерия ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия»  свидетель не знает.

Транспортное средство с государственным регистрационным номером <***> в аренду ФИО18 свидетель не предоставлял, транспортное средство                                          с  государственным регистрационным номером <***> в аренду ФИО19 свидетель не предоставлял.

Со слов свидетеля, ФИО18, ФИО20 являются работниками                              ООО «Авангард»;

– ФИО8 сообщил (протокол допроса от 20.03.2017 № 34), что                                          в 2014 – 2015 годы работал в ООО «Авангард» в должности директора по продажам, в обязанности входила организация работ по поставкам материалов: щебня, песка, асфальта.

ФИО8 в собственности имел погрузчик, грз 71 ТН 2525, в аренду                          ООО «Сервис Плюс», ФИО21 погрузчик не представлял, компенсацию                           за использование личного имущества и заработную плату от ООО «Промстрой»,                       ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» не получал.

Об указанных организациях свидетель слышал, организации располагаются                       по адресу: Иншинский проезд, д. 2 (адрес регистрации ООО «Авангард»), ФИО22 свидетель знает как друга, он работал водителем в ООО «Авангард», руководителем организации ФИО22 никогда не был, ФИО9 свидетель знает, но не знает, что он являлся руководителем ООО «Сервис Плюс».

– ФИО14 пояснил (протокол допроса от 28.04.2017 № 71), что работал                                  в ООО «Авангард» в 2014 – 2015 годы директором по продажам, основных покупателей назвать не может.

Организации ООО «Титан», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс»,                                   ООО «Стройиндустрия» свидетелю не знакомы, руководителей организаций не знает, при этом ФИО14 знает ФИО9, который арендовал у него помещение, транспорт, какой не помнит, арендную плату получал наличными, в каком размере                      не помнит.

Предоставлял ли ФИО14 в аренду ООО «Промстрой», ООО «Стройиндустрия» помещение, транспортные средства, не помнит.

Со слов свидетеля он предоставлял в аренду ООО «Авангард» транспортные средства: трактор-погрузчик, грз 8805 ТО 71; трактор, грз 0511 ТН 71; «КАМАЗ»,                          грз  М 611 ОМ 71; «КАМАЗ», грз Е 281 ОО 71.

Арендную плату свидетель получал от ФИО7 наличными денежными средствами.

– ФИО17 сообщил (протокол допроса от 14.04.2017 № 54), что                          в 2014 – 2015 годы работал в ООО «Авангард» менеджером, находился на объектах, следил за ходом выполнения работ.

Дорожные работники являлись сотрудниками ООО «Авангард», фамилии назвать не может.

Со слов свидетеля, техника, работающая на объектах, принадлежала                                       ООО «Авангард», автогрейдер Д3 122Б-7 зарегистрирован на имя свидетеля,                               но фактически принадлежал ООО «Авангард».

За ГСМ и транспортный налог платил ООО «Авангард».

ООО «Стройиндустрия» ФИО17 не знакомо.

Договор аренды на использование личного имущества с ООО «Промстрой»,                             ООО «Сервис Плюс» свидетель не заключал, компенсацию за использование личного имущества не получал.

Путевые листы ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» он не подписывал.

В данных организациях свидетель никогда не работал, он работал непосредственно под руководством директора ООО «Авангард» ФИО7

В ходе допроса свидетель ФИО18 сообщил, что работал водителем                           в ООО «Авангард», заключал трудовой договор с ФИО8 (работник                                    ООО «Авангард»), заработную плату получал в ООО «Авангард» по адресу: <...>.

Работал на «КАМАЗе»-мусоровозе с государственным регистрационным         номером <***> машина принадлежит ООО «Авангард»; работал с двух часов ночи                                до двенадцати часов дня, занимался вывозом мусора с закрепленных объектов в г. Туле.

ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» свидетелю не знакомы, руководителей данных организаций он не знает, трудовые договоры с данными организациями не заключал.

В основном работал на мусоровозе, редко на других машинах, в случае, когда надо было кого-нибудь подменить или отвезти.

С учетом показаний работников ООО «Авангард» суд первой инстанции обоснованно посчитал, что транспортные средства (в том числе формально зарегистрированные за работниками общества) фактически принадлежали и использовались ООО «Авангард» как собственные (работники общества не получали компенсаций за использование «личного» имущества, в аренду данное имущество не предоставляли, со спорными контрагентами никакие договоры не заключали, ГСМ и транспортный налог оплачивало общество и т.д.).

Формальная регистрация транспортных средств за работниками ООО «Авангард» свидетельствует о действиях самого общества по прикрытию реальных исполнителей работ (в том числе сотрудников самого ООО «Авангард»), использованию формальных оснований (через подставные организации по фиктивным документам) для создания видимости деятельности таких организаций с обществом и выводу денежных средств,                 а также получения необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств.

Свидетель ФИО20 (водитель) пояснил (протокол допроса от 17.04.2017                   № 55), что он находится на пенсии, официально нигде не работает.

В 2014 – 2015 годы он работал на дорожной машине с грз <***>, которая зарегистрирована на ФИО10 (работник ООО «Авангард»).

Со слов свидетеля, ему работу предложили сотрудники ООО «Авангард», работал по устной договоренности с ФИО7, выполнял работы по очистке разводных колец в г. Туле.

ФИО20 сообщил, что работа носила сезонный характер, работал                                    в декабре-марте 2014 – 2015 годов, заработную плату свидетель получал                                           от ФИО7 один раз в месяц.

Организации ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» свидетелю не знакомы, никаких договоров с данными организациями не заключал.

Задание на работу давал ФИО7, свидетель работал в основном по ночам, документов никаких не оформлял и не подписывал, путевой лист не выписывался.

Также ФИО20 сообщил, что работал вместе с ФИО27, ФИО18, Перцевым.

Таким образом, материалами проверки подтверждается, что общество, хоть                            и представило договоры с ООО «Промстрой» (и связанные с ними документы), однако последнее ни организационную, ни текущую распорядительную работу по исполнению условий договоров не осуществляло (в том числе в связи и с отсутствием необходимых ресурсов), при этом общество знало об указанных фактах и само имитировало хозяйственную деятельность с указанным контрагентом в целях минимизации своих налоговых обязательств и вывода денежных средств в нелегальный оборот (в том числе посредством обналичивания с использованием карт).

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом инспекции о том, что именно действия ООО «Авангард» (с участием его руководителя ФИО7) направлены на создание видимости                                   финансово-хозяйственных отношений с контрагентом – ООО «Промстрой», а также на создание с использованием реквизитов данного контрагента формального документооборота, который позволил обществу получить необоснованную налоговую выгоду (в виде уменьшения своих налоговых обязательств по НДС и налогу на прибыль организаций), а также позволил использовать полученные денежные средства (транзитом через ООО «Промстрой») вне рамок правового регулирования в интересах                            ООО «Авангард» без уплаты налогов.

Судом установлено и следует из материалов дела, что в подтверждение поставки строительных материалов по договору купли-продажи от 01.01.2015 № 01/01-15, договору поставки от 12.01.2015 № 12/01/2015/В обществом представлены товарные накладные, счета-фактуры, универсальные передаточные акты, товарно-транспортные накладные.

Вместе с тем представленные обществом товарно-транспортные накладные                            не соответствуют по датам счетам-фактурам, выставленным от имени ООО «Промстрой», в частности, обществом представлены товарно-транспортные накладные от 04.05.2015,                     от 11.05.2015, от 16.05.2015, от 22.05.2015, от 28.05.2015, от 29.05.2015, тогда как                       счета-фактуры, выставленные ООО «Промстрой» в адрес общества, совпадающие по дате с указанными товарно-транспортными накладными, отсутствуют.

В ходе анализа выписки по счету ООО «Промстрой» инспекцией установлено, что ООО «Промстрой» денежные средства за транспортные услуги перечислялись в адрес организации ООО «Мегатранс», обладающей признаками «фирмы-однодневки»,                           не имеющей на балансе транспортных средств.

Данные обстоятельства, по справедливому суждению суда первой инстанции, подтверждает вывод инспекции о фиктивном составлении документов со спорным контрагентом с целью создания формальной схемы документооборота с участием подставной организации, фактически не принимавшей участия в поставке товара, и прикрытии именно обществом (представлением таких недостоверных документов) реальной стоимости товара и НДС с указанной стоимости.

Со стороны ООО «Авангард» в товарно-транспортных накладных заполнены графы «груз к перевозке принял», в частности, стоят подписи и расшифровки подписей водителей ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29

Для подтверждения взаимоотношений общества с ООО «Промстрой» инспекцией в порядке статьи 90 Кодекса проведены допросы ФИО25, ФИО26, ФИО24, ФИО30

В ходе допроса ФИО25 (протокол допроса от 09.03.2017 № 21) сообщил, что в 2014 – 2015 годы работал водителем, трудовой договор не заключал, работу находил по телефону, документы никакие не оформлял.

Организация ООО «Авангард» свидетелю знакома, работал с ФИО7, который говорил, где получить груз, куда везти.

По звонку ФИО7 ФИО25 ездил на карьер, там выписывали товарно-транспортную накладную, в которой, со слов ФИО7, указывали пункт погрузки и разгрузки.

Организация ООО «Промстрой» ФИО25 не знакома.

ФИО25 сообщил, что подписи в графе «груз к перевозке принял»                               в товарно-транспортных накладных ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс»,                           ООО «Стройиндустрия», предъявленных ему в ходе допроса, указанному лицу не принадлежит.

Об ООО «Авангард» ФИО25 узнал из объявления в газете, общался                           с ФИО7, договор не заключал, все взаимодействие происходило по устной договоренности.

Руководителей ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» он не знает.

Свидетель в собственности имеет «КАМАЗ», грз А 165 РР 71.

Перевозил в основном щебень с Дубенского карьера для ООО «Авангард»                            на ул. Яблочкова и ул. 1-я Криволученская.

Свидетель сообщил, что в день можно сделать три рейса.

При получении груза на карьере выписывали товарно-транспортную накладную, заполняли с его слов «грузополучателя».

Путевые листы не выписывали, так как автомобиль находился в собственности, ГСМ покупал за свой счет, заработную плату получал по факту выполненных работ наличными. ФИО25 сообщил, что работал вместе с водителями ФИО29, ФИО24, ФИО30, ФИО31 ФИО32

Свидетель ФИО26 сообщил (протокол допроса от 09.03.2017 № 22), что                   в 2014 – 2015 годы работал водителем, трудовой договор не заключал, работу находил                   по телефону, документы никакие не оформлял.

Организация ООО «Авангард» свидетелю знакома, работал с ФИО7, который говорил, где получить груз, куда везти.

По звонку ФИО7 ФИО26 ездил на карьер, там выписывали товарно-транспортную накладную, в которой со слов ФИО7 указывали пункт погрузки и разгрузки.

Организации ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» ФИО26 не знакомы.

Подписи в графе «груз к перевозке принял» в товарно-транспортных накладных ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», предъявленных ФИО26 в ходе допроса, ему не принадлежит.

Об ООО «Авангард» ФИО26 узнал из объявления в газете, общался                      с ФИО7, договор не заключал, все взаимодействие происходило по устной договоренности.

Руководителей ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» он не знает.

Свидетель в собственности имеет «КАМАЗ», грз А 164 РР 71.

Свидетель сообщил, что перевозил в основном щебень с Дубенского карьера для ООО «Авангард» на ул. Яблочкова и ул. 1-я Криволученская.

В день можно сделать три рейса.

При получении груза на карьере выписывали товарно-транспортную накладную, заполняли с его слов «грузополучателя».

Путевые листы не выписывали, так как автомобиль находился в собственности, ГСМ свидетель покупал за свой счет, заработную плату получал по факту выполненных работ наличными.

ФИО26 сообщил, что работал вместе с ФИО29, ФИО24, ФИО30, ФИО31 ФИО32

Свидетель ФИО24 сообщил (протокол допроса от 10.03.2017 № 24), что основного места работы у него нет, когда находит работу, занимается грузоперевозками.

Организации ООО «Авангард», ООО «Промсервис», ООО «Сервис Плюс»,                      ООО «Стройиндустрия» ФИО24 не знакомы.

В 2014 – 2015 годы занимался перевозкой асфальта, предложили работу                          по телефону знакомые, асфальт возил с асфальтового завода на въезде в г. Новомосковск на промзону, название организации не знает.

Свидетель в собственности имеет «КАМАЗ», грз <***>.

Машину пропускали на территорию асфальтового завода, данные подавал прораб, фамилию не знает, товарно-транспортную накладную выписывали на асфальтовом заводе.

Подписи в графе «груз к перевозке принял» в товарно-транспортных накладных, где грузоотправителем значится ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс»,                                ООО «Стройиндустрия», предъявленных ФИО24 в ходе допроса, ему не принадлежат.

Также свидетель показал, что старшим на объекте был ФИО10, в какой организации он работал, свидетель не знает.

Заработную плату ФИО24 получал по факту выполненных работ наличными, трудовой договор не заключал.

Договор о предоставлении личного имущества в аренду ни с кем не заключал, «КАМАЗ» с государственным регистрационным номером <***> в аренду                          ООО «Авангард», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия»                   не предоставлял, руководителей вышеуказанных организаций ФИО7, ФИО6, ФИО5, ФИО9, ФИО22 он не знает.

Свидетель ФИО30 сообщил (протокол допроса от 14.03.2017 № 28), что                       в 2014 – 2015 годы являлся индивидуальным предпринимателем, в собственности имел «КАМАЗ 55111А», «КАМАЗ 65115С».

ФИО30 показал, что в 2014 – 2015 годы предоставлял «КАМАЗы» в аренду ЗАО «Суходольский завод тяжелого машиностроения», организации ООО «Авангард», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» ФИО30                          не знакомы, местоположение, контактные телефоны, руководителей вышеуказанных организаций ФИО7, ФИО6, ФИО5, ФИО9, ФИО22 он не знает.

В 2014 – 2015 годы ФИО30 работал в ЗАО «Суходольском заводе тяжелого машиностроения» по оформленному договору.

Никаких договоров с ООО «Авангард», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» свидетель не заключал.

Свидетель сообщил, что подписи в графе «груз к перевозке принял»                                             в товарно-транспортных накладных, где грузоотправителем значится ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», грузополучателем ООО «Авангард», предъявленных ФИО30 в ходе допроса, ему не принадлежит.

С учетом указанных свидетельских показаний суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод инспекции о том, что представление обществом документов якобы подтверждающих доставку товара от спорного контрагента, свидетельствует                      (по совокупности с установленными проверкой иными обстоятельствами, в том числе                           в отношении ООО «Промстрой») о фиктивности хозяйственных операций                               ООО «Промстрой» с ООО «Авангард», а также о направленности действий именно                      ООО «Авангард» по прикрытию деятельности по доставке товара, осуществляемой для общества физическими лицами, не являющимися плательщиками НДС, в целях получения обществом налоговой выгоды в виде возмещения (вычета) НДС из бюджета, который                      в бюджет не исчислен с использованием номинального контрагента ООО «Промстрой»,               о чем общество знало, поскольку согласно показаниям водителей (ФИО26, ФИО25) они работали напрямую с ФИО7

Кроме того, принимая во внимание количество представленных обществом                                         товарно-транспортных накладных (1 667 штук) за период с 04.05.2015 по 28.05.2015                        и количество выставленных от имени ООО «Промстрой» счетов-фактур (11 штук),                       а также показания ФИО26, который сообщил, что в день возможно сделать только три рейса, суд первой инстанции обоснованно заключил, что документы, представленные обществом в подтверждение якобы взаимоотношений с                             ООО «Промстрой», содержат недостоверные сведения.

С учетом вышеустановленной совокупности обстоятельств суд первой инстанции правомерно признал обоснованными выводы налогового органа о том, что общество сознательно участвовало в создании формального документооборота                                           с ООО «Промстрой».

Из материалов дела следует, что ООО «Авангард» заключило с ООО «Сервис Плюс» следующие договоры:

– договор субподряда от 28.01.2014 по обслуживанию участка автомобильной дороги, по условиям которого ООО «Авангард» (генподрядчик) поручает,                              а ООО «Сервис Плюс» (субподрядчик) обязуется выполнить работы по обслуживанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения Р-92                          Калуга – Перемышль – ФИО33 – Орел в Тульской области, а генподрядчик обязуется принять  их результат и оплатить обусловленную договором цену; срок выполнения работ установлен – до 31.03.2014; оплата произведенных работ осуществляется поэтапно путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика                        на основании подписанного сторонами акта приемки выполненных работ (КС-2), счета                 за выполненные работы и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), при этом цена договора не определена;

– договор подряда от 01.01.2015 № 01/01/04/15, по условиям которого                      ООО «Сервис Плюс» (подрядчик) принимает на себя обязательства на свой риск                         в объеме, в сроки и на условиях данного договора выполнить работы по содержанию мостов, путепроводов, разворотных колец, расположенных на территории Пролетарского, Привокзального, Советского, Центрального, Зареченского районов муниципального образования г. Тула в 1 квартале 2015 года, а ООО «Авангард» (заказчик) обязуется принять и оплатить работы на условиях данного договора.

Цена данного договора составляет 4 848 500 руб.

Оплата по данному договору производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Оплата за выполненные работы в отчетном месяце производится при наличии подписанных сторонами справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), при условии, что работа выполнена надлежащим образом в течение 90 календарных дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), путем перечисления денежных средств на счет подрядчика.

– договор поставки строительных материалов от 19.01.2015 № 19/01/2015, по условиям которого ООО «Сервис Плюс» (продавец) обязуется передать в собственность ООО «Авангард» (покупатель), а покупатель принять и оплатить на условиях, определенных данным договором, поставки строительных материалов.

Цена, ассортимент, количество, комплектность и условия поставки при каждой поставке уточняются в приложении к договору; продавец осуществляет доставку материалов непосредственно до объектов на территории Тульской области.

Оплата материалов производится отдельно за каждую поставку; условия поставки считаются согласованными и принятыми сторонами, если сторонами подписана                            и заверена печатями надлежащим образом оформленная транспортная накладная.

– договор аренды транспортных средств с экипажем от 13.01.2015 № 13/01/15, по условиям которого ООО «Сервис Плюс» (арендодатель) передает во временное владение и пользование ООО «Авангард» (арендатор) принадлежащие ему специальные транспортные средства для использования в соответствии с нуждами арендатора, а также оказывает арендатору своими силами услуги по управлению транспортными средствами                   и его технической эксплуатации за установленную договором аренды плату.

Транспортные средства, передаваемые по данному договору в аренду, указываются в приложении № 1, являющемся неотъемлемой частью данного договора.

Размер арендной платы по данному договору определяется и согласовывается сторонами путем переговоров в каждом конкретном случае использования транспортных средств и указывается непосредственно в актах об оказании услуг, подписываемых сторонами; на каждое транспортное средство, передаваемое в аренду по данному договору, ежедневно оформляется путевой лист, универсальный передаточный документ оформляется 1 раз в неделю или по просьбе сторон.

Обществом в обоснование правомерности заявленных вычетов по НДС                             и понесенных расходов по взаимоотношениям с ООО «Сервис Плюс» представлены налоговому органу и в материалы дела: договоры, заключенные с ООО «Сервис Плюс», счета-фактуры, универсальные передаточные документы, акты выполненных работ, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, оборотно-сальдовая ведомость по счету 60 «Расчеты с поставщиками и заказчиками», карточка счета 60.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вышеперечисленные документы в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами в обоснование своих позиций по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сами по себе указанные документы не могут быть признаны достаточными доказательствами, достоверно подтверждающими реальность финансово-хозяйственных операций общества с ООО «Сервис Плюс».

При этом судом первой инстанции обоснованно учтено следующее.

ООО «Сервис Плюс» документы и информация по взаимоотношениям                            с обществом по требованию инспекции не представлены.

Судом установлено и следует из материалов дела, что ООО «Сервис Плюс» зарегистрировано с 26.03.2013 по адресу: <...>;                 в качестве основного вида деятельности ООО «Сервис Плюс» заявлено производство зданий и сооружений.

Учредителем и руководителем ООО «Сервис Плюс» зарегистрирован:                                       с 26.03.2013 – ФИО9.

В отношении ООО «Сервис Плюс» также установлено, что сведения                          об имуществе и транспорте отсутствуют; сведения о доходах по форме 2-НДФЛ                          в 2014 – 2015 годы не представлялись; среднесписочная численность ООО «Сервис Плюс» за период 2014 – 2015 годов составляет 1 человек; ООО «Сервис Плюс» по адресу регистрации (Новомосковское <...>) не находится; из анализа налоговых деклараций ООО «Сервис Плюс» прослеживается минимизация налогов, подлежащих уплате в бюджет (суммы налоговых вычетов, отраженные в налоговых декларациях                     по НДС за спорные периоды, практически равны суммам НДС, исчисленным от налоговой базы); в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций за 2014 – 2015 годы, представленных ООО «Сервис Плюс» в инспекцию, также как и в случае                                  с ООО «Промстрой», в качестве контактного указан номер телефона ООО «Авангард» (70-16-41); декларация по НДС за 1 квартал 2014 года ООО «Сервис Плюс»                                    не представлена, однако сумма реализации в адрес общества (исходя из представленных последним документов) в 1 квартале 2014 года составила 2 550 612 рублей 02 копейки.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО «Сервис Плюс» обладает признаками номинальной организации.

Анализ выписки по операциям на расчетных счетах ООО «Сервис Плюс» показал, что денежные средства поступали от ООО «Авангард» (40 083 тысяч рублей, что составляет 43 % от общего оборота поступивших средств на счет контрагента), от                    ООО «Благоустройство» (1 005 тысяч рублей), руководителем и учредителем которого также является ФИО7, от ООО «Восток» (44 400,8 тысяч рублей, что составляет 47 % от общего оборота поступивших средств), с которым (ООО «Восток») инспекцией установлена взаимосвязь с ООО «Авангард», поскольку руководитель (учредитель)                ООО «Восток» – ФИО8 в 2014 – 2015 годы являлся сотрудником ООО «Авангард», а также установлено, что ООО «Восток» зарегистрировано по одному адресу с обществом (<...>); транзитное перечисление денежных средств, поступающих на счет ООО «Сервис Плюс» (в том числе от ООО «Авангард») в адрес организаций, имеющих признаки фирм-однодневок (ООО «Спецмашкомплект»,                  ООО «Паритет», ООО «Стройэнергоресурс», ООО «МегаТранс»,                                        ООО «Стройиндустрия»), то есть тем же контрагентам, которым перечислялись денежные средства ООО «Промстрой»; перечисление денежных средств на корпоративную карту ФИО9, ФИО34 в общей сумме 3 286 тысяч рублей; перечисление денежных средств в адрес работников ООО «Авангард» (ФИО9, ФИО10, ФИО7, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО8) в общей сумме 7 015 тысяч рублей.

В частности, 11.08.2014 на счет ООО «Сервис Плюс» от ООО «Авангард» поступило 250 тысяч рублей, которые впоследствии переведены ООО «Благоустройство» (30 тысяч рублей), ФИО15 (50 тысяч рублей), ФИО9 (50 тысяч рублей), ФИО13 (100 тысяч рублей), ФИО7 (20 тысяч рублей).

Согласно показаниям руководителя ООО «Сервис Плюс» –                          ФИО9 (протокол допроса от 18.04.2017 № 56), в 2014 году он работал                         в ООО «Авангард» менеджером, также являлся руководителем ООО «Сервис Плюс», ООО «Дилижанс», ООО «Техпромэкпертиза», ООО «СК Промстройгрупп».

Свидетель сообщил, что организация ООО «Сервис Плюс» располагалась                             по адресу: <...>, по данному адресу также располагалось ООО «Авангард», ООО «Энергопромальянс», остальные организации он не помнит (при этом адресом места нахождения ООО «Сервис Плюс», внесенным в ЕГРЮЛ                                   и являющимся достоверным для третьих лиц, является заявленный при регистрации данного общества адрес – <...>, по которому, как установлено проверкой, данная организация не находится; ФИО9 в ходе допроса сообщил, что ООО «Сервис Плюс» располагалось по адресу места нахождения ООО «Авангард» (в последнем ФИО9 работал менеджером).

ФИО9 сообщил, что помещение он арендовал у ФИО14 или ФИО35 (являются работниками ООО «Авангард»), арендную плату выплачивал наличными денежными средствами в размере 5 тысяч рублей в месяц.

Со слов ФИО9, основным заказчиком и покупателем у ООО «Сервис Плюс» являлось ООО «Авангард», у которого он брал подряды на работы                                 по благоустройству территорий.

Работу выполняли узбеки, техника была наемной, за выполненную работу оплата производилась наличными денежными средствами.

В настоящее время бухгалтерские и учредительные документы ООО «Сервис Плюс» находятся по адресу: Иншинский <...>, в сейфе и шкафу.

Налоговая отчетность отправлялась в налоговую инспекцию по электронной почте с компьютера, установленного по адресу: Иншинский проезд, д. 2; пояснил, что по указанному адресу имеется общая точка, с которой отправляется отчетность бухгалтерией ООО «Авангард».

ФИО9 не смог назвать основных поставщиков ООО «Сервис Плюс», не помнит, за что перечислял денежные средства в адрес организаций-контрагентов –               ООО «Паритет», ООО «Спецмашкомплект», ООО «Стройэнергоресурс»,                                ООО «Мегатранс». Со слов ФИО9, данные организации располагаются                     в г. Туле (Заречье).

Со слов свидетеля, документы на подключение системы «Банк-клиент» ФИО9 не оформлял, все платежные поручения отправлялись с компьютера ООО «Авангард», снятие наличных денежных средств производилось для расчетов                         с рабочими. ФИО16 (главный бухгалтер ООО «Авангард») выплачивались денежные средства за ведение бухгалтерского учета в ООО «Сервис Плюс», свидетель                не помнит, за что перечислялись денежные средства с расчетного счета организации ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО14, ФИО13, ФИО34, ФИО11, ФИО15

Также ФИО9 сообщил, что не получал компенсацию за использование личного имущества от ООО «Авангард», ООО «Промстрой», ООО «Стройиндустрия».

Договор на поставку строительного материала заключал с ООО «Авангард»; песок, щебень доставлялся наемным грузовым транспортом, поставщиков не помнит, песок доставляли из г. Алексина, соль – с Ряжского вокзала г. Тулы.

Задание на выполнение работ выдавал лично ФИО7, принимал работы тоже он, все документы оформлялись в бухгалтерии ООО «Авангард», все работы выполнялись физическими лицами, с которыми свидетель расплачивался наличными денежными средствами.

В отношении указания в налоговой отчетности ООО «Сервис Плюс» телефона ООО «Авангард» (70-16-41) свидетель сообщил, что договор на подключение данного номера не заключал.

На вопрос «насколько реально свидетель осуществлял руководство ООО «Сервис Плюс»», ФИО9 ответил, что всегда выполнял работу, предоставленную                ООО «Авангард», движением денежных средств по расчетному счету владел                               не полностью, не знает, какие реально обороты денежных средств списывались                                с расчетного счета и кому, всей работой руководил ФИО7

Показания ФИО9 подтверждают, что именно должностные лица                         ООО «Авангард» (в лице его руководителя ФИО7, главного бухгалтера ФИО16) имитировали деятельность от имени такого номинального контрагента для заявления обществом формального основания для увеличения вычетов по НДС (расходов) и снижения своих налоговых обязательств, а также обналичивания денежных средств в интересах именно общества, при этом ФИО9 (менеджер ООО «Авангард») является зависимым лицом от общества, поскольку находится в непосредственном подчинении руководителя ООО «Авангард» в лице ФИО7

Учитывая сумму денежных средств (40 083 тысяч рублей), перечисленных                           ООО «Авангард» на расчетный счет ООО «Сервис Плюс», а также общую сумму денежных средств (10 301 тысяч рублей), перечисленных со счета ООО «Сервис Плюс»                   на корпоративную карту ФИО9 и в адрес иных работников ООО «Авангард», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что денежные средства                     в сумме 10 301 тысяч рублей, списанные со счета контрагента и обращенные в наличную форму якобы в пользу сотрудников ООО «Авангард» (в том числе ФИО9),                              и являются теми фактически неуплаченными обществом налогами (НДС, налог                          на прибыль организаций), переведенными обществом в наличную форму (с использованием реквизитов ООО «Сервис Плюс») под видом исполнения договорных отношений ООО «Сервис Плюс».

С учетом вышеустановленных обстоятельств суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод инспекции о создании ООО «Авангард» видимости его взаимоотношений с подконтрольным лицом – ООО «Сервис Плюс», номинальности                     ООО «Сервис Плюс», а также о номинальности его руководителя ФИО9.

Также судом первой инстанции обоснованно учтено следующее.

Из актов выполненных работ, представленных ООО «Авангард», следует и установлено судом, что ООО «Сервис Плюс» в рамках договора субподряда от 28.01.2014                       № 12-01/2015/1 выполнялись работы по обслуживанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения Р-92 Калуга – Перемышль – ФИО33 – Орел км 44 + 089 – км 59 + 859, км 61 + 519 – км 97 + 007, км 102 + 607 – км 132 + 900 в Тульской области, в рамках договора субподряда от 01.01.2015 № 01/10/04/15 выполнялись работы по содержанию мостов, путепроводов и разворотных колец, расположенных на территории Пролетарского, Привокзального, Советского, Центрального, Зареченского районов г. Тулы.

При этом в актах выполненных работ не указано, какая конкретно техника была задействована для выполнения спорных работ.

Вместе с тем, как установлено выше, у ООО «Сервис Плюс» отсутствуют необходимые ресурсы (отсутствуют работники, транспортные средства, основные средства) для выполнения условий договоров, заключенных с ООО «Авангард».

При этом само ООО «Авангард» располагало достаточными трудовыми ресурсами для выполнения работ, а работники ООО «Авангард» имели в собственности транспортные средства, необходимые для выполнения работ в рамках договорных отношений с ООО «Сервис Плюс» (указанными транспортными средствами фактически распоряжалось общество).

Также судом первой инстанции отмечено, что акт о приемке выполненных работ                 от 31.03.2015 № 1, выставленный в адрес общества от ООО «Сервис Плюс», полностью идентичен акту приемке выполненных работ от 31.03.2015 № 1, который оформлен от имени ООО «Промстрой».

В частности, как верно констатировано судом, указанные акты составлены                         от одной даты (31.03.2015), за одним номером (№ 1), указаны одни и те же объекты (разворотные кольца: ручная уборка – 1 366,5 м2; бортовой камень –                                           100,5 м2; механизированная уборка – 9778 м2, мосты и путепроводы: ограждение –          383,18 м2; ручная уборка – 2 750,44м2; бортовой камень – 299,6 м2; механизированная уборка – 1 300,46 м2, мост через р. Воронка: ограждение – 667,7 м2; ручная уборка –                     1 288 м2; бортовой камень – 148,5 м2; механизированная уборка – 644 м2;ступени –                 35 м2, путепровод: ограждение – 188,1 м2; ручная уборка –560 м2; бортовой камень –                   43,5 м2; механизированная уборка – 280 м2; ступени – 16 м2), что свидетельствует о том, что две различные организации выполняли в одно и то же время одни и те же работы для ООО «Авангард».

Данные обстоятельства, а также показания физических лиц (ФИО20,                  ФИО18), выполнявших спорные работ якобы от имени ООО «Сервис Плюс», как обоснованно посчитал суд первой инстанции, подтверждают, что ООО «Авангард» в лице ФИО7 с помощью фиктивного документооборота формально вовлекло спорных контрагентов (ООО «Сервис Плюс», ООО «Промстрой») и создало видимость хозяйственных взаимоотношений (имея возможность выполнить работы собственными силами, привлекая (в том числе с выплатой доходов без уплаты НДФЛ) физических лиц, не являющихся плательщиками НДС) со спорными контрагентами с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из представленного обществом договора аренды транспортных средств                   с экипажем от 13.01.2015 № 13/01/15, заключенного с ООО «Сервис Плюс», обществу                      по договору предоставлены: экскаватор «KOMATSU РС220-7», грз 71 ТН 0510, водитель ФИО36; экскаватор «CATERPILLAR 319 DLN», грз 71 ТО 3524, водитель ФИО37; асфальтоукладчик «VOGELESUPER 1800.2»,                      грз 77 НН 0192, водитель ФИО21; поливомоечная                           машина КО 806 на шасси «КАМАЗ 43253-НЗ», грз М 611 ОМ 71, водитель ФИО38.

Вместе с тем, согласно ответам УГИБДД УВД РФ по Тульской области                            от 23.03.2017 № 10/1887, инспекции Гостехнадзора Тульской области от 22.03.2017                     № 45-01-20/631, инспекции Гостехнадзора Тульской области от 28.04.2017                           № 45-01-20/1029 транспортные средства, перечисленные в приложении № 1 к договору аренды транспортных средств с экипажем от 13.01.2015 № 13/01/15, не зарегистрированы за ООО «Сервис Плюс».

Судом установлено, следует из материалов дела и не опровергнуто заявителем, что асфальтоукладчик «VOGELESUPER 1800.2», грз 77 НН 0192 – не значится в базе данных; экскаватор «KOMATSU PC 220-7», грз 71 ТН0510 –  снят с регистрационного учета 04.06.2013; поливомоечная машина КО 806 на шасси «КАМАЗ                                   43253-Н3»зарегистрирована за физическим лицом ФИО14 (работник                            ООО «Авангард»); экскаватор «CATERPILLAR 319 DLN» – зарегистрирован                                за ООО «Простое решение».

При этом согласно банковским выпискам по расчетному счету ООО «Сервис Плюс» перечислений денежных средств за аренду транспортных средств в адрес контрагентов, в том числе ООО «Простое решение», не установлено; водители, указанные в приложении № 1 к договору аренды транспортных средств с экипажем от 13.01.2015                 № 13/01/15, не являются работниками ООО «Сервис Плюс».

В подтверждение поставки строительных материалов по договору купли-продажи от 19.01.2015 № 19/01-15, идентичному по своему содержанию с договором поставки строительных материалов, заключенным с ООО «Промстрой», обществом представлены товарные накладные.

Согласно условиям договора от 19.01.2015 № 19/01-15 продавец (ООО «Сервис Плюс») осуществляет поставку материалов в адрес ООО «Авангард», однако, как установлено выше, у спорного контрагента в собственности отсутствовали транспортные средства, позволяющие поставить товар.

Судом первой инстанции отмечено, что обществом в ходе проверки не представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие поставку материалов от ООО «Сервис Плюс» (несмотря на то, что по условиям договора от 19.01.2015                     № 19/01-15 вместе с материалами продавец передает покупателю сертификаты-копии, заверенные продавцом, товарно-транспортную накладную, счет-фактуру), а, следовательно, установить каким видом транспорта осуществлялась доставка и осуществлялась ли она вообще, не представляется возможным.

Анализ выписок по счету ООО «Сервис Плюс» показал, что спорный контрагент осуществлял разовые перечисления (23.07.2014, 31.07.2014, 23.09.2014, 04.02.2015, 17.02.2015) денежных средств в адрес контрагентов с назначением платежа «за транспортные услуги», которые по датам не соответствуют выставленным от имени                   ООО «Сервис Плюс» товарным накладным и счетам-фактурам (01.05.2014, 20.10.2014, 10.11.2014, 11.11.2014, 10.12.2014, 20.05.2015).

Кроме того, одним из контрагентов, которому производилось перечисление денежных средств за транспортные услуги, являлся ФИО26, который в ходе допроса пояснил, что ООО «Сервис Плюс» и ее руководитель ему не знакомы, ему знакомо ООО «Авангард», он работал с ФИО7, который говорил, где получать груз и куда везти.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество (в лице его исполнительного органа – директора ФИО7) сознательно участвовало в создании формального документооборота                                               с ООО «Сервис-Плюс».

Судом установлено и следует из материалов дела, что ООО «Авангард» заключило с ООО «Стройиндустрия» следующие договоры:

– договор поставки строительных материалов от 06.04.2015, по условиям которого ООО «Стройиндустрия» (продавец) обязуется передать в собственность ООО «Авангард» (покупатель), а покупатель принять и оплатить на условиях, определенных данным договором, поставки строительных материалов; цена, ассортимент, количество, комплектность и условия поставки при каждой поставке уточняются в приложении к договору.

Продавец осуществляет доставку материалов непосредственно до объектов                              на территории Тульской области.

Оплата материалов производится отдельно за каждую поставку; условия поставки считаются согласованными и принятыми сторонами, если сторонами подписана                              и заверена печатями надлежащим образом оформленная товарно-транспортная накладная.

– договор аренды транспортных средств с экипажем от 20.01.2015 № 20/01/2015, по условиям которого ООО «Стройиндустрия» (арендодатель) передает во временное владение и пользование ООО «Авангард» (арендатор) принадлежащие ему специальные транспортные средства для использования в соответствии с нуждами арендатора, а также оказывает арендатору своими силами услуги по управлению транспортными средствами и его технической эксплуатации за установленную договором аренды плату.

Транспортные средства, передаваемые по данному договору в аренду, указываются в приложении № 1, являющемся неотъемлемой частью данного договора; размер арендной платы по данному договору определяется и согласовывается сторонами путем переговоров в каждом конкретном случае использования транспортных средств                             и указывается непосредственно в актах об оказании услуг, подписываемых сторонами; на каждое транспортное средство, передаваемое в аренду по данному договору, ежедневно оформляется путевой лист, универсальный передаточный документ оформляется 1 раз                     в неделю или по просьбе сторон.

Обществом в обоснование правомерности заявленных вычетов по НДС                                 и понесенных расходов по взаимоотношениям с ООО «Стройиндустрия» представлены в налоговый орган и в материалы дела: договоры, заключенные с ООО «Стройиндустрия», счета-фактуры, универсальные передаточные документы, товарные накладные,                         товарно-транспортные накладные, оборотно-сальдовая ведомость по счету 60 «Расчеты                  с поставщиками и заказчиками», карточки счета 60 и другие документы.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вышеперечисленные документы в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами в обоснование своих позиций по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сами по себе указанные документы не могут быть признаны достаточными доказательствами, достоверно подтверждающими реальность финансово-хозяйственных операций общества с ООО «Стройиндустрия».

При этом судом первой инстанции обоснованно учтено следующее.

ООО «Стройиндустрия» зарегистрировано с 03.03.2014 по адресу: <...>, офис 11А.

В качестве основного вида деятельности ООО «Стройиндустрия» заявлено производство общестроительных работ.

Учредителем и руководителем ООО «Стройиндустрия» зарегистрирован:                             с 03.03.2014 – ФИО22.

В отношении ООО «Стройиндустрия» установлено, что сведения об имуществе и транспорте отсутствуют; сведения о доходах по форме 2-НДФЛ в 2014 – 2015 годы не представлялись; ФИО22 с февраля по июнь 2014 года получал доходы от                    ООО «Авангард», с мая по июнь 2015 года – от ООО «Восточные Берники», с июля по декабрь 2015 года – от ЗАО «Краснобор»; среднесписочная численность                              ООО «Стройиндустрия» за период 2014 – 2015 годов составляет 1 человек; по адресу регистрации ООО «Стройиндустрия» (<...>, офис 11А) не располагается (протокол осмотра от 12.05.2017 № 15); у ООО «Стройиндустрия» отсутствуют коммерческие расходы (за аренду помещений, на выплату заработной платы и т.д.), связанные с ведением финансово-хозяйственной деятельности, которые неизбежно возникают в случае реальности такой деятельности; в налоговых декларациях по НДС                  и налогу на прибыль организаций за 2015 год, представленных ООО «Стройиндустрия» в налоговый орган, также как и в случае с ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс» в качестве контактного указан номер телефона ООО «Авангард» (70-16-41);                               ООО «Стройиндустрия» документы и информация по взаимоотношениям с обществом не представлены.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленное обществом в качестве контрагента ООО «Стройиндустрия» обладает всеми признаками номинальной организации.

Анализ выписки по операциям на расчетных счетах ООО «Стройиндустрия» показал, что денежные средства поступали от ООО «Авангард» (53 571 тысяч рублей, что составляет 73 % от общего оборота поступивших средств на счет контрагента),                                от ООО «Промстрой» (10 135 тысяч рублей), что свидетельствует о том, что с использованием реквизитов последнего обществом посредством формального документооборота имитировалась деятельность такого контрагента в целях получения обществом налоговой выгоды и вывода денежных средств в нелегальный оборот;

– транзитное перечисление денежных средств, поступающих на счет                              ООО «Стройиндустрия» (в том числе от ООО «Авангард»), в адрес организаций, имеющих признаки фирм-однодневок (ООО «Спецмашкомплект», ООО «Паритет»,                     ООО «Стройэнергоресурс», ООО «МегаТранс»), то есть тем же контрагентам, которым перечислялись денежные средства ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», кроме того                 ООО «Стройиндустрия» перечисляло денежные средства в адрес спорных контрагентов ООО «Авангард» – ООО «Сервис Плюс», ООО «Промстрой»;

– перечисление денежных средств на корпоративную карту ФИО22 в общей сумме 3 203 тысяч рублей;

– перечисление денежных средств в адрес работников ООО «Авангард» (ФИО9, ФИО10, ФИО7, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО8)                       в общей сумме 194,4 тысяч рублей;

– произведено обналичивание денежных средств (под видом выдачи заработной платы в отсутствие у ООО «Стройиндустрия» работников и непредставлении отчетности по форме 2-НДФЛ) в сумме 4 558 тысяч рублей.

Исходя из объема поступивших денежных средств на счет ООО «Стройиндустрия» от ООО «Авангард» (53 571 тысяч рублей или 73 % от поступивших средств), суд первой инстанции обоснованно заключил, что общество являлось (исходя из представленных им документов) основным покупателем товаров (работ, услуг) у ООО «Стройиндустрия».

Учитывая сумму денежных средств, перечисленных ООО «Авангард» в адрес        ООО «Стройиндустрия» (53 571 тысяч рублей), а также общую сумму денежных средств, перечисленных со счета ООО «Стройиндустрия» на корпоративную карту ФИО22, и в адрес работников ООО «Авангард» (7 955 тысяч рублей), суд первой инстанции  обоснованно согласился с выводом налогового органа о том, что денежные средства                      в сумме 7 955 тысяч рублей составляют фактически сумму НДС (8 171 тысяч рублей = 53 571 х 18/118) от общей суммы (53 571 тысяч рублей) денежных средств, перечисленных ООО «Авангард» в адрес ООО «Стройиндустрия».

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованное заключение о том, что действия ООО «Авангард» по привлечению (исходя из представленных документов) контрагента ООО «Стройиндустрия» для оказания услуг по предоставлению в аренду транспортных средств с экипажем (поставки товаров) направлены на вывод (возврат) денежных средств в пользу общества (в том числе через физических лиц, связанных с ООО «Авангард»), которые (в том числе вычеты по НДС) заявлены обществом на основании недостоверных документов.

Руководитель ООО «Стройиндустрия» ФИО22 (протокол допроса                          от 18.05.2017 № 85) сообщил, что он является формальным руководителем и учредителем ООО «Стройиндустрия», в 2014 – 2015 годы работал водителем грузового автомобиля.

Свидетель не помнит, в какой инспекции состояло на налоговом учете                          ООО «Стройиндустрия», а также юридический и фактический адрес организации.

Со слов ФИО22, бухгалтерия ООО «Стройиндустрия» располагалась                       по адресу: <...> (адрес регистрации и фактического местонахождения ООО «Авангард»), отчетность ООО «Стройиндустрия» в налоговую инспекцию отправлял бухгалтер (фамилию которого он не помнит) с компьютера, находящегося по адресу: <...>.

Свидетель не знает, где хранятся бухгалтерские документы, печать организации, осуществляет ли организация деятельность в настоящий момент.

ФИО22 сообщил, что он открывал расчетный счет ООО «Стройиндустрия»               в банке, но о движении денежных средств по расчетному счету, о выручке, полученной ООО «Стройиндустрия» в 2014 – 2015 годы, свидетелю ничего не известно.

Также он на свое имя открывал корпоративную карту, которую сразу передал юристу ООО «Авангард» (фамилию, которого он не помнит), не знает – в каком размере перечислялись денежные средства на корпоративную карту.

Заработную плату в ООО «Стройиндустрия» ФИО22 не получал; работников, транспортных средств, основных средств в ООО «Стройиндустрия» не было.

Не смог пояснить, какие работы выполняло ООО «Стройиндустрия» и какие оказывало услуги или поставляло товар в адрес ООО «Авангард».

Услуги по договору аренды транспортных средств от 20.01.2015 № 20/01/2015 ООО «Стройиндустрия» обществу не оказывало, строительные материалы в адрес                     ООО «Авангард» по договору от 06.04.2015 № 06/04/2015 не поставляло,                          ФИО7 свидетель знает, однако кто фактически руководил                                         ООО «Стройиндустрия» свидетель не знает.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что показания ФИО22 подтверждают его номинальность в качестве руководителя ООО «Стройиндустрия», а также подтверждают тот факт, что именно должностные лица ООО «Авангард» (в лице его руководителя ФИО7, главного бухгалтера ФИО16) имитировали деятельность от имени ООО «Стройиндустрия» для заявления обществом формального основания в целях увеличения вычетов по НДС (расходов) и снижения своих налоговых обязательств, а также обналичивания денежных средств в интересах общества.

ООО «Стройиндустрия», как и в случае с ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», искусственно вовлечено обществом посредством формирования формального документооборота только с одной целью – получения необоснованной налоговой выгоды в целях снижения своих налоговых обязательств и выведения денежных средств                             в нелегальный оборот в интересах самого общества.

С учетом показания свидетелей, в том числе ФИО7 (который не помнит для исполнения каких контрактов ООО «Стройиндустрия» предоставляло обществу транспортные средства и где располагалось ООО «Стройиндустрия», не имеет представления, почему телефоны ООО «Авангард» указаны в налоговой отчетности контрагента), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о создании                    ООО «Авангард» видимости его взаимоотношений с подконтрольным лицом –                       ООО «Сройиндустрия», при этом наличие такого номинального лица выгодно именно обществу, поскольку по документам от такого поставщика товаров (услуг) общество заявляет о своем формальном праве на вычет НДС по якобы, поставленному товару, предоставленным услугам по аренде транспортных средств с экипажем.

Также судом учтено, что согласно приложению к договору аренды транспортных средств от 20.01.2015 № 20/01/15 ООО «Стройиндустрия» передало обществу следующие транспортные средства с экипажем: «КАМАЗ 55111С», грз <***>, водитель ФИО24; «КАМАЗ 65115», грз М 435 РР 71, водитель ФИО28; «КАМАЗ 55111А», грз Е 952 РА 71, водитель ФИО31; «КАМАЗ 65115С», грз Р 251 ВМ 71, водитель ФИО30; «КАМАЗ 65115N», грз М 756 МХ 71, водитель ФИО29; «КАМАЗ 45142», грз <***>, водитель ФИО27; «КАМАЗ 65115-62», грз К 976 ВО 71, водитель ФИО39; «КАМАЗ 54115»,                       грз А 165 РР 71, водитель ФИО25; «КАМАЗ 651150»,                  грз  А 164 РР 71, водитель ФИО26; «КАМАЗ 35511»,                        грз Е 967 МА 71, водитель ФИО40;  «6921 ТС (ДМК 10-03)»,             грз <***>, водитель ФИО18; «6921 ТС (ДМК 40-03)»,                         грз <***>, водитель ФИО20; автогрейдер «ДЗ-122Б-7», грз 71 ТН 0800, водитель ФИО41; погрузчик «LG936»,                                    грз 71 ТН 2525, водитель ФИО21; каток «HAMM HD70k»,                        грз 77 ВТ 7501, водитель ФИО41; каток «BOMAG BW 161 AD-4»,           грз 77 BH 2502, водитель ФИО42; бульдозер «SHANTUI CD 16», водитель ФИО43.

Вместе с тем согласно ответам УГИБДД УВД РФ по Тульской области                            от 23.03.2017 № 10/1887, инспекции Гостехнадзора Тульской области от 22.03.2017                № 45-01-20/631, инспекции Гостехнадзора Тульской области от 28.04.2017                                 № 45-01-20/1029 указанные транспортные средства за ООО «Стройиндустрия» не зарегистрированы.

При этом установлено, что данные транспортные средства зарегистрированы                        за физическими лицами и ООО «Тулаславпром», в частности: «КАМАЗ 55111С»,                            грз <***> – за ФИО24; «КАМАЗ 65115», грз М 435 РР 71 –                                       за ФИО32; «КАМАЗ 55111А», грз Е 952 РА 71 – за ФИО31; «КАМАЗ 65115С», грз Р 251 ВМ 71 – за ФИО30; «КАМАЗ 65115N», грз М 756 МХ 71 –                     за ФИО29; «КАМАЗ 45142», грз <***> – за ФИО13 (работник ООО «Авангард»); «КАМАЗ 65115-62», грз К 976 ВО 71 – за ФИО13 (работник ООО «Авангард»); «КАМАЗ 54115», грз А 165 РР 71 – за ФИО25; «КАМАЗ 651150», грз А 164 РР 71 – за ФИО26; «КАМАЗ 35511»,                          грз Е 967 МА 71 – за ФИО44; «6921 ТС (ДМК 10-03)», грз <***> –                          за ФИО10 (работник ООО «Авангард»); «6921 ТС (ДМК 40-03)»,                                   грз <***> – за ФИО10 (работник ООО «Авангард»); автогрейдер «ДЗ-122Б-7», грз 71 ТН 0800 – за ООО «Тулаславпром»; погрузчик «LG936», грз 71 ТН 2525 –                             за ФИО8 (работник ООО «Авангард»).

Каток «HAMM HD70k», грз 77 ВТ 7501 (не значится); каток «BOMAG BW 161 AD-4», грз 77 BH 2502 (не значится); бульдозер «SHANTUI CD 16», грз 2902 ТО 71 зарегистрирован за ФИО45

При этом согласно выписке по счету ООО «Стройиндустрия» перечисления                              за аренду транспортных средств в адрес вышеуказанных собственников транспортных средств, а также иных контрагентов не установлены.

Согласно показаниям ФИО20, ФИО18, ФИО25,                      ФИО26, ФИО24, ФИО30, которые отражены выше, указанным лицам ООО «Стройиндустрия» и ее руководитель не знакомы, они работали напрямую с ООО «Авангард» в лице ФИО7, задания получали от ФИО7, товарно-транспортные накладные выписывали на Иншинском проезде, 2, никакие документы (трудовые договоры) не оформляли (показания ФИО20, ФИО18, ФИО25, ФИО26), в свою очередь свидетели ФИО24 и ФИО30 сообщили, что ООО «Стройиндустрия» и ООО «Авангард» и их руководители им не знакомы, транспортные средства никому в аренду не представляли.

Свидетель ФИО44 сообщила (протокол допроса от 13.03.2017 № 27), что является собственником автомобиля «КАМАЗ» с грз Е 967 МА 71; автомобиль в аренду она никому (в том числе ФИО40) не предоставляла, на нем работает ее муж ФИО46; организации ООО «Авангард», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», а также их руководители ФИО7, ФИО6, ФИО9, ФИО22, ФИО44 не знакомы.

Свидетель ФИО32 показал (протокол допроса от 17.03.2017 № 33), что работал на Болоховском кирпичном заводе в должности водителя погрузчика, в собственности имеет «КАМАЗ», грз М 435 РР 71, юридическим лицам в аренду транспортное средство не предоставлял.

Со слов свидетеля, на «КАМАЗе» временно работал ФИО28, работал как частное лицо; ФИО32 организации ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс»,                    ООО «Стройиндустрия» не знакомы, руководителей данных организаций –                           ФИО6, ФИО5, ФИО9, ФИО22, свидетель не знает.

Об ООО «Авангард» свидетель слышал, с ФИО7 знаком,                            но договоров ни с ним, ни с ООО «Авангард» не заключал.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно указал, что общество, хоть и представило заключенные с ООО «Стройиндустрия» договоры (и связанные с ними документы), однако последнее ни организационную, ни текущую распорядительную работу по исполнению условий договоров не осуществляло (в том числе в связи и с отсутствием необходимых ресурсов), при этом общество знало об указанных фактах и само имитировало хозяйственную деятельность с указанным контрагентом в целях минимизации своих налоговых обязательств и вывода денежных средств в нелегальный оборот (в том числе посредством обналичивания с использованием карт).

По справедливому суждению суда, именно действия ООО «Авангард» (с участием его руководителя ФИО7) направлены на создание видимости                              финансово-хозяйственных отношений с контрагентом – ООО «Стройиндустрия», а также на создание с использованием реквизитов данного контрагента формального документооборота, который позволил обществу получить необоснованную налоговую выгоду (в виде уменьшения своих налоговых обязательств по НДС и налогу на прибыль организаций), а также позволил использовать полученные денежные средства (транзитом через ООО «Стройиндустрия») вне рамок правового регулирования в интересах                 ООО «Авангард» без уплаты налогов.

Также судом первой инстанции обоснованно отмечено, что в подтверждение поставки строительных материалов по договору от 06.04.2015 № 06/04815 обществом в материалы дела представлены товарные накладные, счета-фактуры, универсальные передаточные документы, товарно-транспортные накладные; при этом в товарных накладных отсутствуют подписи со стороны ООО «Авангард» в графе «груз принял», «грузополучатель».

Товарно-транспортные накладные представлены обществом на одной странице, транспортный раздел отсутствует, что делает невозможным определение транспортных средств.

При этом, как установлено судом, представленные обществом                                товарно-транспортные накладные не соответствуют счетам-фактурам, выставленным                   от имени ООО «Стройиндустрия» по датам, в частности, обществом представлены товарно-транспортные накладные за период с 15.09.2015 по 20.09.2015, при этом,                           счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО «Стройиндустрия» в адрес общества, составлены за период с 10.05.2015 по 25.06.2015 и с 30.09.2015 по 31.12.2015.

С учетом этого суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что якобы поставленный за период с 10.05.2015 по 25.06.2015 и с 30.09.2015 по 31.12.2015 в адрес общества товар не мог быть перевезен ООО «Стройиндустрия» с 15.09.2015 по 20.09.2015 (согласно ТТН).

Принимая во внимание совокупность установленных выше установленных в отношении ООО «Авангард» и ООО «Стройиндустрия» обстоятельств,  показания допрошенных лиц, суд первой инстанции сделал справедливое заключение о том, что ООО «Стройиндустрия» не могло также поставить и строительные материалы для                ООО «Авангард».

ООО «Авангард» сознательно участвовало в создании формального документооборота с ООО «Стройиндустрия» и было осведомлено о возможных юридических последствиях своих неправомерных действий.

Судом установлено, что вместе с жалобой в управление обществом представлены нотариально заверенные заявления руководителя ООО «Промстрой» – ФИО5, руководителя ООО «Сервис Плюс» – ФИО9; подлинность подписей указанных лиц засвидетельствована в один день (04.10.2017) нотариусом ФИО47

В заявлении ФИО5 сообщает, что он руководил хозяйственной деятельностью ООО «Промстрой» и самостоятельно принимал решения.

Также ФИО5 подтверждает факт взаимоотношений с ООО «Авангард».

В заявлении ФИО9 (по содержанию его заявление идентично заявлению ФИО5) сообщает, что самостоятельно принимал решения, касающиеся деятельности ООО «Сервис Плюс», осуществляет деятельность в соответствии с законом, взаимоотношения с ООО «Авангард» ФИО9 подтверждает.

При этом ФИО9 сообщил, что в ходе допроса, проводимого инспекцией, он растерялся под давлением сотрудников налоговых органов, склоняющих его дать показания о его непричастности к руководству ООО «Сервис Плюс», а также                    ФИО9 не совсем внимательно прочитал текст его объяснений, так как                            не понимал, какое это значение может иметь для ООО «Авангард».

Суд первой инстанции с учетом представления руководителями спорных контрагентов в один и тот же период заявлений, обоснованно заключил, что они не подтверждают реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений общества с                 ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», а свидетельствуют о наличии взаимосвязанных действий с бывшим руководителем общества ФИО7

При этом судом первой инстанции отмечено, что доказательств, подтверждающих оказание сотрудниками инспекции давления на свидетеля ФИО9 во время допроса, не представлено.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации представленные сторонами в обоснование своих позиций доказательства в совокупности и взаимосвязи с вышеприведенными нормативными положениями, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что                       ООО «Авангард» не подтвердило реальность хозяйственных операций с                                  ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия». Целью данных сделок являлось уменьшение налоговых обязательств общества.

При этом судом первой инстанции установлено и не опровергнуто обществом допустимыми согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, что ООО «Авангард» располагало достаточными трудовыми ресурсами (численность работников общества составляла в 2015 году до 52-х человек, в том числе дворники, дорожные работники, водители и др.), а работники               ООО «Авангард» располагали транспортными средствами, необходимыми для выполнения работ в рамках договоров с заказчиками, для выполнения которых привлекалось ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс» (согласно ФИР в 2014 – 2015 годы за работниками ООО «Авангард» зарегистрированы: за ФИО13 – «КАМАЗЫ» с грз <***> и К 976 ВО 71; за ФИО10 – тракторы с грз <***> и <***>, «КАМАЗ» с грз К 317 УК 71; за ФИО8 – погрузчик с грз 71 ТН 2525, мусоровоз с грз К  974 ВО 71, грузовой автомобиль «ЗИЛ» с грз К 286 МР 71; за ФИО14 – экскаватор с грз 8805 ТО 71, поливомоечная машина с грз М 611 ОМ 71, прочие самоходные транспортные средства, машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу с грз 0511 ТН 71 и Е 281 ОО 71).

Судом учтены показания работников ООО «Авангард», из которых следует, что техника, зарегистрированная за работниками общества, фактически принадлежала                                   ООО «Авангард», в аренду никому не сдавалась, договоры аренды личного имущества                    с организациями ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия»                   не заключались. Дорожные работники являлись сотрудниками ООО «Авангард».

Техника, работающая на объектах, принадлежала ООО «Авангард», что подтверждает факт выполнения работ по обслуживанию транспортной инфраструктуры                   г. Тулы, по обслуживанию участка автомобильной дороги в рамках договоров, заключенных с ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Авангард» собственными силами, а также с самостоятельным привлечением к выполнению работ иных лиц.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о формальности заключенных ООО «Авангард» договоров с указанными спорными контрагентами,                      о невозможности выполнения ими работ, оказания услуг, о выполнении данных работ ООО «Авангард» собственными силами, а также с привлечением к выполнению работ, оказанию услуг иных лиц самим обществом, о невозможности поставки товара (строительных материалов) в адрес ООО «Авангард» спорными контрагентами, а также                                         о согласованности действий ООО «Авангард» иООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия».

Из материалов дела следует, что в подтверждение правомерности заявленных вычетов по НДС  по взаимоотношениям с ООО «Титан» обществом представлены в налоговый орган и в материалы дела: счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, карточка счета 60 по контрагенту ООО «Титан», оборотно-сальдовая ведомость по счету 60 «Расчеты с поставщиками и заказчиками».

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вышеперечисленные документы в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами в обоснование своих позиций по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сами по себе указанные документы не могут быть признаны достаточными доказательствами, достоверно подтверждающими реальность финансово-хозяйственных операций общества с ООО «Титан».

При этом судом первой инстанции обоснованно учтено следующее.

Договор, заключенный ООО «Авангард» с ООО «Титан», обществом  в ходе проверки не представлен.

ООО «Титан» зарегистрировано: с 07.11.2013 – по адресу: <...>; с 03.03.2015 – по адресу: <...>; с 02.11.2015 – по адресу: <...>.

Таким образом, как верно констатировано судом, ООО «Титан» за небольшой промежуток времени, сменив несколько адресов регистрации, обладает признаками организации «мигранта».

В качестве основного вида деятельности ООО «Титан» заявлен – деятельность автомобильного грузового транспорта.

Учредителями и руководителями ООО «Титан» зарегистрированы: с 07.11.2013                    по 03.02.2015 – ФИО48; с 03.02.2015 – ФИО49 (является «массовым» учредителем и руководителем – в 132 организациях).

Также установлено, что у ООО «Титан»: сведения об имуществе и транспорте отсутствуют; сведения по форме 2-НДФЛ представлены в отношении                      ФИО48 только за декабрь 2013 года; сведения о доходах по форме 2-НДФЛ                      в 2014 – 2015 годы не были представлены; ФИО49 является массовым учредителем и руководителем организаций (132 организации); у ООО «Титан» отсутствуют коммерческие расходы (за аренду помещений, на выплату заработной платы и т.д.), связанные с ведением финансово-хозяйственной деятельности; сведения о численности работников ООО «Титан» в 2014 – 2015 годах отсутствуют; адрес регистрации                               ООО «Титан» (<...>) является адресом регистрации руководителя                               ФИО49, в том числе, массовым адресом регистрации; по указанному адресу    ООО «Титан» не располагается (в ходе осмотра установлено, что по данному адресу находится двухкомнатная квартира, принадлежащая ЖСК «Восход», со слов председателя ЖСК «Восход» ФИО50, ФИО49 не проживает по адресу регистрации около четырех лет); из анализа налоговых деклараций ООО «Титан» прослеживается минимизация налогов, подлежащих уплате в бюджет (суммы налоговых вычетов, отраженные в налоговых декларациях по НДС за спорные периоды, практически равны суммам НДС, исчисленным от налоговой базы, расходы, заявленные в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций, практически равны доходам).

ООО «Титан» документы и информация по взаимоотношениям с обществом                      по требованию инспекции не представлены.

По данным базы ЭОД Межрайонной ИФНС № 11 по Тульской области последняя бухгалтерская отчетность представлена налогоплательщиком за 4 квартал 2014 года (налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2014 года с «нулевыми показателями»).

Анализ выписки по операциям на расчетных счетах ООО «Титан» показал, что  денежные средства для выдачи заработной платы не перечислялись; транзитное перечисление денежных средств в адрес иных организаций с различным наименованием платежа; снятие наличных денежных средств (17,2 миллиона рублей) ФИО51; не прослеживается поставщик, у которого ООО «Титан» приобретался щебень, якобы реализованный впоследствии в адрес ООО «Авангард» в заявленном объеме.

При этом из выписки по счету следует, что незначительная оплата за щебень произведена ООО «Титан» в адрес ООО «Кристалл» (400 тысяч рублей), ООО «Колорит» (672 тысяч рублей), вместе с тем от ООО «Авангард» в адрес ООО «Титан» с назначением платежа «за щебень» поступило 2 559,3 тысяч рублей.

С учетом вышеуказанных обстоятельств суд первой инстанции обоснованно посчитал, что заявленный обществом в качестве поставщика контрагент – ООО «Титан» обладает всеми признаками номинальной организации.

Согласно протоколу допроса ФИО48 от 30.06.2016 № 79-и, он являлся руководителем ООО «Титан» только в 2014 году, при этом свои должностные обязанности выполнял с помощью других сотрудников, фамилии которых не назвал.

На вопрос о численности ООО «Титан» свидетель ответить затруднился.

На большинство вопросов ФИО48 ответить затруднился и отвечал, что не помнит.

Кроме того, ФИО48 не смог пояснить, как осуществлялась доставка товара, какими документами она оформлялась и кто являлся поставщиком товара.

В ходе проведенного инспекцией допроса ФИО48 (протокол допроса                     от 23.01.2017 № 3) показал, что являлся руководителем ООО «Титан», но в каком налоговом органе данная организация состоит на учете ФИО48 не знает, финансово-хозяйственные документы ООО «Титан» ФИО48 подписывал, но не все, при этом доверенности на право ведения деятельности организации или на право подписи документов от своего имени, ФИО48 не выдавал.

Свидетель показал, что сотрудников в штате ООО «Титан» не было, основные средства, транспортные средства ООО «Титан» не имело. ФИО48 не помнит организацию ООО «Авангард» и заключал ли он с ней договор поставки товара (оказания услуг) или нет.

Также свидетель не помнит, где и с кем он договаривался о поставке товара, ценах, кем и каким видом транспорта доставлялся товар, подписывал ли он счета-фактуры, товарные накладные, выставленные в адрес ООО «Авангард».

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод налогового органа об отсутствии взаимоотношений между обществом и спорным контрагентом, а также о недостоверности представленных обществом документов.

Изложенное подтверждается также допросами указанных в представленных товарно-транспортных накладных собственников транспортных средств (ФИО52, ФИО53), которые показали (протоколы допроса от 12.05.2017 № 75,76),                              что организации ООО «Титан» и ООО Авангард» им не знакомы, договоры аренды транспортных средств ими не заключались, транспорт в аренду не предоставлялся.

Кроме того, как верно констатировано судом, об отсутствии взаимоотношений между ООО «Титан», ООО «Авангард» и ФИО52, ФИО53, также свидетельствует анализ выписки банка по счетам общества и спорного контрагента (перечисление денежных средств в адрес ИП ФИО52, ИП ФИО53                            не установлено).

Также установлено, что товарно-транспортные накладные не соответствуют счетам-фактурам и товарным накладным, выставленным от имени ООО «Титан», ни по датам, ни по количеству товара.

Из материалов дела следует, что в адрес ООО «Авангард» поставщиком                       ООО «Титан» выставлены товарные накладные и счета-фактуры за период с 25.02.2014          по 01.09.2014 и с 24.09.2014 по 06.11.2014, при этом товарно-транспортные накладные ООО «Титан» в адрес ООО «Авангард» (без транспортного раздела) оформлены в период с 07.09.2014 по 17.09.2014, то есть в период, когда ООО «Титан» не оформлялись                            счета-фактуры и товарные накладные, подтверждающие якобы поставку товара.

Кроме того, установлено различие в объеме поставленной продукции (щебня), указанном в товарных накладных и счетах-фактурах (2 913 куб. м) и товарно-транспортных накладных (1 060 куб. м).

Указанные обстоятельства, как справедливо посчитал суд первой инстанции, свидетельствуют о формальности документооборота между обществом и ООО «Титан» в отсутствие реальных взаимоотношений, а также о недостоверности документов, представленных обществом, подтверждающих, по его мнению, поставку товара от спорного контрагента.

Фактически данная организация (ООО «Титан») не поставляла товар (щебень)                   и общество об этом знало, так как ООО «Авангард» не представило доказательств принятия мер по установлению и проверке деловой репутации контрагента, выяснению адресов и телефонов, при этом отсутствует деловая переписка.

При этом судом первой инстанции обоснованно отмечено, что отсутствие факта взаимозависимости или аффилированности ООО «Авангард» с ООО «Титан» само по себе не препятствует достижению соглашения сторон по созданию формального документооборота.

Главный бухгалтер общества ФИО16 сообщила, что ей знакомы                 ООО «Титан», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», однако она не смогла пояснить, какие они выполняли работы, оказывали услуги, поставляли товары.

Кроме того, само общество в жалобе в управление сообщило,                                                      что ФИО16 составляла бухгалтерскую отчетность за ООО «Промстрой»,                      ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», что свидетельствует о недостоверности показаний ФИО16

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции сделал обоснованное заключение о том, что совокупность вышеперечисленных обстоятельств свидетельствует о том, сделки с ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия»,                                ООО «Титан» носили фиктивный характер, а действия общества  направлены на  получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от уплаты налогов по сделкам                               с указанными контрагентами и, как следствие, обоснованно посчитал, что у инспекции имелись достаточные правовые основания для доначисления обществу налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, начисления пени и применения штрафных санкций в оспариваемых суммах.

При этом судом первой инстанции также обоснованно учтено следующее.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 57) разъяснено, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 1              статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике,  а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия                     у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Как указано в пункте 8 Постановления № 57, следует принимать во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

По справедливому суждению суда, применение налоговых вычетов                                        по НДС является правом налогоплательщика, поэтому он должен представить достоверные документы, что не было сделано в рассматриваемом случае.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том,                         что представленные документы, оформленные от имени ООО «Промстрой»,                                  ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», ООО «Титан», не могут являться основанием для применения вычетов по НДС (ввиду отсутствия реальности приобретения имущества именно у этих организаций и недостоверности, противоречивости счетов-фактур).

Как следует из материалов дела и установлено судом, в стоимость расходов, понесенных ООО «Авангард» по сделкам, оформленным от имени контрагентам                   ООО «Титан», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», согласно представленным счетам-фактурам и товарным накладным входит стоимость материалов (щебень, песок, асфальтобетонная смесь).

В ходе анализа актов выполненных работ, выставленных ООО «Авангард» в адрес заказчиков, установлено использование ООО «Авангард» для выполнения работ строительных материалов: щебеня, песка, асфальтобетонной смеси.

Поскольку реальность приобретения обществом щебня, песка, асфальтобетонной смеси не оспаривается инспекцией, то, как верно отмечено судом, исходя из пункта 8 Постановления № 57, при признании документов ненадлежащими следует определить расходы общества с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12 указано, что при принятии налоговым органом решения,                          в котором устанавливается недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержатся выводы о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Судом установлено и следует из материалов дела, что межрайонной ИФНС России № 12 по Тульской области с целью оценки произведенных расходов и соответствия их положениям статьи 252 НК РФ в адрес проверяемого налогоплательщика направлено письмо № 11-07/02778 от 27.02.2017 с предложением представить расчет рыночных цен на товар, полученный от ООО «Титан», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс»,                       ООО «Стройиндустрия».

ООО «Авангард» пояснений и документов к вышеуказанному письму                                не представило.

Инспекцией проанализирована стоимость аналогичных материалов, поставляемых в адрес ООО «Авангард» в 2014 – 2015 годы контрагентами, осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Анализ цен на аналогичные товары показал, что расходы, заявленные налогоплательщиком в проверяемом периоде по контрагентам ООО «Титан»,                               ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», соответствуют расходам, произведенным ООО «Авангард» по поставкам аналогичных товаров, в связи                      с чем инспекцией не установлено получение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов в связи с завышением цен на указанные товары.

Таким образом, расходы на приобретение товаров по спорным контрагентам приняты инспекцией.

Однако признание обоснованными расходов по поставке товара (строительных материалов) для целей налогообложения налогом на прибыль не влечет с неизбежностью вывода о том, что налоговые вычеты по НДС по данным операциям также являются обоснованными.

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции, признание расходов                   не свидетельствует о том, что спорный товар был приобретен обществом именно у этих спорных организаций, поскольку представленные ООО «Авангард» в подтверждение документы противоречивы и недостоверны, и не могут подтверждать заявленные налоговые вычеты по НДС.

Судом установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ ООО «Авангард» неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль организаций                                на 51 935 713 рублей за счет включения в состав расходов необоснованных и экономически неоправданных затрат по выполненных работам, оказанным транспортным услугам, оформленным от имени ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс»,                          ООО «Стройиндустрия».

Как следует из оспариваемого решения, инспекция пришла к выводу о том, что ООО «Авангард» в состав расходов по налогу на прибыль в 2014 – 2015 годы неправомерно включило расходы по аренде строительной техники, расходы                                 по выполнению работ по содержанию разворотных колец и путепроводов в г. Туле                       по контрагенту ООО «Промстрой» в размере 4 951 372 рублей, в том числе:

– в 2014 году расходы по аренде строительной спецтехники согласно акту                          от 20.09.2014 № 30 в размере 1 945 440 рублей (в связи с изложенными выше обстоятельствами ООО «Промстрой» не могло предоставлять в аренду спецтехнику                        ООО «Авангард»).

– в 2015 году расходы на выполнение работ по содержанию объектов транспортной инфраструктуры в г. Туле по договору субподряда от 12.01.2015 № 12-01-2015/1                               в размере 3 005 932 рублей.

Акт о приемке выполненных работ от 31.03.2015 № 1 составлен за отчетный период с 01.01.2015 по 31.03.2015.

Из акта выполненных работ следует, что ООО «Промстрой» в рамках договора субподряда от 12.01.2015 № 12-01/2015/1 на выполнение работ по содержанию объектов транспортной инфраструктуры, заключенного с ООО «Авангард», выполняло следующие работы: очистка дороги от снега механической щеткой, смонтированной на тракторе МТЗ; россыпь противогололедного материала комбинированной дорожной машиной; погрузка экскаватором мусора, снега; перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера на расстоянии до 8 км; погрузка мусора, снега вручную; обметание бордюрного камня, ступеней от снега движками                           и метлами с откидыванием снега; посыпание обледеневших тротуаров, ступеней                         песко-соляной смесью.

В акте о приемке выполненных работ от 31.03.2015 № 1 не указано, какая конкретно техника задействована при выполнении данных работ (марка транспортного средства, регистрационный номер), поэтому определить, кому принадлежали транспортные средства, задействованные при выполнении условий данного договора невозможно.

Согласно данным ФИР и УГИБДД УВД РФ по Тульской области транспортные средства у ООО «Промстрой» отсутствуют.

Также в ходе проверки установлено, что в ООО «Промстрой» отсутствуют работники.

С учетом этого суд первой инстанции признал обоснованным вывод инспекции о том, что ООО «Промстрой» не могло выполнить вышеуказанные работы  в рамках договора субподряда, заключенного с ООО «Авангард» собственными силами.

ООО «Авангард» в состав расходов по налогу на прибыль в 2014 – 2015 годы неправомерно включило расходы на выполнение работ по обслуживанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения Р-92, расходы                       на выполнение работ по содержанию разворотных колец и путепроводов в г. Туле                         по контрагенту ООО «Сервис Плюс» в размере 24 640 188 рублей, в том числе:

– в 2014 году расходы по договору субподряда с ООО «Сервис Плюс»                               на выполнение работ по обслуживанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения Р-92 от 28.01.2014 без номера согласно актам                         о приемке выполненных работ от 26.03.2014 № 1, от 31.03.2014 № 2, от 01.05.2014,                       от 30.06.2013 № 3, от 30.09.2014 № 4, а также анализу счета 60, карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» в размере 14 005 866 рублей (без НДС).

Из данных актов выполненных работ следует, что ООО «Сервис Плюс» в рамках договора субподряда от 28.01.2014 № 12-01/2015/1 на выполнение работ                                           по обслуживанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения Р-92 Калуга – Перемышль – ФИО33 – Орел км 44 + 089 – км 59 + 859, км 61 + 519 – км 97 + 007, км 102 + 607 – км 132 + 900 в Тульской области, заключенного                                   с «Авангард», выполняло следующие работы: уборка снежных валов автогрейдерами, средними автогрейдерами с использованием бокового отвала; россыпь пескосоляной смеси и противогололедного материала комбинированной дорожной машиной; очистка дорожных знаков от снега вручную; ямочный ремонт асфальтобетонных покрытий; ремонт щебеночных обочин; скашивание травы косилкой на базе трактора                             на пневматическом ходу, скашивание травы вручную в канавах, на откосах; замена поврежденных дорожных знаков и др.

Как верно констатировано судом первой инстанции, в актах о приемке выполненных работ не указано, какая конкретно техника использовалась при выполнении данных работ (марка транспортного средства, регистрационный номер), поэтому определить, кому принадлежали транспортные средства, задействованные при выполнении условий данного договора, невозможно.

– в 2015 году расходы по договору субподряда с ООО «Сервис Плюс»                            от 01.01.2015 № 01/01/04/15 в размере 4 108 898 рублей (без НДС) согласно акту                           о приемке выполненных работ (КС-3) от 31.03.2015 № 1, а также анализу счета 60, карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками».

Из акта выполненных работ следует, что ООО «Сервис Плюс» в рамках договора субподряда от 01.01.2015 № 01/10/04/15 на выполнение работ по содержанию мостов, путепроводов и разворотных колец, расположенных на территории Пролетарского, Привокзального, Советского, Центрального, Зареченского районов муниципального образования город Тула в 1 квартале 2015 года в Тульской области, заключенного                     с «Авангард», выполняло следующие работы: очистка дороги от снега механической щеткой, смонтированной на тракторе МТЗ; россыпь противогололедного материала комбинированной дорожной машиной; погрузка экскаватором мусора, снега; перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера на расстоянии до 8 км; погрузка мусора, снега вручную; обметание бордюрного камня, ступеней от снега движками и метлами с откидыванием снега; посыпание обледеневших тротуаров, ступеней песко-соляной смесью.

Вместе с тем, как верно констатировано судом первой инстанции, в акте о приемке выполненных работ не указано, какая конкретно техника задействована при выполнении данных работ (марка транспортного средства, регистрационный номер), поэтому определить, кому принадлежали транспортные средства, задействованные при выполнении условий данного договора невозможно.

ООО «Авангард» в состав расходов по налогу на прибыль организаций в 2015 году неправомерно включило расходы по договору аренды транспортных средств и расходы по услугам по перевозке грузов по Тульской области по контрагенту                                          ООО Стройиндустрия» в размере 22 344 153 рублей:

– расходы по договору аренды транспортных средств с экипажем от 20.01.2015                   № 20/01/15 согласно актам от 30.09.2015 № 17, от 30.09.2015 № 18, а также анализу счета 60, карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» в размере                                4 326 272 рублей (без НДС);

– расходы по услугам по перевозке грузов по Тульской области согласно                счетам-фактурам в размере 18 017 881 рубля (договор на оказание услуг и акты выполненных работ отсутствуют).

Согласно данным ФИР и УГИБДД УВД РФ по Тульской области транспортные средства у ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» отсутствуют.

Также установлено, что у названных организаций отсутствуют работники, в связи с чем, суд первой инстанции признал обоснованным вывод инспекции о том, что они не могли выполнить вышеуказанные работы в рамках договоров субподряда, заключенных с ООО «Авангард», собственными силами.

Кроме того, установлено, что акт о приемке выполненных работ от 31.03.2015 № 1, выставленный ООО «Сервис Плюс» в адрес ООО «Авангард», идентичен акту о приемке выполненных работ от 31.03.2015 № 1, выставленному ООО «Промстрой» в адрес                 ООО «Авангард».

Акты выполненных работ, выставленные ООО «Сервис Плюс» и                                         ООО «Промстрой», имеют одну и ту же дату (31.03.2015), одинаковый порядковый номер (№ 1).

Работы выполнялись на одних и тех же объектах, виды работ полностью совпадают.

Также идентичны разделы актов выполненных работ: Советский район;                                   Привокзальный район; Пролетарский район, Зареченский район.

С учетом этого, суд первой инстанции обоснованно отметил, что в рамках заключенных договоров субподрядными организациями ООО «Сервис Плюс» и ООО «Промстрой» согласно представленным документам одновременно выполнялись                на одних и тех же объектах ООО «Авангард» одни и те же виды работ.

Согласно ФИР и ответов из УГИБДД УВД РФ по Тульской области от 23.03.2017 № 10/1887, из инспекции Гостехнадзора Тульской области от 22.03.2017 № 45-01-20/631, инспекции Гостехнадзора Тульской области от 28.04.2017 № 45-01-20/1029 транспортные средства, перечисленные в приложении № 1, не зарегистрированы                                                        за ООО «Стройиндустрия».

Эти транспортные средства зарегистрированы за физическими лицами                            и ООО «Тулаславпром».

Согласно банковской выписке по расчетному счету ООО «Стройиндустрия» перечислений денежных средств за аренду транспортных средств в адрес вышеуказанных физических лиц и ООО «Тулаславпром» не установлено.

Водители, указанные в приложении № 1 к договору аренды транспортных средств         с экипажем от 20.01.2015 № 20/01/15, не являются работниками ООО «Стройиндустрия».

Из показаний водителей и собственников транспортных средств, указанных                       в приложении № 1 к договору аренды транспортных средств с экипажем от 20.01.2015                     № 20/01/15, заключенному ООО «Авангард» с ООО «Стройиндустрия» (ФИО20, ФИО18, ФИО25 ФИО26,, ФИО24, ФИО30, ФИО44, ФИО32), следует, что организация ООО «Стройиндустрия»             им не знакома, не знают руководителя ООО «Стройиндустрия», а также где располагается организация.

Собственники пояснили, что  принадлежащие им транспортные средства в аренду никому не сдавали, водители груз никогда от ООО «Стройиндустрия» не получали.

Работали с ФИО7 (руководитель ООО «Авангард») или с лицами, являющимися сотрудниками ООО «Авангард», которые полностью координировали действия водителей.

Заявитель считает, что инспекция необоснованно исключила из расходов для целей налогообложения налогом на прибыль затраты, понесенные обществом по оказанным услугам, выполненным работам, оформленным от имени ООО «Промстрой»,                            ООО «Сервис плюс», ООО «Стройиндустрия».

При этом ООО «Авангард» указывает, что выполнение работ не оспаривается инспекцией, а в целях выполнения работ общество должно было нести расходы, указанные в сметах и в актах; трудовыми ресурсами и техникой, необходимыми для выполнения указанных работ (в том числе с учетом видов техники и специалистов),                      ООО «Авангард» не располагало.

Кроме того, значительную часть затрат составляют материалы, которые налогоплательщик самостоятельно не производит, и вынужден был закупать.

Иных закупок для выполнения работ, кроме закупок у ООО «Промстрой»,                      ООО «Сервис плюс», ООО «Стройиндустрия» налогоплательщик не осуществлял, требуемых материальных запасов не имел.

Возражая против исключения расходов, связанных с выполнением работ (оказанием услуг), заявитель указал, что вне зависимости от того, кто осуществлял перевозку строительных материалов, соответствующие расходы должны учитываться                      и уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, поскольку без осуществления этих расходов невозможно было выполнить работы, принятые                           ООО «Авангард» на подряд.

Поскольку своим транспортом ООО «Авангард» не обладало, оно вынуждено было приобретать услуги по перевозке грузов у иных лиц и нести соответствующие расходы.

Как поясняет заявитель, перевозка стройматериалов в интересах налогоплательщика не могла осуществляться за счет транспортных средств, находившихся в распоряжении ООО «Авангард» либо работников ООО «Авангард» ввиду следующего.

Из содержания решения налогового органа следует, что работникам                                ООО «Авангард» принадлежало 3 транспортных средства, которые могли быть использованы для перевозки стройматериалов (самосвалы): «КАМАЗ», грз <***> (ФИО13), «КАМАЗ», грз К 976 ВО 71 (ФИО13), «КАМАЗ», грз К 317 УК 71 (ФИО10).

Практически все работы, которые осуществлялись заявителем в рамках контрактов, предполагают использование самосвалов, не связанное с перевозкой стройматериалов                     от контрагентов-поставщиков.

Вместе с тем, отклоняя вышеизложенные доводы заявителя, продублированные в апелляционной жалобе, судом первой инстанции обоснованно учтено следующее.

Из показаний работников ООО «Авангард» следует, что техника (в том числе, транспортные средства), зарегистрированные за работниками общества, фактически принадлежали ООО «Авангард», в аренду никому не сдавались, договоры аренды личного имущества с организациями ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс»,                                   ООО «Стройиндустрия» не заключались.

Дорожные работники являлись сотрудниками ООО «Авангард», выполнение работ по обслуживанию транспортной инфраструктуры г. Тулы, по обслуживанию участка автомобильной дороги (в рамках договоров, заключенных с ООО «Промстрой»,                       ООО «Сервис Плюс») осуществлялось ООО «Авангард» собственными силами, а также                          с самостоятельным привлечением к выполнению работ иных лиц.

Как следует из выписок банков, значительная часть денежных средств обналичивалась, а также с расчетных счетов ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» осуществлялось перечисление денежных средств работникам ООО «Авангард» на заработную плату и выплату компенсации за использование личного имущества.

Между тем, согласно показаниям работников ООО «Авангард» компенсацию                     за использование личного имущества и заработную плату в организациях                                  ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» никто из работников ООО «Авангард» не получал, получали оплату наличными денежными средствами                       от ООО «Авангард» (ФИО7).

По справедливому суждению суда, данный факт свидетельствует о том,                                что денежные средства, перечисленные ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс»,                      ООО «Стройиндустрия» работникам ООО «Авангард» с назначением платежа «компенсация за использование личного имущества» или «заработная плата», фактически являются возвратом денежных средств указанными контрагентами в адрес                                  ООО «Авангард».

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поступившие от ООО «Авангард» на счет ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс» денежные средства, перечисленные впоследствии, соответственно, ФИО9, ФИО15, ФИО8, ФИО7, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО10, ФИО17 с назначением платежа «компенсация за использование личного имущества» или «заработная плата» не могут рассматриваться как таковые, поскольку работники ООО «Авангард» ФИО13, ФИО8 отрицают получение в указанных спорных организациях заработной платы, в том числе компенсации за использование личного имущества, работники ООО «Авангард»                   ФИО10, ФИО17 автомобили представляли для ООО «Авангард», а не для          ООО «Промстрой».

ООО «Стройиндустрия», ООО «Сервис Плюс», ООО «Титан» они автомобили                            не предоставляли, договоров не заключали, в данных организациях не работали; ФИО7 являлся руководителем ООО «Авангард», ФИО12 являлся заместителем генерального директора ООО «Авангард», ФИО15 являлся главным инженером ООО «Авангард», поэтому перечисленные от ООО «Авангард» на расчетный счет ООО «Сервис Плюс» денежные средства не могут рассматриваться как оплата труда этих лиц за работу в ООО «Авангард» и включаться в расходы общества.

Все остальные расходы общества, в том числе, связанные с оплатой труда путем перечисления денежных средств лицам на их карту с расчетного счета ООО «Авангард», расходы на оплату горюче-смазочных материалов, транспортный налог, иные расходы приняты налоговым органом для целей налогообложения налогом на прибыль организаций.

При этом, как указано выше, вопреки доводам жалобы, затраты по товарам (материалам), приобретение которых оформлено от имени ООО «Титан», а также                                  от ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» по договорам поставки (купли-продажи) строительным материалов приняты инспекцией, поскольку прослеживается использование приобретенных товаров (материалов) в производственной деятельности ООО «Авангард».

Руководители ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», заявляя о том, что расчеты с лицами, привлеченными для выполнения работ, оказания услуг для ООО «Авангард», производились наличными денежным средствами, тем                       не менее, не представили соответствующие договоры с конкретными физическими лицами, а также документы, подтверждающие выдачу наличных денежных средств этим лицам, вследствие чего не имеется оснований для вывода о несении таких расходов, поскольку они документально не подтверждены.

Довод общества, продублированный в апелляционной жалобе, о невозможности выполнения собственными силами и средствами всего объема работ в соответствии с заключенными контрактами, также обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия» вообще не имели работников, соответствующей техники, что, по справедливому суждению суда, не позволяло им выполнить такие работы.

При этом, как установлено в ходе проверки, ООО «Авангард» в лице его руководителя ФИО7 было связано со всеми названными организациями (их номинальными руководителями), но не обеспечило представление ни одного документа, подтверждающего тот факт, что именно ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс»,                     ООО «Стройиндустрия» нанимали для выполнения работ физических лиц (в том числе, иностранных лиц).

Соответствующих договоров, контрактов, документов о выплате денежных средств таким лицам не представлено.

Совершение действий в обход закона влечет применение к налогоплательщику тех положений законодательства о налогах и сборах, которые он стремился избежать.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что произведенные инспекцией доначисления по налогу на прибыль организаций соответствуют фактической обязанности общества за спорный налоговый период.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно учитывал следующее.

Приговором Центрального районного суда г. Тулы от 11.03.2019, вступившим в законную силу, генеральный директор ООО «Авангард» ФИО7 был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного пунктом «б»   части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) и ему назначено уголовное наказание.

С ФИО7 взыскана в пользу федерального бюджета оставшаяся недоимка по налогам в размере 30 595 821 рубля и недоимка по налогам в пользу бюджета Тульской области в размере 9 348 428 рублей.

ФИО7 в указанном приговоре   вменяется     в         вину    уклонение                       от уплаты налогов в размере 44 610 059 рублей (из них в федеральный бюджет –                             35 261 631 рубль, в бюджет Тульской области – 9 348 428 рублей), что составляет 96,46 % от суммы всех налогов и сборов, подлежащих уплате в федеральный бюджет Российской Федерации и бюджет Тульской области за период с 01.01.2014 по 28.03.2016.

Частью 1 статьи 199 УК РФ установлена уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате организацией, и (или) страховых взносов, подлежащих уплате организацией – плательщиком страховых взносов, путем непредставления налоговой декларации (расчета) или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, либо путем включения в налоговую декларацию (расчет) или такие документы заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере.

Подпунктом «б» части 2 статьи 199 УК РФ установлена уголовная ответственность за то же деяние, совершенное в особо крупном размере.

Основанием для вынесения приговора ФИО7 послужили те же обстоятельства, которые были установлены инспекцией в ходе выездной налоговой проверки юридического лица – ООО «Авангард».

Вменено в вину уклонение от уплаты как НДС, так и налога на прибыль организаций.

Прокуратурой Тульской области был заявлен гражданский иск, в котором                        она просит взыскать с ФИО7 в доход Российской Федерации денежные средства в размере 35 261 631 рубля, в доход Тульской области денежные средства –                     9 348 428 рублей, а всего 44 610 059 рублей.

ФИО7 иск признал частично, сумму неуплаченных в бюджет налогов              в размере 5 638 506 рублей, в том числе 4 615 327 рублей – НДС, 1 023 179 рублей – налог на прибыль организаций.

При этом, как следует из приговора, ФИО7 добровольно частично возместил вред – уплатил денежные средства в сумме 4 665 810 рублей в счет уплаты недоимки по НДС по решению по выездной налоговой проверки от 04.09.2017 № 24.

Таким образом, как верно констатировано судом первой инстанции, в рамках уголовного дела подтверждены обстоятельства получения необоснованной налоговой выгоды в виде уклонения от уплаты налогов, установленные в ходе выездной налоговой проверки.

Из приговора Центрального районного суда г. Тулы от 11.03.2019 следует, что суд признает недостоверными показания свидетелей ФИО9, ФИО48, которые утверждали о взаимодействии ООО «Сервис Плюс», ООО «Титан»                               с ООО «Авангард», поскольку их показания объективного подтверждения не нашли                         в ходе судебного следствия и опровергаются совокупностью исследованных доказательств, в том числе показаниями свидетелей, письменными доказательствами по делу, в том числе результатами налоговых проверок, которые выявили, что указанные организации никакой хозяйственной деятельности не вели, следовательно,                                    не сотрудничали с ООО «Авангард».

Указанные лица пытались этими показаниями пытаются оправдать свои действия              и помочь ФИО7 избежать уголовной ответственности.

Суд общей юрисдикции признал достоверными показания свидетеля                             ФИО6 о том, что он был номинальным директором ООО «Промстрой», что данным обществом он не руководил, никаких договоров с ООО «Авангард»                                   он не заключал, документы подписывал те, которые ему давал ФИО7, что                             он выписал доверенность на имя ФИО54 на право доступа к расчетным счетам                     ООО «Промстрой», что все документы по деятельности организации, банковские документы, печати ООО «Промстрой» хранились у ФИО54 в офисе ООО «Авангард», поскольку указанный свидетель как на следствии, так и в судебном заседании давал одинаковые, последовательные, непротиворечивые показания, его показания объективно подтверждены другими доказательствами по делу.

Суд не усмотрел оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО6, поскольку причин для оговора им ФИО7 не установлено.

Свидетель ФИО22 (директор ООО «Стройиндустрия») на следствии утверждал, что ООО «Авангард» для ООО «Стройиндустрия» предоставляло грузовую технику и осуществляло грузоперевозки стройматериалов для него, а в судебном заседании свидетель ФИО55 стал утверждать, что, наоборот, это его                                ООО «Сгройиндустрия» продавала ООО «Авангард» стройматериалы, предоставляла свою технику.

Суд общей юрисдикции признал недостоверными показания свидетеля                       ФИО55 в судебном заседании о том, что ООО «Стройиндустрия», где он был директором, в 2015 году поставляло ООО «Авангард» песок, щебень, бетонные кольца, технику, заключало с этой организацией договора, поскольку его показания не нашли своего объективного подтверждения в ходе судебного следствия.

Ни водителей, ни автомобилей ООО «Стройиндустрия» не имело, никакой хозяйственной деятельности не осуществляло.

Суд общей юрисдикции посчитал, что свидетель ФИО22 в судебном заседании давал неправдивые показания, поскольку хотел помочь ФИО7 избежать уголовную ответственность.

Эти показания свидетеля не нашли своею объективного подтверждения в ходе судебного следствия.

Показания свидетеля ФИО5 (единственный учредитель и директор                 ООО «Промстрой), данные как в судебном заседании, суд общей юрисдикции оценил,                      как не являются доказательствами, подтверждающими, что между этими двумя организациями действительно осуществлялась хозяйственная деятельность                                        и что ООО «Промстрой» поставлял для ООО «Авангард» строительные материалы или выполняло какие-либо другие услуги, поскольку данные показания свидетеля                        ФИО5 объективного подтверждения не нашли.

Остальные допрошенные в рамках уголовного процесса свидетели (ранее допрошенные инспекцией в ходе налоговой проверки) дали в основном такие же показания, как и ранее.

Некоторые свидетели, в том числе сотрудники общества, выполняющие распорядительные функции, если и слышали названия организаций                                             ООО «Стройиндустрия», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс» в процессе своей работы в ООО «Авангард», но не знали, чем эти организации занимаются, с директорами и сотрудниками вышеуказанных организаций они никогда не встречались и не общались, технику этим организациям не предоставляли, заработную плату получали на банковскую карточку безналичным расчетом от ООО «Авангард».

Свидетель ФИО26, в частности, показал, что занимается грузоперевозками вместе со своим отцом ФИО25 на автомобилях «КАМАЗ» (грз А 164 РР 71                 и А 165 РР 71) без оформления каких-либо договоров по устной договоренности                            с заказчиком работ.

Они с отцом осуществляли грузоперевозки для ООО «Авангард».

В процессе выполнения работ для ООО «Авангард» он взаимодействовал                              с ФИО7, который выдавал задание на производство конкретных грузоперевозок, говорил о том, куда нужно ехать и где получать строительные материалы.

Они с отцом возили в основном для ООО «Авангард» щебень, перевозимый груз забирался с карьеров, расположенных за территорией г. Тулы, в связи с чем в день получалось сделать только 2 – 3 рейса.

В процессе работы он и его отец не оформляли путевые листы, поскольку грузовые автомобили находились в их собственности.

Названия ООО «Стройиндустрия», ООО Промстрой», ООО «СервисПлюс» ФИО26 знакомы, в 2014 – 2015 годы они с отцом осуществляли грузоперевозки для данных организаций по территории Тульской области.

Однако, как следует из показаний ФИО26, руководителей данных организаций он не знает, при работе на данные организации он встречался с разными гражданами, помнит несколько фамилий – ФИО8, ФИО10, ФИО56, ФИО13 (являлись работниками ООО «Авангард»).

В процессе работы он мог получать груз (по накладным при получении груза)                    от одной фирмы (из числа вышеуказанных – ООО«Стройиндустрия», ООО «Промстрой», ООО «СервисПлюс»), а передавать груз представителю другой фирмы, в связи с чем                  он предполагал, что данные фирмы взаимосвязаны и работают вместе.

ФИО5, ФИО9, ФИО22 ему знакомы, он слышал фамилии данных людей уже после выполнения грузоперевозок для ООО «Авангард», в каких организациях они работают и какие должности занимают, он не знает.

Свидетель ФИО32 дал аналогичные показания.

Свидетель ФИО25 в судебном заседании дал показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО26, указав при этом, что ООО «Стройиндустрия», ООО «Промстрой», ООО «СервисПлюс» ему не знакомы.

Свидетель ФИО30 показал, что с 2010 года и до 2016 года он являлся индивидуальным предпринимателем и занимался грузоперевозками на грузовых автомобилях, а также предоставлял грузовые автомобили, находящиеся у него в его собственности, в аренду.

В указанный период времени он также мог заниматься подработками                                     и осуществлять грузоперевозки для физических и юридических лиц, но каких конкретно – он не помнит.

ООО «Авангард», ООО «Титан», ООО «Промстрой», ООО «СервисПлюс» ему                      не знакомы.

Организация ООО «Стройиндустрия» ему знакома, название данной фирмы он услышал где-то в 2015 году.

При осуществлении грузоперевозок в вышеуказанный период времени (2014 –           2015 годы) он мог получать задание на грузоперевозку от данной организации через диспетчера (посредством телефонного звонка, который поступал на его номер, указываемый им в объявлениях о предоставлении услуг по грузоперевозкам)                               и осуществить грузоперевозку, в том числе для данной организации, однако в аренду свои транспортные средства он ООО «Стройиндустрия», а также иным вышеуказанным юридическим лицам в данный период времени не сдавал.

ФИО7, ФИО48, ФИО6, ФИО5,                           ФИО9, ФИО22 он не знает.

Свидетель ФИО57 показала, что с 2014 года до лета 2016 года она работала в ООО «Авангард» в должности бухгалтера.

Главным бухгалтером являлась ФИО58, которая в силу своей должности являлась ее руководителем и определяла направление ее работы.

В процессе своей работы в ООО «Авангард» ей стало известно о том,                              что бухгалтерия организации сдавала и оформляла «нулевую» отчетность по нескольким другим юридическим лицам.

В процессе ее работы в ООО «Авангард» на нее были составлены доверенности от организаций ООО «Стройиндустрия», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс», согласно которым она была уполномочена совершать действия, связанные с предъявлением                           и получением документов, а также действия, связанные со сдачей иполучением наличных денежных средств по расчетным счетам вышеуказанных организаций.

До подписания ей вышеуказанных доверенностей данные организации не были ей знакомы, она не слышала об их существовании, не знала, чем они занимаются, и кто их возглавляет.

Главный бухгалтер ФИО16 предоставила ей эти доверенности, которые уже были подписаны руководителями вышеуказанных организаций, пояснив ей о том, что ей нужно будет периодически посещать банки с целью получения выписок по расчетным счетам вышеуказанных организаций, а также при необходимости предоставления в банки документов, касающихся деятельности вышеуказанных организаций.

Свидетель ФИО18 показал, что в 2014 – 2015 годы работал в ООО «Авангард» водителем, работал только на технике, принадлежащей ООО «Авангард» (мусоровоз,                     а также грузовые автомобили для перевозки щебня и строительных материалов).

В апреле 2017 года его вызывали в МИФНС России № 12 по Тульской области, где он был допрошен сотрудником налогового органа по обстоятельствам его работы                            в обществе в 2014 – 2015 годы.

После этого его вызывал к себе ФИО7 и спрашивал его о том, действительно ли он ходил в налоговую инспекцию и давал пояснения по поводу своей работы, на что он ответил, что действительно рассказал сотруднику налоговой службы                    о том, как работал в обществе и какие функции выполнял.

Его ответ очень разозлил Шевелькова ПЛ., после чего он накричал на него                          и уволил из общества.

ООО «Титан», ООО «Стройиндустрия», ООО «Промстрой», ООО «СервисПлюс» ему не знакомы.

В 2014 – 2015 годы на объектах, обслуживаемых ООО «Авангард», работали только рабочие ООО «Авангард», работников других фирм он не встречал.

Свидетель ФИО59 показал, что в период с 2013 по 2016 год он работал                       в ООО «Веста» и ООО «Авангард» в должности водителя, а именно управлял автомашиной «КАМАЗ», на которой в летний период времени привозил асфальт для дорожных работ, а в зимний период времени осуществлял снегоуборочные работы на автодорогах Ленинского района Тульской области.

Фактически все работы дорог вБелевском районе они выполняли своими силами.

ООО «Титан», ООО Стройиндустрия», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс» ему не знакомы.

Рабочие вышеуказанных, а также иных организаций работы вместе с ними                          не проводили.

Свидетель ФИО60 показал, что в период с 2013 по 2016 год он работал                            в ООО «Веста» и ООО «Авангард» в должности водителя, управлял автомобилем «Газель», на которой перевозил рабочих данных организаций.

Фактически все работы выполнялись своими силами, без привлечения работников других фирм.

ООО «Титан», ООО «Сфойиндуетрия», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс» ему не знакомы.

Свидетель ФИО61 показал, что в апреле 2013 года он по совету своего знакомого ФИО62 устроился в ООО «Веста» на должность дорожного рабочего.

В обязанности ФИО61 входила укладка асфальта входе проведения ямочного ремонта автодорог.

ООО «Авангард»» ему знакомо так впоследствии стала называться организация,                  в которой он работал.

Фактически все работы они выполняли своими силами, в частности, проводили ремонтные работы дорог в Белевском районе.

ООО «Титан», ООО «Стройиндустрия», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс» ему не знакомы.

Рабочие вышеуказанных, а также иных организаций работы вместе с ними                        не проводили.

Свидетель ФИО63 показал, что впериод 2014 – 2015 года он работал                        в организации ООО «Авангард» в должности слесаря, в его обязанности входил ремонт транспортных средств организации.

ООО «Титан», ООО «Сервис Плюс», ООО «Промстрой», ООО «Стройиндустрия» ему не знакомы.

В период его работы в ООО «Авангард» работы, связанные с очисткой от мусора, окраской и т.п. на территории г. Тулы, выполняли наемные рабочие из республики Узбекистан.

Кроме того, из протокола осмотра предметов (документов) от 22.08.2017 видно, что были осмотрены документы, изъятые 17.08.2017 в ходе обыска по адресу:                       <...>, включая схему, датированную 27.09.2016, отражающую характер финансовых взаимосвязей ООО «Авангард» с иными юридическими лицами и ее копию, содержащие в себе информацию, касающуюся финансово-хозяйственных отношений и взаимосвязи ООО «Авангард» с контрагентами –                       ООО «Промстрой» (ИНН <***>), ООО «Титан» (ИНН <***>),                               ООО «Стройиндустрия» (ИНН <***>), ООО «Сервис Плюс» (ИНН <***>).

В частности, в офисе ООО «Авангард» были обнаружены и изъяты сопроводительные письма организаций ООО «Стройиндустрия», ООО «Промстрой», адресованные в налоговые органы по контрагенту ООО «Авангард», содержащие перечень направляемых документов, свидетельствующих о финансово-хозяйственных взаимоотношениях между вышеуказанными организациями и иные документы, содержащие информацию о переписке между налоговыми органами и организациями ООО «Стройиндустрия», ООО «Промстрой», ООО «Сервис Плюс» (запросы, требования, письма), а также договор, оформленный между ООО «Титан» и ИП ФИО52

Из приговора в отношении ФИО64 также следует, что в судебном заседании свидетель ФИО52 показал, что между ним и ООО «Титан» никаких договоров не заключалось, он выполнял грузоперевозки насвоем автотранспорте для человека, который по телефону представился представителем ООО «Титан», на самом деле он не видел руководителя ООО «Титан», и точно сказать не может, для этой                          ли организации он выполнял работу, следовательно, данный договор фиктивен,                             а поскольку изъят он был в офисе ООО «Авангард», то фиктивный документооборот                    от имени ООО «Титан» осуществлялся непосредственно ООО «Авангард».

В отношении ООО «Титан» суд общей юрисдикции также пришел к выводу о том, что совокупность вышеперечисленных обстоятельств свидетельствует о неосуществлении реальной хозяйственной деятельности этой организацией, сами сделки носят фиктивный характер и что ООО «Титан» также искусственно введено самим ООО «Авангард» под руководство ФИО7 в схему, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды в виде снижения налоговых обязательств общества и вывод части (приходящейся на неуплаченные налоги) денежных средств (полученных обществом                   от заказчиков, в том числе. по государственным контрактам) в нелегальный оборот в интересах ООО «Авангард».

Как следует из приговора Центрального районного суда г. Тулы от 11.03.2019, сотрудниками бухгалтерии, осуществлявшими бухгалтерский учет ООО «Авангард», фактически также осуществлялся бухгалтерский учет ряда сторонних организаций                        и предоставление финансовой отчетности в налоговые органы, включая                                   ООО «Промстрой» (инициатива создания которого принадлежала ФИО7,),                ООО «Сервис Плюс» и ООО «Стройиндустрия», которые самостоятельно не вели бухгалтерскую деятельность и не предоставляли налоговую отчетность, что свидетельствует об аффилированности указанных обществ к ООО «Авангард».

ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», ООО «Промстрой» зарегистрированы как дополнительные абоненты-пользователи корпоративной лицензии на программу, права на использование которой приобретались у ООО «Авангард», что свидетельствует о взаимозависимости ООО «Сервис Плюс», ООО «Стройиндустрия», ООО «Промстрой» с ООО «Авангард», носящей длительный и последовательный характер в части предоставления налоговой отчетности вышеуказанных организаций                    в налоговые органы по телекоммуникационным каналам связи.

Как указано в приговоре Центрального районного суда г. Тулы от 11.03.2019, общество при рассмотрении настоящего дела также ссылалось на отчет аудитора                          о результатах проверки ООО «Авангард» по итогам деятельности за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, из которого видно, что в ходе аудитаООО «Авангард» не выявлено нарушений, существенно искажающих бухгалтерскую отчетность.

В приговоре также дана оценка данному документу, как не свидетельствующему               о невиновности ФИО7 в инкриминируемом ему деянии, поскольку аудит проводился по годовой бухгалтерской отчетностиООО «Авангард» только за период                      с 01.01.2014 по 31.12.2014, при этом аудиторы исследовали документы после восстановления обществом регистров бухгалтерского и налогового учета первичных документов и на основании годовой бухгалтерской отчетности, составленной 25.05.2018, то есть они работали с представленными обществом восстановленными документами, при этом не проверяли достоверность договоров, заключенныхООО «Авангард»                                      с контрагентами ООО «Промстрой», ООО «Стройиндустрия», ООО «Титан»,                            ООО «Сервис Плюс», и реальную возможность указанных организаций выполнять условия этих договоров.

С учетом данного фактора (восстановления регистров бухгалтерского и налогового учета первичных документов) судом первой инстанции в рамках настоящего дела                                         правомерно было отказано ООО «Авангард» в удовлетворении ходатайств о назначении судебной бухгалтерской экспертизы.

При этом, как обоснованно заключено судом, в рассматриваемом случае подлежала оценке достоверность договоров, заключенныхООО «Авангард» с контрагентами                      ООО «Промстрой», ООО «Стройиндустрия», ООО «Титан», ООО «Сервис Плюс»,                         и реальная возможность указанных организаций выполнять условия этих договоров.

Довод заявителя о неправомерности доначислений указанных налогов со ссылкой на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Тульской области                          от 04.08.2015 по делу № А68-4330/15, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку решение Арбитражного суда Тульской области от 04.08.2015 по делу                 № А68-4330/15 не опровергает выводы, сделанные инспекцией в оспариваемом решении, и не противоречит выводам арбитражного суда по настоящему делу, поскольку инспекцией не оспаривалась реальность приобретения ООО «Авангард»                              товарно-материальных ценностей, а также реальность выполнения самим обществом работ, оказания услуг, соответствующие затраты признаны для целей налогообложения налогом на прибыль организаций, однако установлено, что товарно-материальные ценности были приобретены обществом ни у спорных контрагентов.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции также правомерно учтен вывод, содержащийся в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.12.2017 № 39-П «По делу о проверке конституционности положений статей 15, 1064 и 1068 ГК РФ, подпункта 14 пункта 1 статьи 31 НК РФ,                                      статьи 199.2 УК РФ и части первой статьи 54 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан ФИО65, ФИО66                      и ФИО67.».

Согласно указанному постановлению возмещение физическим лицом вреда, причиненного неуплатой организацией налога в бюджет или сокрытием денежных средств организации, в случае привлечения его к уголовной ответственности может иметь место только при соблюдении установленных законом условий привлечения                                  к гражданско-правовой ответственности и только при подтверждении окончательной невозможности исполнения налоговых обязанностей организацией-налогоплательщиком.

В противном случае имело бы место взыскание ущерба в двойном размере (один раз – с юридического лица в порядке налогового законодательства, а второй –                              с физического лица в порядке гражданского законодательства), а значит, неосновательное обогащение бюджета, чем нарушался бы баланс частных и публичных интересов, а также гарантированные Конституцией Российской Федерации свобода экономической деятельности и принцип неприкосновенности частной собственности (статья 8; статья 34, часть 1; статья 35, часть 1).

При этом судом первой инстанции  обоснованно отмечено, что при рассмотрении настоящего спора, стороной которой выступает ООО «Авангард», суд дает оценку законности принятого межрайонная ИФНС России № 12 по Тульской области решения от 28.11.2017 №14, которым обществу доначислены и предложены к уплате, в том числе НДС и налог на прибыль организаций, пени, штраф за неполную уплату указанных налогов.

Однако в рамках настоящего дела судом не рассматриваются вопросы фактического исполнения данного решения налогового органа и взыскания доначисленных налогов. После вступления решения Арбитражного суда Тульской области по настоящему делу в законную силу налоговый орган не должен допустить взыскания ущерба в двойном размере (с юридического лица в порядке налогового законодательства, и с физического лица с учетом приговора).

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности доначисления обществу налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, начисления пени и применения штрафа по взаимоотношениям с указанными контрагентами.

Доводы апелляционной жалобы общества направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела во взаимосвязи                                           с вышеприведенными нормативными положениями и не опровергают правомерность выводов суда первой инстанции, в связи с чем оснований для ее удовлетворения                             у судебной коллегии не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Тульской области от 09.09.2019 по делу № А68-162/2018                    в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества                             с ограниченной ответственностью «Авангард» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа  в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.