Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2020 № А68-5781/17

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А68-5781/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2020

Постановление изготовлено в полном объеме 03.03.2020

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шамыриной Е.И., при участии от заявителя – акционерного общества «ТНС энерго Тула» (Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО1 (по доверенности от 31.12.2019 № 01-01/2020-тнс), ФИО2 (по доверенности от 30.10.2019 № 275/10), от заинтересованного лица – Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 13 по Тульской области (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО3 (по доверенности от 14.05.2019), ФИО4 (по доверенности от 31.12.2019 № 05-06/15445), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – публичного акционерного общество Группа компаний «ТНС Энерго» (г. Москва) – ФИО2 (по доверенности от 30.10.2019 № 266/10), в отсутствие заинтересованного лица – Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам № 11 (г. Москва, ОГРН <***>, ИНН <***>), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «ТНС энерго Тула» на решение Арбитражного суда Тульской области от 30.09.2019 по делу № А68-5781/2017 (судья Чубарова Н.И.),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «ТНС энерго Тула» (далее – АО «ТНС энерго Тула», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области (далее – МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Тульской области) о признании недействительным решения от 09.12.2016 № 13-Д в части:

– 2.1.3 решения, в соответствии с которым обществу доначислен налог на прибыль организаций в размере 6 900 000 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафных санкций;

– 2.1.5 решения, в соответствии с которым обществу доначислен налог на прибыль организаций в размере 60 233 752 руб., налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 54 210 377 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафных санкций.

В ходе рассмотрения дела АО «ТНС энерго Тула» заявило ходатайство об уточнении требований, в которых просило признать недействительным решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 09.12.2016 № 13-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения:

– уплатить НДС за 1?4 кварталы 2013?2014 годов в сумме 31 032 207 руб. по основаниям, изложенным в пункте 2.1.5 описательной части решения;

– уплатить соответствующие пени и штрафы по основаниям, изложенным в пункте 2.1.5 описательной части решения; внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета по основаниям, изложенным в пункте 2.1.5 описательной части решения.

Ходатайство заявителя об уточнении требований удовлетворено судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области в связи с реорганизацией заменена на ее правопреемника – на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 13 по Тульской области (далее – МИФНС России № 13 по Тульской области), которая заявленные требования не признала.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество Группа компаний «ТНС Энерго» (далее – ПАО ГК «ТНС Энерго») и Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 11 (где в настоящее время состоит на учете АО «ТНС энерго Тула»).

Определением суда от 25.09.2019 по ходатайству заявителя Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 11 привлечена к участию в деле в качестве заинтересованного лица.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 30.09.2019 по делу № А68-5781/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, АО «ТНС энерго Тула» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применены нормы материального м процессуального права.

Заявитель жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценке доводам общества, а также представленным в материалы дела доказательства, а также не указал причины отклонения данных доводов.

Общество считает, что выводы о нереальности услуг управляющей компании и получении обществом необоснованной налоговой выгоды являются неправомерными, следствием неправильного установления налоговым органом и судом фактических обстоятельств либо их искажения. Вместе с тем, выводы об отсутствии деловой цели спорных сделок являются необоснованными и не подтвержденными доказательствами.

По мнению подателя жалобы, оспариваемые сделки являются действительными, обусловлены разумной деловой целью, направлены на повышении эффективности АО «ТНС энерго Тула» и никаких иных целей не преследовали.

Заявитель также указывает на то, что суд первой инстанции уклонился от оценки доводов заявителя о недостоверности и недопустимости заключения эксперта ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО16 от 19.10.2016 № 2016/276, положенного в основу оспариваемого заявителем решения инспекции.

Апеллянт считает, что суд не применил норму, подлежащую применению, а именно подпункт 4 пункта 4 статьи 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган и суд проигнорировали прямую норму Налогового кодекса Российской Федерации, установившую запрет корректировки НДС при переоценке стоимости сделки, если обе её стороны являются плательщиками данного налога.

Заявитель жалобы считает, что выводы о завышении цены приобретения товара относительно рыночного уровня не могли служить правовым основанием для отказа в вычетах по НДС, поскольку приобретение товара по более высокой цене само по себе не влечет за собой нарушения интересов казны и не означает получение обществом необоснованной налоговой выгоды. При ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации создан экономический источник для вычета налога покупателем и действия общества, принявшего к вычету сумму НДС, соответствовали пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации. Вместе с тем инспекция не установила факта, что ПАР ГК «ТНС энерго» не сформировало в бюджете источник для вычета НДС по договору управления.

Налогоплательщик полагает, что установленные законом требования к вычету НДС обществом соблюдены.

МИФНС России № 13 по Тульской области в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Общество в дополнениях к апелляционной жалобе поддержало свою позицию по делу.

МИФНС России № 13 по Тульской области в письменных пояснениях возражало против доводов, изложенных обществом в дополнениях к апелляционной жалобе.

Общество в письменных пояснениях возражало против доводов МИФНС России № 13 по Тульской области.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам № 11 возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ПАО ГК «ТНС Энерго» и отзыв на апелляционную жалобу не направило.

На основании определения заместителя председателя суда в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с нахождением судьи Еремичевой Н.В. в отпуске произведена ее замена на судью Тимашкову Е.Н.

Судебное разбирательство производится с самого начала.

В судебном заседании представители общества заявили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе с приложенными к нему дополнительными документами, а именно письма от 16.01.2020 № 01-05-118, письма от 16.01.2020 № 01-05-117, письма от 16.01.2020 № 01-05-116, письма от 16.01.2020 № 01-05-112, письма от 16.01.2020 № 01-02-108, письма от 21.01.2020 № 100/5237 (ответ ООО «ПрофСервисТрейд»), письма от 22.01.2020 № 15-01/60 (ответ от ПАО «ТГК-1»), годового отчета ПАО «ТГК-1» за 2014 год, ответа ФИО5 (ОАО «ЭСКМО), выписку из ЕГРЮЛ ОАО «ЭСКМО», а также дополнения № 1 к апелляционной жалобе.

Представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 13 по Тульской области возражали против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Согласно частям 1 и 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Частью 3 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся материалам и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Как установлено судом, представленные ответчиком дополнительные документы являются новыми доказательствами, датированными после вынесения судом первой инстанции обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела, и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах, связи с чем представленные дополнительные документы возвращены в адрес общества.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции по делу.

Представители третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Тульской области проведена выездная налоговая проверка АО «ТНС энерго Тула» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 01.08.2016 № 10-Д (который 08.08.2016 вручен управляющему директору АО «ТНС энерго Тула» ФИО6

АО «ТНС энерго Тула» представило в инспекцию письменные возражения и копии документов, а также 20.09.2016 дополнительные письменные возражения.

В ходе рассмотрения материалов проверки заместителем начальника инспекции принято решение от 21.09.2016 № 2 о продлении срока рассмотрения материалов проверки в связи с необходимостью проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решение от 21.09.2016 № 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вручено 21.09.2016 представителю общества по доверенности ФИО7

Представители общества ознакомлены с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколами ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 26.10.2016 № 1, от 11.11.2016 № 2.

Письмом от 18.11.2016 № ЕВ-4720 общество представило возражения с учетом документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 09.12.2016 № 13-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение от 09.12.2016 № 13-Д),которое вручено 16.12.2016 управляющему директору АО «ТНС энерго Тула» ФИО6

Пунктом 3.1 резолютивной части решения от 09.12.2016 №13-Д:

– АО «ТНС энерго Тула» доначислен налог на прибыль организации в общей сумме 45 671 968руб., налог на добавленную стоимость в общей сумме 34 698 703 руб.;

– начислены пени по состоянию на 09.12.2016 в общей сумме 15 667 778руб.;

– АО «ТНС энерго Тула» привлечено к налоговой ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в размере 5 436 613руб.

Не согласившись с решением от 09.12.2016 №13-Д, АО «ТНС энерго Тула» направило апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Тульской области (далее – управление), которое решением от 20.03.2017 № 07-15/05619 оставило апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как следует из акта выездной налоговой проверки, оспариваемого решения, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что общество в 2013-2014 годах неправомерно включило в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, расходы в виде вознаграждения по агентскому договору с ООО «Транснефтьсервис С» от 21.12.2011 № 35/12 на покупку электрической энергии и мощности и расходы по договору с ОАО ГК «ТНС Энерго» от 01.02.2013 № 2/02 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «ТЭК», а также неправомерно включило в состав налоговых вычетов НДС, уплаченный в рамках этих договоров.

В ходе выездной налоговой проверки установлен ряд обстоятельств, которые свидетельствуют в совокупности о получении АО «ТНС энерго Тула» (ранее – ОАО «Тульская энергосбытовая компания») необоснованной налоговой выгоды на основании создания формального документооборота по наделению ПАО ГК «ТНС Энерго» (ранее - ОАО ГК «ТНС Энерго») имуществом АО «ТНС энерго Тула» до налогообложения, использования гражданско-правовой конструкции (договорных отношений) в целях искусственного завышения расходов на сумму непонесенных затрат и последующего вывода денежных средств за пределы территории Российской Федерации.

При этом во внимание приняты следующие обстоятельства:

1. ОАО ГК «ТНС Энерго» в проверяемом периоде является взаимозависимым лицом по отношению к АО «ТНС Энерго Тула» (переименована ОАО «Тульская энергосбытовая компания»). С марта 2012 года ОАО ГК «ТНС Энерго» доля участия в уставном капитале ОАО «Тульская энергосбытовая компания» составляет 100 %, осуществляет полный контроль над деятельностью ОАО «Тульская энергосбытовая компания». Руководитель ОАО ГК «ТНС Энерго» - ФИО8. В проверяемом по сведениям ЕГРЮЛ, учредителями ОАО ГК «ТНС Энерго» являлась компания SUNFLAKE LIMITED (Кипр), – 64,5 %, ООО «Гарант энерго» – 10 %, компания СИДАВИ ЛИМИТЕД (Кипр).

2. ОАО ГК «ТНС Энерго» в 2014 году полученные по договору управления денежные средства перечисляло в иностранную компанию SUNFLAKE LIMITED, зарегистрированную в Республике Кипр.

3. В основу расчета стоимости вознаграждения по агентскому договору и договору управления, заключенным с ОАО ГК «ТНС Энерго», положен расчет стоимости услуг ОАО «АТС» (коммерческого оператора), предусмотренный договором о присоединении сбытовых компаний, в том числе АО «ТНС Энерго Тула» (ранее - ОАО «Тульская энергосбытовая компания»), к торговой системе оптового рынка.

4. Из методики расчета вознаграждения по агентскому договору и договору управления следует, что размер вознаграждения по данным договорам, заключенным с ОАО ГК «ТНС Энерго», зависит от количества приобретенной электрической энергии (мощности) вне зависимости от объемов и количества оказанных услуг и финансового результата.

В соответствии с требованиями раздела VI Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172 (далее – Правила оптового рынка), торговля электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров осуществляется в объемах, определенных ФСТ России в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии на соответствующий период регулирования, при этом поставщики и покупатели электрической энергии и мощности по регулируемым договорам определяются организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС») в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и Договором о присоединении.

Перечни договоров на покупку электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на ОРЭМ ОАО «АТС» формирует в соответствии с Регламентом регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности (Приложение № 6.2 к договору о присоединении) по каждому участнику с указанием контрагентов и номеров договоров и размещает в персональном разделе (крипторазделе).

5. ОАО ГК «ТНС Энерго» не осуществляло оформление договоров для покупки электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на оптовом рынке электрической энергии и мощности, так как в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и договором о присоединении, определение поставщиков и покупателей электрической энергии и мощности, а также оформление документов по регулируемым договорам осуществляется сотрудниками коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС»), сотрудниками генерирующих компаний, с которыми заключены регулируемые договора купли-продажи электрической энергии и мощности.

6. ОАО ГК «ТНС Энерго» не производило расчеты за электроэнергию и мощность, так как согласно анализу выписок банка расчеты с инфраструктурными организациями производились с расчетных счетов ОАО «Тульская энергосбытовая компания».

7. Документы от инфраструктурных организаций (ОАО «СО ЕЭС», ОАО «АТС», ОАО «ЦФР») составлялись сотрудниками инфраструктурных организаций и направлялись в адрес ОАО «Тульская энергосбытовая компания».

8. ОАО ГК «ТНС Энерго» не оформляло Отчет о предоставлении данных коммерческого учета в ОАО «АТС», представленный документ фактически является квитанцией, подтверждающей получение ОАО «АТС» актов учета перетоков между ОАО «Тульская энергосбытовая компания» и смежными субъектами ОРЭМ, представленных в ОАО «АТС» другими организациями.

9. ОАО ГК «ТНС Энерго» не осуществляло работу по поиску контрагентов для заключения свободных договоров купли-продажи электрической энергии, так как согласно представленным ОАО «АТС» отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке ОАО «Тульская энергосбытовая компания» за 2013-2014гг. свободных договоров не заключало.

11. Прогнозы СНЦ (свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) на следующий период регулирования) публикуются на официальном сайте ОАО «АТС» в сети Интернет в разделе «Главная страница/Результаты торгов/Статистика и Прогнозы/Прогнозы/Прогнозирование цен ОРЭМ», информация представлена в открытом доступе.

12. ОАО ГК «ТНС Энерго» не являлось инициатором внесения каких-либо изменений в нормативно-правовые документы, регулирующие покупку электрической энергии и мощности на оптовом рынке.

13. Целью заключения агентского договора и договора управления между ОАО ГК «ТНС Энерго» и АО «ТНС Энерго Тула» (ранее ОАО «Тульская энергосбытовая компания»), в действительности, являлось создание организацией ОАО ГК «ТНС Энерго» видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств под видом оплаты затрат, понесенных ОАО ГК «ТНС Энерго», в том числе в иностранную компанию SUNFLAKE LIMITED, зарегистрированную в республике Кипр.

Инспекцией назначена экспертиза для определения рыночной цены и рыночной стоимости выполненных работ (услуг) по агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 и договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 № 2/02 (постановление о назначении оценочной экспертизы от 21.09.2016 № 19). Из заключения эксперта ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» от 19.10.2016 № 2016/276 следует, что цена на выполненные работы (услуги), отраженные в отчетах по договору от 21.12.2011 № 35/12 и по договору от 01.02.2013 № 2/02, завышена и не соответствует рыночному уровню цен за период с января 2013 года по декабрь 2014 года за аналогичные услуги.

С учетом анализа представленных отчетов ОАО ГК «ТНС Энерго» по агентскому договору и договору управления инспекция пришла к выводу о том, что приложения к отчету, подтверждающие выполнение работ (оказание услуг) ОАО ГК «ТНС Энерго» по договорам с ОАО «Тульская энергосбытовая компания», носят формальный характер, так как приложенные к отчетам документы, а именно акты приема-передачи электрической энергии и мощности, отчеты ОАО «ЦФР», отчеты ОАО «АТС», акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность и другие документы подготавливались:

– другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии;

– сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО «АТС», ОАО «ЦФР», ОАО «СО ЕЭС», генерирующих компаний и т.д.).

По результатам экспертизы инспекцией признаны обоснованными расходы и вычеты общества по НДС в размере, определенном названным заключением эксперта.

При таких обстоятельствах инспекция установила, что ОАО «Тульская энергосбытовая компания» необоснованно завышены и не подтверждены расходы и налоговые вычеты по НДС по договорам, заключенным с ОАО ГК «ТНС Энерго», поскольку данные услуги ОАО ГК «ТНС Энерго» фактически не оказывало.

Не согласившись с решением инспекции от 28.11.2017 № 14, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

При этом вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой (пункт 1 статьи 169 НК РФ).

Пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ определяют перечень реквизитов, которые должны содержаться в счете-фактуре.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В пункте 2 статьи 169 НК РФ указано, что счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

Вместе с тем счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В силу положений части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1).

В пункте 3 названного постановления разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Из пункта 6 Постановления № 53 следует, что судам необходимо иметь в виду, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако это обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами может быть признано обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункту 7 Постановления № 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Как указано в пункте 9 Постановления № 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 11 Постановления № 53 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Как следует из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-0 и от 04.11.2004 № 324-0, о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

В свою очередь, заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в письме от 11.11.2004 № С5-7/уз-1355 указал, что при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять в поведении налогоплательщика признаки недобросовестности.

Как установлено судом, из материалов проверки следует, что в проверяемом периоде общество неправомерно включило в состав расходов затраты на выполнение работ (оказание услуг) по договорам, заключенным с ООО «Транснефтьсервис С» (агентский договор от 21.12.2011 № 35/12), ПАО ГК «ТНС энерго» (договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 № 2/02), в общей сумме 172 401 153 руб., что привело к неуплате налога на прибыль организации за 2013-2014 года в сумме 34 480 231 руб.

В состав налоговых вычетов неправомерно включены суммы НДС на основании счетов - фактур, оформленных от ООО «Транснефтьсервис С», ПАО ГК «ТНС энерго», в общей сумме 31 032 207 руб. по указанным сделкам.

Между ОАО «Тульская энергосбытовая компания» (ныне – АО «ТНС энерго Тула) и ООО «Транснефтьсервис С» (ныне - ПАО ГК «ТНС энерго) заключен агентский договор на покупку электрической энергии и мощности от 21.12.2011 № 35/12.

При этом между АО «ТНС энерго Тула и ОАО ГК «ТНС Энерго» заключен договор от 01.02.2013 № 2/02 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «ТЭК» (с приложениями, дополнениями и изменениями).

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки также проведен анализ вышеуказанных агентских договоров и договора управления, отчетов, проведены допросы свидетелей, в результате этих действий установлено, что ПАО ГК «ТНС энерго» фактически не исполняло обязанности по агентскому договору и договору управления,за исключением обязанностей, возникающих по осуществлению управленческих функций.

В оспариваемом решении инспекцией сделан вывод о получении АО «ТНС энерго Тула» (ранее – ОАО «Тульская энергосбытовая компания») необоснованной налоговой выгоды на основании создания формального документооборота по наделению ПАО ГК «ТНС энерго» (ранее-ООО «Транснефтьсервис С») имуществом АО «ТНС энерго Тула» до налогообложения, использования гражданско-правовой конструкции (договорных отношений) в целях искусственного завышения расходов на сумму не понесенных затрат и последующего вывода денежных средств за пределы территории Российской Федерации.

Вместе с тем в соответствии с условиями агентского договора агент выступает от имени принципала в Совете рынка, в отношениях с поставщиками, инфраструктурными и иными организациями, связанными с приобретением электроэнергии и (или) мощности.

В частности, согласно пункту 3.1 агентского договора на покупку электрической энергии и мощности от 21.12.2011 № 35/12 агент обязуется:

– действовать от имени и представлять интересы принципала при заключении, изменении, расторжении договоров и соглашений, соглашений об информационном обмене, подписании соглашений о замене сторон к указанным договорам и соглашениям и иных документов, необходимых для участи принципала в торговле электрической энергией и (или) мощностью на оптовом рынке и обеспечивающих совершение сделок купли-продажи электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке;

– действовать от имени и представлять интересы принципала при оформлении и подписании документов, договоров, связанных с торговлей электрической энергией и мощностью по регулируемым ценам (тарифам) на основании договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке (далее – регулируемые договоры), в том числе заключать от имени и за счет принципала регулируемые договоры. Действовать с учетом положений регламента покупки электрической энергии и мощности по регулируемым договорам (Приложение № 2). Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным агентом и заключенным ранее принципалом указанным договорам;

– действовать от имени и представлять интересы принципала при оформлении и подписании документов, договоров, обеспечивающих торговлю электрической энергией и (или) мощностью по свободным (нерегулируемым) ценам на оптовом рынке, в том числе заключать от имени и за счет принципала необходимые договоры купли-продажи (поставки, предоставления) мощности и (или) электрической энергии. Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным Агентом и заключенным ранее принципалом указанным договорам;

– действовать от имени и представлять интересы принципала при заключении изменении, расторжении свободных договор купли-продажи электроэнергии и (или) мощности на оптовом рынке, в том числе заключать от имени и за счет принципала на согласованных с принципалом условиях свободные договоры купли-продажи электроэнергии и (или) мощности, обеспечить их регистрацию в КО. Действовать с учетом положений регламента регистрации свободных двухсторонних договоров купли-продажи электрической энергии (Приложение № 5). Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным агентом и заключенным ранее принципалом указанным договорам;

– действовать от имени и представлять интересы принципала при участии в биржевой торговле электрической энергией и (или) мощностью;

– действовать от имени и представлять интересы принципала при оформлении и подписании документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед на РСВ, в том числе в части формирования и подачи заявок для участия в рынке на сутки вперед оптового рынка электроэнергии по ГТП принципала в соответствии с регламентом подачи ценовых заявок на участие в торгах РСВ (Приложение № 4);

– действовать от имени и представлять интересы принципала при оформлении и подписании документов, обеспечивающих отбор заявок для балансирования системы на БР, в том числе в части формирования планового почасового потребления по ГТП принципала с использованием разработанной агентом методики краткосрочного планирования почасового электропотребления принципала (Приложение № 7);

– действовать от имени и представлять интересы принципала при оформлении и подписании документов, уведомлений, обеспечивающих взаимодействие с системным оператором, в том числе в части формирования и ежедневной подачи уведомлений СО о максимальном почасовом потреблении в соответствии с регламентом подачи уведомлений о максимальном почасовом объеме планового потребления электроэнергии на технологический веб-сайт системного оператора (Приложение № 3);

– осуществлять планирование и расчет стоимости покупной электроэнергии и мощности по ГТП принципала;

– по запросу принципала составлять и сообщать принципалу необходимую информацию для формирования бизнес-плана принципала по статьям, связанным с куплей продажей электрической энергии и мощности и статьям затрат на услуги инфраструктурных и иных организациях, связанных с куплей/продажей электроэнергии и (или) мощности;

– по запросу принципала составлять и сообщать принципалу необходимую информацию для формирования бизнес-плана принципала по расчетам, связанным с планированием нерегулируемых цен для трансляции стоимости оптового рынка конечным потребителям;

– по запросу принципала составлять и сообщать принципалу необходимую информацию для формирования бизнес-плана принципала по движению денежных средств по статьям, связанным с куплей-продажей электрической энергии и мощности и статьям оплаты услуг инфраструктурных организаций;

– по запросу принципала прогнозировать по методике определения свободных (нерегулируемых) цен, изложенной в регламентах оптового рынка, в запрашиваемые принципалом сроки, прогнозные нерегулируемые цены, используемые для формирования предварительных документов на оплату электрической энергии и мощности потребителям принципала;

– обеспечить исполнение за счет принципала финансовых обязательств принципала перед его контрагентами за поставленную принципалу электроэнергию и (или) мощность на оптовом и розничном рынках по заключенным принципалом и/или агентом от имени принципала договоров в порядке и сроки, установленные указанными договорами и регламентами оптового рынка, по платежам, а также штрафам и пеням за неисполнение и/или несвоевременное исполнение обязательств, в сроки, предусмотренные заключенными договорами, а также договором о присоединении;

– обеспечить исполнение за счет принципала финансовых обязательств принципала перед КО, ЦФР, СО за оказанные принципалу услуги, комиссионное вознаграждение в порядке и сроки, предусмотренные договором о присоединении, заключенным принципалом;

– предпринимать действия по снижению рисков задержки платежей общества на оптовом рынке вследствие возникновения у принципала кассовых разрывов, в том числе за счет заключения сделок на будущие периоды;

– вести оперативный учет произведенных расчетов по платежам за электрическую энергию и мощность, оплату услуг инфраструктурных и прочих организаций по ГТП принципала;

– обеспечить по результатам каждого расчетного периода получение от поставщиков электрической энергии и мощности: актов приема-передачи электрической энергии и (или) мощности, которые включают в себя данные о количестве и стоимости электрической энергии и (или) мощности, купленной агентом для принципала в соответствии с условиями договоров, а также договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и регламентами оптового рынка (для договоров, зарегистрированных КО); актов сверки расчетов, которые включает в себя данные о размере задолженности за электрическую энергию и (или) мощность, купленную агентом для принципала в соответствии с условиями договоров, а также договором о присоединении и регламентами оптового рынка (для договоров зарегистрированных КО); счетов-фактур;

– действовать от имени и представлять интересы принципала при оформлении, проверке, и согласовании, с правом подписания, с контрагентами принципала первичных и финансовых документов, обеспечивающих финансовые расчеты между принципалом и контрагентами принципала по итогам расчетов на оптовом и розничном рынках, в том числе осуществлять в установленные сроки проверку актов приема-передачи электрической энергии и (или) мощности, актов об оказании услуг, актов сверки расчетов и иных документов, представленных по договорам, заключенным в интересах принципала;

В свою очередь, в случае наличия разногласий, предоставить в установленный срок от имени принципала контрагенту принципала (комиссионеру) по соответствующему договору отказ, мотивированный отказ от подписания всех или нескольких из указанных документов. Отказ должен быть составлен в соответствии с требованиями, изложенными в договорах, заключенным в интересах принципала по которым возникли разногласия;

– до даты урегулирования разногласий сторон по количеству и стоимости электрической энергии, переданной по зарегистрированным КО договорам, расчеты по указанным договорам осуществляются по данным контрагента принципала (комиссионера), полученным в соответствии с условиями соответствующего договора, заключенного в интересах принципала;

– ежемесячно передавать принципалу все оригиналы первичных бухгалтерских документов по договорам, заключенным принципалом или агентом в интересах Принципала;

– действовать от имени и представлять интересы принципала в СР, СО, КО, ФСК и перед смежными участниками оптового рынка при изменении количественного состава ГТП Принципала, формировать и предоставлять в КО документы для внесения изменений в регистрационную информацию принципала в части изменения структуры и состава точек поставки и/или измерений в ГТП принципала в форматах и сроки, установленные регламентами оптового рынка;

– действовать от имени и представлять интересы принципала при оформлении документов, обеспечивающих и подтверждающих организацию системы измерений и сбора данных о фактическом потреблении электрической энергии на оптовом рынке, а также оформлении документов на соответствие системы учета электроэнергии принципала требованиям, определенным договором о присоединении к торговой системе оптового рынка;

– осуществлять проверку, вести разработку и согласование со смежными участниками оптового рынка перечень средств измерений и приложений к ним;

– осуществлять от имени принципала информационный обмен данными о перетоках электрической энергии на оптовом рынке с учетом положений Регламента организации информационного взаимодействия и коммерческого учета на оптовом рынке (Приложение № 6);

– осуществлять взаимодействие с центром сбора информации КО, смежными участниками оптового рынка и ФСК в части согласования сальдо-перетоков электроэнергии;

– действовать от имени и представлять интересы принципала при оформлении документов, обеспечивающих взаимодействие с удостоверяющим центром ОАО «АТС».

При этом за исполнение действий, предусмотренных договором, принципал уплачивает агенту вознаграждение, расчет которого производится по формуле: В= В0+В1+В2+В3.

В агентском договоре даны определения всех составляющих формулы и порядок их расчетов. В соответствии с условиями договора от 01.02.2013 № 2/02 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Тульская энергосбытовая компания» ОАО «Тульская энергосбытовая компания» передает, а управляющая организация принимает на себя обязательства по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа общества, осуществляющего руководство текущей деятельностью общества в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, уставом и внутренними документами общества, решениями Совета директоров, общего собрания акционеров, а также в порядке и на условиях, определенных указанным договором.

Осуществление полномочий единоличного исполнительного органа общества заключается в оказании услуг по управлению обществом. Управляющая организация также принимает на себя обязанности по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынке от имени общества.

В силу положений пункта 3.3.17. договора управляющая организация обязуется:

– действовать от имени и представлять интересы общества при заключении, изменении, расторжении договоров и соглашений, соглашений об информационном обмене, подписании соглашений о замене сторон к указанным договорам и соглашениям и иных документов, необходимых для участи общества в торговле электрической энергией и (или) мощностью на оптовом рынке и обеспечивающих совершение сделок купли-продажи электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке;

– действовать от имени и представлять интересы общества при оформлении и подписании документов, договоров, связанных с торговлей электрической энергией и мощностью по регулируемым ценам (тарифам) на основании договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке (далее – регулируемые договоры), в том числе заключать от имени и за счет общества регулируемые договоры. Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным управляющей организацией и заключенным обществом указанным договорам;

– действовать от имени и представлять интересы общества при оформлении и подписании документов, договоров, обеспечивающих торговлю электрической энергией и (или) мощностью по свободным (нерегулируемым) ценам на оптовом рынке, в том числе заключать от имени и за счет общества необходимые договоры купли-продажи (поставки, предоставления) мощности и (или) электрической энергии. Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным управляющей организацией и заключенным ранее обществом указанным договорам;

– действовать от имени и представлять интересы общества при заключении изменении, расторжении свободных договоров купли-продажи электроэнергии и (или) мощности на оптовом рынке, в том числе заключать от имени и за счет общества на согласованных с обществом условиях свободные договоры купли-продажи электроэнергии и (или) мощности, обеспечить их регистрацию в коммерческом операторе. Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным управляющей организацией и заключенным ранее обществом указанным договорам;

– действовать от имени и представлять интересы общества при заключении, изменении, расторжении договоров и соглашений с продавцами на розничном рынке, в том числе заключать от имени и за счет общества договоры купли-продажи электрической энергии у продавцов розничного рынка. Осуществлять анализ и вести расчеты по заключенным управляющей организацией и заключенным ранее обществом указанным договорам;

– действовать от имени и представлять интересы общества при участии в биржевой торговле электрической энергией и (или) мощностью;

– предпринимать необходимые действия в интересах общества для оптимизации затрат Общества на покупку электрической энергии и (или) мощности;

– действовать от имени и представлять интересы общества при оформлении и подписании документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед, в том числе в части формирования и подачи заявок для участия в рынке на сутки вперед оптового рынка электроэнергии по ГТП общества;

– действовать от имени и представлять интересы общества при оформлении и подписании документов, обеспечивающих отбор заявок для балансирования системы, в том числе в части формирования планового почасового потребление по ГТП общества;

– действовать от имени и представлять интересы общества при оформлении и подписании документов, уведомлений, обеспечивающих взаимодействие с Системным оператором, в том числе в части формирования и ежедневной подачи уведомлений Системному оператору о максимальном почасовом потреблении;

– осуществлять планирование и расчет стоимости покупной энергии и мощности по ГТП общества;

– по запросу общества составлять и сообщать обществу необходимую информацию для формирования бизнес-плана общества по статьям, связанным с куплей продажей электрической энергии и мощности и статьям затрат на услуги инфраструктурных и иных организациях, связанных с куплей/продажей электроэнергии и (или) мощности;

– по запросу общества составлять и сообщать обществу необходимую информацию для формирования бизнес-плана общества по расчетам, связанным с планированием нерегулируемых цен для трансляции оптового рынка конечным потребителям;

– по запросу общества составлять и сообщать обществу необходимую информацию для формирования бизнес-плана общества по движению денежных средств по статьям, связанным с куплей/продажей электрической энергии и мощности и статьям оплаты услуг инфраструктурных организаций;

– по запросу общества прогнозировать по методике определения свободных (нерегулируемых) цен, изложенной в регламентах оптового рынка, в запрашиваемые обществом сроки, прогнозные нерегулируемые цены, используемые для формирования предварительных документов на оплату электрической энергии и мощности потребителям общества;

– по запросу общества осуществлять формирование графиков платежей по всем договорам купли-продажи электрической энергии и (или) мощности, оказания услуг, заключенным в отношении общества, с контрагентами и инфраструктурными организациями на оптовом и розничном рынках;

– по запросу общества составлять и сообщать обществу план движения потоков наличности на покупку электрической энергии и мощности на период и в сроки, запрашиваемые обществом;

– обеспечить исполнение за счет общества финансовых обязательств общества перед его контрагентами за поставленную обществу электроэнергию и (или) мощность на оптовом и розничном рынках по заключенным обществом и/или управляющей организацией от имени общества договорам в порядке и сроки, установленные указанными договорами и регламентами оптового рынка, по платежам, а также штрафам и пеням за неисполнение и/или несвоевременное исполнение обязательств, в сроки, предусмотренные заключенными договорами, а также договором о присоединении к торговой системе оптового рынка;

– обеспечить исполнение за счет общества финансовых обязательств общества перед коммерческим оператором ОАО «АТС», ОАО «ЦФР», ОАО «СО ЕЭС» за оказанные обществу услуги, комиссионное вознаграждение в порядке и сроки, предусмотренные договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, заключенным обществом;

– предпринимать действия по снижению рисков задержки платежей общества на оптовом рынке вследствие возникновения у общества кассовых разрывов, в том числе за счет заключения сделок на будущие периоды;

– вести оперативный учет произведенных расчетов по платежам за электрическую энергию и мощность, оплату услуг инфраструктурных и прочих организаций по ГТП общества;

– обеспечить по результатам каждого расчетного периода получение от поставщиков электрической энергии и мощности: актов приема-передачи электрической энергии и (или) мощности, которые включают в себя данные о количестве и стоимости электрической энергии и (или) мощности, купленной управляющей организацией для общества в соответствии с условиями договоров, а также договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и регламентами оптового рынка (для договоров, зарегистрированных коммерческим оператором); актов сверки расчетов, которые включает в себя данные о размере задолженности за электрическую энергию и (или) мощность, купленную управляющей организацией для общества в соответствии с условиями договоров, а также договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и регламентами оптового рынка (для договоров, зарегистрированных коммерческим оператором); счетов-фактур;

– действовать от имени и представлять интересы общества при оформлении, проверке, и согласовании, с правом подписания, с контрагентами общества первичных и финансовых документов, обеспечивающих финансовые расчеты между обществом и контрагентами общества по итогам расчетов на оптовом и розничном рынках, в том числе осуществлять в установленные сроки проверку актов приема-передачи электрической энергии и (или) мощности, актов об оказании услуг, актов сверки расчетов и иных документов, представленных по договорам, заключенным в интересах общества.

В случае наличия разногласий, предоставить в установленный срок от имени общества контрагенту общества (комиссионеру) по соответствующему договору отказ, мотивированный отказ от подписания всех или нескольких из указанных документов. Отказ должен быть составлен в соответствии с требованиями, изложенными в договорах, заключенным в интересах общества по которым возникли разногласия;

– до даты урегулирования разногласий сторон по количеству и стоимости электрической энергии, переданной по зарегистрированным коммерческим оператором договорам, расчеты по указанным договорам осуществляются по данным контрагента общества (комиссионера), полученным в соответствии с условиями соответствующего договора, заключенного в интересах общества;

– ежемесячно передавать обществу все оригиналы первичных бухгалтерских документов по договорам, заключенным обществом или управляющей организацией в интересах общества;

– действовать от имени и представлять интересы общества в НП «Совет рынка», ОАО «АТС», ОАО «СО ЕЭС», ОАО «ФСК ЕЭС» и перед смежными участниками оптового рынка при изменении количественного состава ГТП общества, формировать и предоставлять в коммерческий оператор документы для внесения изменений в регистрационную информацию общества в части изменения структуры и состава точек поставки и (или) измерений в ГТП общества в форматах и сроки, установленные Регламентами оптового рынка;

– действовать от имени и представлять интересы общества при оформлении документов, обеспечивающих и подтверждающих организацию системы измерений и сбора данных о фактическом потреблении электрической энергии на оптовом рынке, а также оформлении документов на соответствие системы учета электроэнергии общества требованиям, определяемым договором о присоединении к торговой системе оптового рынка;

– осуществлять проверку, вести разработку и согласование со смежными участниками оптового рынка перечень средств измерений и приложений к ним;

– осуществлять от имени общества информационный обмен данными о перетоках электрической энергии на оптовом рынке;

– осуществлять взаимодействие с центром сбора информации коммерческого оператора, смежными участниками оптового рынка и ОАО «ФСК ЕЭС» в части согласования сальдо-перетоков электроэнергии;

– действовать от имени и представлять интересы общества при оформлении документов, обеспечивающих взаимодействие с Удостоверяющим центром ОАО «АТС»;

– предоставить обществу технологический сайт для внесения уведомлений о плановом почасовом потреблении потребителей общества, выбравших ценовую категорию, предусматривающую почасовое планирование и учет объемов покупки электрической энергии (мощности);

– выполнять иные действия, необходимые для наилучшего выполнения обязанностей по настоящему договору и получения наибольшей эффективности деятельности общества на оптовом рынке.

За оказание услуг общество уплачивает управляющей организации вознаграждение, которое состоит из трех частей:

1. Базовое вознаграждение (постоянная составляющая вознаграждения) составляет 30 000 000 руб. в год.

Расчетным периодом по выплате базового вознаграждения является календарный год. Базовое вознаграждение уплачивается ежемесячно в размере 1/12 суммы на основании счета, выставляемого управляющей организацией в сроки согласно пункту 7.3 договора;

2. Вознаграждение за успешное управление (переменная составляющая вознаграждения) рассчитывается поквартально. Для определения эффективности деятельности управляющей организации по исполнению договора применяются следующие годовые и квартальные ключевые показатели эффективности (КПЭ) общества: «Чистая прибыль», «Коэффициент текущей ликвидности».

Вознаграждение за успешное управление по результатам каждого отчетного квартала рассчитывается по следующей формуле:

ЧП * (w1 * k1 + w2 * k2)

ВУУ = --------------------------------;

1 000

3. Вознаграждение за совершение сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени общества рассчитывается и выплачивается ежемесячно в следующем порядке: B = B1 + B2 + B3 (приведены определения данных коэффициентов и порядок их расчета).

Из представленных при проверке документов установлено, что услуги, связанные с приобретением электрической энергии и мощности, которые согласно представленным документам оказывались агентом, предусмотрены для сбытовых компаний, в том числе для общества, договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Согласно материалам дела между ОАО «Тульская энергносбытовая компания» (участник оптового рынка) в лице генерального директора ФИО9, действующего на основании устава, и ОАО «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (далее – ОАО «АТС») в лице заместителя председателя правления ФИО10, действующего на основании доверенности от 31.03.2008 № 01-07/05-56/3-о, заключен договор о присоединении к торговой системе оптового рынка от 31.03.2008 № 22-ДП/08.

Согласно параграфу 7 договора о присоединении к торговой системе оптового рынка содержание услуги ОАО «АТС» (коммерческого оператора) определяется одним или несколькими действиями в целях организации оптовой торговли электрической энергией, мощностью, в том числе:

– определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед;

– определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы;

– определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности и договорам комиссии на продажу электрической энергии и (или) мощности;

– определение для участника оптового рынка величин отклонений в неценовых зонах и их стоимости;

– определение для участника оптового рынка стоимости электрической энергии, покупаемой/продаваемой по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед;

– определение для участника оптового рынка стоимости электрической энергии, покупаемой/продаваемой по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы;

– определение для участника оптового рынка обязательств/требований по соглашению об обеспечении передачи мощности в ценовой зоне участниками оптового рынка – поставщиками электрической энергии и мощности;

– регистрацию регулируемых договоров купли-продажи электрической энергии и мощности, двухсторонних договоров купли-продажи электрической энергии, двухсторонних договоров купли-продажи отклонений, изменений и (или) дополнений к ним;

– организацию системы измерений и сбора информации о фактическом производстве электрической энергии и мощности и об их потреблении на оптовом рынке, включая: организацию сбора данных коммерческого учета о почасовых объемах производства и потребления электрической энергии; организацию порядка расчета фактических объемов производства/потребления электрической энергии и мощности в точках (группах точек) поставки в течение расчетного периода и применение замещающей информации и т.д.

Как установлено судом, услуга ОАО «АТС» оказывается на основании статьи 33 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и оплачивается по ежегодно установленному ФСТ России тарифу. Стоимость услуги ОАО «АТС» определяется ежемесячно путем умножения тарифа на объем фактически приобретенной электроэнергии.

Следовательно, в основу расчета стоимости вознаграждения по договору от 01.02.2013 № 2/02, заключенному с ПАО ГК «ТНС энерго», и агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12, заключенному с ООО «Транснефтьсервис С», положен расчет стоимости услуг ОАО «АТС», предусмотренный договором о присоединении сбытовых компаний, в том числе общества, к торговой системе оптового рынка.

Учитывая изложенное, покупка (продажа) электроэнергии (мощности) и транспортировка неразрывно связаны и являются непрерывным процессом в электроэнергетике, следовательно, заключение агентских договоров и договоров управления на покупку электроэнергии (мощности) носит формальный характер и не обусловлено разумными экономическими целями.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что обязанности, предусмотренные агентским договором и договором управления, до момента их заключения выполняли штатные сотрудники общества (ОАО «Тульская энергосбытовая компания»), которые в дальнейшем были формально переведены в штат ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») без какого-либо существенного изменения трудовых функций по отношению к обществу, при этом затраты проверяемого налогоплательщика многократно увеличились в результате заключения спорных договоров.

Так, в ходе допроса директора филиала ПАО «ГК ТНС энерго» в г. Туле ФИО11 (протокол допроса от 08.06.2016) свидетель сообщил, что в 2013- 2014 годах работал в должности директора филиала ПАО «ГК ТНС энерго» в г. Туле, при этом в 2009-2010 годах работал в ОАО «Тульская энергосбытовая компания». ФИО11 сообщил, что в период работы в ОАО «Тульская энергосбытовая компания» в его должностные обязанности входило сопровождение деятельности ОАО «Тульская энергосбытовая компания» на оптовом рынке. Свидетель также сообщил, что он готовил пакет документов для работы ОАО «Тульская энергосбытовая компания» на оптовом рынке, который передавался обществу для дальнейшей работы на рынке, а также подавались заявки на торги, планировалось потребление, согласовывались сальдо-перетоки. Свидетель показал, что он работал с программными обеспечениями «АРМ ЗАЯВКА», «АРМ УЧАСТНИКА». Со слов свидетеля при регистрации на оптовом рынке группы точек поставки ОАО «ТЭК» программное обеспечение предоставляло ОАО «АТС», в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка. На вопрос, кем разрабатывались формы (макеты) заявки на планирование потребителя на сутки вперед ценопринимающие по ГТП PTULESB1, ежемесячный отчет по фактическим максимальным часовым значениям потребления электроэнергии для ГТП потребления участников ценовых зон, ежемесячный отчет по объему фактического пикового потребления гарантирующих поставщиков на оптовом рынке, ежемесячный отчет по фактического объему потребления электрической энергии гарантирующим поставщиков на оптовом рынке, коэффициент оплаты мощности для соответствующих зон суток за расчетный месяц, ежемесячный отчет по объемам покупки мощности по ЗСП для ГТП потребления и экспорта участников ценовых зон, отчет о сессии ОАО «АТС», составляющие предельных уровней нерегулируемых цен за расчетный период для ГТП на месяц, свидетель ответил, что эти формы разработаны ОАО «АТС». При этом ФИО11 показал, что прогноз средневзвешенных нерегулируемых цен на электроэнергию и мощность по ГТП на месяц, реестр осуществленных платежей в месяце, таблица наличия данных АИИС принципала в Центре сбора информации коммерческого оператора по макетам 80050, 80020 за месяц, это формы, разработанные ОАО «АТС», которые заполнены или отредактированы управляющей организацией (ПАО ГК «ТНС энерго»).

В ходе мероприятий налогового контроля также установлено, что сертификаты открытого ключа доступа, позволяющие осуществлять действия на ОРЭМ с инфраструктурными организациями и подписывать с применением электронной цифровой подписи от имени ОАО «Тульская энергосбытовая компания» документы (в том числе документы, обеспечивающие взаимодействие с системным оператором; документы, обеспечивающие организацию биржевой торговли электрической энергией и мощностью; документы, обеспечивающие организацию системы измерений и сбора информации о фактическом производстве электрической энергии и об их потреблении на оптовом рынке; документы, обеспечивающие проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке; документы, обеспечивающие торговлю мощностью на оптовом рынке электрической энергии и мощности; документы, обеспечивающие финансовые расчеты между участниками оптового рынка; документы, связанные с торговлей электрической энергией и мощностью по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности на оптовом рынке; пользователя Центра Регистрации, НТТР, TLS клиент) выданы ОАО «Тульская энергосбытовая компания» на имя ФИО11, ФИО12, ФИО13, как в период работы указанных лиц в ОАО «Тульская энергосбытовая компания», так и в период работы ФИО11 в филиале г. Тула ПАО ГК «ТНС энерго» (уже от имени управляющей компании).

С учетом изложенного работы, выполняемые сотрудниками общества, аналогичны работам (услугам), указанным в договоре управления.

Таким образом, расходы по договору с ПАО ГК «ТНС Энерго» (более 200 000 000 руб. в год) несопоставимы с расходами на содержание сотрудника, выполнявшего те же функции в ОАО «Тульская энергосбытовая компания».

Расходы АО «ТНС энерго Тула» на оплату услуг коммерческого оператора ОАО «АТС» значительно ниже, чем расходы, понесенные по договорам, заключенным с ООО «Транснефтьсервис С», ПАО ГК «ТНС энерго».

В частности, расходы АО «ТНС энерго Тула» на оплату услуг коммерческого оператора ОАО «АТС» составили: за 2013 год – 1 034 505 руб.; за 2014 год – 5 397 457 руб., а расходы общества по договорам от 21.12.2011 № 35/12 с ООО «Транснефтьсервис С», от 01.02.2013 № 2/02 с ПАО ГК «ТНС энерго» составили: за 2013 год – 86 999 600 руб.; за 2014 год – 228 079 149 руб.

По результатам анализа отчетов, представленных обществом в ходе проверки в рамках договоров от 01.02.2013 № 2/02, от 21.12.2011 № 35/12, а также документов, приложенных к отчетам по договорам от 01.02.2013 № 2/02, от 21.12.2011 № 35/12 за 2013-2014 годы инспекция установила, что к каждому отчету за соответствующий период приложены однотипные по форме и содержанию документы, повторяющиеся каждый месяц.

Как установлено судом, отчеты носят формальный характер, так как приложенные к отчетам документы, а именно: акты приема-передачи электрической энергии и мощности, отчеты ОАО «ЦФР», отчеты ОАО «АТС», акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность, и другие документы подготавливались:

– другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии;

– сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО «АТС», ОАО «ЦФР», ОАО «СО ЕЭС», генерирующих компаний и т.д.).

Таким образом, фактически ОАО ГК «ТНС Энерго» не осуществляло покупку электрической энергии (мощности), так как контактирование (взаимодействие) по вопросам договорной работы, расчетов за электроэнергию и мощность, оформление счетов-фактур и актов приема-передачи электроэнергии (мощности), актов сверки финансовых расчетов, осуществлялось сотрудниками ОАО «Тульская энергосбытовая компания». Расчеты за приобретенную электроэнергию и мощность производились со счетов ОАО «Тульская энергосбытовая компания».

Кроме того, из оспариваемого решения усматривается, что с 1 квартала 2012 года ООО ГК «ТНС энерго» является акционером ОАО «Тульская энергосбытовая компания» с долей уставного капитала 100 %. Руководителем ПАО ГК «ТНС энерго» (ранее- ООО «Транснефтьсервис С») являлся ФИО8.

Следовательно, как верно отмечено судом первой инстанции, ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») в проверяемом периоде является аффилированным лицом по отношению к АО «ТНС энерго Тула», способно оказывать влияние на деятельность АО «ТНС энерго Тула», в том числе на способность принимать решения, связанные с хозяйственной деятельностью организации.

Из проведенного анализа банковских счетов ОАО ГК «ТНС Энерго» инспекцией установлено, что в 2014 году перечислялись денежные средства на счета компании SUNFLAKE LIMITED, зарегистрированной в Республике Кипр (учредитель ОАО ГК «ТНС Энерго») в виде выплат части прибыли (дивидендов) по решениям (решения от 14.02.2014, от 28.03.2013) единоличного акционера ОАО ГК «ТНС Энерго» в пользу SUNFLAKE LIMITED.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества о реальном оказании ПАО ГК «ТНС Энерго» спорных услуг, поскольку не подтверждены материалами дела.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля (протоколы допросов от 15.12.2015 № 21/1, № 22/2, № 23/3, № 24/4, № 25/5 сотрудников ОАО «АТС» и ответы на поручения от 28.07.2015 № 23362 (вх. от 17.08.2015 № 10593), от 20.11.2015 № 25179 (вх. от 11.01.2016 № 00107), от 20.11.2015 № 25178 (вх. от 11.01.2016 № 00108), выставленные в адрес ОАО «АТС», ответы на поручения, выставленные в адрес поставщиков электрической энергии и мощности, а также документы, представленные обществом), инспекцией установлено следующее.

В соответствии с требованиями раздела V.1 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172, торговля электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров осуществляется в объемах, определенных ФСТ России в свободном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии на соответствующий период регулирования, при этом поставщики и покупатели электрической энергии и мощности по регулируемым договорам определяются организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии») в соответствии с требованиями, установленными правилами оптового рынка и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Вместе с тем перечни договоров на покупку электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на ОРЭМ ОАО «АТС» формирует в соответствии с регламентом регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности (параграф 6 договора о присоединении к торговой системе оптового рынка) по каждому участнику с указанием контрагентов и номеров договоров и размещают в персональном разделе (крипторазделе).

Согласно документам, представленным поставщиком электроэнергии, и мощности ОАО «ТГК-1», в период с 01.01.2013 по 31.12.2014, акты сверки по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, являющиеся приложениями к отчету ОАО ГК «ТНС энерго», формировали сотрудники ОАО «ТГК-1». Акты приема-передачи электроэнергии и мощности по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, являющиеся приложениями к отчету ОАО ГК «ТНС энерго» также формировали сотрудники ОАО «ТГК-1».

При этом счета-фактуры, акты приема-передачи по регулируемым договорам направлялись обществу в документарном виде по адресу: 300041, <...> (юридический и фактический адрес общества).

Вместе с тем согласно документам, представленным поставщиком электрической энергии и мощности ОАО «Фортум» в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, являющиеся приложениями к отчету ПАО ГК «ТНС энерго», формировали сотрудники ОАО «Фортум». По сведениям, представленным ОАО «Фортум», поставщик является субъектом оптового рынка, участником обращения электрической энергии и мощности на оптовом рынке, включен в НП «Совет рынка» в реестр субъектов оптового рынка и присоединен к системе оптового рынка согласно договору о присоединении к торговой системе оптового рынка от 31.03.2008 № 022-ДП/08.

Как установлено судом, ОАО «Центр финансовых расчетов» (ОАО «ЦФР») выступает унифицированной стороной по сделкам купли-продажи электроэнергии и мощности и оказывает комплексную услугу по расчету требований и обязательств участников оптового рынка.

На основании агентского договора от 01.11.2010 № 0178-AD-01C-10, заключенного между ОАО «Фортум» (Принципал) и ОАО «ЦФР» (Агент), принципал поручает агенту, а агент обязуется в интересах, от имени и за счет принципала в течение срока действия договора осуществлять следующие действия: заключать на оптовом рынке договоры о предоставлении мощности в соответствии со стандартной формой, являющейся приложением к договору о присоединении с покупателями электрической энергии и мощности – субъектами оптового рынка.

При этом, начиная с 2014 года, договоры купли-продажи электрической энергии и мощности заключались с использованием электронно-цифровой подписи ОАО «ЦФР», действующего в качестве поверенного ОАО «Фортум», на основании договора коммерческого представительства.

Согласно ответу ОАО «ЦФР» в соответствии с регламентами ОРЭМ и условиями договоров (а именно: договоры о присоединении к торговой системе оптового рынка; договоры комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед; договоры комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы; договоры коммерческого представительства; договоры комиссии на продажу мощности) взаимодействие ОАО «ЦФР» с обществом в 2013-2014 годах осуществлялось следующим образом.

Акты передачи электрической энергии, отчеты комиссионера, отчеты поверенного, акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность выставлялись в адрес общества и составлялись сотрудниками финансовых расчетов дирекции бухгалтерского и налогового учета ОАО «ЦФР».

Таким образом, взаимоотношения между обществом и ОАО «ЦФР» возникают на основании регламентов ОРЭМ, а также в рамках договоров, заключенных между обществом и ОАО «ЦФР», без какого-либо участия ПАО ГК «ТНС Энерго».

Из материалов дела следует, что ПАО ГК «ТНС Энерго» не осуществляло оформление и подписание документов, обеспечивающих взаимодействие с системным оператором, в том числе в части формирования и ежедневной подачи уведомлений системному оператору о максимальном почасовом потреблении.

Между ОАО «Системный оператор Единой энергетической системы» (ОАО «СО ЕЭС») и ОАО «Тульская энергосбытовая компания» (участник оптового рынка) заключен договор от 14.12.2009 № ОДУ-2/148 возмездного оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики путем организации отбора исполнителей и оплаты услуг по обеспечению системной надежности, услуг по обеспечению вывода ЕЭС России из аварийных ситуаций, услуг по формированию перспективного технологического резерва мощностей. Указанный договор действовал в период 2013-2014 годов. Договор от 14.12.2009 № ОДУ-2/148 заключен в соответствии с утвержденной НП «Совет рынка» типовой формой договора возмездного оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению, являющейся приложением к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Финансовые расчеты между ОАО «СО ЕЭС» и участниками оптового рынка электрической энергии и мощности осуществляются в порядке, предусмотренном действующим законодательством, договором о присоединении и регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии (приложение к договору о присоединении).

Правила определения стоимости и оплаты услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 09.11.2009 № 910.

Согласно пунктам 4.1, 4.2, 4.4 договора от 14.12.2009 № ОДУ-2/148 расчетным периодом является один календарный месяц. При этом стоимость услуг за расчетный период определяется как произведение следующих величин:

– цены на услуги, определенной ОАО «СО ЕЭС», равной предельному уровню цен (тарифов) на услуги, установленному уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов, в порядке, предусмотренном методическими указаниями, утвержденными указанным федеральным органом исполнительной власти,

– и величины фактического объема потребления электрической энергии за период, предшествующий расчетному, по всем группам точек поставки (далее – ГТП), зарегистрированным за участником оптового рынка, определяемого в соответствии с договором о присоединении, за исключением объемов потребления электрической энергии на собственные и (или) хозяйственные нужды электростанций и для компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях.

Вместе с тем при оплате услуг по договору уплачивается налог на добавленную стоимость, рассчитываемый в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из пункта 4.3 договора от 14.12.2009 № ОДУ-2/148 следует, что информацию о фактических объемах потребления (покупки) электрической энергии за предыдущий месяц по всем ГТП потребления и ГТП экспорта, зарегистрированным за обществом на оптовом рынке, ОАО «СО ЕЭС» ежемесячно получает от ОАО «АТС» в соответствии с действующим законодательством и договором о присоединении.

Проведение финансовых расчетов между ОАО «СО ЕЭС» и участниками оптового рынка электрической энергии и мощности в соответствии с регламентом финансовых расчетов осуществляет ОАО «ЦФР». Между ОАО «СО ЕЭС» и ОАО «ЦФР» заключен договор на оказание комплексной услуги по расчету требований и обязательств от 22.01.2010 № SO -01-10.

В соответствии с пунктом 3.1 указанного договора ОАО «ЦФР»:

– формирует сводный реестр платежей по обязательствам на оптовом рынке электрической энергии (мощности) с учетом обязательств по оплате оказываемых ОАО «СО ЕЭС» услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики путем организации отбора исполнителей и оплаты услуг по обеспечению системной надежности, услуг по обеспечению вывода ЕЭС России из аварийных ситуаций, услуг по формированию перспективного технологического резерва мощностей (далее – услуги по ОДУ в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики) и сумм неустойки, начисленной в случае ненадлежащего исполнения участниками оптового рынка обязательств по оплате услуг;

– направляет на исполнение в уполномоченную кредитную организацию подготовленный ОАО «ЦФР» сводный реестр платежей по обязательствам на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и осуществляет контроль за его исполнением;

– предоставляет ОАО «СО ЕЭС» информацию о фактически произведенных расчетах за услуги по ОДУ в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики в порядке, предусмотренном приложением № 3 к договору от 22.01.2010 № SO-01-10.

Согласно пункту 5.9 договора расчеты за оказанные по договору услуги осуществляются в порядке и сроки, предусмотренные регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии.

В соответствии с пунктом 11.4.2 регламента финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии участник оптового рынка (общество) обязан осуществлять оплату услуг 14 числа каждого месяца, следующего за расчетным.

В силу пункта 5.1 договора, пункта 11.4.4 регламента финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии ОАО «СО ЕЭС» ежемесячно направляет участнику оптового рынка (общество) счет-фактуру и акт об оказании услуг за расчетный период. Указанные первичные документы ОАО «СО ЕЭС» направляются в адрес участников оптового рынка сопроводительным письмом. Доставка корреспонденции осуществляется Почтой России.

Из материалов дела следует, что в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 первичные документы в адрес общества направлялись на имя руководителя ОАО «Тульская энергосбытовая компания» (включая бывшего генерального директора ФИО14).

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводы о том, что ОАО ГК «ТНС энерго» не осуществляло оформление и подписание документов, обеспечивающих взаимодействие с системным оператором, в том числе в части формирования и ежедневной подачи уведомлений системному оператору о максимальном почасовом потреблении. ОАО «СО ЕЭС» ежемесячно получает эти данные от ОАО «АТС» в соответствии с действующим законодательством и договором о присоединении.

Кроме того, в ходе проведения мероприятий налогового контроля (протоколы допросов сотрудников ОАО «АТС» от 15.12.2015 № 21/1, № 22/2, № 23/3, № 24/4, № 25/5 и ответы на поручения от 28.07.2015 № 23362 (вх. от 17.08.2015 № 10593), от 20.11.2015 № 25179 (вх. от 11.01.2016 № 00107), от 20.11.2015 № 25178 (вх. от 11.01.2016 № 00108) инспекцией также установлено, что согласно представленным ОАО «АТС» отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке в целом по участнику, в том числе по ГТП TULAENSK (ежемесячно), с учетом информации об объемах нагрузочных потерь, оплаченных участником оптового рынка за 2013-2014 годы, общество свободных договоров не заключало.

Следовательно, работа ОАО ГК «ТНС энерго» по поиску контрагентов для заключения свободных договоров купли-продажи электрической энергии фактически не проведена.

Вместе с тем согласно анализу выписок банка, расчеты с контрагентами за поставленную электроэнергию и мощность на оптовом и розничном рынке электроэнергии производились с расчетных счетов общества.

При этом согласно документам, представленным ПАО «Федеральная Гидрогенерирующая компания - РусГидро» в период с 01.01.2013 по 31.12.2014, акты сверки расчетов по договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, являющиеся приложениями к отчету ПАО ГК «ТНС Энерго», формировали сотрудники ПАО «Федеральная Гидрогенерирующая компания - РусГидро». В частности, акты приема-передачи электроэнергии и мощности по договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, счета-фактуры, являющиеся приложениями к отчету ПАО ГК «ТНС Энерго», формировали сотрудники ПАО «Федеральная Гидрогенерирующая компания - РусГидро». Счета-фактуры, акты приема-передачи по договорам направлялись обществу в документарном виде по адресу: 300041, <...> (юридический и фактический адрес общества).

Начиная с 2014 года, договоры купли-продажи электрической энергии и мощности заключались между обществом и ПАО «Федеральная Гидрогенерирующая компания – РусГидро» с использованием электронно-цифровой подписи коммерческого представителя ОАО «ЦФР» ФИО15, действующего в качестве поверенного от покупателя и продавца, на основании договоров коммерческого представительства.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правоверному выводу о том, что выполнение управленческих услуг ПАО ГК «ТНС Энерго» носило формальный характер.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля (протокол допроса от 08.06.2016 б/н, протоколы допросов от 15.12.2015 № 21/1, № 22/2, № 23/3, № 24/4, № 25/5 сотрудников ОАО «АТС» и ответы на поручения от 28.07.2015 № 23362 (вх. от 17.08.2015 № 10593), от 20.11.2015 № 25179 (вх. от 11.01.2016 № 00107), от 20.11.2015 № 25178 (вх. от 11.01.2016 № 00108), выставленные в адрес ОАО «АТС») инспекцией установлено следующее.

Порядок предоставления участниками оптового рынка в ОАО «АТС» документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке (далее – документы КОЦЗ) приведен в регламенте подачи ценовых заявок участниками оптового рынка (Приложение № 5 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее – Регламент 5) и регламенте регистрации и учета свободных договоров купли-продажи электрической энергии (приложение № 6.1 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее – Регламент 6.1). В соответствии с указанными регламентами, документы КОЦЗ в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 представлялись в электронном виде, подписанные электронной подписью (далее - ЭП) участника оптового рынка с применением форматов специализированного ПО «АРМ «Заявки» и/или «АРМ «Участника».

При этом в соответствии с регламентом проведения конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед (приложение № 7 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее – Регламент 7) и Регламентом ЭДО, ОАО «АТС» ежедневно осуществляет публикацию отчетов, сформированных по результатам КОЦЗ.

Указанные отчеты публикуются на официальном сайте ОАО «АТС» в персональном разделе участника оптового рынка с применением электронной подписи с областью действия (OID): «Документы, обеспечивающие проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке».

Таким образом, указанная информация имеется в открытом доступе и может быть использована для формирования документов КОЦЗ на следующие операционные сутки.

В составе публикуемой информации по результатам КОЦЗ в отношении каждой ГТП участника оптового рынка ОАО «АТС» публикует отчет «Сравнительный анализ индексов хабов и цены в ГТП участника за сутки», в котором содержится информация о цене РСВ (рынок на сутки вперед оптового рынка электроэнергии и мощности) в соответствующей ГТП, а также индексы хабов с указанием коэффициентов корреляции между указанными величинами.

В свою очередь, доступ к указанному отчету имеет только участник, получивший право участия в торговле электрической энергией и мощностью по соответствующей ГТП.

Также по результатам КОЦЗ ОАО «АТС» ежедневно публикует на своем официальном сайте в открытым доступе информацию об индексах хабов.

Индекс хаба – это «расчетный показатель, который вычисляется ОАО «АТС» для некоторого хаба каждый час операционных суток. Индекс хаба рассчитывается на основании значений равновесных цен, полученных по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед в узлах, входящих в хаб».

В соответствии с подпунктом 3 пункта 7.1 Регламента № 7 ОАО «АТС» в срок не позднее 19:00 операционных суток в отношении каждого часа операционных суток по каждому региону (субъекту РФ), представленному в расчетной модели, размещает объемы планового почасового производства по типам станций (ГЭС, АЭС, ТЭС), суммарные величины технического и технологического минимума и технического максимума по типам станций (ГЭС, АЭС, ТЭС), плановые объемы потребления, экспорта и импорта, средневзвешенные значения равновесных цен на покупку, средневзвешенные значения равновесных цен на продажу. Указанная информация публикуется с применением электронной подписи на официальном сайте ОАО «АТС» в разделе, к которому имеют доступ только участники оптового рынка («Главная страница / Отчет о торгах по субъектам РФ ЕЭС»).

Таким образом, ОАО ГК «ТНС Энерго» при составлении отчета использована информация, расположенная в открытом доступе на официальном сайте ОАО «АТС».

Сроки платежей по договорам, обеспечивающим покупку электрической энергии и мощности, для потребителей общества закреплены регламентом ОРЭМ и условиями следующих договоров:

1. договор о присоединении к торговой системе оптового рынка;

2. договор комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед;

3. договор купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы;

4. договор коммерческого представительства;

5. договор комиссии на продажу мощности и иными договорами.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что составление ПАО ГК «ТНС энерго» графиков платежей по договорам купли-продажи электроэнергии и (или) мощности, оказания услуг, заключенным в отношении общества, с контрагентами и инфраструктурными организациями на оптовом и розничном рынках для общества также носит формальный характер.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля (протоколы допросов от 15.12.2015 № 21/1, № 22/2, № 23/3, № 24/4, № 25/5 сотрудников ОАО «АТС», ответы на поручения от 28.07.2015 № 23362 (вх. от 17.08.2015 № 10593), от 20.11.2015 № 25179 (вх. от 11.01.2016 № 00107), от 20.11.2015 № 25178 (вх. от 11.01.2016 № 00108), выставленные в адрес ОАО «АТС», ответ на поручение от 29.10.2015 № 24445 (вх. от 18.12.2015 № 16589), выставленное в адрес ОАО «ЦФР», ответы на поручения от 21.01.2016 № 26240 (вх. от 04.04.2016 № 04538), от 21.01.2016 № 26241 (вх. от 05.04.2016 № 04601), выставленные в адрес ОАО «СО ЕЭС», и документы, представленные обществом в ходе выездной налоговой проверки, инспекцией также установлено следующее.

Взаимодействие между сбытовыми организациями и коммерческим оператором осуществляется в рамках договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Как установлено судом, услуги коммерческого оператора каждому участнику оптового рынка, в том числе обществу оказываются на основании статьи 33 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике». Услуга коммерческого оператора оплачивается по тарифу, ежегодно устанавливаемому ФСТ России. Содержание услуги коммерческого оператора определяется в соответствии с разделом 7 договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

При оказании услуг, указанных в договоре о присоединении, коммерческий оператор осуществляет одно или несколько следующих действий в целях организации оптовой торговли электрической энергией, мощностью и иными допущенными к обращению на оптовом рынке товарами и услугами:

7.1.1. организация системы гарантий и расчетов на оптовом рынке, осуществления расчетов за электрическую энергию и мощность и оказываемые услуги:

– определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи цены и стоимости электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед;

– определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы;

– определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности;

– определение для участника оптового рынка, ГТП которых расположены на территориях неценовых зон оптового рынка, объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии и мощности по совокупности договоров, обеспечивающих покупку/продажу электрической энергии и мощности в неценовых зонах;

– определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости мощности по договорам купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности;

– определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости мощности по договорам о предоставлении мощности на оптовый рынок;

– определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости мощности по договорам купли-продажи мощности новых атомных станций и договорам купли-продажи мощности новых гидроэлектростанций (в том числе гидроаккумулирующих);

– определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости мощности по договорам о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии;

– определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости мощности по договорам купли-продажи мощности, производимой с использованием генерирующих объектов, поставляющих мощность в вынужденном режиме;

– расчет составляющих предельных уровней нерегулируемых цен за расчетный период в целях определения участником оптового рынка – гарантирующим поставщиком предельных уровней нерегулируемых цен на электрическую энергию и (или) мощность, реализуемых по нерегулируемым ценам на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка;

– расчет месячного прогнозного объема обязательств для участника оптового рынка – покупателя в целях определения необходимого размера финансовых гарантий в рамках системы гарантирования исполнения обязательств на оптовом рынке;

– расчет предельного объема поручительств поставщика с учетом зарегистрированных графиков поставки по двусторонним договорам в рамках системы гарантирования исполнения обязательств на оптовом рынке.

7.1.2. Организация подписания, внесения изменений и расторжения договоров, обеспечивающих куплю-продажу электрической энергии и мощности на оптовом рынке.

7.1.3. Регистрацию регулируемых договоров купли-продажи электрической энергии и мощности, двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии, двусторонних договоров купли-продажи отклонений, изменений и (или) дополнений к ним.

7.1.4. Организацию системы измерений и сбора информации о фактическом производстве электрической энергии и мощности и об их потреблении на оптовом рынке:

– определение технических требований к системам коммерческого учета и требований к информационному обмену между участниками оптового рынка, между участниками оптового рынка и ФСК;

– организацию сбора данных коммерческого учета о почасовых объемах производства и потребления электрической энергии;

– организацию порядка расчета фактических объемов производства/потребления электрической энергии и мощности в точках (группах точек) поставки в течение расчетного периода и применение замещающей информации;

– определение для участника оптового рынка фактических объемов покупки/продажи электрической энергии и мощности, в том числе почасовых объемов (количества) производства/потребления электрической энергии и мощности на оптовом рынке.

7.1.5. Прогнозирование на год вперед по полугодиям по субъектам Российской Федерации, которые объединены в ценовые зоны оптового рынка, следующих цен электрической энергии и мощности:

– свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию;

– свободных (нерегулируемых) цен на мощность за 1 МВт пикового потребления;

– розничной цены для конечного потребителя.

Прогнозирование цен электрической энергии и мощности по субъектам Российской Федерации, которые объединены в ценовые зоны оптового рынка, выполняется по полугодиям как на следующий календарный год, так и в рамках прогнозируемого года:

а) в рамках прогнозирования на следующий календарный год осуществляются следующие расчеты: не позднее 1 октября текущего года выполняется прогнозирование и до конца текущего года осуществляется ежемесячная актуализация прогнозов свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию и свободных (нерегулируемых) цен на мощность за 1 МВт пикового потребления; не позднее 1 декабря текущего года выполняется прогнозирование розничной цены для конечного потребителя.

б) в рамках прогнозируемого года ежемесячно до 1 ноября осуществляется актуализация результатов прогнозирования, указанных в пункте а): не позднее чем за 2 (два) дня до конца текущего месяца на основе статистической информации за прошедшие месяцы, используемой при построении прогнозов; в течение 7 (семи) рабочих дней с момента получения информации о вступлении в силу нормативных правовых актов, положения которых потребуют изменения использованных при построении прогнозов исходных данных.

Публикация результатов прогнозирования осуществляется в виде электронного сообщения на сайте ОАО «АТС» в сети Интернет в течение 1 (одного) рабочего дня с момента окончания расчета прогнозов.

7.1.6. Проведение конкурсных отборов инвестиционных проектов по строительству генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.

Стоимость услуги определяется ежемесячно, путем умножения тарифа на объем фактически потребленной электроэнергии. Объем фактически потребленной электроэнергии указывается в отчетах о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке.

Договор возмездного оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике от 14.12.2009 № ОДУ-2/148, заключенный с ОАО «СО ЕЭС» и действовавший в период с 2013 по 2014 год, является приложением № Д17 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Пунктом 5.9 договора от 14.12.2009 № ОДУ-2/148 предусмотрено, что расчеты за оказанные услуги осуществляются в порядке и сроки, предусмотренные регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке.

Согласно пункту 2.2 регламента в целях проведения расчетов участники оптового рынка открывают в уполномоченной кредитной организации основной счет и клиринговый (торговый) счет.

В соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и регламентом проведения финансовых расчетов между ОАО «СО ЕЭС» и участниками оптового рынка электрической энергии (мощности) финансовые расчеты осуществляет ОАО ЦФР.

Между ОАО «СО ЕЭС» и ОАО «ЦФР» заключен договор на оказание комплексной услуги по расчету требований и обязательств.

Согласно данному договору порядок обмена информацией между ОАО «ЦФР» и ОАО «СО ЕЭС» в рамках оказания комплексной услуги ОАО «СО ЕЭС» осуществляется не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным, передает в ОАО «ЦФР в электронном виде в формате XML реестр обязательств по оплате услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики и в документарном виде.

При этом реестр формируется по участникам оптового рынка, отнесенным к кругу лиц, подлежащих обязательному обслуживанию при оказании услуг.

ОАО «ЦФР» в дату платежа включает в сводный реестр платежей суммы обязательств по оплате услуг с учетом порядка и очередности осуществления платежей и передает его в уполномоченную кредитную организацию.

Согласно материалам дела ПАО «ГК ТНС энерго» в отчетах по пункту 3.3.17.23 договора управления однотипно из месяца в месяц 2013-2014 годы описывало обеспечение выполнения за счет общества финансовых обязательств перед инфраструктурными организациями.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно согласился с выводом налогового органа о том, что ПАО ГК «ТНС энерго» при составлении отчета использована информация, расположенная в открытом доступе на официальном сайте ОАО «АТС», и фактически информация не изменялась в течение всех месяцев проверяемого периода, что подтверждает формальный характер оказания услуги.

Кроме того, согласно документам, представленным к отчету, общество и ПАО ГК «ТНС энерго» не являются инициаторами изменений нормативно-правовых документов, регулирующих покупку электрической энергии и мощности. Указанные изменения (дополнения) инициированы другими субъектами оптового рынка: членами Наблюдательного совета, НП «Совет рынка», ОАО «СО ЕЭС».

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, из анализа представленных отчетов ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») по агентскому договору и договору управления следует, что приложения к отчету, подтверждающие выполнение работ (оказание услуг) ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») по договорам с обществом, носят формальный характер, так как приложенные к отчетам документы, а именно: акты приема-передачи электрической энергии, отчеты ЦФР, отчеты АТС, акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность, и другие представленные документы подготавливались:

– другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии, – сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО «АТС», ОАО «ЦФР», ОАО «СО ЕЭС»),

– сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции и получавшими заработную плату в ОАО «Тульская энергосбытовая компания».

Более того, как справедливо отметил суд первой инстанции, ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») не могло осуществлять оформление документов для покупки электрической энергии и мощности по договорам, заключенным на оптовом рынке электрической энергии и мощности, так как в соответствии с требованиями, установленными правилами оптового рынка и договором о присоединении, определение поставщиков и покупателей электрической энергии и мощности, оформление документов по регулируемым договорам осуществляется сотрудниками организации коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС»), а также сотрудниками генерирующих компаний, с которыми заключены договоры купли-продажи электрической энергии и мощности.

Энергосбытовая организация, имеющая статус гарантирующего поставщика, самостоятельно осуществляет продажу приобретенной электрической энергии и мощности, как вид своей основной деятельности.

В свою очередь, ПАО ГК «ТНС энерго» не осуществляло покупку электрической энергии (мощности), так как контактирование (взаимодействие) по вопросам договорной работы, расчетов за электроэнергию и мощность, оформление счетов-фактур и актов приема-передачи электроэнергии (мощности), актов сверки финансовых расчетов, осуществлялось сотрудниками общества. Расчеты за приобретенную электроэнергию и мощность производились со счетов АО «ТНС энерго Тула» (ранее – ОАО «Тульская энергосбытовая компания»).

Вместе с тем ОАО ГК «ТНС Энерго» не подтверждено выполнение работы по осуществлению поиска контрагентов для заключения свободных договоров купли-продажи электрической энергии, так как согласно представленным ОАО «АТС» отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке за 2013-2014 годы ОАО «Тульская энергосбытовая компания» свободных договоров не заключало.

Таким образом, обществом не представлено документальное подтверждение фактического оказания ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») услуг (выполнения работ), предусмотренных агентским договором и договором управления, а первичные документы, которые представлены обществом по взаимоотношениям с ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), содержат недостоверную информацию, не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций именно ПАО ГК «ТНС Энерго».

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде по сведениям Единого государственного реестра юридических лиц единоличным участником ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») являлась компания SUNFLAKE LIMITED (учредитель - ФИО8), зарегистрированная на территории Республики Кипр.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что выявленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о том, что ведение дел общества управляющей организацией (агентом) направлено на оказание обществу услуг во исполнение своих же решений о выплате материнской иностранной компании компаниям денежных средств под видом дивидендов (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2017, постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.10.2017 по делу № А40-163997/16).

Как установлено в ходе проверки, целью заключения агентского договора и договора управления между ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») и ПАО «ТНС энерго Тула» (ранее ОАО «Тульская энергосбытовая компания»), в действительности, являлось создание организацией ПАО ГК«ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств под видом оплаты затрат, понесенных ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), в том числе в аффилированную иностранную организацию SUNFLAKE LIMITED, зарегистрированную в республике Кипр.

В свою очередь, факт перечисления денежных средств на счета компании SUNFLAKE LIMITED, зарегистрированной в Республике Кипр, также подтверждается решениями арбитражных по аналогичным делам № А40-163997/16, № А40-163997/16, № А53-22126/2017, в которых сторонами являлись региональные АО «ТНС энерго» и налоговые органы.

Таким образом, в результате заключения ОАО ГК «ТНС Энерго» (генеральный директор ФИО8) агентского договора и договора управления с ОАО «Тульская энергосбытовая компания» с необоснованно завышенной стоимостью работ (услуг) осуществлен вывод денежных средств через иностранную компанию.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном многократном увеличении стоимости выполнения работ (услуг) и, соответственно, налоговых вычетов по НДС, в результате заключения агентского договора и договора управления с взаимозависимым лицом - ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») при отсутствии деловой цели для такого увеличения и фактическом неисполнении агентских услуг.

Так, материалами проверки подтверждается, что целью заключения агентского договора и договора управления между ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») и АО «ТНС энерго Тула» (ранее - ОАО «Тульская энергосбытовая компания»), в действительности, являлось создание организацией ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств и получения, в том числе АО «ТНС энерго Тула» необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода – это определенное снижение налоговой нагрузки на организацию путем получения льгот, вычетов, иных послаблений. Налоговая выгода уменьшает размер налогового бремени и рассматривается как следствие экономически оправданных действий добросовестного налогоплательщика. Однако она может быть признана судом необоснованной, если хозяйственные операции учтены организацией не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или не были связаны с разумными экономическими причинами и иными целями делового характера. Необоснованная налоговая выгода возникает и в случае ее получения вне реальной предпринимательской деятельности (пункты 3 и 4 Постановления № 53).

Как установлено судом, расходы по агентскому договору на покупку электрической энергии и мощности от 21.12.2011 № 35/12 и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 № 2/02 являются экономически необоснованными, поскольку они не обусловлены разумными экономическими причинами и в совокупности с иными обстоятельствами, свидетельствующими о фактическом выполнении спорных работ сотрудниками самого налогоплательщика, а также формальном документообороте, свидетельствуют о получении АО «ТНС энерго Тула» необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов по налогу на прибыль организаций, а также неправомерном заявлении вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В результате заключения ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») агентского договора и договора управления с обществом, входящим в группу «ТНС энерго», с необоснованно завышенной стоимостью работ (услуг), осуществлен вывод денежных средств через иностранные компании.

Как следует из материалов дела, инспекцией в рамках налоговой проверки назначена экспертиза для определения рыночной стоимости работ (услуг), предусмотренных агентским договором от 21.12.2011 № 35/12 и договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 № 2/02 (постановление о назначении оценочной экспертизы от 21.09.2016 № 19, с которым общество ознакомлено - протокол от 21.09.2016 № 19).

Согласно постановлению о назначении оценочной экспертизе от 21.09.2016 № 19 перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) определить рыночную цену на выполненные работы (услуги), отраженные в отчетах по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 № 2/02 за период февраль – декабрь 2013 года, за период январь – декабрь 2014 года;

2) определить рыночную стоимость выполненных работ (услуг), связанных с выполнением работ (услуг), отраженных в отчетах по договору от 01.02.2013 № 2/02 за период февраль – декабрь 2013 года, за период январь – декабрь 2014 года;

3) определить рыночную цену на выполненные работы (услуги), отраженные в отчете по агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 за январь 2013 года;

4) определить рыночную стоимость выполненных работ (услуг), связанных с выполнением работ (услуг), отраженных в отчете по Агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 за январь 2013 года;

5) установить, соответствует ли уровень цен на выполненные работы (услуги), по агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 за январь 2013 года и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС Энерго» от 01.02.2013 № 2/02 в отношении каждого из периодов с февраля 2013 года по декабрь 2014 года включительно, в части выполнения работ (услуг) по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и совершении иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени Общества, рыночному уровню цен, с применением методов, предусмотренных нормами Раздела V.1 НК РФ;

6) установить, соответствует ли уровень цен на выполненные работы (услуги), по агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 за январь 2013 года и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС Энерго» от 01.02.2013 № 2/02 в отношении каждого из периодов с февраля 2013 года по декабрь 2014 года включительно, в части выполнения работ (услуг) по управлению текущей деятельностью общества, рыночному уровню цен, с применением методов предусмотренных нормами Раздела V.1 НК РФ;

7) установить, соответствует ли уровень цен на выполненные работы (услуги), по Агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС Энерго» от 01.02.2013 № 2/02, части вознаграждения за успешное управление в отношении 1-4 кварталов 2013 года и 1-4 кварталов 2014 года, рыночному уровню цен, с применением методов предусмотренных нормами Раздела V.1 НК РФ;

8) какое влияние на оценку рыночной цены работ (услуг) по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и совершении иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени общества оказывают объем электроэнергии, покупаемой в интересах общества, и стоимость электроэнергии и мощности, покупаемой в интересах общества.

Проведение экспертизы о поручено ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований», эксперту ФИО16, который предупрежден об ответственности за дачу ложного заключения.

Из заключения эксперта ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» от 19.10.2016 № 2016/276 (эксперт ФИО16), пояснений эксперта ФИО16 от 16.12.2016 № 868 следует, что цена на выполненные работы (услуги), отраженные в отчетах по договору от 21.12.2011 № 35/12 и по договору от 01.02.2013 № 2/02, завышена и не соответствует рыночному уровню цен за период с января 2013 года по декабрь 2014 года за аналогичные услуги.

В частности, согласно заключению эксперта интервал цен в части вознаграждения за оказание услуг управления за 1 квартал 2013 года составляет от 138 462 руб. 75 коп. до 692 313 руб. 73 коп., при этом уровень цен за аналогичные услуги в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.02.2013 № 2/02 за 1 квартал 2013 года составляет – 2 353 866 руб. 67 коп.

Интервал цен в части вознаграждения за оказание услуг управления за 3 квартал 2013 года включительно составляет от 558 395 руб. до 2 791 975 руб., при этом уровень цен за аналогичные услуги в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.02.2013 № 2/02 за 3 квартал 2013 года составляет – 9 492 715 руб.

Интервал цен в части вознаграждения за оказание услуг управления за 3 квартал 2014 года составляет от 109 894 руб. до 549 475 руб., при этом уровень цен за аналогичные услуги в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.02.2013 № 2/02 за 3 квартал 2014 года составляет – 1 868 215 руб.

Интервал цен за оказание услуг по осуществлению купли-продажи электрической энергии и мощности и совершении иных юридических действий на оптовом и розничном рынке за период с января 2013 года по декабрь 2014 года составил от 386 176 руб. 41 коп. до 6 354 058 руб. 77 коп., при этом уровень цен за аналогичные услуги по агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 за январь 2013 года составляет 8 112 046 руб. 28 руб., по договору от 01.02.2013 № 2/02 за период с февраля 2013 года по декабрь 2013 года составляет от 2 523 715 руб. 29 руб. до 4 118 241 руб., за период с января 2014 года по декабрь 2014 года составляет 13 963 706 руб. 33 коп. до 19 696 445 руб. 85 коп, что не соответствует установленному интервалу рыночных цен.

На основании проведенного исследования налоговый орган установил рыночную стоимость спорных сделок за 2013 - 2014 годы в размере 143 041 597 руб. 56 коп.

С учетом установленных по делу обстоятельств суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в рассматриваемом случае инспекцией правомерно проведен перерасчет расходов, учитываемых обществом в целях налогообложения прибыли за период 2013-2014 года, и вычетов по НДС за этот период по спорным договорам с учетом заключения эксперта от 19.10.2016 № 2016/276, в котором указано, что наиболее целесообразно использовать метод сопоставимых рыночных цен в связи с более узкой направленностью и разграничением сопоставимых объектов, при этом метод сравнения продаж является более обширным, что может привести к получению недостоверного результата. Исходя из этого принято решение использования исключительно методов предусмотренных норами Раздела VI НК РФ.

С учетом уточнения обществом заявленных требований (оспаривание решение только в части НДС) и в связи с этим уточнения оснований этих требований (при которых отсутствуют доводы о недостоверности экспертного заключения) суд первой инстанции правомерно не подверг анализу заключение эксперта от 19.10.2016 № 2016/276 и не оценил его на предмет изложенных ранее доводов заявителя о недостоверности выводов данного экспертного заключения.

Из части 1 статьи 82 АПК РФ следует, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

При этом суд учитывает, что по результатам рассмотрения судебными органами налоговых споров с участием ряда региональных компаний «ТНС Энерго» о завышении расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС по сделкам с ПАО ГК «ТНС Энерго» (управляющая компания) на оказание аналогичных услуг по управлению обществами Верховным Судом Российской Федерации дана правовая оценка сделкам, заключенным ПАО ГК «ТНС Энерго» с взаимозависимыми (аффилированными) региональными компаниями (аналогичным - АО «ТНС энерго Тула») с учетом формального характера оформления документов при совершении сделок (определение от 15.04.2019 № 308-ЭС19-4164 по делу № А32-7239/2017, определение от 01.04.2019 №308-ЭС 19-2647 по делу № А53-22126/2017).

С учетом данного обстоятельства суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что назначение судебной экспертизы не может рассматриваться как действие, необходимое для рассмотрения спора по существу.

Суд первой инстанции верно указал, что судебными органами, рассмотревшими дела № А32-7239/2017, № А53-22126/2017, а также № А38-8049/2017, были оценены аналогичные экспертные заключения, экспертиза по которым произведена ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» (эксперт – ФИО16), результатом которых стал вывод, что уровень цен на выполненные работы (оказанные услуги) по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа не соответствует рыночному уровню цен.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции правомерно отказал АО «ТНС энерго Тула» в удовлетворении заявленных ходатайств о назначении судебной экспертизы по определению рыночной цены оказанных услуг.

Доводы заявителя о том, что, приняв расходы и вычеты по спорным услугам в части, инспекция признала реальность услуг и их деловую цель и тем самым подтвердила реальность хозяйственных взаимоотношений по данному вопросу между обществом и ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») верно не приняты во внимание судом первой инстанции на основании следующего.

В случаях, когда в ходе проведения проверки налоговым органом не будет доказана нереальность совершенных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен, налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтенную для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере, превышающем установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ» разъяснено, что налоговым органом при определении сумм налогов расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Из пункта 8 Постановления № 57 следует принимать во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ (расчетным путем) налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Как установлено судом, ПАО ГК «ТНС энерго» фактически не исполняло обязанности по агентскому договору и договору управления (формально составляя соответствующие документы),за исключением обязанностей, возникающих по осуществлению управленческих функций.

С учетом того, что до заключения спорных договоров общество несло затраты, в том числе на заработную плату сотрудников, инспекция, действуя в интересах общества, учла данные обстоятельства с целью установления истинных налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика. Размер соответствующих расходов правильно определен на основании экспертного заключения.

При этом при рассмотрении настоящего спора, судом первой инстанции верно учел то, что ПАО ГК «ТНС энерго», как орган управления обществом исполняло обязанности, связанные с текущим общим руководством (издание приказов и указаний, контроль за обеспечением надлежащих условий труда и т.д.), а АО «ТНС энерго Тула» несло расходы по оплате общих управленческих функций управляющей организации.

Таким образом, признавая расходы общества и право на вычет в части, инспекция правильно определила реальный размер понесенных затрат с целью предоставлении обществу возможности учесть реальные расходы, а также право на вычет по НДС в том объеме, который положен обществу в соответствии с его затратами.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае не усматривается противоречий в том, что инспекция, установив формальность договоров и составленных документов по осуществлению ПАО ГК «ТНС энерго» агентских функций при отсутствии фактов реального осуществления этих функций, в то же время определила с учетом экспертного заключения рыночную стоимость подобных услуг и признала в этой части обоснованными понесенные расходы общества и налоговые вычеты.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что инспекция не вышла за пределы полномочий и не проводила контроль соответствия цен, примененных в сделках между взаимозависимыми лицами, рыночным ценам, который относится к исключительной компетенции Федеральной налоговой службы, в силу следующего.

В свою очередь, критерии признания сделок контролируемыми установлены положениями статьи 105.14 Кодекса.

При этом пункт 4 данной статьи предусматривает исключение из общего правила, при котором сделки между взаимозависимыми лицами при наличии критериев, установленных пунктами 1-3 статьи 105.14 Кодекса, контролируемыми не считаются.

Таким образом, правовые основания применения пункта 4 статьи 105.14 Кодекса к сделкам, не относящимся к контролируемым, отсутствуют.

Положения Кодекса разграничивают полномочия в части налогового контроля цен в сделках по уровням системы налоговых органов в Российской Федерации.

Как верно отметил суд первой инстанции, проверка соответствия цен в контролируемых сделках в силу положений пункта 1 статьи 105.17 Кодекса осуществляется непосредственно Федеральной налоговой службой, но проверка цен в сделках между взаимозависимыми лицами, которые не признаются контролируемыми в соответствии со статьей 105.14 Кодекса, может проводиться территориальными налоговыми органами в ходе камеральной или выездной налоговой проверки. Положения абзаца 3 пункта 1 статьи 105.17 Кодекса предусматривают запрет на осуществление проверок цен в ходе камеральных и выездных налоговых проверок только в отношении контролируемых сделок.

Из пункта 1 статьи 105.16 НК РФ следует, что налогоплательщики обязаны уведомлять налоговые органы о совершенных ими в календарном году контролируемых сделках, указанных в статье 105.14 Кодекса.

Согласно представленной инспекцией информации АО «ТНС энерго Тула» не подавало уведомление о контролируемых сделках.

Следовательно, общество определило рассматриваемые сделки как неконтролируемые.

Кроме того, как верно установлено судом первой инстанции, сделки между ПАО «ТНС энерго Тула» и ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») не подпадают под критерии, установленные статьей 105.14 Кодекса. Сделки общества с ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») относятся к сделкам, по которым объем доходов не превышает установленные статьей 105.14 Кодекса суммовые критерии.

Инспекция не осуществляла контроль цен в сделках между взаимозависимыми лицами, а установила получение обществом необоснованной налоговой выгоды ввиду неосуществления ПАО «ТНС энерго Тула» тех агентских функций, которые указаны в качестве ее обязанностей в спорных договорах.

В рассматриваемом случае взаимозависимость АО «ТНС энерго Тула» и ПАО ГК «ТНС Энерго» позволяли документально (без реального совершения управляющей компанией) оформлять сделки так, как это было им необходимо, с одной стороны, для возможности увеличения АО «ТНС энерго Тула» налоговых вычетов по НДС и минимизации налогообложения, а с другой стороны, вывода денежных средств ПАО ГК «ТНС Энерго» через иностранную компанию.

Довод общества о том, что с учетом уточнения заявленных требований и оспаривания решения только в части НДС (а также соответствующих пеней и штрафа по данному налогу) у инспекция не имелось оснований для доначисления данного налога, поскольку подпунктом 4 пункта 4 статьи 105.3 НК РФ установлен запрет корректировки НДС при переоценке стоимости сделки, если обе ее стороны являются плательщиками данного налога. При этом ПАО ГК «ТНС энерго» также является плательщиком НДС, исчислило и уплатило НДС с сумм, полученных от общества в качестве оплаты по спорным договорам, и таким образом сформирован в бюджете источник для вычета НДС, что не оспорено налоговым органом, обоснованно отклонен судом первой инстанции в силу следующего.

При этом согласно подпункту 4 пункта 4 статьи 105.3 НК РФ федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, при осуществлении налогового контроля в порядке, предусмотренном главой 14.5 настоящего Кодекса, проверяется полнота исчисления и уплаты следующих налогов: налога на добавленную стоимость (в случае, если одной из сторон сделки является организация (индивидуальный предприниматель), не являющаяся (не являющийся) налогоплательщиком налога на добавленную стоимость или освобожденная (освобожденный) от исполнения обязанностей налогоплательщика по налогу на добавленную стоимость).

В письме Минфина России от 18.10.2012 № 03-01-18/8-145 указано, что в случаях установления фактов уклонения от налогообложения в результате манипулирования налогоплательщиком ценами в сделках необходимо доказывание получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в рамках выездных и камеральных проверок, в том числе с применением методов, установленных главой 14.3 Налогового Кодекса Российской Федерации.

ФНС России в письме от 30.09.2015 № ЕД-4-2/17078@, на которое ссылается заявитель, разъяснила своим территориальным органам ихобязанность оценивать результат сделки в целом на предмет уплаты налога в бюджетную систему Российской Федерации привыявлении необоснованной налоговой выгоды вследствие манипулирования ценами.

Между тем, изложенная норма Кодекса и разъяснения Минфина применимы к тем случаям, когда установлены факты уклонения от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды в результате манипулирования налогоплательщиком ценами при реальности совершенных сделок.

Однако, как указано выше, установленная в ходе выездной налоговой проверки совокупность обстоятельств опровергает сам факт совершения конкретных действий именно ПАО ГК «ТНС Энерго» для АО «ТНС энерго Тула» в рамках заключенных спорных договоров. Целью заключения агентского договора и договора управления между ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») и АО «ТНС энерго Тула» в действительности являлось создание организацией ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств и получения, в частности, АО «ТНС энерго Тула» необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, поэтому он должен представить достоверные документы, что не было сделано в рассматриваемом случае.

При этом представленные документы, оформленные от имени ПАО ГК «ТНС энерго», не могут являться основанием для применения обществом вычетов по НДС (ввиду отсутствия реальности данных операций именно управляющей компанией).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт уплаты ПАО ГК «ТНС Энерго» НДС с учетом спорных сделок не может являться основанием для освобождения проверяемого налогоплательщика от проверки полноты исчисления и уплаты НДС и доначисления инспекцией указанного налога.

В свою очередь, совершение действий в обход закона влечет применение к налогоплательщику тех положений законодательства о налогах и сборах, которые он стремился избежать.

Таким образом, положения подпункта 4 пункта 4 статьи 105.3 НК РФ неприменимы к обстоятельствам, установленным инспекцией.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция обоснованно применила порядок налогообложения в соответствии с их действительным экономическим содержанием.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае рыночная цена определена инспекцией не для оценки самих агентских операций по спорным договорам (которые реально не совершались ПАО ГК «ТНС Энерго»), а для оценки тех расходов, которые реально могли быть понесены обществом (в том числе в связи с выполнением им самим тех же функций при исполнении спорных договоров, а также в связи с исполнением ПАО ГК «ТНС Энерго» непосредственно общих управленческих функций).

Кроме того, при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции справедливо принял во внимание результаты рассмотрения судами налоговых споров с участием региональных компаний о завышении, в том числе налоговых вычетов по НДС по сделкам с ПАО ГК «ТНС Энерго» (управляющая компания) на оказание аналогичных услуг по управлению обществами; такие споры разрешены в пользу налогового органа (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2018 № 305-КГ17-22822 по № А40-163997/2016, определение от 15.04.2019 № 308-ЭС19-4164 по делу № А32-7239/2017, определение от 01.04.2019 № 308-ЭС19-2647 по делу № А53-22126/2017).

При этом Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 20.02.2001 № 3-П, определениях от 25.07.2001 № 138-О, от 08.04.2004 № 168-О, № 169-О разъяснял, что право на возмещение НДС из бюджета и учет расходов для целей налогообложения предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, злоупотребляющий указанным правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Ссылка заявителя на имеющиеся судебные акты в обоснование довода об отсутствии оснований для доначисления НДС (в том числе на определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2017 № 305-КГ17-4111 по делу № А40-189344/2014) правомерно отклонена судом первой интенции, поскольку обстоятельства, исследованные в рамках упомянутых дел и обстоятельства настоящего дела № А68-5781/2017 не аналогичны (в рамках тех дел не оспаривалась реальность самих сделок со стороны контрагентов, а имело место многократное увеличение цены).

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что инспекция обоснованно доначислила по данному основанию НДС за проверяемый период в размере 31 032 207 руб., а также соответствующие пени в порядке статьи 75 НК РФ и штраф в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении требований общества о признания недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 09.12.2016 № 13-Д в оспариваемой части (с учетом уточнения от 27.09.2019)

Доводы АО «ТНС энерго Тула» на незаконность доначисления обществу налогов на основании недостоверного экспертного заключения, а также ссылка на информацию, полученную вне рамок судебного разбирательства от организаций, сделки по агентским вознаграждениям которых были использованы экспертом ФИО16 для определения рыночных цен, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку судебными инстанциями, рассмотревшими дела № А32-7239/2017, № А53-22126/2017, № А38-8049/2017, были приняты аналогичные экспертные заключения, экспертиза по которым произведена ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» (эксперт – ФИО16), результатом которых стал вывод, что уровень цен на выполненные работы (оказанные услуги) по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа не соответствует рыночному уровню цен.

Доводы заявителя о незаконном доначисление налоговых обязательств, в основу которых положены значения, не имеющие доказательств и обоснований, являются необоснованными и противоречат материалам дела.

Из материалов дела следует, что в заключение эксперта ФИО16 от 19.10.2016 № 2016/276 произведен расчет рыночного уровня цены услуг и отражено, что при проведении данной экспертизы имеется возможность использования исключительно одного метода – метода сравнения продаж, имеющий аналогию в Налоговом кодексе Российской Федерации как метод сопоставимых рыночных цен. При этом наиболее целесообразно использовать метод сопоставимых рыночных цен в связи с более узкой направленностью и разграничением сопоставимых объектов, при этом метод сравнения продаж является более обширным, что может привести к получению недостоверного результата. Исходя из этого, принято решение использования исключительно методов, предусмотренных нормами Раздела V.1 НК РФ.

Из заключения эксперта ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» от 19.10.2016 № 2016/276 следует, что цена на выполненные работы (услуги), отраженные в отчетах по договору от 21.12.2011 № 35/12, завышена и не соответствует рыночному уровню цен за период с января 2013 года по декабрь 2014 года за аналогичные услуги.

В соответствии с пунктом 2 статьи 105.5 НК РФ сделки признаются сопоставимыми с анализируемой сделкой, если они совершаются в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях с анализируемой сделкой.

Согласно пункту 3 статьи 105.5 НК РФ если коммерческие и (или) финансовые условия сопоставляемых сделок отличаются от коммерческих и (или) финансовых условий анализируемой сделки, такие сделки могут быть признаны сопоставимыми с анализируемой сделкой, если различия между указанными условиями анализируемой и сопоставляемых сделок не оказывают существенного влияния на их результаты или если такие различия могут быть учтены с помощью применения для целей налогообложения соответствующих корректировок к условиям и (или) результатам сопоставляемых сделок или анализируемой сделки.

Ссылка общества на то, что при проведении исследования (в период с 27.09.2016 по 19.10.2016) использованная информация об агентском вознаграждение ПАО «Интер РАО» не могла быть получена экспертом из достоверных и официальных источников, является необоснованной. Кроме того, доказательств того, что использованная в период проведения исследования экспертом информация не была размещена в 2016 году на сайте Центра раскрытия корпоративной информации с годовой отчетностью ПАО «Интер РАО», в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что в заключение эксперта ФИО16 отсутствуют противоречия и сомнения в обоснованности таких выводов эксперта. Экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, является полным и ясным. Достоверных доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом ФИО16 при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, общество не представило.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В свою очередь, обществом не представило документального обоснования нелегитимности заключения эксперта, недостоверности содержащихся в нем сведений.

Следовательно, проведенная оценочная экспертиза подтверждает правильность и обоснованность выводов Инспекции.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2018 по делу № А53-22126/2017, в постановлении Арбитражный суд Северо-Кавказского округа от 25.12.2018 по делу № А32-7239/2017.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что многократное отклонение вознаграждения от рыночных цен в сторону его завышения установлено экспертным заключением ФИО16 именно в отношении услуг по купле-продаже электроэнергии и мощности, услуг, по которым начислено вознаграждение за успешное управление, применительно к которым установлено и документально подтверждено наличие формального документооборота, отсутствие у общества разумной деловой цели определения вознаграждения в превышающем разумные экономические затраты в размере, несоответствие юридического оформления сделок реальному экономическому содержанию хозяйственных операций и действий взаимозависимых контрагентов.

При этом эксперт ФИО16 имеет диплом о высшем образовании с присвоением квалификации менеджер по специальности «Менеджер организации»; диплом о профессиональной переподготовке, удостоверяющий право на ведение профессиональной деятельности в сфере оценки стоимости предприятия (бизнеса); свидетельство о членстве в НП «Межрегиональный союз оценщиков», НП «Палата судебных экспертов»; стаж работы по экспертной специальности 9 лет, полис страхования гражданской ответственности оценщика. Данное лицо по трудовому договору от 05.05.2016 № 1 принято на должность эксперта-оценщика ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований».

Доказательств, подтверждающих разумные сомнения в объективности, беспристрастности эксперта, в его заинтересованности в исходе дела, обществом не представлено.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приведенные обществом в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их. Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений действующего законодательства не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права и отклоняются судом апелляционной инстанции как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

При рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» при обжаловании судебных актов в апелляционном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 1500 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы общество по платежному поручению от 30.10.2019 № 26992 уплатило государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, то на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 30.09.2019 по делу № А68-5781/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества «ТНС энерго Тула» – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «ТНС энерго Тула» (300041, Тульская область, Тула, ул. Каминского, д. 31 А, ОГРН<***>, ИНН<***>) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу апелляционной жалобы по платежному поручению от 30.10.2019 № 26992.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи

В.Н. Стаханова

Д.В. Большаков

Е.Н. Тимашкова