1146/2023-87230(2)
ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09
e-mail: i № fo@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Тула Дело № А09-12056/2022 20АП-5551/2023 Резолютивная часть постановления объявлена 08.11.2023
Постановление в полном объеме изготовлено 13.11.2023
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Волковой Ю.А. судей Волошиной Н.А. и Филиной И.Л., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабаевой А.Ю., при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Молоко»- Штифель В.Ю. (доверенность от 20.10.2023), представителя акционерного общества «Гостиница «Центральная» - Рябовича С.М. (доверенность от 20.01.2023), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Молоко» на решение Арбитражного суда Брянской области от 22.06.2023 по делу № А09-12056/2022 (судья Пулькис Т.М.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Молоко» к акционерному обществу «Гостиница «Центральная» о взыскании 5 000 000 руб. компенсации и прекращении использования товарного знака,
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью «Молоко» (далее – истец, ООО «Молоко») обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к акционерному обществу «Гостиница «Центральная» (далее- ответчик, АО «Гостиница «Центральная») о взыскании 5 000 000 руб. компенсации за неправомерное использование товарного знака «IKRA» и обязании прекратить неправомерное использование товарного знака «IKRA» в коммерческой деятельности в отношении услуг 43 класса МКТУ.
Впоследствии истцом дополнены исковые требования к АО «Гостиница «Центральная» требованием об обязании прекращения использования товарного знака
«IKRA» в доменном имени сайта «ikrarest.ru» и аккаунтов в социальных сетях в сети Интернет.
Суд первой инстанции на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в принятии уточнений, указав на то, что истцом фактически заявлено новое самостоятельное требование
Решением Арбитражного суда Брянской области от 22.06.2023 по делу
№ А09-12056/2022 исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Молоко» к акционерному обществу «Гостиница «Центральная» о взыскании 5 000 000 руб. компенсации за неправомерное использование товарного знака «IKRA» и обязании прекратить неправомерное использование товарного знака «IKRA» в коммерческой деятельности в отношении услуг 43 класса МКТУ, оставлены без удовлетворения.
Не согласившись с указанным судебным актом суда первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью «Молоко» обратилось с апелляционной жалобой и дополнением к ней в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просило определение отменить.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней заявитель не согласен с выводом суда, в соответствии с которым словесный элемент «ИКРА» сам по себе не подлежит правовой охране. Считает, что данный вывод суда ничем не обоснован, противоречит действующему законодательству и правоприменительной практике. Также не согласен с выводом суда о том, что товарный знак «IKRA» и слово «ИКРА» не являются тождественными.
Одновременно с апелляционной жалобе заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы.
При принятии судом апелляционной инстанции настоящей апелляционной жалобы указанное ходатайство не рассматривалось, поскольку срок на подачу апелляционной жалобы не является пропущенным. Так, обжалуемое решение изготовлено в полном объеме 22.06.2023, при этом месячный срок на его обжалование истекает 24.07.2023 (с учетом выходных дней 22.06.2023 и 23.06.2023). С апелляционной жалобой заявитель обратился 24.07.2023 посредством сервиса подачи документов в электронном виде «Мой арбитр».
АО «Гостиница «Центральная» представило отзыв, в котором возражало против доводов апелляционной жалобы, просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.
ООО «Молоко» представило пояснения к отзыву АО «Гостиница «Центральная».
ООО «Молоко» до начала судебного заседания заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное невозможностью явки в судебное заседание представителя Штифеля В.Ю. ввиду загруженности в других судебных процессах.
Впоследствии в судебном заседании данное ходатайство представителем истца не поддержано.
ООО «Молоко» также заявило ходатайство о привлечении в судебное заседание в качестве специалиста – патентного поверенного Насонову Ксению Викторовну.
Впоследствии в судебном заседании данное ходатайство представителем истца не поддержано.
В судебном заседании представитель ООО «Молоко» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить, а апелляционную жалобу – удовлетворить.
Представитель АО «Гостиница «Центральная» возражал против доводов апелляционной жалобы, просит определение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – удовлетворить.
Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ в пределах доводов жалобы.
Изучив материалы дела и доводы жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, ООО «Молоко» на основании договора об отчуждении исключительного права от 12.05.2021 № РД0362729, заключенного с Федоровым А.С., является правообладателем товарного знака словесного обозначения «IKRA» по свидетельству № 659368, зарегистрированного 09.06.2018 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания товарного знака (знака обслуживания), срок действия исключительного права на который установлен до 02.09.2026. Приоритет товарного знака установлен с 02.09.2016.
Правовая охрана указанному товарному знаку предоставлена в отношении 43 класса Международной классификации товаров и услуг (МКТУ), в том числе: услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; кафе; кафетерии; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; рестораны; рестораны самообслуживания; закусочные.
Как указано истцом, АО «Гостиница «Центральная» неправомерно использует обозначение «ИКРА», сходное до степени смешения с товарным знаком № 659368, для обозначения услуг общественного питания по адресу: г. Брянск, ул. Карла Маркса,7 – «ИКРА Seafoot&bar».
В подтверждение указанных обстоятельств истцом в материалы дела представлены: скриншоты страниц социальной сети Instagram, Вконтакте и сайта ответчика www.ikrarest.ru/, содержащей сведения о наименовании ресторана, адресе, часах работы заведения, меню ресторана, ИНН и ОГРН ответчика, сведения из государственного реестра выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в отношении АО «Гостиница «Центральная», оказывающего вид лицензируемого вида деятельности «розничная продажа», «общепит», адресом местонахождения: г. Брянск, ул. Карла Маркса,7, чек от 08.04.23.
Претензия истца № 11-05 от 11.05.2022, направленная в адрес ответчика о нарушении им прав правообладателя товарного знака «IKRA», с требованием согласовать условия использования товарного знака, сходного товарному знаку «IKRA» истца, оставлена без удовлетворения письмом ответчика от 23.05.202, исх.48.
Полагая, что использованием ответчиком спорного обозначения «IKRA» без заключения соответствующего договора с правообладателем нарушены исключительные права истца на товарный знак, ООО «Молоко» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.
Доводы истца, основаны на использовании ответчиком обозначения «ИКРА», являющимся, по мнению истца, сходным до степени смешения (и более того тождественным) с товарным знаком истца «IKRA», в отношении одних и тех же услуг 43 класса МКТУ (деятельность ресторана, приготовления блюд, доставка их на дом).
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) товарные знаки и знаки обслуживания являются средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.
В силу пунктов 1, 3 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак).
Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.
На основании пункта 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом и другими законами.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.
В силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.
В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.
Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).
При оценке тождественности или сходства до степени смешения между противопоставляемыми обозначениями и товарными знаками следует руководствоваться нормами, регулирующими вопросы сравнения обозначений, предусмотренными Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для
совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 № 482 (далее - Правила № 482), а также разъяснениями высшей судебной инстанции, содержащимися в постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского Кодекса Российской Федерации».
В соответствии с пунктом 41 Правил № 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.
В силу пункта 42 названных Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.
Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.
Согласно пункту 43 Правил № 482 изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.
Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.
Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.
Пунктом 44 Правил № 482 установлено, что комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.
При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 данных Правил № 482, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.
Как отмечено в пункте 45 Правил № 482, при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.
При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.
Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).
В пункте 162 Постановления № 10 и пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2015 (далее - Обзор от 23.09.2015), разъяснено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.
При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.
Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится.
Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров.
Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия.
Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.
Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров. При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.
При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительности и объема использования товарного знака правообладателем, степени известности, узнаваемости товарного знака, степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены), наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом. При этом при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.
Обстоятельства, связанные с определением сходства товарных знаков, в защиту исключительных прав на которые обращается истец, и обозначения, используемого ответчиком, имеют существенное значение для установления факта нарушения
исключительных прав на товарные знаки, при этом суд должен учитывать представленные сторонами доказательства.
С учетом приведенных правовых норм и подходов правоприменительной практики в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений.
Для его установления производится анализ обозначений на основании вышеприведенных критериев, после чего с учетом приведенного анализа осуществляется сравнение обозначений в целом.
В случае установления отсутствия сходства дальнейший анализ не производится.
Проводя анализ в отношении однородности услуг 43-го класса МКТУ «услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом, кафе, кафетерии, рестораны», для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак «IKRA», и деятельности, которую осуществляет ответчик (услуги по приготовлению блюд, доставке их на дом, ресторан, расположенный по адресу: Брянск, пл. Карла Маркса, 7), суд первой инстанции пришел к выводу об однородности услуг.
В данном случае однородность товаров и услуг обусловлена принадлежностью их к общей родовой группе, функциональным назначением, кругом потребителей, способами и местами их реализации.
Истцом в материалы дела представлены лицензионные договоры, заключенные 22.12.2021 с ООО «Икра Плес» (т.1, л.д.33-35), и с 21.02.2022 с ООО «Икра Роза» (т.2, л.д.28-29) о предоставлении права лицензиату использования товарного знака «IKRA» для индивидуализации услуг 43 класса МКТУ, путем его размещения на документации, выполнении работ, оказании услуг, в предложениях о продаже, вывесках, объявлении, рекламе, а для лицензиата ООО «Икра Роза» - права использования товарного знака на территории г.Сочи. с.Эстосадок, Лаванда наб., ресторан «IKRA».
Доказательств степени известности, узнаваемости товарного знака «IKRA», как дополнительного критерия вероятности смешения товарного знака и спорного обозначения, при наличии их сходства, истцом в материалы дела не представлено.
В тоже время суд первой инстанции, во-первых, не усмотрел сходства до степени смешения спорного обозначения для индивидуализации услуг общественного питания ответчика с товарным знаком истца и, как следствие, нарушения исключительного права истца на такой товарный знак, и более того, во-вторых, пришел к выводу, что в рассматриваемой ситуации имеются обстоятельства (неохраняемые элементы), не являющиеся основанием, определяющим наличие или отсутствия сходства до степени смешения товарного знака, и обуславливать угрозу их смешения.
Суд апелляционной инстанции поддерживает указанные выводы суда первой инстанции.
Истец в обоснование нарушенного права в суде первой инстанции поддерживал позицию, согласно которой (т.1, л.д.67-68), товарный знак истца «IKRA» и обозначение, используемое в деятельности услуг общественного питания ответчика «ИКРА», являются тождественными по доминирующему фонетическому признаку (близость звуков, число слогов, совпадающие звукосочетания, ударения), графическому (буквы одинаковой высоты, не оригинальный шрифт, одинаковый шрифт), а также смысловому признаку (товарный знак и обозначение ответчика имеют одинаковый смысл (морепродукты, икра, атрибут красивой жизни).
В тоже время судом первой инстанции установлено, что из заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака в РФ от 02.09.2016 (т.1, л.д.141), поданной в Федеральную службу по интеллектуальной собственности заявителем Федоровым А.С. следует, что словесный товарный знак «IKRA» представляет собой фантазийное по отношению к услугам перечня слово, выполненное заглавными буквами латинского алфавита стандартным шрифтом, с транслитерацией буквами русского алфавита «ИКРА».
Указанное обстоятельство означает, что слово «IKRA» является искусственно созданным, фантазийным с возможностью многозначного истолкования семантики (либо без смыслового значения), фонетики (вариантности ударения на первый слог или второй), не имеет перевода с каких-либо иностранных языков.
Из материалов дела судом первой инстанции также установлено, что ответчиком для индивидуализации услуг ресторана используется комбинированное обозначение, включающее в себя изобразительный элемент округлой формы, в верхней части которого нанесено изображение рыбки, в нижней части четыре полукруга, по визуальному восприятию напоминающие волны. Под указанным изобразительным элементом расположен словесный элемент «ИКРА» (кириллицей), справа снизу от которого размещен маленький круг. Под данным словесным элементом размещены словесный элементы (латиницей) «Seafood & bar», в транслитерации «Икра сифуд энд бар».
Обозначение используется в черном и коралловом цветах.
Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы истца о наличии сходства до степени смешения рассматриваемого товарного знака и обозначения ответчика.
Звуковой (фонетическое) сходство обозначений «IKRA» и «ИКРА Seafood & bar» различно, как состоящие в первом случае из 1 слова, 2 слогов и 4 букв с возможным ударением как на первый, так и, на второй слог (в силу слова - фантазии). Во втором
случае обозначение состоит из 3 слов, 5 слогов и 14 букв. При этом, имеется степень сходства по звуковому признаку.
Смыслового сходства между элементами не имеется, поскольку словесный элемент «IKRA» не имеет перевода, фантазийный, не создает никакого впечатления и не характеризует товары и услуги из 43 класса МКТУ. Часть обозначения ответчика «ИКРА» имеет иной перевод на иностранные языки (caviar– англ. и франц. язык, kaviar – немецкий), а для русскоязычного потребителя применительно к услугам общественного питания означает яички самок рыб в виде мелких зерен, измельченных овощей и грибов.
Судом первой инстанции также верно отмечено отсутствие графического сходства словесных элементов, поскольку они выполнены различными шрифтами и буквами разных алфавитов.
Обозначение на ином языке меняет существо товарного знака (постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.05.2018 по делу № СИП-335/2017, от 06.12.2021 по делу СИП-880/2020, от 14.02.3033 по делу № СИП-745/2021, от 27.04.2023 № С01-560/2023).
Кроме того, ответчиком в судебном заседании суда первой инстанции заявлено (т.2, л.д.89) о противоречивом поведении истца, характеризующегося иной позицией при рассмотрении Палатой по патентным спорам возражения АО «Гостиница «Центральная» против предоставления правовой охраны товарному знаку № 659368 (т.2, л.д.91-95), как описательного и общеупотребимого, нарушения правового принципа эстоппель, что является злоупотребления правом в силу статьи 10 ГК РФ.
Как следует из письменной позиции законного представителя истца (от 03.05.2022), заявленной в ответе на вышеуказанные возражения против предоставления правовой охраны в Палату по патентным спорам ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности», товарный знак «IKRA» и слово «ИКРА» не являются тождественными, поскольку:
- «IKRA», как фантазийное наименование, не является описательным для услуг 43 класса МКТУ, в отличии от слова «ИКРА», обозначающего яйца рыб, мышцей ног;
- «IKRA» не является общеупотребимым, в отличии от общеупотребимого слова «ИКРА»;
- не тождественны по написанию (латиницей и кириллицей во втором случае);
- не тождественны по семантике, поскольку имеют разное смысловое сходство, в случае с товарным знаком истца это фантазия, в случае со словом «ИКРА» - это продукт питания;
- различны для целей использования специалистами, потребителями и различными поставщиками.
В рассматриваемом случае суд первой инстанции правомерно применил принцип эстоппеля, который означает лишение стороны в споре права в ущерб противоположной стороне ссылаться на какие-либо факты, оспаривать или отрицать их ввиду ранее ею же сделанного заявления об обратном. Подобная ситуация ведет к утрате права на защиту посредством лишения стороны права на возражение. В случае с названным принципом значение имеют лишь фактические действия стороны, а не ее намерения.
Главная задача принципа эстоппель - не допустить получение выгоды стороной вследствие непоследовательности в ее поведении в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной.
Иными словами, принцип эстоппель можно определить как запрет ссылаться на обстоятельства, которые ранее признавались стороной бесспорными исходя из ее действий или заверений.
Указанное правило вытекает из общих начал гражданского законодательства и является частным случаем проявления принципа добросовестности, согласно которому при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункты 3 и 4 статьи 1 ГК РФ; пункт 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 15.11.2017).
В процессуально-правовом аспекте принцип эстоппель предполагает утрату лицом права ссылаться на какие-либо обстоятельства (заявлять возражения) в рамках гражданско-правового спора, если данные возражения существенно противоречат его предшествующему поведению.
Поскольку при регистрации (в 2016 году) товарного знака истца заявлены сведения о фантазийном использовании значения слова «IKRA», то есть по смыслу отличным от общеупотребимого слова «икра» (означающего применительно к услугам общественного питания яйца рыб, блюдо из измельченных овощей, грибов), и указанная позиция, основанная на отрицании любого тождества между товарным знаком и словом «икра», поддержана правообладателем при последующей защите зарегистрированного товарного знака № 659368, суд первой инстанции верно указал, что истец в настоящем споре не вправе ссылаться об обратном (противоположной правовой позиции).
В отсутствие такого заявления (указания на фантазийность, то есть отсутствия признака общеупотребимости и любых семантических признаков) результаты экспертизы при оценке правомерности регистрации спорного товарного знака могли бы быть иными.
Кроме того, при анализе сравнимого обозначения и товарного знака истца с учетом их восприятия в целом суд первой инстанции указал, что в комбинированном обозначении ответчика доминирующим элементом являются словесные элементы, как легче запоминающиеся потребителями услуг (Постановления СИП № С01-1909/2020 от 14.07.2022, № С01-689/2023 от 24.05.2023).
Словесными элементами спорного обозначения ответчика являются слова «ИКРА» и уточняющие (дополняющие элементы) элементы «Seafood & bar», в переводе с английского языка означающими «Морепродукты и (общеизвестный графический элемент&) бар».
В рассматриваемом случае суд первой инстанции верно указал, что каждый словесный элемент спорного обозначения является общепринятым (общеупотребимым), а, следовательно, в силу п.1 ст.1483 ГК РФ неохраняемым.
Указанный вывод следует из следующих признаков:
- слово «ИКРА» не согласовано между другими словесными элементами в роде, числе и падеже; слова «Seafood» и «bar» (ввиду отсутствия в английском языке падежей) - в числе;
- конструкция слов делима, каждое слово воспринимается независимо друг от друга, не является целостной и связанной фразой.
Кроме того, в используемом ответчиком для индивидуализации услуг общественного питания обозначении со словесными элементами «ИКРА Seafoot&bar» словесный элемент «ИКРА», равно как и перевод «Seafoot» с английского языка как «Морепродукты», указывают на реализуемые в ресторане блюда из икры и морепродуктов, а, следовательно, не несут основную индивидуализирующую функцию, выполняя лишь информационную функцию (информируют потребителя о том какие товары предлагаются к продаже (оказанию услуг) в данном ресторане, в меню которого преимущественно предлагаются блюда из рыбы и морепродуктов).
Учитывая изложенное, словесные элементы, использованные в комбинированном обозначении ресторана АО «Гостиница «Центральная», являются общепринятыми понятиями, не обладают признаками охраноспособности.
При таких обстоятельствах, указанные неохраняемые элементы вообще не могут являться основанием, определяющим наличие или отсутствие сходства до степени смешения товарного знака, и обуславливать угрозу их смешения потребителями.
Указанное разъяснение изложено в Определении судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.12.2014 № 301- ЭС14-1129, п.37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015).
С учетом изложенных обстоятельств истцом не доказано нарушение ответчиком интеллектуальных прав истца.
Верховный Суд Российской Федерации неоднократно отмечал (определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 по делу № 305-ЭС16-7224, и от 15.08.2016 № 305-ЭС16-7224 по делу № А40-26249/2015), что вопросы о наличии у истца исключительного права и об использовании его ответчиком (нарушении ответчиком исключительного права) являются вопросами факта, которые устанавливаются в судах первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств.
Принимая во внимание, что применение мер ответственности возможно в случае доказанности факта нарушения, что установлено не было, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.
Довод жалобы о том, что вывод суда первой инстанции, в соответствии с которым словесный элемент «ИКРА» сам по себе не подлежит правовой охране, противоречит действующему законодательству и правоприменительной практике, подлежит отклонению.
Как указывалось ранее, ответчиком используется комбинированное обозначение, которое включает в себя изобразительный элемент, представляющий собой округлую фигуру, в верхней части которой расположено стилизованное изображение рыбы, а в нижней четыре полукруглые фигуры. Под изобразительным элементом расположен словесный элемент «ИКРА», выполненный буквами кириллического алфавита.
Справа от него расположен маленький круг. Под элементом «ИКРА» расположены элементы «Seafood & bar», в транслитерации «сеафуд энд бар».
По заявлению истца, данное обозначение сходно до степени смешения с товарным знаком «IKRA», правообладателем которого является истец. Правовая охрана указанному товарному знаку предоставлена в отношении услуг 43 класса МКТУ.
Согласно ч. 6 ст. 1483 ГК РФ, не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными
знаками других лиц, заявленными на регистрацию в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.
Таким образом, исходя из позиции истца, обозначение «ИКРА» якобы не может использоваться иными лицами из-за сходства с товарным знаком «IKRA», и тем более, на основании вышеуказанных норм, не может быть элементом зарегистрированного товарного знака.
В свою очередь, с точки зрения визуальной составляющей, между используемыми истцом и ответчиком обозначениями отсутствует визуальное сходство до степени смешения.
Так, в указанных обозначениях используются разные символы (в одном случае - кириллические, в другом - латинские), разный шрифт, обозначения не совпадают применительно к дополнительным визуальным элементам и т.д.
В отношении сходства до степени смешения товарного знака истца и слова «ИКРА» федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности уже была дана правовая оценка.
Вопреки позиции истца, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности пришёл к выводу, что наличие зарегистрированного товарного знака ответчика не является препятствием для иного лица использовать слово «ИКРА» в своём обозначении.
Таким образом, руководствуясь ч. 1 ст. 1483 ГК РФ, а также в соответствии с заключением № 1-2023 от 07.03.2023 (приобщено к материалам настоящего дела, выполнено Патентным поверенным РФ № 1184 Шиловой М.А. со ссылками, в том числе, на правовую позицию, изложенную в Определении ВС РФ по делу № 300-ЭС21-1240, Решении Палаты по патентным спорам от 02.09.2022 по заявке № 2017733973 по аналогичным ситуациям), словесный элемент «ИКРА» не подлежит правовой охране в рамках 43 класса МКТУ по отношению к деятельности предприятий общественного питания, так как является описательным, прямо указывает на определённое блюдо, либо специализацию предприятия именно на данных видах блюд, в связи с чем, отсутствуют какие-либо ограничения в использовании данного слова ответчиком.
То есть, любое лицо вправе использовать в своей деятельности такие обозначения, как, например, «пельмени», «супы», «блины», «икра» применительно к услугам общественного питания. Причём, исходя из вышеуказанной позиции ВС РФ и Палаты по патентным спорам, не имеет значения «степень» включения данных блюд в меню, чтобы в принципе признать элемент характеризующим товары и не подлежащим правовой охране по отношению к соответствующей деятельности.
Как следует из пояснений ответчика, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу, ресторан «ИКРА Seafood & bar» ответчика является специализированным рыбным рестораном с акцентом на икру (как непосредственно икру разных видов, так и более 20 блюд, содержащих икру).
Так, меню ресторана включало и включает в себя следующие блюда (которые постоянно дополняется): ассорти икры, блины с икрой, картофельный суп-пюре с тремя видами икры, треска в сливочно-икорном соусе, паста с морепродуктами и икрой, судак с пюре из сельдерея и щучьей икрой, паста с лососем и брокколи и красной икрой, сельдь под шубой с красной икрой, гуакомоле с лососем и красной икрой, тартар из говядины с красной икрой, фаланги краба с икорным соусом, брускетта с форелью горячего копчения, сграчателлой и икрой, бутер с красной икрой, оливье с креветкой и икрой, тартар из креветок с икрой тобико, десерт с клубничной и красной икрой, вонголе с клубникой и икрой, драники из цукини с лососем и красной икрой, авокадо с икрой из томатов, крабкейк с пюре и красной икрой, ролл краб с икрой, ролл креветка темпура и красной икрой, гункан с икрой, ролл краб-гуакомоле и икра тобико (подтверждается, в том числе, информацией на сайте меню ikrarest.ru (может содержать не полный перечень, в том числе с учётом сезонных блюд и т.п.)).
Таким образом, используемое ответчиком обозначение характеризует оказываемые им услуги.
Неохраноспособность обозначения подразумевает, что любое лицо, оказывающее услуги в области общественного питания (кафе, рестораны) вправе и должно обладать возможностью использования в своей деятельности подобного обозначения, что полностью исключает соответствующие претензии со стороны третьих лиц.
Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, согласно которому, словесный элемент «ИКРА», использованный в комбинированном обозначении ресторана ответчика, является общепринятым понятием, не обладает признаками охраноспособности.
Утверждение истца о том, что судом первой инстанции при вынесении решения были нарушены требования статей 10, 64, 71 АПК РФ, является необоснованным.
Согласно доводам истца, ответчиком 18.04.2023 и 14.06.2023 в дело были представлены дополнительные материалы, которые были исследованы судом, и с которыми истец не ознакомился.
Согласно ч. 1 ст. 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.
В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
В то же время, ч. 1 ст. 41 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии.
Таким образом, истец был вправе заявить перед судом ходатайство об ознакомлении с материалами дела. В случае несогласия с представленными ответчиком материалами, истец был вправе возражать против их приобщения к материалам дела. Однако не воспользовался предоставленным ему правом.
Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы выводов суда первой инстанции не опровергают, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права и не могут служить основанием для отмены принятого судебного акта.
Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.
Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении заявления, апелляционным судом не установлено.
При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для его отмены, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом не допущено.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.
Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Брянской области от 22.06.2023 по делу № А09-12056/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.
Председательствующий судья Ю.А. Волкова
Судьи Н.А. Волошина И.Л. Филина
