ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09
e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Тула
Дело № А09-9390/2017
Резолютивная часть постановления объявлена 17.04.2018
Постановление изготовлено в полном объеме 24.04.2018
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Мордасова Е.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Староверовой Е.А., при участии от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Букмекер Паб» (г. Брянск, ОГРН 1097746541144, ИНН 7743754297) – Хатунцева А.В. (доверенность от 05.12.2017), от заинтересованного лица – инспекции Федеральной налоговой службы по городу Брянску (г. Брянск, ОГРН 1133256000008, ИНН 3257000008) – Головина В.Н. (доверенность от 19.01.2018 № 03-09/01945), Шамаро О.В. (доверенность от 11.09.2017), Брянцевой С.В. (доверенность от 04.09.2017 № 03-08/32605), рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Брянской области, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по городу Брянску на решение Арбитражного суда Брянской области от 17.01.2018 по делу № А09-9390/2017 (судья Фролова М.Н.), установил следующее.
Общество с ограниченной ответственностью «Букмекер Паб» (далее – ООО «Букмекер Паб», общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Брянску (далее – ИФНС России по г. Брянску, инспекция, налоговый орган) о признании незаконными результатов плановой выездной проверки, проведенной в отношении ООО «Букмекер Паб» в период с 13.02.2017 по 13.06.2017 на основании распоряжения от 07.02.2017 № 1 и распоряжения от 15.05.2017 № 3, а также о признании недействительным предписания ИФНС России по г. Брянску от 13.06.2017 № 1 об устранении нарушений законодательства о государственной регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
ООО «Букмекер Паб» заявлено ходатайство об уточнении заявленных требований, согласно которому общество просило признать недействительным предписание инспекции от 13.06.2017 № 1 об устранении нарушений законодательства о государственной регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
Одновременно обществом заявлен отказ от первоначальных требований в части признания незаконными результатов плановой выездной проверки, проведенной в отношении ООО «Букмекер Паб» в период с 13.02.2017 по 13.06.2017 на основании распоряжения от 07.02.2017 № 1 и распоряжения от 15.05.2017 № 3.
Уточнение заявленных требований и частичный отказ от заявленных требований приняты судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).
Решением Арбитражного суда Брянской области от 17.01.2018 по делу № А09-9390/2017 заявленные требования общества с ограниченной ответственностью «Букмекер Паб» удовлетворены частично. Признано недействительным предписание от 13.06.2017 № 1 об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Поизводство по делу №А09-9390/2017 в части требований общества с ограниченной ответственностью «Букмекер Паб» о признании незаконными результатов выездной проверки, проведенной в отношении ООО «Букмекер Паб» в период с 13.02.2017 по 13.06.2017 на основании распоряжения от 07.02.2017 № 1 и распоряжения от 15.05.2017 № 3 прекращено.
Не согласившись с данным решением, ИФНС России по г. Брянску обратилась с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований общества, ссылаясь на то, что выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, не соответствуют обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.
Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о незаконности продления срока проведения проверки. Считает, что вывод суда о привлечении к участию в деле не аккредитованных экспертов сделан без исследования фактических обстоятельств дела. Податель жалобы не согласен с выводом суда о том, формулировка предписания от 13.06.2017 № 1 об устранении выявленных нарушений не отвечает принципам конкретности, определенности и исполнимости предписания контролирующего органа. Считает, что вывод суда о том, что ряд требований, изложенных в предписании и в акте проверки, по сути, обязывает лицо совершить действия, приводящие к нарушению иных нормативных правовых актов не основан на нормах права, поскольку исполнение предписания и прекращение нарушения в рассматриваемом случае заключается в фактическом прекращении осуществлении лицензионной деятельности, где были выявлены нарушения пунктов «в» и «г» Положения 1130.
В обоснование доводов жалобы инспекция ссылается на то, что предписание по своей форме и содержанию соответствует требованиям Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а именно: предписание содержит требование об устранении нарушений, которое обязано выполнить общество в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, а также ссылку на пункты и статьи нормативного правового акта Российской Федерации, которые нарушены; срок, к которому предписываемые действия должны быть выполнены; дату выдачи предписания; должность, фамилию и инициалы должностного лица органа, выдавшего предписание. Кроме того, предписанием № 1 от 13.06.2017 на ООО «Букмекер Паб» возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона. Следовательно, вынесенное предписание соответствует принципу законности и не нарушает права и законные интересы организации.
По мнению инспекции, судом оценены доказательства, представленные налоговым органом, не в соответствии с правилами, установленными статьей 71 АПК РФ.
Общество в отзыве на апелляционную жалобу, возражало против ее доводов, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Ссылается на то, что доводы, изложенные в жалобе, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.
На основании определения заместителя председателя суда в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с нахождением судьи Еремичевой Н.В. в отпуске произведена его замена на судью Мордасова Е.В.
Судебное разбирательство производится с самого начала.
В судебном заседании представители налогового органа заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно постановления мирового судьи 8-го судебного участка Ленинского судебного района г. Новосибирска от 27.07.2017 по делу № 5-345/2017-2, решения Ленинского районного суда г. Новосибирска по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении от 03.11.2017, решения Брянского областного суда от 26.12.2017, постановление по делу № 5-260/31/2017 от 25.10.2017, решения Ленинского районного суда г Тюмени от 12.10.2017 по делу № 12-955/2017, постановления мирового судьи судебного участка № 11 Ленинского судебного района города Тюмени от 29.12.2017 по делу № 5-3575/2017/11м, решения Промышленного районного суда г. Смоленска от 12.12.2017 по делу № 12-583/2017, решения Ленинского районного суда г. Смоленска от 25.01.2018 по делу № 12-12/2018 (12-494/2017), решения Заднепровского районного суда г. Смоленска от 08.02.2018, постановления мирового судьи судебного участка № 11 Ленинского района г. Тюмени от 29.12.2017 по делу № 5-3575/2017/11м, постановления мирового судьи судебного участка № 4 по г. Смоленску от 27.12.2017 по делу № 5-1441/2017-4, постановления мирового судьи судебного участка № 4 по г. Смоленску от 27.12.2017 по делу № 5-1440/2017-4.
Представитель общества не возражал против удовлетворения заявленного инспекцией ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.
Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении в силу следующего.
В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.
Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся материалам и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.
К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.
Вместе с тем доказательств того, что у налогового органа имелись препятствия к предоставлению данных документов в суд первой инстанции, не представлено. Кроме того, указанные судебные акты не содержат отметок о вступлении их в законную силу.
При таких обстоятельствах ходатайство налогового органа о приобщении дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции отклонено, названные судебные акты подлежат возвращению в адрес инспекции.
В судебном заседании представители сторон поддержали позиции по делу.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.
Из материалов дела следует, что ООО «Букмекер Паб» на основании лицензии № 17 от 01.10.2010 осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
07.02.2017 инспекция вынесла распоряжение № 1 о проведении плановой выездной проверки общества на предмет соблюдения лицензионных требований, установленных пунктом 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.12.2011 № 1130.
15.05.2017 налоговым органом вынесено распоряжение № 3, в соответствии с которым ранее установленный срок проведения проверки продолжительностью 60 рабочих дней, продлен на 20 рабочих дней.
По результатам проверки 13.06.2017 ИФНС России по г. Брянску составлен акт № 1 и вынесено предписание № 1 об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее – предписание).
Полагая, что указанный ненормативный акт не соответствуют законодательству, нарушает права и законные интересы общества, не содержит указание на действия и мероприятия, которые необходимо выполнить, является неисполнимым, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Рассматривая спор по существу и частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 2 статьи 15.1 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), к отношениям, связанным с осуществлением государственного надзора в области организации и проведения азартных игр, организацией и проведением проверок юридических лиц, применяются положения Федерального № 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 3 - 6 указанной статьи.
Из части 3 статьи 9 Закона № 294-ФЗ следует, что основанием проведения плановой проверки является ежегодный план проведения плановых проверок.
Частью 2 статьи 9 Закона № 294-ФЗ предусмотрено, что плановые проверки проводятся не чаще чем один раз в три года. Названным законом установлены виды проверок: плановые и внеплановые. Порядок организации и проведения плановой проверки установлен статьей 9 Закона № 294-ФЗ. Указанной статьей определены предмет и основания данного вида проверки, включающие в себя, в том числе периодичность и процедуру согласования плана проверок с органами прокуратуры.
Частями 1 и 2 статьи 15.1 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» предусмотрено, что государственный надзор в области организации и проведения азартных игр осуществляется уполномоченными федеральным органом исполнительной власти (федеральный государственный надзор) и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, указанными в части 2 статьи 9 названного закона (региональный государственный надзор) (далее - органы государственного надзора), согласно их компетенции в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
К отношениям, связанным с осуществлением государственного надзора в области организации и проведения азартных игр, организацией и проведением проверок юридических лиц, применяются положения Закона № 294-ФЗ.
В соответствии с частями 6 - 6.4, 7 статьи 9 Закона № 294-ФЗ в срок до 1 сентября года, предшествующего году проведения плановых проверок, органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля направляют проекты ежегодных планов проведения плановых проверок в органы прокуратуры.
Органы прокуратуры рассматривают проекты ежегодных планов проведения плановых проверок на предмет законности включения в них объектов государственного контроля (надзора), объектов муниципального контроля.
Органы прокуратуры в срок до 1 декабря года, предшествующего году проведения плановых проверок, обобщают поступившие от органов государственного контроля, органов муниципального контроля ежегодные планы проведения плановых проверок и направляют их в Генеральную прокуратуру Российской Федерации для формирования Генеральной прокуратурой Российской Федерации ежегодного сводного плана проведения плановых проверок.
Генеральная прокуратура Российской Федерации формирует ежегодный сводный план проведения плановых проверок и размещает его на официальном сайте Генеральной прокуратуры Российской Федерации в сети «Интернет» в срок до 31 декабря текущего календарного года.
Порядок подготовки ежегодного плана проведения плановых проверок, его представления в органы прокуратуры и согласования регламентируется Правилами подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2010 № 489.
Генеральной прокуратурой Российской Федерации утвержден сводный план проверок субъектов предпринимательства на 2017 год, в соответствии с которым совместно с Федеральной налоговой службой запланирована проверка общества территориальными налоговыми органами в феврале 2017 года. Указанная информация опубликована на сайте Генеральной прокуратуры Российской Федерации, в соответствии с которой дата начала проверки определена февраль 2017 года, срок проверки - 60 дней.
Налоговым органом издано распоряжение от 07.02.2017 № 1 о проведении выездной плановой проверки общества, имеющего лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, которым определено провести выездную плановую проверку общества по адресам осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Срок проведения проверки установлен с 13.02.2017 по 15.05.2017. Проведение проверки поручено конкретным должностным лицам инспекции и других территориальных налоговых органов. Распоряжение получено директором общества 10.02.2017, данный факт не оспаривался.
О проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом (часть 12 статьи 9 Закона № 294-ФЗ).
Нарушение контролирующим органом требования в части срока уведомления о проведении проверки расценивается законодателем в качестве грубого, влекущего за собой недействительность результатов состоявшейся проверки (пункт 1 части 2 статьи 20 Закона № 294-ФЗ).
В рассматриваемом случае Генеральная прокуратура Российской Федерации и Федеральная налоговая служба изначально своевременно разместили на своих официальных сайтах информацию о проведении плановой проверки в отношении общества.
Как установлено судом, инспекцией приняты необходимые и достаточные меры по надлежащему извещению общества о планируемой проверке, соблюдены гарантии проверяемого лица в той степени, которая предписана положениями Закона № 294-ФЗ.
Пунктом 4 статьи 13 Закона № 294-ФЗ предусмотрен срок проведения каждой из предусмотренных статьями 11 и 12 названного закона проверок в отношении юридического лица, которое осуществляет свою деятельность на территориях нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливается отдельно по каждому филиалу, представительству, обособленному структурному подразделению юридического лица, при этом общий срок проведения проверки не может превышать 60 рабочих дней.
Однако в исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований на основании мотивированных предложений должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящих выездную плановую проверку, срок проведения выездной плановой проверки может быть продлен руководителем такого органа, но не более чем на 20 рабочих дней.
Таким образом, максимальный срок проведения проверки в соответствии с Законом № 294-ФЗ ограничивается 80 рабочими днями.
Из текста распоряжения от 15.05.2017 № 3 следует, что на основании части 3 статьи 13 Закона № 294-Ф3 и в связи с необходимостью проведения длительных исследований и расследований, на основании мотивированного предложения лиц, проводящих проверку, срок проведения выездной плановой проверки продлён на 20 рабочих дней.
Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание ссылку инспекции в обоснование правомерности продления срока проведения проверки на часть 3 статьи 13 Закона № 294-ФЗ, в соответствии с которой в исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований на основании мотивированных предложений должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящих выездную плановую проверку, срок проведения выездной плановой проверки может быть продлен руководителем такого органа, но не более чем на двадцать рабочих дней, поскольку инспекцией не представлены достоверные доказательства, подтверждающие как наличие предусмотренных частью 3 статьи 13 Закона № 294-ФЗ исключительных случаев, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований, так и доказательств фактического проведения ИФНС в рамках плановой проверки каких-либо из вышеуказанных мероприятий в период с 15.05.2017 по 13.06.2017.
При этом из акта проверки от 13.06.2017 № 1 также не усматривается, что инспекцией в период с 15.05.2017 по 13.06.2017 проводились какие-либо сложные и (или) длительные исследования, испытания, специальные экспертизы и расследования.
Доводы налогового органа о том, что продление срока проверки вызвано необходимостью истребования и изучения дополнительных документов, суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку истребование и изучение документов, представленных для проверки, не входит в перечень исключительных случаев, дающих основание для продления срока проведения проверки.
Изложенные обстоятельства также подтверждаются имеющимися в материалах дела копиями вступивших в законную силу постановлений мирового судьи судебного участка № 3 Бежицкого судебного района г. Брянска от 09.08.2017 по делам № 5-455/2017 и № 5- 456/2017.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что продление срока проведения проверки в рассматриваемом случае не основано на требованиях Закона № 294-ФЗ.
Так, в определении Верховного суда Российской Федерации от 11.12.2015 по делу №304-КГ 15-17004 указано, что продление сроков проверки при отсутствии достаточных оснований, предусмотренных частью 3 статьи 13 Закона № 294-ФЗ, является грубым нарушением и влечёт отмену результатов проверки.
Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 6 Закона № 244-ФЗ для организаторов азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах стоимость чистых активов в течение всего периода осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть менее 1 млрд. руб.
Из материалов дела усматривается, что инспекцией для определения стоимости чистых активов общества на основании контракта от 04.05.2017 № 446/57 с обществом с ограниченной ответственностью «Рост Эксперт» (далее – ООО «Рост Эксперт») проведена оценка рыночной стоимости исключительного права на программный комплекс «Букмекер Паб», а также направлены запросы в Союз «Брянская торгово- промышленная палата», общество с ограниченной ответственностью Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс» (далее – ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс») и общество с ограниченной ответственностью «Рост Эксперт» (далее – ООО «Рост Эксперт»).
Экспертное заключение ООО «Рост Эксперт» и ответы Союза «Брянская торгово-промышленная палата», ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс» и ООО «Рост Эксперт» на запросы инспекции положены как в основу акта проверки от 13.06.2017 № 1, так и вынесенного инспекцией оспариваемого предписания от 13.06.2017 № 1.
Как установлено судом, ни распоряжение от 13.02.2017 № 1, ни распоряжение № 3 от 15.05.2017 не содержат перечень экспертов, привлекаемых к проведению экспертизы. Сведения о привлечении к проведению проверки Союза «Брянская торгово-промышленная палата», ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс» и ООО «Рост Эксперт», в нарушение положений пункта 2 части 2 статьи 14 Закона № 294-ФЗ, в распоряжениях отсутствуют.
При этом служебная записка, на которую ссылается инспекция, как на основание продления проверки, содержит указание на необходимость направления запроса именно в эти организации.
В соответствии с частью 2 статьи 7 Закона № 294-ФЗ органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля при организации и осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля привлекают экспертов, экспертные организации к проведению мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями деятельности или действий (бездействия), производимых реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами, и анализа соблюдения указанных требований, по проведению мониторинга эффективности государственного контроля (надзора), муниципального контроля в соответствующих сферах деятельности, учета результатов проводимых проверок и необходимой отчетности о них.
Пунктом 7 статьи 2 Закона № 294-ФЗ предусмотрено, что эксперты, экспертные организации - граждане, имеющие специальные знания, опыт в соответствующей сфере науки, техники, хозяйственной деятельности, и организации, аккредитованные в установленном Правительством Российской Федерации порядке в соответствующей сфере науки, техники, хозяйственной деятельности, которые привлекаются органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля к проведению мероприятий по контролю.
Правила аккредитации граждан и организаций, привлекаемых органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля к проведению мероприятий по контролю, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.08.2009 № 689, в соответствии с пунктом 2 которых аккредитация осуществляется федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, уполномоченными на проведение соответственно государственного контроля (надзора), муниципального контроля, с целью признания компетентности граждан и организаций в соответствующей сфере науки, техники и хозяйственной деятельности для участия в проведении мероприятий по контролю. Соответствие граждан и организаций требованиям аккредитации подтверждается свидетельством об аккредитации.
К проведению экспертизы заявленных обществом чистых активов привлечены сотрудник общества с ограниченной ответственностью «Рост Эксперт» (далее – ООО «Рост Эксперт») Борискин Д.Г., а также Союз «Брянская торгово-промышленная палата», общество с ограниченной ответственностью «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс» (далее – ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс») и общество с ограниченной ответственностью «Рост Эксперт» (далее – ООО «Рост Эксперт»).
Подтверждение компетентности указанных лиц в соответствующей сфере науки, техники и хозяйственной деятельности для участия в проведении мероприятий по контролю в материалах проверки отсутствуют.
С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение пункта 7 статьи 2 Закона № 294-ФЗ при проведении проверки к участию в проведении мероприятий по контролю привлечены не аккредитованные в установленном порядке граждане и организация. Указанные нарушения в силу части 2 статьи 20 Закона № 294-ФЗ относятся к грубым.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно указал, что результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора) с грубым нарушением установленных Законом № 294-ФЗ требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, предпринимателя.
Вышеизложенные обстоятельства подтверждаются также имеющейся в материалах дела копией вступившего в законную силу постановления судьи Бежицкого районного суда г. Брянска от 08.11.2017 по делу № 5-315/2017.
Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов местного самоуправления арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным судом при наличии совокупности двух условий: несоответствия указанного акта закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя.
В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона № 294-ФЗ по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах.
Акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки.
В случае отсутствия руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, а также в случае отказа проверяемого лица дать расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки акт направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в деле органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля (часть 4 статьи 16 Закона № 294-ФЗ).
По результатам проведенной проверки инспекцией 13.06.2017 составлен акт проверки № 1, который в тот же день был вручен директору общества.
Из статьи 17 Закона № 294-ФЗ следует, что в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.
Должностные лица органов государственного надзора в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, имеют право выдавать юридическим лицам предписания об устранении выявленных нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр (подпункт 3 части 7 статьи 15.1 Закона № 244-ФЗ).
Из анализа вышеуказанных положений Законов № 294-ФЗ, № 244-ФЗ следует, что выдача предписания возможна только лишь в отношении выявленных нарушений.
Как следует из содержания предписания от 13.06.2017 № 1, обществу в срок до 14.07.2017 предписано устранить выявленные нарушения, указанные в акте проверки от 13.06.2017 № 1.
В рассматриваемом случае на момент вынесения предписания, так и на дату, указанную как срок его исполнения, ряда фактов нарушения лицензионных требований установлено не было, что подтверждается имеющимися в материалах дела копиями судебных постановлений и решений.
Согласно предписанию на общество возложена обязанность по устранению нарушения подпункта «а» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1130 (далее - Положение № 1130) в срок до 14.07.2017.
Однако до настоящего времени факт нарушения данного лицензионного требования надлежащим образом не подтверждён, что нашло своё отражение в решении Бежицкого районного суда г.Брянска от 11.10.2017 по делу 12-276/17, согласно которому наличие в процессинговом центре букмекерской конторы специально оборудованного помещения для приёма, выдачи и временного хранения денежных средств не предусмотрено положениями Закона № 244-ФЗ и не является нарушением лицензионных требований.
Из предписания усматривается, что на общество возлагалась обязанность по устранению нарушения подпункта «б» пункта 4 Положения 1130 в срок до 14.07.2017. Вместе с тем вступившим в законную силу постановлением судьи Бежицкого районного суда г. Брянска от 08.11.2017 по делу № 5-315/2017 установлено отсутствие в действиях ООО «Букмекер Паб» нарушения указанного лицензионного требования по состоянию на 31.12.2016, на 31.03.2017 и на дату акта плановой выездной проверки – 13.06.2017.
Согласно предписанию на общество возлагалась обязанность по устранению нарушения подпункта «г» пункта 4 Положения 1130 по адресу: г. Брянск, ул. Чернышевского, 21. Вместе с тем вступившим в законную силу постановлением судьи Володарского районного суда г.Брянска от 24.10.2017 по делу № 5-366/2017 установлено отсутствие в действиях ООО «Букмекер Паб» нарушения указанного лицензионного требования.
При этом важным требованием к данному виду ненормативного правового акта и одним из элементов законности предписания, является его исполнимость, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях (далее – КоАП РФ)).
Следовательно, предписание как ненормативный правовой акт, выносимый по результатам проведения мероприятий государственного контроля и направленный на устранение выявленных нарушений, должен соответствовать требованию исполнимости, отвечать принципу правовой определенности и содержать указания на действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, в соответствии с какими конкретно нормами права, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.
В предписании от 13.06.2017 № 1 предписано обществу: «В срок до 14.07.2017 устранить нарушения, выявленные в ходе плановой выездной проверки и указанные в акте проверки от 13.06.2017 №1…».
Вместе с тем указанная формулировка свидетельствует о том, что предписание не предусматривает проведение каких-либо конкретных мероприятий к определенному сроку, а отсылает лицо к акту проверки, который в силу его ненормативности не порождает для проверяемого субъекта никаких обязанностей.
Однако изложенные в резолютивной части предписания от 13.06.2017 № 1 требования не содержат указание на совершение конкретных действий, обусловленных выявленными нарушениями, и направленных на устранение конкретных нарушений, выявленных в ходе проведения проверки.
Как верно отметил суд первой инстанции, предписание не содержит указания на конкретные мероприятия по устранению допущенных нарушений, что исключает возможность установления соответствия изложенных в нем требований положениям действующего законодательства, а следовательно, указанное предписание не отвечает критерию исполнимости.
Поскольку за неисполнение указанных в представлении требований предусмотрена административная ответственность, то на юридическое лицо могут быть возложены только такие требования, которые являются конкретно определенными и реально исполнимыми.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что формулировка предписания от 13.06.2017 №1 об устранении выявленных нарушений не отвечает принципам конкретности, определенности и исполнимости предписаний контролирующего органа, в связи с чем оспариваемое предписание не соответствует критериям законности.
Устранение нарушения пункта «в» Положения № 1130 может быть достигнуто путём изменения адресов осуществляемого лицензируемого вида деятельности и внесения изменения в лицензию.
Исходя из нормы закона, устанавливающей запрет расположения букмекерских контор и их пунктов приема ставок в зданиях, строениях, сооружениях, в которых расположены детские, образовательные, медицинские, санаторно-курортные учреждения, устранение нарушения пункта «г» Положения 1130 может быть достигнуто путем закрытия обособленного подразделения по спорному адресу и снятия контрольно-кассовой техники с учета, а также исключения адреса места осуществления лицензируемого вида деятельности из лицензии.
Согласно приказу Минфина России от 14.01.2015 № 3н «Об утверждении административного регламента предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по лицензированию деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах» срок предоставления государственной услуги по внесению соответствующих изменений составляет 30 рабочих дней с момента поступления в Федеральную налоговую службу России надлежащим образом оформленного заявления.
Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что установив обществу срок устранения нарушений пунктов «в» и «г» Положения № 1130 до 14.07.2017, т.е. в течение 30 дней, инспекция поставила общество в условия неисполнимости предписания, так как общество не имело бы возможности в силу положений приказа Минфина России от 14.01.2015 № 3н исполнить данную обязанность к установленному сроку.
Кроме того, суд первой инстанции справедливо заключил, что в рассматриваемом случае нельзя признать исполнимым предписание, в котором не определены критерии, по которым будет оцениваться их исполнение. Поскольку неисполнение предписания может повлечь привлечение к административной ответственности, то критерии оценки исполнения должны быть четко определены и вытекать из текста самого предписания.
При этом неопределенность содержания предписания порождает ситуацию правовой неопределенности между органом и лицом, которому предписание адресовано, что, в свою очередь, не соответствует принципу законности в действиях государственных органов.
Недопустимо указание на необходимость принятия каких-либо мер, если не указано, какие нарушения будут устранены в результате их принятия. Обратное допущение может привести к ситуации, когда, выявив одни нарушения, орган обяжет лицо принимать иные меры, с нарушениями не связанные. В таком случае не ясны критерии оценки исполнения предписания.
Так, вменяя обществу нарушение подпункта «б» пункта 4 Положения № 1130 – осуществление деятельности при фактической стоимости чистых активов менее 1 млрд. руб., обществу для устранения данного нарушения, исходя из дословного текста предписания и акта проверки, предписывается не увеличить размер чистых активов, а провести корректировку бухгалтерской отчетности.
Следовательно, в данном случае невозможно установить, в каком случае предписание будет считаться исполненным, а нарушение устранённым.
Предписание может вменять в обязанность совершение только тех действий, возможность совершения которых предусмотрена законом либо допустима с точки зрения законодательства, и не должно возлагать обязательств, приводящих к нарушению закона.
Соблюдение одних законодательно установленных требований не должно влечь нарушение иных требований законодательства, а также ответственность лица за их несоблюдение.
Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ряд требований, изложенных в предписании и в акте проверки, по сути, обязывают лицо совершить действия, приводящие к нарушению иных нормативных правовых актов:
- обществу предписано провести корректировку бухгалтерской отчетности за 2014, 2015, 2016 годы, вместе с тем согласно п. 10 приказа Минфина России от 28.06.2010 № 15 63н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Исправление ошибок в бухгалтерском учете и отчетности» (ПБУ 22/2010)» утвержденная бухгалтерская отчетность за предшествующие отчетные периоды не подлежит пересмотру, замене и повторному представлению пользователям бухгалтерской отчетности;
- обществу предписано в пунктах приёма ставок провести оприходование денежных средств за прошлые периоды, однако Указанием Банка России № 3210-У от 11.03.2014, регулирующим порядок ведения кассовых операций, запрещается вносить изменения в кассовые документы.
Также предписание может вменять в обязанность совершение только тех действий, возможность совершения которых не зависит от волеизъявления, прав и обязанностей третьих лиц.
Кроме того, обществу предписано устранить нарушения, выразившиеся в отсутствии подписей клиентов в приходных и расходных кассовых ордерах прошлых периодов, а также в приёме ставок и выплате выигрышей участникам азартных игр без предъявления документа, удостоверяющего личность.
Таким образом, суд первой инстанции правомерно счел, что исполнение данных пунктов предписания находится в прямой зависимости от действий третьих лиц и не зависит от действий общества, т.е. является для него неисполнимым.
Учитывая наличие грубых нарушений установленных законом № 294-ФЗ требований к организации и проведению проверок, отсутствие ряда фактов нарушений лицензионных требований, указанных в оспариваемом предписании, не соответствие предписания принципам конкретности, определенности и исполнимости, суд приходит к обоснованному выводу о признании недействительным предписания ИФНС России по г.Брянску от 13.06.2017 № 1.
С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования общества о признании недействительным предписания от 13.06.2017 № 1 .
Поскольку обществом заявлен отказ от первоначальных требований в части признания незаконными результатов плановой выездной проверки, проведенной в отношении ООО «Букмекер Паб» в период с 13.02.2017 по 13.06.2017 на основании распоряжения № 1 от 07.02.2017 и распоряжения № 3 от 15.05.2017, производство по делу в указанной части обоснованно прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Доводы апелляционной жалобы налогового органа по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств.
Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.
Иных, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта доводов, апелляционная жалоба не содержат.
Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.
Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Брянской области от 17.01.2018 по делу № А09-9390/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по городу Брянску – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.
Председательствующий судья
Судьи
В.Н. Стаханова
Е.В. Мордасов
Е.Н. Тимашкова
