Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019 № А40-147694/18

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-21566/2019

г. Москва                                                                                Дело № А40-147694/18

03 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Кочешковой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Малое инновационное предприятие Губкинского университета «Научно-образовательный центр «Энергосберегающие технологии и техническая диагностика»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2019г. по делу № А40-147694/18

принятое судьей Суставовой О.Ю.

по заявлению ООО «Малое инновационное предприятие Губкинского университета «Научно-образовательный центр «Энергосберегающие технологии и техническая диагностика»

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 36 по г. Москве

о признании недействительным решения от 25.01.2018г. № 15/380,

в присутствии:

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Малое инновационное предприятие Губкинского университета «Научно-образовательный центр «Энергосберегающие технологии и техническая диагностика» (далее – Заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО «НОЦ ЭТ ТД») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 36 по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, ИФНС России № 36 по г. Москве) о признании недействительным решения Инспекции от 25.01.2018г. № 15/380 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания налога на прибыль организаций и  налога на добавленную стоимость в размере 54 908 264 руб., штрафа в размере 19 650 186 руб., пени в размере 14 110 387 руб. 60 коп., уменьшения штрафа по НДФЛ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2019г. заявление ООО «НОЦ ЭТ ТД» оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «НОЦ ЭТ ТД» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ИФНС № 36 по г. Москве возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что ИФНС России № 36 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.2013г. по 31.12.2015г. по всем налогам и сборам, по результатам проверки составлен акт налоговой проверки от 28.07.2017г. № 15/1240 (т. 1 л.д. 22-85).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений Общества по акту налоговой проверки (т. 1 л.д. 87-104) и дополнений (т. 1 л.д. 106-122) Инспекцией вынесено решение  от 25.01.2018г. № 15/1240 о привлечении Общества к ответственности к ответственности за совершение налогового правонарушения,

Согласно оспариваемому решению Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафов на сумму 19 650 187 руб., предусмотренной пунктом 1 статьи 123 НК РФ в виде штрафа на сумму 1 364 404,40 руб. Также Обществу доначислены к уплате налог на добавленную стоимость (далее - НДС) и налог на прибыль организаций на общую сумму 54 908 264 руб., начислены соответствующие пени на сумму 14 110 387,72 руб., установлен не перечисленный в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме 38 924 руб., начислены пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц на сумму 461 197,06 руб.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве от 02.04.2018г. № 21-19/067120@ решение ИФНС России № 36 по г. Москве оставлено без изменения, апелляционная жалоба, без удовлетворения.

Не согласившись с решением ИФНС России № 36 по г. Москве и УФНС России по г. Москве,  Заявителем была подана жалоба в Федеральную налоговую службу.

Решением Федеральной налоговой службы  от 09.07.2018г. № СА-4-9/13119@ решение Инспекции оставлено без изменения, требования Заявителя без удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заявителя в суд с требованием о признании недействительным решения от 25.01.2018г. № 15/380 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания налога на прибыль налога на добавленную стоимость в размере 54 908 264 руб., штрафа в размере 19 650 186 руб., пени в размере 14 110 387 руб. 60 коп., уменьшении штрафа по НДФЛ. В остальной части решение Заявителем не оспаривается.

Признавая оспариваемое решение налогового органа законным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Основанием доначисления спорных сумм налогов явился вывод ИФНС № 36 по г. Москве о том, что ООО «НОЦ ЭТ ТД» необоснованно отнесло расходы в целях исчисления  налога на прибыль организаций, а также неправомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентами ООО «ИЦД» и ООО «ЭРА».

В соответствии со статьей 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 252 НК  налогоплательщик уменьшает полученные доводы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с (договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, внереализационные расходы.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

На основании пункта 1 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», действующего в проверяемом периоде все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленное статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественные прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

На основании пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных (прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных: пунктами 3,6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных 1 прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, заслуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), (имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном 21 главой НК РФ.

На основании пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вылета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В силу пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.12006г., о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае (наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

На основании пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. проверка наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сак по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной) налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечёт автоматического учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий - контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Между тем, как следует из решения налогового органа, для учёта расходов и получения налоговых вычетов налогоплательщиком представлены первичные документы, подписанные неустановленными лицами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки собраны доказательства того, что в действительности хозяйственные операции исполнителями не осуществлялись.

Сведения в первичных документах ООО «НОЦ ЭТ ТД» по взаимоотношениям с ООО «ИЦД» и ООО «ЭРА» являются недостоверными и в действительности не подтверждают факты (реальность) совершения хозяйственных операций.

Следовательно, первичные документы ООО «НОЦ ЭТ ТД» не соответствуют требованиям налогового законодательства и не могут служить основанием для признания понесенных затрат в качестве расходов, признаваемых обоснованными и документально подтвержденными по налогу на прибыль организаций согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ.

Счета-фактуры, выставленные ООО «ИЦД» и ООО «ЭРА» не могут подтверждать заявленные Обществом налоговые вычеты по НДС, т.к. содержат недостоверные сведения о хозяйственных операциях, что подтверждается материалами дела.

При этом право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с НК РФ эти документы должны быть оформлены в установленном законом порядке. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Оспариваемым ненормативным правовым актом констатировано нарушение Обществом требований статей 252, 171, 172 НК РФ на основании неправомерного включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, включенного в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат по контрагентам ООО «ИЦД» и ООО «ЭРА».

Вывод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций и НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО «ИЦД» и ООО «ЭРА» суд первой инстанции правомерно признал законным и обоснованным, исходя из следующего.

Согласно оспариваемому решению ИФНС России № 36 по г. Москве установлено, что ООО «НОЦ ЭТ ТД» в проверяемом периоде осуществляло деятельность в области проведения экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений на опасных производственных объектах. Заявителем для осуществления вышеуказанных работ привлекались субподрядные организации ООО «ИЦД», ООО «ЭРА». В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении спорных контрагентов установлено, что данные организации фактически не выполняли работы по договорам с Обществом в силу того, что не осуществляют реальную предпринимательскую деятельность. Кроме того, установлена подконтрольность спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику.

Вышеуказанные выводы сделаны на основании следующих обстоятельств.

ООО «НОЦ ЭТ ТД» заключило договоры от 23.09.2015г. № 131-127-15 (т. 8 л.д. 1-29), от 16.10.2015г. № 131-183-15 (т. 8 л.д. 30-42), от 01.10.2015г. № 131-187-15 (т. 8 л.д. 43-52), от 10.11.2015г. № 131-191-15 (т. 8 л.д. 59-78) с ООО «ИЦД».

В соответствии с условиями вышеуказанных договоров ООО «ИЦД» приняло на себя обязательства по выполнению работ по обработке и анализу данных технического диагностирования, составлению проектов отчетов по результатам периодических контрольных измерений трубопроводной обвязки аппаратов воздушного охлаждения газа, оформленных в соответствии с действующими нормативно-техническими документами.

Договоры подписаны со стороны ООО «НОЦ ЭТ ТД» первым заместителем генерального директора Чернядьевым С.А., со стороны ООО «ИЦД» генеральным директором Ермоловым В.Е.

Руководитель ООО «ИЦД» Ермолов В.Е. в ходе допроса (т. 9 л.д. 1-8) сообщил, что в адрес ООО «НОЦ ЭТ ТД» оказывались услуги по оформлению результатов диагностических обследований опасных производственных объектов (технические отчеты, экспертизы промышленной безопасности). В части работ и услуг, заказчиком которых являлось ООО «НОЦ ЭТ ТД», результаты диагностических исследований передавались представителями ООО «НОЦ ЭТ ТД», после чего ООО «ИЦД» передавало их субподрядной организации ООО «Юникс» для «камеральной обработки», далее Ермоловым В.Е. производился анализ результатов, делались выводы и разрабатывались соответствующие мероприятия. Непосредственно на объектах, на которых заказчиками являлись газотранспортные и добывающие компании ПАО «Газпром», работы по диагностическим обследованиям выполняли сотрудники ООО «НОЦ ЭТ ТД».

В отношении ООО «Юникс» (указанной Ермоловым В.Е. как субподрядная организация, привлеченная для выполнения работ для ООО «НОЦ ЭТ ТД») установлено, что данная организация обладает признаками «фирмы-однодневки» (т. 15 л.д. 26, т. 17 л.д. 1-50), а анализ движения денежных средств по расчетным счетам (т. 15 л.д. 27-150) не позволяет установить характер деятельности данной организации и подтвердить возможность оказания ей услуг по составлению проектов отчетной документации в связи с разноплановым характером платежей

На основании изложенного, показания руководителя ООО «ИЦД» Ермолова В.Е. являются недостоверными, противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Также установлено, что ООО «ИЦД» (т. 17 л.д. 51) зарегистрировано 19.06.2014г. ИНН 7728881854. 05.02.2018г. прекратило деятельность в связи с ликвидацией. В соответствии с данными, содержащимися в ФИР установлено, что гражданкой Нечаенко Ириной Яковлевной в МИФНС России № 46 по г. Москве подано заявление о том, что она стала ликвидатором ООО «ИЦД» путем введения ее в заблуждение. Также Нечаенко Ирина Яковлевна указывает, что к деятельности ООО «ИЦД» отношения не имеет. Доверенность, выданную от ее имени, просит считать не действительной.

Основной вид деятельности ООО «ИЦД»: «деятельность по техническому контролю, испытаниям и анализу прочая».

Юридический адрес организации: 117574 г. Москва, ул. Вильнюсская, 15 48 этаж 1/пом Ш/Ком 17, совпадает с адресом регистрации ООО «ЭРА».

Как следует из материалов дела, в ходе проведения встречной проверки организация не представила документы, подтверждающие финансово-хозяйственные с проверяемым налогоплательщиком.

По результатам анализа банковских выписок (т. 17 л.д. 1-50) установлено, что расчетный счет ООО «ИЦД» использовался для перевода денежных средств, полученных от Заявителя, на счета организаций, имеющих признаки «фирм-однодневок». Кроме того, установлено, что доля денежных средств, поступающих от ООО «НОЦ ЭТ ТД» в общей выручке ООО «ИЦД» составляет более 98 %, что свидетельствует о том, что ООО «НОЦ ЭТ ТД» фактически является единственным поставщиком ООО «ИЦД».

На основании изложенного, установлено, что ООО «ИЦД» не является организацией, осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность (не имеет основных средств, согласно данным бухгалтерского баланса (т. 17 л.д. 52-151, т. 18 л.д. 1-49) отсутствует штат (т. 18 л.д. 53-57), представленная первичная документация является недостоверной, ООО «ИЦД» фактически не выполняло работы по договорам с ООО «НОЦ ЭТ ТД».

ООО «НОЦ ЭТ ТД» заключило договоры подряда с ООО «ЭРА» (т. 9 л.д. 9-147, т. 10 л.д. 1-150, т. 12 л.д. 1-27). Договоры подписаны со стороны ООО «НОЦ ЭТ ТД» первым заместителем генерального директора Чернядьевым С.А., со стороны ООО «ЭРА» генеральным директором Бабичем С.Н.

Руководитель ООО «ЭРА» Бабич Сергей Николаевич в ходе допроса (т. 12 л.д. 103-112) пояснил, что сотрудниками ООО «Эра» выезды на объекты заказчика для проведения замеров не осуществлялись, а ООО «ЭРА» занималось только подготовкой проектов отчетов по техническому состоянию в части работ и услуг, где заказчиком являлось ООО «НОЦ ЭТ ТД», привлекались подрядные организации ООО «Импульс», ООО «Промтехэкспертиза».

Однако, в ходе проведения анализа банковских выписок (т. 15 л.д. 127-150, т. 16 л.д. 1-28) установлено, что перечислений денежных средств на расчетные счета компании с названием ООО «Промтехэкспертиза» нет. Перечисления на расчетный счет ООО «Импульс» установлены в размере 26 899 тыс. руб. В ходе проверки контрольными мероприятиями установлено, что все контрагенты ООО «ЭРА», на расчетные счета которых в дальнейшем перечислялись денежные средства с назначением платежа за «оформление проектов отчетной документации» или со схожими назначениями платежей, имеют признаки «фирм-однодневок».

В ходе проведенного допроса генерального директора ООО «Импульс» -Козиченковой Инны Викторовны (т. 12 л.д. 137-147) установлено, что ООО «Импульс» осуществляет оптовую торговлю оргтехникой и комплектующими, а контрольные мероприятия проведенные в отношении ООО «Импульс», в том числе показания Козиченковой И. В. говорят о том, что она является номинальным руководителем фирмы - «однодневки».

Согласно материалам дела в ходе проведения встречной проверки ООО «ЭРА» (т. 18 л.д. 58) были представлены следующие документы: договоры субподряда с ООО «НОЦ ЭТ ТД», технические задания, акты сдачи-приемки выполненных работ, а также отчетная документация (таблицы, отчеты, заключения и т.д.). В представленных документах содержатся копии приказов, подписанных первым заместителем директора ООО «НОЦ ЭТ ТД» Чернядьевым С.А., о создании диагностических бригад и экспертных групп для выполнения работ по проведению диагностических исследований на газовых промыслах ООО «Газпром добыча Ноябрьск», том числе на основании договора №14Д043-01 от 24.12.2013 года между ОАО «Оргэнергогаз» и ООО «НОЦ ЭТ ТД».

Также представлены Заключения экспертизы промышленной безопасности №2.3-89-805-14, №2.3-89-806-14, №2.3-89-803-14, №2.3-89-804-14, №2.3-89-700-14, №2.3-89-699-14, №2.3-89-596-14, №2.3-89-753-14, №2.3-89-411-14 с указанием сведений о специалистах и экспертах НК (т. 14 л.д. 39-69, т. 14 л.д. 84-91), которые проводили контроль на объектах и проводили техническое диагностирование, а также протоколы визуального, измерительного контроля, измерения твердости металла и функциональной диагностики. Как следует из указанных документов, все эксперты и специалисты, которые привлекались к выполнению работ являются сотрудниками ООО «НОЦ ЭТ ТД» (согласно справкам по форме 2-НДФЛ получали доход в ООО «НОЦ ЭТ ТД» за 2013-2015 (т. 21 л.д. 40-53). Следует также отметить, что в ряде случаев протоколы визуального, измерительного контроля, измерения твердости металла и функциональной диагностики подписаны ранее окончания периода проведения данных работ.

На основании изложенного налоговый орган обоснованно констатировал,  что ООО «ЭРА» не является организацией, осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность (не имеет основных средств по данным бухгалтерского баланса (т. 18 л.д. 59-124), отсутствует штат (т. 21 л.д. 29-33), представленная первичная документация является недостоверной) и фактически не выполняло работы по договорам с ООО «НОЦ ЭТ ТД».

Материалами дела установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о подконтрольности спорных контрагентов самому Обществу.

- организации ООО «ЭРА» (т. 18 л.д. 58) и ООО «ИЦЦ» (т. 17 л.д. 51) располагались по одному и тому же адресу: г. Москва, ул. Вильнюсская, д. 15, оф. Ш, а руководитель ООО «ИЦЦ» Ермолов В.Е. ранее работал в организации ЗАО «Дигаз» (т. 22 л.д. 56);

- Ермолов В.Е. с 01.09.2015г. по 30.11.2016г. являлся руководителем ООО «ИЦД» (т. 18 л.д. 54-57) и одновременно являлся сотрудником ООО «НОЦ ЭТ ТД» с 01.09.2015г. по 30.06.2016г. (т. 21 л.д. 40-53);

- Суховерхов Ю.Н., являющийся генеральным директором ООО «НОЦ ЭТ ТД», являлся и.о. генерального директора ЗАО «ДИГАЗ» (т. 24 л.д. 11-46), в том числе в период работы в данной организации Ермолова В.Е., что подтверждают факт личного знакомства указанных физических лиц. Кроме того, внесение изменений в регистрационные данные ООО «ИЦД» - назначение генеральным директором Ермолова В.Е. за один день до заключения договора с проверяемым налогоплательщиком свидетельствует о подконтрольности и согласованности действий ООО «НОЦ ЭТ ТД» с ООО «ИЦД»;

- сотрудники ООО «ЭРА» Смирнов К.В. (т. 21 л.д. 34-36) и Родионов Н.В. (т. 21 л.д. 37-39, т. 12 л.д. 125-136) также ранее работали в ЗАО «Дигаз», впоследствии работали в ООО «НОЦ ЭТ ТД», а также по предложению Бабича С.Н. по совместительству работали в ООО «ЭРА», где выполняли аналогичные работы дистанционно. При этом Смирнов К.В. сообщил (т. 12 л.д. 118-124), что с Бабич С.Н познакомились в офисе ООО «НОЦ ЭТ ТД»;

- одним из сотрудников ООО «ЭРА» является Чернядьева А.С. (дочь 1-го заместителя директора ООО «НОЦ ЭТ ТД»), которая сообщила (т. 12 л.д. 113-117) о факте выполнения ею работ дистанционно, а также о знакомстве с Бабичем С.Н. посредством ее отца.

Таким образом, штат ООО «ЭРА» состоит из 4-х человек, трое из которых вместе с руководителем ООО «НОЦ ЭТ ТД» являлись сотрудниками одной и той же организации, а именно, ЗАО «Дигаз» и при этом двое из них (Смирнов Кирилл Владиславович и Родионов Николай Владимирович) в тот же период работали в ООО «НОЦ ЭТ ТД» (т. 21 л.д. 40-53), а четвертый сотрудник (Чернядьева Анна Сергеевна) является близким родственником 1 -ого заместителя директора ООО «НОЦ ЭТ ТД» и в дальнейшем также стала сотрудником ООО «НОЦ ЭТ ТД».

Общество в своих пояснениях указывает на то, что ведение ООО «ЭРА» реальной финансово-хозяйственной деятельности подтверждается показаниями заместителя генерального директора ООО «Газмашпроект» Пантелеева А.П. (т. 4, л.д. 54-58), который подтвердил перечисление денежных средств в адрес ООО «ЭРА», а также наличие прямых договорных взаимоотношений между ООО «Газмашпроект» и ООО «ЭРА». Между тем, наличие вышеуказанных договорных взаимоотношений не подтверждает факт выполнения спорных работ по договорам, заключенным непосредственно с Заявителем.

Напротив, Пантелеев А.П. в своих показания свидетельствует о том, что ООО «НОЦ ЭТ ТД» направляло запрос на согласование субподрядной организации в ООО «Газмашпроект», однако не указывает, что данной организацией являлось ООО «ЭРА». Также Пантелеев А.П. не сообщил, было ли ООО «ЭРА» согласовано с вышестоящим заказчиком. При этом Пантелеев А.П. указывает на то, что ООО «НОЦ ЭТ ТД» была согласована с заказчиком и привлекалась для выполнения работ на постоянной основе. Пантелеев А.П. указывает, что ООО «НОЦ ЭТ ТД» является организацией, имеющей должный опыт, оборудование и специалистов, необходимых для выполнения работ. Таким образом, показания Пантелеева А.П. не подтверждают факт выполнения спорных работ силами ООО «ЭРА».

С учетом установленной подконтрольности ООО «ЭРА» Заявителю вызывает сомнение факт самостоятельности действий ООО «ЭРА», направленных на заключение договора с ООО «Газмашпроект», в связи с чем, наличие договора между ООО «ЭРА» и ООО «Газмашпроект» не подтверждает ведение ООО «ЭРА» реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Как следует из материалов дела, ИФНС России № 36 по г. Москве направлены поручения об истребовании документов (информации) у организаций, на расчетные счета которых ООО «ИЦД» и ООО «ЭРА» перечислялись денежные средства (ООО «ДАР-Мебель», ООО «Юлмарт Региональная Сбытовая Компания», ООО «Регард.ру», ПАО «Мегафон», ООО «Инфотэк», ООО «Экспертная компания по объектам повышенной опасности»).

По результатам анализа представленных документов установлено следующее обстоятельства:

- представленные ООО «ДАР-Мебель» ИНН 5027227128 (т. 13 л.д. 1-14), ООО «Юлмарт Региональная Сбытовая Компания» (т. 13 л.д. 15-32) ИНН 7814522256, ООО «Регард.ру» (т. 13 л.д. 33-38) ИНН 7730702809, ООО «Инфотек» (т. 13 л.д. 40-44) ИНН 7116006999 документы в ходе встречных проверок свидетельствуют о том, что контактными лицами при получении товаров от имени ООО «ИЦД» и ООО «ЭРА» выступали физические лица, являющиеся сотрудниками ООО «НОЦ ЭТ ТД»;

- в представленных Банком «ВТБ 24» (т. 13 л.д. 46-59) документах из юридического досье ООО «ИЦД» с 01.01.2013г. по 16.12.2015г. указан юридический адрес: 117574, г.Москва, ул.Вильнюсская, д. 15, пом.Ш, (этот же адрес являлся юридическим адресом организации ООО «ЭРА» ИНН 7728854836), также указан контактный телефон 8-929-624-87-44, который принадлежит начальнику подразделения ООО «НОЦ ЭТ ТД» - Ермолову Виталию Евгеньевичу;

- в представленных ПАО «Мегафон» (т. 13 л.д. 60-79) документах по заключенному с ООО «ЭРА» договору на оказание услуг связи в списке контактных лиц по вопросам доставки корреспонденции и в доверенности от 17.08.2015 для получения документов указана Климова Наталья Викторовна, которая является начальником канцелярии в ООО «НОЦ ЭТ ТД» и получала доход в данной организации в проверяемом периоде. Кроме того, в приложении к договору № CSN-48216049 от 19.08.2015г. на оказание услуг связи указан список абонентов, полностью совпадающий со списком сотрудников ООО «НОЦ ЭТ ТД», содержащимся в материалах (Жесткий диск/ документы Гаврилова / Мои документы / НОЦ / Актуальный список сотрудников «НОЦ ЭТ ТД»), полученных Инспекцией из УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве в по результатам проведенных в отношении ООО «НОЦ ЭТ ТД» оперативно-розыскных мероприятий;

- ООО «Экспертная компания по объектам повышенной опасности» (т. 21 л.д. 24-28) ИНН 7721845617, в адрес которой ООО «ЭРА» перечислялись денежные средств за услуги по организации аттестации ЛНК, представлены квалификационные удостоверения   на  Обищенко  Анатолия   Владимировича,   Сигайлова  Михаила Владимировича, Шоломова Алексея Викторовича, паспорт Лаборатории неразрушающего контроля (в паспорте указаны Обищенко А.В., Сигайлов М.В., Шоломов А.В., должностная инструкция на инженеров лаборатории неразрушающего контроля (в листе ознакомления стоят подписи Обищенко А.В., Шоломова А.В.), инструкция по охране труда при проведении НК. Указанные сотрудники Обищенко А.В., Сигайлов М.В., Шоломов А.В., являются сотрудниками ООО «НОЦ ЭТ ТД»;

- ООО «Центральный Телеграф» (т. 14 л.д. 92-152), в адрес которого ООО «ЭРА» перечисляло денежные средства за доступ в IP-сеть, представлен документ «контактные лица и данные для связи с абонентом» по вопросам оплаты и доставки счетов в адрес ООО «ЭРА» указана Дягель Ирина, являющаяся сотрудником ООО «НОЦ ЭТ ТД» и получающая доход в данной организации в проверяемом периоде

- ООО «ЭРА» были представлены следующие документы: договоры субподряда, технические задания, акты сдачи-приемки выполненных работ, а также отчетная документация (таблицы, отчеты, заключения и т.д.). В том числе были предоставлены сведения на электронных носителях (3 компакт-диска) (т. 14 л.д. 26-91).

Из анализа сведений, содержащихся на электронных носителях, установлено предоставление документов (цветные сканированные образы с подписями и штампами синего цвета «Экземпляр ООО «НОЦ ЭТ ТД» вернуть по адресу: 119296, г. Москва, Ленинский проспект, д.65, корп.5» и «Тендерно-договорной отдел ООО «НОЦ ЭТ ТД»). Данное обстоятельство может свидетельствует о том, что документы для предоставления в налоговый орган по поручению об истребовании документов у ООО «ЭРА» подготовлены сотрудниками ООО «НОЦ ЭТ ТД».

Кроме того, из анализа документов, предоставленных в качестве подтверждающих выполнение ООО «ЭРА» работ по составлению проектов заключений экспертиз промышленной безопасности (в виде файлов формата Microsoft Office Word), установлено, что Проект ЗЭПБ НКО ВНГ-ц-Е 25-50 зав.№185 и Проект ЗЭПБ НКО CR 5-24 тех.№ПН-1 10 08 выполнены на рабочей станции «Zhitnikov». Согласно представленным справкам по форме 2-НДФЛ за 2013-2015 годы (т. 21 л.д. 124-154), а также «Списку сотрудников организации», предоставленным ООО «НОЦ ЭТ ТД» в адрес ИФНС России №36 по г.Москве, в данной организации Житников Юрий Владимирович занимал должность начальника отдела-главного технолога.

Как верно счёл суд первой инстанции, указанные обстоятельства в совокупности подтверждают факт подконтрольности спорных подрядчиков Обществу и использование операций с ними в целях получения необоснованной налоговой выгоды путем неправомерного признания расходов по налогу на прибыль организаций и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, материалами дела в отношении заказчиков работ, выполненных ООО «НОЦ ЭТ ТД» установлено, что в соответствии с условиями заключенных договоров Общество обязано было согласовывать привлечение к выполнению работ субподрядных организаций.

Так, ООО «Газпром добыча Надым» были представлены документы (т. 19 л.д. 26-50) в рамках заключенного с ООО «НОЦ ЭТ ТД» договора от 29.07.2015г. № 2015/07/0211 на выполнение научно-исследовательских работ по «Разработке методики проведения мониторинга технического состояния проточной части и показателей энергоэффективности режимов работы турбодетандерных агрегатов УКПГ ГП Бованенковского НГКМ», для выполнения которого Обществом было привлечено ООО «ИЦД». По  условиям указанного договора Исполнитель (ООО «НОЦ ЭТ ТД») вправе привлекать к исполнению (или для выполнения части работ) договора соисполнителей только с письменного согласования Заказчика - ООО «Газпром добыча Надым», в случае несогласования с заказчиком привлекаемых соисполнителей для выполнения работ по договору, исполнитель не вправе привлекать к исполнению своих обязательств соисполнителей и обязано выполнять работы лично.

В пояснительной записке ООО «Газпром добыча Надым» (т. 19 л.д. 26-50) сообщается, что в рамках договора №2015/07/0211 от 29.07.2015г. субподрядчики Исполнителем (ООО «НОЦ ЭТ ТД») не привлекались, а в соответствии с представленной сметой расходов на выполнение научно-исследовательских работ пункту №8 «затраты на работы, выполняемые третьими лицами» составили 0 рублей.

В представленном ООО «Газпром добыча Надым» отчете об экспертизе патентной чистоты результата НИР указаны:

- Директор - Суховерхов Ю.Н. (генеральный директор ООО «НОЦ ЭТ ТД»);

- Руководитель темы - Родионов Н.В (главный инженер в ООО «НОЦ ЭТ ТД»). В отчете о научно-исследовательской работе указаны исполнители:

- Руководитель темы - Лопатин А.С.;

- Кандидат технических наук - Жапаров М.С.(является начальником производственно-диспетчерского отдела в ООО «НОЦ ЭТ ТД»);

- Кандидат технических наук - Ивашко С.К. (является начальником испытательной лаборатории в ООО «НОЦ ЭТ ТД»).

ООО «Инновационные нефтегазовые технологии» (т. 20 л.д. 35-102) сообщило, что согласование привлечения сторонних организаций не требовалось по условиям договоров.

ОАО «Оргэнергогаз» (т. 19 л.д. 51-53), ООО «Газпром трансгаз Югорск» (т. 21 л.д. 1-23), ООО «Стройгазмонтаж» (т. 20 л.д. 1-34, т. 21 л.д. 124-154, т. 22 л.д. 1-21), ООО «Стройтранснефтегаз» (т. 22 л.д. 22-43), АО «Краснодаргазстрой» (т. 22 л.д. 59-152, т. 23 л.д. 1-41), ООО «Газпром газораспределение Киров» (т. 24 л.д. 67-132), ООО «Газпром добыча Краснодар» (т. 24 л.д. 47-65) сообщили, что обращения Заявителя о привлечении сторонних организаций для выполнения работ не поступали.

Из представленных ООО «Газпром добыча Уренгой» (т. 20 л.д. 139-150), ООО «Газмашпроект» (т. 20 л.д. 139-150), ООО «Газпромцентрремонт» (т. 22 л.д. 44-45) документов (акты-допуски и пропуски) следует, что на объекты были допущены только сотрудники ООО «НОЦ ЭТ ТД».

Судом принято во внимание, что в ООО «НОЦ ЭТ ТД» общая штатная численность в 2014-2015 году (т. 21 л.д. 40-53) составляла более 180 человек, в том числе: отдел технического диагностирования и экспертизы оборудования и объектов ТЭК (начальник отдела - главный технолог, 2 ведущих инженера, 2 инженера); лаборатория неразрушающего контроля (начальник лаборатории, 3 инженера, специалист); испытательная лаборатория (начальник лаборатории, 4 ведущих инженера, 4 инженера); 4 отдельных обособленных подразделения с группами лабораторий неразрушающего контроля (11 ведущих инженеров, 31 инженер) и группами электролабораторий (6 ведущих инженеров, 12 инженеров).

Кроме того, снижения фонда оплаты труда в ООО «НОЦ ЭТ ТД» в связи с привлечением ООО «ЭРА» и ООО «ИЦД» и передачей им части функций при выполнении работ по проведению экспертиз промышленной безопасности не произошло.

Общие расходы по привлечению ООО «ЭРА» и ООО «ИЦД» для выполнения лишь части работ существенно превышают расходы налогоплательщика на заработную плату собственных специалистов по выполнению основного объема работ своими силами.

Таким образом, располагая квалифицированным персоналом в более чем достаточном количестве (по сравнению с привлекаемыми организациями), ООО «НОЦ ЭТ ТД» привлекало для выполнения более половины полученных от Заказчиков работ организации, численность сотрудников которых фактически состояла из сотрудников самого налогоплательщика.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией  выявлена схема, организатором которой являлось ООО «НОЦ ЭТ ТД», направленная на получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды, ввиду аффилированности и подконтрольности спорных контрагентов самому Обществу. Согласованность действий налогоплательщика с его контрагентами и контрагентами второго звена привела к неуплате в бюджет сумм налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

В отношении довода Общества о ненадлежащей оценке представленных в ходе проверки документов, подтверждающих факты согласования с подрядчиками привлечения спорных контрагентов в качестве исполнителей суд первой инстанции правильно указал следующее.

Как следует из оспариваемого решения, действительно отражена информация об ответах организаций-подрядчиков, лишь часть из которых действительно подтвердили факт согласования для выполнения работ ООО «ЭРА». Однако ни в одном из представленных ООО «ЭРА» документов (отчетной документации, таблицы, отчеты, заключения и т.д.) не отражена информации о сотрудниках данной организации, фактически выполнявших данные работы. Сам факт отражения подрядчиком информации о согласовании с ним привлечения спорных контрагентов не может автоматически подтверждать факт выполнения ими работ.

В Заявлении Общество указывает на то, что отсутствие подписей сотрудников ООО «ЭРА» на заключениях экспертизы промышленной безопасности объясняется тем, что специалисты ООО «ЭРА» не являлись участниками полного цикла работ, не принимали участия в выполнении работ на объектах, а выполняли камеральные работы на основании представленных Обществом данных.

Однако следует учитывать, что Обществом не представлены документы, свидетельствующие о выполнении работ ООО «ЭРА», т.е. не представлены результаты выполненных работ (проекты заключений экспертиз и иной отчетной документации), ни один из представленных ООО «ЭРА» документов также не подтверждает участие в выполнении работ именно сотрудников данной организации.

Данные обстоятельства следует рассматривать в совокупности с установленным фактом осуществления трудовой деятельности сотрудниками Смирновым К.В. и Родионовым Н.В. в ООО «НОЦ ЭТ ТД» и одновременно ООО «ЭРА», а также работу в ООО «ЭРА» Чернядьевой Анна Сергеевна (в дальнейшем также стала сотрудником ООО «НОЦ ЭТ ТД»), являющейся близким родственником 1-ого заместителя директора ООО «НОЦ ЭТ ТД».

Таким образом, учитывая тот факт, что штат ООО «ЭРА» фактически состоял из сотрудников Общества, а также иные изложенные выше обстоятельства, материалами дела опровергнуто участие ООО «ЭРА» в выполнении работ.

Судом первой инстанции правильно отклонил довод Общества о недопустимости доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с пунктом 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013г. № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В Заявлении Общество указывает на то, что проявило должную степень осмотрительности при выборе спорных контрагентов и представило документы, подтверждающие проявление должной осмотрительности в налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки.

ООО «НОЦ ЭТ ТД» в обоснование доводов указывает, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

При этом, заключая сделку с поставщиком, организация должна исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

Получение учредительных документов контрагента (их копий) не свидетельствует о проявлении Заявителем должной осмотрительности. Проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности предполагает проверку не только правоспособности контрагента, то есть установление его юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности и осторожности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты.

Материалами дела установлено, что ООО «НОЦ ЭТ ТД» самостоятельно осуществляло деятельность от имени спорных контрагентов, что свидетельствует о наличии у Общества умысла, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, осознанный и умышленный выбор Заявителем спорных контрагентов, являющихся недобросовестными налогоплательщиками, преследовавшими целью уход от налогообложения, по единственному принципу длительных деловых отношений между должностными лицами Заявителя и должностными лицами (работниками) спорных контрагентов, свидетельствует о согласованности действий Заявителя и спорных контрагентов.

Судом первой инстанции рассмотрен и оценен довода Общества о неверном расчете штрафа, предусмотренного статьей 123 НК РФ, суд пришел к следующим правильным выводам.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки ИФНС России № 36 по г. Москве установлены нарушения правильности и полноты перечисления Обществом в бюджет налога на доходы физических лиц, удержанного с фактически выплаченной заработной платы, по состоянию на 31.12.2015г.

НДФЛ с фактически выплаченной заработной платы за декабрь 2015 года удержан в размере 1 135 910 руб. Частично задолженность по НДФЛ погашена в 1 квартале 2016 года платежными поручениями от 25.01.2016г., 05.02.2016г., 23.03.2016г., 28.03.2016г. Задолженность в сумме 38 924 руб. погашена Обществом платежным поручением от 18.08.2017г., то есть в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Кроме того, выявлено систематическое несвоевременное перечисление в бюджет сумм удержанного НДФЛ за период с 01.01.2013г. по 31.12.2015г., что повлекло привлечение Общества к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, а также к начислению пени в сумме 461 197 руб. Указанные нарушения подтверждаются данными бухгалтерского учета, в том числе карточкой счета 68.01, карточкой счета 70.

Суд первой инстанции верно отметил, что НДФЛ уплачивался Обществом платежными поручениями без указания на то, за какой период перечислена та или иная сумма налога. Суммы, указанные в платежных поручениях,  не соответствуют суммам начислений по НДФЛ в том или ином периоде. Таким образом, ИФНС России № 36 по г. Москве представить расчет штрафа по НДФЛ с указанием размера штрафа и суммы задолженности по каждому периоду просрочки не представилось возможным.

Относительно довода Заявителя о применении обстоятельств смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, в части штрафа по статье 123 НКРФ суд первой инстанции также правильно указал следующее.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пунктом 1 статьи 112 НК РФ предусмотрено, какие обстоятельства могут быть признаны смягчающими. Их перечень фактически является открытым, то есть суд или налоговый орган вправе оценить и принять в качестве смягчающих ответственность фактически любые обстоятельства.

Налогоплательщик в Заявлении указывает на наличие пяти обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, в числе которых.

1. Совершение налогового правонарушения впервые.

2. Незначительность просрочки перечисления налога на доходы физических лиц в бюджет.

3. Признание вины в совершении правонарушения.

4. Уплату сумм налога на доходы физических лиц и, как следствие, отсутствие негативных последствий для бюджета.

5. Участие Общества в благотворительной деятельности.

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Материалами дела подтверждается факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена  статьи 123  НК РФ.

В силу статьи 57 Конституции Российской Федерации и статьи 23 НК РФ каждый налогоплательщик обязан своевременно уплачивать законно установленные налоги, а также нести установленную ответственность за собственные противоправные действия.

Довод Заявителя о несоразмерности штрафных санкций последствиям совершенного налогового правонарушения  не может в рассматриваемом случае являться смягчающим ответственность обстоятельством и свидетельствовать о необходимости снижения размера налоговых санкций по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 15.07.1999г. № 11-П, от 12.05.1998г. № 14-П, от 11.03.1998г. № 8-П, санкции должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

В Постановлении от 08.12.2009г. № 11019/09 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал на то, что налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 Кодекса). При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3Налогового кодекса Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Таким образом, размер санкции, предусмотренной статьей 123 НК РФ, установлен НК РФ, не признан в установленном порядке несоответствующим Конституции РФ, а значит, говорить о том, что размер санкции «чрезмерен» беспредметно.

«Незначительность» периода просрочки уплаты налога на доходы физических лиц (по мнению Заявителя) также не может рассматриваться в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, поскольку: 1) в силу статьи 24 НК РФ полнота и своевременность уплаты НДФЛ является обязанностью налогового агента, установленной законодательством о налогах и сборах (данная позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 10.06.2016г. № Ф05-3530/2016 по делу № А40-101453/2014); 2) критерий «незначительности» субъективен (по мнению Инспекции, Заявителем  допущены существенные и значительные просрочки перечисления НДФЛ на протяжении длительного периода времени), в связи с чем, в силу статьи 123 НК РФ  не является обстоятельством, имеющим квалифицирующее значение для применения ответственности, и не влияет на размер штрафа.

Суд первой инстанции верно счёл, что размер начисленного штрафа соответствует степени вины Заявителя  с учетом того, что суммы удержанного  НДФЛ в бюджет на протяжении длительного времени в течение проверяемого периода не перечислялись, что свидетельствует о систематическом и постоянном неперечислении удержанного налога в срок и наступлении негативных последствий для бюджета.

Кроме того, судом  учитено, что Заявителем в ходе рассмотрения дела не указано обстоятельств, объективно препятствовавших надлежащему исполнению Обществом обязанностей налогового агента (и не представлено соответствующих доказательств).

Признание вины не может служить основанием как для неуплаты налогоплательщиком налогов, так и для освобождения его от ответственности за совершенные налоговые правонарушения.

Иное толкование создает условия для неуплаты недобросовестными налогоплательщиками в установленный законом срок налогов с последующей  при привлечении к ответственности минимизацией сумм штрафов по мотиву «признания вины». 

При этом, последующая уплата налоговым агентом НДФЛ в бюджет по истечении срока, установленного статьей 226 НК РФ, и якобы отсутствие негативных последствий совершенного налогового правонарушения, в рассматриваемой ситуации не свидетельствует о наличии смягчающих вину обстоятельств, так как в соответствии со статьей 24 НК РФ на налогового агента возложена обязанность правильно и своевременно исчислять, удерживать и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации.

Кроме того, факт последующей уплаты налога в бюджет по истечении срока, установленного статьей 226 НК РФ, не может влиять на объективную сторону налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, состоящую в невыполнении налоговым агентом возложенной на него НК РФ обязанности по своевременному перечислению НДФЛ в бюджет.

Взыскание штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога налоговым агентом производится независимо от факта дальнейшей уплаты НДФЛ (данная позиция отражена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2016г., оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.10.2016г. по делу N А40-231290/15).

Состав правонарушения, предусмотренный статьей 123 НК РФ,  является материальным, ответственность наступает в случае фактического невыполнения установленной законом обязанности,  если данное деяние повлекло общественно опасные последствия и если не имеется оснований, смягчающих или исключающих ответственность.

Суд первой инстанции на основании представленных в дело доказательств пришел к правильному выводу о том, что в действиях налогоплательщика имеется состав правонарушения, налоговым органом соблюдены условия привлечения его к  ответственности, одновременно обстоятельств, исключающих привлечение к ответственности или исключающих вину лица в совершении правонарушения, а также смягчающих ответственность судом не установлено. Оснований для применения смягчающих ответственность не имеется.

Доводы Общества о допущенных Инспекцией процессуальных нарушениях при проведении налоговой проверки правильно отклонены судом первой инстанции. 

Относительно довода Общества о том, что ИФНС России № 36 по г. Москве были представлены на ознакомление не все материалы выездной налоговой проверки.

Данный довод Заявителя правильно признан судом первой инстанции несостоятельным, так как, согласно материалам дела Обществу неоднократно было предоставлено право на ознакомление с материалами выездной налоговой проверки, о чем свидетельствуют Протоколы ознакомления от 24.10.2017г. (т. 3 л.д. 1-6), от 30.10.2017г. (т. 3 л.д. 7-8), от 06.11.2017г. (т. 3 л.д. 9), от 10.01.2018г. (т. 3 л.д. 28-29), от 25.12.2018г. (т. 3 л.д. 25-28), а также Сопроводительные письма от 13.11.2017г. (т. 3 л.д. 10-11), от 18.11.2017г. (т. 3 л.д. 12), от 01.12.2017г. (т. 3 л.д. 13), от 14.12.2017г. (т. 3 л.д. 14), от 25.12.2017г. (т. 3 л.д. 24).

Часть указанных ознакомлений была проведена с целью удовлетворения ходатайств Общества о представлении документов для ознакомления. С учетом результатов проведенных ознакомлений Обществом были представлены дополнения к возражениям.

10.01.2018г. в связи с ходатайством Общества о предоставлении возможности ознакомления с материалами проверки и соответствии с Проколом представителю организации была предоставлена возможность ознакомления со всеми материалами проверки, в ходе, которого представителем организации была проведена съемка материалов.

При этом ознакомление представителей Общества с материалами выездной налоговой проверки осуществлялось в помещении Инспекции, где находились материалы выездной налоговой проверки в полном объеме.

Ознакомление представителей ООО «НОЦ ЭТ ТД» лишь с отдельными документами не свидетельствует об ограничении прав и законных интересов Общества, поскольку представители Заявителя перечень документов для ознакомления определяли по собственному усмотрению.

Довода Общества о нарушении ИФНС России № 36 по г. Москве сроков проведения выездной налоговой проверки также верно отклонен судом первой инстанции.

В Заявлении Общество указывает, что при проведении выездной налоговой проверки в течение шестнадцати месяцев Инспекцией нарушен срок проведения выездной налоговой проверки, установленный пунктом 6 статьи 89 НК РФ.

Вышеуказанный довод Общества несостоятелен по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 6.1 НК РФ, течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало.

При этом пунктом 5 статьи 6.1 НК РФ предусмотрено, что срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующие месяц и число последнего месяца срока. Если окончание срока приходится на месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца.

В соответствии с пунктом 8 статьи 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев. В случае если проверка была приостановлена и в течение шести месяцев налоговый орган не смог получить запрашиваемую информацию от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации, срок приостановления указанной проверки может быть увеличен на три месяца.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

На основании решения ИФНС России № 36 по г. Москве от 29.09.2016г. № 15/937, проведена выездная налоговая проверка Заявителя соблюдения налогового законодательства по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2013г. по 31.12.2015г., по результатам которой составлена справка от 29.05.2017г. № 15/1209.

На основании подпункта 1 пункта 9 статьи 89 НК РФ и в связи с необходимостью истребования документов в соответствии статьи 93.1 НК РФ, ИФНС России № 36 по г. Москве приостанавливала и возобновляла проведение выездной проверки в следующие периоды:

- 29.09.2016г. - 05.10.2016г. проведение проверки 7 дней (решение о проведении выездной налоговой проверки от 29.09.2016г. № 15/937);

- 06.10.2016г. - 08.11.2016г. приостановление проведения проверки 34 дня (решение о приостановлении проведения выездной налоговой проверки от 06.10.2016г. № 15/937/1 (т.);

- 09.11.2016г. - 22.11.2016г. возобновление проведения выездной налоговой проверки 14 дней (решение о возобновлении выездной налоговой проверки от 08.11.2016г. № 158937/1);

- 23.11.2016г. - 11.12.2016г. приостановление проведения проверки 19 дней (решение о приостановлении проведения выездной налоговой проверки от 23.11.2016г. № 15/937/2);

- 12.12.2016г. - 22.12.2016г. возобновление проведения выездной налоговой проверки 11 дней (решение о возобновлении выездной налоговой проверки от 12.12.2016г. № 15/937/2);

- 23.12.2016г. - 07.02.2017г. приостановление проведения проверки 47 дней (решение о приостановлении проведения выездной налоговой проверки от 22.12.2016г. № 15/937/3);

- 08.02.2017г. - 09.02.2017г. возобновление проведения выездной налоговой проверки 2 дня (решение о возобновлении выездной налоговой проверки от 08.02.2017г. № 15/937/4);

- 10.02.2017г. - 14.03.2017г. приостановление проведения проверки 33 дня (решение о приостановлении проведения выездной налоговой проверки от 09.02.2017г. № 15/937/4);

- 15.03.2017г. - 21.03.2017г. возобновление проведения выездной налоговой проверки 7 дней (решение о возобновлении выездной налоговой проверки от 14.03.2017г. № 15/937/4);

- 22.03.2017г. - 23.04.2017г. приостановление проведения проверки 32 дня (решение о приостановлении проведения выездной налоговой проверки от 21.03.2017г. № 15/937/5);

- 24.04.2017г. - 24.04.2017г. возобновление проведения выездной налоговой проверки 1 день (решение о возобновлении выездной налоговой проверки от 24.04.2017г. № 15/937/5).

- 25.04.2017г. - 09.05.2017г. приостановление проведения проверки 15 дней (решение о приостановлении проведения выездной налоговой проверки от 25.04.2017г. № 15/937/6);

- 10.05.2017г. - 28.05.2017г. возобновление проведения выездной налоговой проверки 19 дней (решение о возобновлении выездной налоговой проверки от 10.05.2017г. № 15/937/6).

Как следует из вышеуказанных решений ИФНС России № 36 по г. Москве, двухмесячный срок проведения выездной проверки истекал 28.05.2017., а период приостановления проведения выездной проверки в отношении Заявителя составил допустимые законодательством 180 дней.

Относительно довода Общества о том, что налоговым органом при вынесении решения использовались доказательства, истребованные и полученные за рамками проведения выездной налоговой проверки суд первой инстанции верно указал следующее.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 78 постановления Пленума от 30.07.2013г. №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Кодекса», право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в силу пункта 8 статьи 101 НК РФ в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

ИФНС России № 36 по г. Москве 25.07.2017г., 27.07.2017г. (после составления справки о проведенной выездной налоговой проверке) в территориальные налоговые органы по месту учета организаций ПАО «Центральный телеграф», ПАО «Мегафон», ООО «Дар-Мебель», ООО «Регард.ру», ООО «Юлмарт» Региональная сбытовая компания» направлены поручения об истребовании документов в соответствии со статьей 93.1 НК РФ.

Ответы на указанные запросы получены Инспекцией в августе 2017 года после составления Акта и вручены Заявителю с оспариваемым решением.

Как было указано выше, Заявитель был ознакомлен с материалами налоговой проверки, материалами дополнительных мероприятий налогового контроля 24.10.2017г., 30.10.2017г., 06.11.2017г., 13.11.2017г., 18.11.2017г., 01.12.2017г., 14.12.2017г., 20.12.2017г., 22.12.2017г., 25.12.2017г., 10.01.2018г. (т. 3 л.д. 1-28).

Таким образом, документы, полученные после составления акта выездной налоговой проверки, правомерно учтены ИФНС России № 36 по г. Москве при вынесении оспариваемого решения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Решение ИФНС № 36 по г. Москве от 25.01.2018г. № 15/380 от 22.11.2016г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оспариваемой Заявителем части является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

            решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2019 по делу № А40-147694/18  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                                    Д.Е. Лепихин

О.С. Сумина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.