13 ноября 2013 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09
e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Тула
Дело № А62-699/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 01.11.2013
Постановление в полном объеме изготовлено 13.11.2013
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Можеевой Е.И., судей Дайнеко М.М и Сентюриной И.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Королёвой А.А., при участии в судебном заседании до перерыва (23.10.2013) от истца – открытого акционерного общества «Всероссийский научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт кабельной промышленности» – Зуйкова С.А. (доверенность от 10.04.2013), Павлова А.В. (доверенность № ИС-1/173д-13 от 01.04.2013), Юрьевой О.Е. (доверенность от 10.04.2013), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Конкорд» – Галактионова А.С. (доверенность от 01.04.2013), Быковского А.В. (доверенность от 01.04.2013), Киселева И.С. (доверенность от 01.04.2013), после перерыва (29.10.2013) от истца открытого акционерного общества «Всероссийский научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт кабельной промышленности» – Мартыненко Т.С. (доверенность № ИС-1/129д-13 от 25.03.2013), Никитина А.В. (доверенность № ИС-1/130д-13 от 25.03.2013), Юрьевой О.Е. (доверенность от 10.04.2013), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Конкорд» Галактионова А.С. (доверенность от 01.04.2013), Быковского А.В. (доверенность от 01.04.2013), Киселева И.С. (доверенность от 01.04.2013), после перерыва (01.11.2013) от истца – открытого акционерного общества «Всероссийский научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт кабельной промышленности» Мартыненко Т.С. (доверенность № ИС-1/129д-13 от 25.03.2013), Никитина А.В. (доверенность № ИС-1/130д-13 от 25.03.2013), Юрьевой О.Е. (доверенность от 10.04.2013), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Конкорд» – Галактионова А.С. (доверенность от 01.04.2013), Быковского А.В. (доверенность от 01.04.2013), Киселева И.С. (доверенность от 01.04.2013), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Конкорд» (г. Смоленск, ОГРН 1026701430623, ИНН 6730005732) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 22.08.2012 по делу № А62-699/2011 (судья Яковлев Д.Е.), установил следующее.
Открытое акционерное общество «Всероссийский научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт кабельной промышленности» (далее – ОАО «ВНИИКП», истец) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Конкорд» (далее – ООО «Конкорд», ответчик) о признании действий ООО «Конкорд» по выпуску (производству) продукции (кабель по ТУ 3500-004-12350648-10) в период с 01.07.2010 по 31.12.2010 нарушением исключительного права ОАО «ВНИИКП» на результат интеллектуальной деятельности, защищенный свидетельством на полезную модель № 20407 от 14.06.2001, и взыскании убытков в сумме 2 869 965 рублей, с публикацией решения суда в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Решением суда от 22.08.2012 исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован доказанностью материалами дела факта нарушения ответчиком исключительных прав истца, обоснованностью размера убытков.
В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда от 22.08.2012 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование своей позиции ссылается на недоказанность нарушения исключительных прав истца и причинения убытков в заявленном размере. Отмечает, что выводы эксперта Абрамовой И.П. основаны исключительно на письме ОАО «Владимирский химический завод» от 21.10.2011 № 080-8071. Указывает на искажение экспертом действительного содержания данного письма. Ссылается на то, что эксперт уклонился от исследования такого конструктивного элемента как заполнитель междужильного пространства. Считает расчет истца необоснованным.
В судебных заседаниях 23.10.2013 и 29.10.2013 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв.
В судебном заседании апелляционной инстанции от представителя истца поступило письменное заявление о фальсификации образца силового кабеля типа ВВВГнг (А)-LS, представленного ответчиком для производства экспертизы, которое просил проверить путем проведения экспертизы, поставив перед экспертом следующий вопрос: обладает ли силовой кабель, имеющий химический состав: оболочка: поливинилхлорид – 100 в. ч., ДОФ (сложный пластификатор) – 36 в. ч., ТОСС (свинцовый стабилизатор) – 2 в. ч., гидроокись алюминия (антипирен) – 24 в. ч., соединение кальция – 22 в. ч., окись цинка – 3 в. ч.; наполнитель междужильного пространства: полиэтилен – 100 в. ч., гидроксид магния (антипирен) – 250 в. ч., карбонат кальция – 150 в. ч., полиизобутилен – 25 в. ч., стеариновая кислота – 5 в. ч.; изоляция: поливинилхлорид – 100 в. ч., ДОФ (сложноэфирный пластификатор) – 50 в. ч., ТОСС (свинцовый стабилизатор) – 2 в. ч., соединение кальция – 2 в. ч., свойствами силового кабеля не распространяющего горение с пониженным газо- и дымовыделением исполнения ВВВГнг (А)-LS? Производство экспертизы просил поручить эксперту Ванькину В.Г., работающим начальником производственного отдела ОАО «НП «Подольсккабель».
Заявление истца о фальсификации доказательств и назначении судебной экспертизы отклонено арбитражным апелляционным судом по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.
Под фальсификацией следует понимать подделку либо фабрикацию вещественных или письменных доказательств, касающихся обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу.
Истец в своем заявлении о фальсификации не указал на то, в чем конкретно выразилась фальсификация образца силового кабеля типа ВВГнг (А)-LS, представленного ответчиком для производства экспертизы.
В рассматриваемом случае истцом, по сути, оспаривается не достоверность названного кабеля, а последний просит дать оценку его свойствам.
Более того, в ходе рассмотрения указанного заявления установлено, что образец кабеля утрачен в процессе исследования (письмо Федерального бюджетного учреждения Тамбовская лаборатория судебной экспертизы от 04.089.2013 № 05-2893 (т. 13, л. д. 28), а оставшаяся часть спорного кабеля ответчиком продана ООО «Элекон» по товарной накладной от 17.12.2012 № 3179. Согласно проведенной ООО «Элекон» проверки было установлено, что данная партия продукции по состоянию на 31.10.2013 реализована полностью (письмо от 31.10.2013 № 12/10).
При таких обстоятельствах судебная коллегия пришла к выводу о том, что заявленное истцом ходатайство о фальсификации спорного кабеля не соответствует смыслу понятия «фальсификация», закрепленному в статье 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.
При этом данное ходатайство заявлено истцом только после ознакомления с материалами дела и установлением обстоятельств того, что представленный для проведения экспертизы образец кабеля утрачен в процессе исследования (т. 13, л. д. 28, 29).
Более того, на момент рассмотрения вышеуказанного заявления истца заявляемая экспертиза уже фактически проведена экспертом Ванькиным В.Г., что подтверждается представленным истцом суду апелляционной инстанции заключением, которое, как пояснил представитель истца, было выполнено последним на основании гражданско-правового договора.
При таких обстоятельствах, учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции расценивает действия истца как злоупотребление своими процессуальными правами.
Представителем истца заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, производство которой просил поручить эксперту Григорьевой Т.В., Андреевой М.Ю., Андреевой А.И.
Заявленное истцом ходатайство о проведении повторной экспертизы отклонено судом по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
Заключение эксперта Федерального бюджетного учреждения Тамбовская лаборатория судебной экспертизы Виноградова С.Д. и экспертное заключение патентоведа Тамбовской областной торгово-промышленной палаты Кузнецовой М.Ю. содержат полные и исчерпывающие ответы на все вопросы, поставленные перед экспертами судом, являются достаточно ясными, не вызывают у суда сомнений в обоснованности, не содержат противоречий, в связи с чем принимаются судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства на основании части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Представители ответчика поддержали доводы жалобы, представители истца возражали против доводов жалобы.
Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.
Изучив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, заслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, истец является обладателем исключительных прав по свидетельству на полезную модель № 20407 «Силовой кабель» с приоритетом от 14.06.2001 (зарегистрировано в Государственном реестре полезных моделей Российской Федерации 27.10.2001 (т. 1, л. д. 31).
Действие патента продлено до 14.06.2014 (приложение к патенту (т. 1, л. д. 34).
Между ОАО «ВНИИКП» (лицензиар) и ООО «Конкорд» (лицензиат) заключен лицензионный договор № 1934/04 с изменениями, согласно которому лицензиар предоставляет лицензиату на срок действия договора и за вознаграждение неисключительную лицензию на использование полезных моделей (приложение 1), в том числе силовой кабель по свидетельству на полезную модель № 20407, с целью изготовления и продажи продукции. Лицензиар передает лицензиату необходимую документацию. Лицензиат обязался уплачивать помимо единовременных платежей также текущие отчисления (роялти) в размере 1,5 % от фактической продажной цены продукции по лицензии, изготовленной и реализованной лицензиатом в течение отчетного периода. (т. 1, л. д. 15-30),
В связи с прекращением с 01.07.2010 ответчиком выплаты была проведена проверка завода – лицензиата и составлен отчет от 06.10.2010 (т. 1, л. д. 88).
Ссылаясь на нарушение своих исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности, защищенный свидетельством на полезную модель от 14.06.2001 № 20407, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.
Согласно пункту 1 статьи 1345 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами.
Пунктами 1, 2 статьи 1354 Кодекса предусмотрено, что патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец удостоверяет приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца, авторство и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Охрана интеллектуальных прав на изобретение или полезную модель предоставляется на основании патента в объеме, определяемом содержащейся в патенте формулой изобретения или соответственно полезной модели. Для толкования формулы изобретения и формулы полезной модели могут использоваться описание и чертежи (пункт 2 статьи 1375 и пункт 2 статьи 1376 Кодекса).
Патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2, 3 статьи 1358 Кодекса.
В соответствии с пунктом 3 статьи 1358 Кодекса изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
В соответствии с пунктом 9.8.1.4 Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на полезную модель и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на полезную модель, утвержденного Приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 29.10.2008 № 326, независимый пункт формулы полезной модели характеризует полезную модель совокупностью ее признаков, определяющей объем испрашиваемой правовой охраны, и излагается в виде логического определения объекта полезной модели.
Из изложенных в указанных правовых нормах требований следует, что для установления факта использования ответчиком полезной модели необходимо установить использование каждого, а не отдельного признака полезной модели ответчиком, приведенного в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.
Из материалов дела видно, что, отрицая выпуск кабельной продукции согласно лицензионному договору, ответчик указывал на производство этой продукции по собственно разработанным ТУ 3500-004-12350648-10.
По ходатайству истца судом первой инстанции была назначена судебная патентно-технологическая экспертиза (определение от 27.05.2011) на предмет определения наличия в продукции ответчика признаков, содержащихся в независимом пункте формулы полезной модели истца (свидетельство № 20407 «Силовой кабель» с приоритетом от 14.06.2001 и сроком действия до 14.06.2014).
Согласно заключению эксперта Абрамовой И.П. от 26.12.2011 сравнительный анализ признаков силового кабеля по свидетельству № 20407 и продукции, изготовленной по ТУ 3500-004-12350648-10 «Кабели силовые и контрольные, не распространяющие горение, с понижением газо- и дымовыведением», использован каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся формулы полезной модели (свидетельство на полезную модель № 20407 «Силовой кабель» с приоритетом от 14.06.2001 и сроком действия до 14.06.2014 в варианте, предусматривающем наличие ионала с дифенилолпропаном в соотношении 3:1-1:3 – 0,4-1 в составе материала изоляции и оболочки силового кабеля.
В соответствии с дополнительной экспертизой Абрамовой И.П. от 05.05.2012 использование в продукте (кабельной продукции), изготовленной обществом с ограниченной ответственностью «Конкорд» на основании ТУ 3500-004-12350648-10 «Кабели силовые и контрольные, не распространяющие горение, с понижением газо- и дымовыделенияем» изоляции (пластиката кабельного поливинилхлоридного марки И40-13А) не является совершенствованием относительно полезной модели по патенту № 20407, поскольку кабельная продукция, в которой используется пластикат И40-13А, имеет худшие показатели по дымообразованию и газовыделению, и это не влияет на вывод эксперта в заключении от 26.12.2011 по вопросу, поставленному в определении суда от 27.05.2011.
Использование в продукте (кабельной продукции), изготовленной обществом с ограниченной ответственностью «Конкорд» на основании ТУ 3500-004-12350648-10 «Кабели силовые и контрольные, не распространяющие горение, с понижением газо- и дымовыделением» изоляции (пластиката кабельного поливинилхлоридного марки И40-13А) является иным техническим решением, известным их уровня техники, не относящимся к полезной модели по патенту № 20407. Однако, данное обстоятельство не влияет на вывод эксперта в заключении от 26.12.2011 по вопросу, поставленному в определении суда от 27.05.2011, поскольку в материалах, представленных на экспертизу, отсутствуют сведения, исключающие использование поливинилхлоридного пластиката пониженной пожароопасности, использующегося для изоляции жил и внешней оболочки рассматриваемых силовых кабелей в период времени с 01.07.2010.
Использование в продукте (кабельной продукции), изготовленной обществом с ограниченной ответственностью «Конкорд» на основании ТУ 3500-004-12350648-10 «Кабели силовые и контрольные, не распространяющие горение, с понижением газо- и дымовыделением» заполнителя междужильного пространства марки ПК-2 не является совершенствованием либо иным техническим решением относительно полезной модели по патенту № 20407 «Силовой кабель», которые могли бы повлиять на вывод эксперта в заключении от 26.12.2011 по вопросу, поставленному в определении от 27.05.2011. Указанный вывод был сделан в отношении совокупности признаков, содержащихся в незаивисимом пункте формулы полезной модели по патенту Российской Федерации № 20407, в то время как размещение заполнителя междужильного пространства марки ПК-2 в силовом кабеле не исключает в нем другие признаки, в частности, признаки, содержащиеся в независимом пункте формулы полезной модели по патенту Российской Федерации № 20407.
При этом в описании к полезной модели по свидетельству Российской Федерации № 2040 полезная модель охарактеризована в следующем виде:
1. Силовой кабель, содержащий скрученные в одном направлении токопроводящие жилы, каждая из которых покрыта изоляцией из поливинилхлоридного пластиката, отличающийся тем, что изоляция и внешняя оболочка выполнена из поливинилхлоридного пластиката, включающего, масс. ч.:
Поливинилхлорид 100
Сложноэфирный пластификатор 40-55
Свинцовый стабилизатор 5-7
Антипирен-дымоподавитель 60-130
Ионол с дифенилолпропаном
в соотношении 3:1-1:3 0,4-1
и/или
Двуокись титана с каолином
дегидратированным в соотношении
2:1-1:2 10-20;
2. Кабель по п. 1, отличающийся тем, что он дополнительно снабжен броней, наложенной поверх скрученных токопроводящих жил.
3. Кабель по пп. 1 и 2, отличающийся тем, что он дополнительно содержит внутреннюю оболочку и выполненную из поливинилхлоридного пластиката, включающего, масс. ч.:
Поливинилхлорид 100
Сложноэфирный пластификатор 60-80
Свинцовый стабилизатор 3-6
Антипирен-дымоподавитель 120-520
Ионол с дифенилолпропаном
в соотношении 3:1-1:3
и/или
Двуокись титана с каолином
дегидратированным в соотношении
2:1-1:2 10-20.
Вышеуказанное свидетельствует, что, кроме конструктивных элементов полезной модели указаны и химические составляющие поливинхлоридного пластиката, из которого выполняется изоляция и внешняя оболочка.
При этом в экспертных заключениях эксперта Абрамовой И.П. от 26.12.2011 и от 05.05.2012 химические составляющие изоляции и внешней оболочки кабеля, производимого по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд», предметом исследования не были.
Кроме того, в экспертом заключении от 26.12.2011 эксперт Абрамова И.П. указала, что в документе Д6, который является ответом предприятия ОАО «Владимирский химический завод» (ВХЗ) на письмо ООО «Конкорд» исх. № 264 от 10.10.2011, отмечено, что в период 2004 – 31.05.2011 предприятие ОАО «ВХЗ» осуществляло производство для оболочки ООО «Конкорд» поливинилхлоридного пластиката пониженной пожароопасности и дымовыделения для изготовления изоляции и оболочки. Приведен следующий состав поливинилхлоридного пластиката:
Поливинилхлорид 100 масс.ч
Сложноэфирный пластификатор 40-55 масс.ч
Свинцовый стабилизатор 5-7 масс.ч
Антипирен-дымоподавитель 60-130 масс.ч
Ионол с дифенилолпропаном в соотношении 3:1-1:3 – 0,4-1.
При этом из буквального содержания письма ОАО «Владимирский химический завод» (т. 4, л. д. 65) следует, что ОАО «ВХЗ» осуществляет производство поливинилхлоридного пластиката, предназначенного для изготовления изоляции, защитных оболочек и внутреннего заполнения проводов и кабелей, эксплуатирующихся в условиях, требующих повышенной пожаробезопасности, нераспространения горения при прокладке в пучках, пониженного дымовыделения (ТУ 2246-473-05761784-2004).
В период 2004 – 31.05.2011 пластикат для изготовления изоляции (ППИ 30-30, ППИ 30-35); защитных оболочек (ППО 30-32, ППО 30-35); внутреннего заполнения (ППВ 28, ППВ 32) производился в соответствии с условиями лицензионного договора № 1924/03 (дата регистрации в Роспатенте 09.07.2003 № 17051/03). Состав поливинилхлоридного пластиката для изоляции и внешней оболочки:
Состав поливинилхлоридного пластиката
Масс.ч.
Поливинилхлорид
100
Сложноэфирный пластификатор
40-55
Свинцовый стабилизатор
5-7
Антипирен-дымоподаватель
60-130
Ионол с дифенилолпропаном в соотношении 3:1 – 1:3
0,4-1
Поскольку указанное свидетельствовало о недостаточной полноте экспертного заключения и его противоречии материалам дела, судом апелляционной инстанции определением от 07.12.2012 была назначена дополнительная комплексная судебная экспертиза, производство которой было поручено эксперту ООО «Центр Патентных судебных экспертиз» Ермаковой Е.А. и эксперту Пономаревой Н.Г.
Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:
1. Каков химический состав элементов кабеля (оболочка, наполнитель междужильного пространства, изоляция), производимого по ТУ 16.К71-310-2001, разработанным ОАО «ВНИИКП» (полезная модель № 20407), и кабеля, производимого по ТУ 3500-004-2350648-10, разработанным ООО «Конкорд»? В чем сходство и в чем отличия?
2. Использованы ли в кабельной продукции, производимой по ТУ 3500-004-2350648-10, разработанным ООО «Конкорд», все признаки полезной модели № 20407, исключительное право на использование которой принадлежит ОАО «ВНИИКП», а именно: 1. Силовой кабель, содержащий скрученные в одном направлении токопроводящие жилы, каждая из которых покрыта изоляцией из поливинилхлоридного пластиката, отличающийся тем, что изоляция и внешняя оболочка выполнена из поливинилхлоридного пластиката, включающего, масс.ч.:
Поливинилхлорид 100
Сложноэфирный пластификатор 40-55
Свинцовый стабилизатор 5-7
Антипирен-дымоподавитель 60-130
Ионол с дифенилолпропаном
в соотношении 3:1-1:3 0,4-1
и/или
Двуокись титана с каолином
дегидратированным в соотношении
2:1-1:2 10-20;
2. Кабель по п.1, отличающийся тем, что он дополнительно снабжен броней, наложенной поверх скрученных токопроводящих жил.
3.Кабель по пп. 1 и 2, отличающийся тем, что он дополнительно содержит внутреннюю оболочку и выполненную из поливинилхлоридного пластиката, включающего, масс. ч.:
Поливинилхлорид 100
Сложноэфирный пластификатор 60-80
Свинцовый стабилизатор 3-6
Антипирен-дымоподавитель 120-520
Ионол с дифенилолпропаном
в соотношении 3:1-1:3
и/или
Двуокись титана с каолином
дегидратированным в соотношении
2:1-1:2 10-20.
По результатам дополнительной комплексной судебной экспертизы, эксперт Ермакова Е.А. пришла к выводам, что ТУ 16.К71-310-2001, разработанные ОАО «ВНИИКП», и ТУ 3500-004-12350648-10, разработанные ООО «Конкорд», содержат указания на использование различных марок материалов для изоляции жил и заполнения междужильного пространства, при этом в обоих документах используется одна и та же марка материала для выполнения внешней оболочки – ППО 30-35; в кабельной продукции, производимой по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд», не использован признак независимого пункта формулы полезной модели, а именно, не использован приведенный в формуле состав пластиката для изоляции токопроводящих жил, не выявлено использование в составе пластиката антипиренадымоподавителя, ионола с дифенилолпропаном и/или двуокиси титана с каолином дегидратированным.
В свою очередь эксперт Пономарева Н.Г. пришла к выводам, что сходство химического состава элементов силового кабеля (оболочка, наполнитель, междужильного пространства, изоляция) производимого по ТУ 16.К71-310-2001, разработанным ОАО «ВНИИКП» (полезная модель № 20407) и кабеля, производимого по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанные ООО «Конкорд», имеется по всем признакам, отличий в химическом составе элементов силового кабеля, производимого по ТУ 16.К71-310-2001, разработанным ОАО «ВНИИКП» (полезная модель № 20407) и кабеля, производимого по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанные ООО «Конкорд», не усматривается; в кабельной продукции, производимой по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанные ООО «Конкорд», использованы все признаки полезной модели № 20407 в порядке пункта 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.
С учетом наличия противоречий в выводах экспертов, судом апелляционной инстанции определением от 24.05.2013 была назначена повторная комплексная судебная экспертиза, производство которой поручено судебному эксперту Федерального бюджетного учреждения Тамбовской лаборатории судебной экспертизы Виноградову С.Д. и патентоведу Тамбовской областной торгово-промышленной палаты Кузнецовой М.Ю.
По результатам повторной комплексной судебной экспертизы, эксперт Виноградов С.Д. (т. 13, л. д. 37-41) пришел к выводам, что элементы силового кабеля, производимого по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд» имеет следующий состав: оболочка: поливинилхлорид – 100 в.ч., ДОФ (сложноэфирный пластификатор) – 36 в.ч., ТОСС (свинцовый стабилизатор) – 2 в.ч., гидроокись алюминия (антипирен) – 24 в.ч., соединения кальция – 22 в.ч., окись цинка – 3 в.ч.; наполнитель междужильного пространства: полиэтилен – 100 в.ч., гидроксид магния (антипирен) – 250 в.ч., карбонат кальция – 150 – 150 в.ч., полиизобутилен – 25 в.ч., стеариновая кислота – 5 в.ч.; изоляция: поливинилхлорид – 100 в.ч., ДОФ (сложноэфирный пластификатор) – 50 в.ч., ТОСС (свинцовый стабилизатор) – 2 в.ч., соединение кальция – 2 в.ч.
Сходство рецептур силового кабеля, производимого по ТУ 16.К71-310-2001, разработанным ОАО «ВНИИКП» (полезная модель № 20407) и кабеля, производимого по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд» только в использовании общепринятых компонентов для ПВХ пластикатов – ДОФ, ТОСС, отличием является наличие междужильного наполнителя из полиолефиновой композиции и не использование в составах пластиката – ионала с дифенилолпропаном и двуокиси титана с каолином дегидратированным.
По результатам проведенной экспертизы патентовед Кузнецова М.Ю. пришла к следующему выводу: : в кабельной продукции, производимой по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд» не использованы все признаки независимого пункта 1 формулы полезной модели № 20407, исключительное право на использование которой принадлежит ОАО «ВНИИКП»
В частности, в кабельной продукции, производимой по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд» не использованы следующие признаки независимого пункта 1 формулы полезной модели № 20407:
1.не использован признак, характеризующий выполнение изоляции и внешней оболочки из поливинилхлоридного пластиката одинакового состава;
2.не использован признак «антипирен-дымоподавитель 60-130 м.ч.» в составе поливинилхлоридного пластиката изоляции кабельной продукции, производимой по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд».
3.не использован признак «ионол с дифенилолпропаном в соотношении 3:1-1:3 04-1 и/или двуокись титана с каолином дегидратированным в соотношении 2:1-1:2 10-20» в составе поливинилхлоридного пластиката изоляции кабельной продукции, производимой по ТУ3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд».
Заявляя возражения относительно правильности и обоснованности выводов эксперта Виноградова С.Д., истец основывается на заключении старшего научного сотрудника Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт биохимической физики им. Н.М. Эмануэля Российской академии наук (ИБХФ РАН) Щеголихина А.Н., и зам. директора ИБХФ РАН Макарова Г.Г. «О качестве экспертизы Тамбовской лаборатории судебной экспертизы по арбитражному делу № А62-699/2011, выполненной 04.09.2013 экспертом ТЛСЭ Виноградовым С.Д.».
Вместе с тем представленное заключение получено истцом вне рамок настоящего дела и не является заключением эксперта, данным в соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, эксперты, подготовившие указанное заключение, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Документы, подтверждающие компетенцию данных специалистов на проведение данного исследования, также суду не представлены.
Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Поскольку данное заключение получено ОАО «ВНИИКП» вне рамок судебного разбирательства и не отвечает требованиям, предъявленным к экспертному заключению, то представленное истцом заключение не является по правилам статей 68, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимым доказательством.
В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение судебных экспертиз, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что кабельная продукция, производимая ООО «Конкорд» по ТУ 3500-004-2350648-10, не содержит всех признаков формулы полезной модели истца или эквивалентных ему признаков, что не позволяет говорить о нарушении прав истца действиями ответчика.
Соответственно, правовые основания для удовлетворения исковых требований истца отсутствуют.
При таких обстоятельствах решение от 22.08.2012 следует отменить, в удовлетворении искровых требований ОАО «ВНИИКП» отказать.
В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Учитывая, что в удовлетворении исковых требований отказано, то судебные расходы, понесенные ответчиком по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме в сумме 2000 рублей и за проведение экспертизы в сумме 70 685 рублей 43 копейки относятся на истца в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Излишне оплаченная государственная пошлина в размере 18 копеек подлежит возврату истцу из федерального бюджета.
Руководствуясь статьями 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный
ПОСТАНОВИЛ :
решение Арбитражного суда Смоленской области от 22.08.2012 по делу № А62-699/2011 отменить.
В удовлетворении исковых требований отказать.
Взыскать с открытого акционерного общества «Всероссийский научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт кабельной промышленности» (г. Москва, ОГРН 1027700273985, ИНН 7722002521) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Конкорд» (г. Смоленск, ОГРН 1026701430623, ИНН 6730005732) судебные расходы за проведение экспертизы в сумме 70 685 рублей 43 копейки и в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы 2 000 рублей.
Возвратить открытому акционерному обществу «Всероссийский научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт кабельной промышленности» (г. Москва, ОГРН 1027700273985, ИНН 7722002521) из федерального бюджета 18 копеек государственной пошлины.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий Е.И. Можеева
Судьи М.М. Дайнеко
И.Г. Сентюрина
