ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ АП-3493/2019
г. Москва Дело № А40-171077/16
марта 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена февраля 2019 года
Постановление изготовлено в полном объеме марта 2019 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи: А.М. Елоева,
Судей: Н.В. Юрковой, Л.А. Яремчук,
при ведении протокола судебного заседания секретарем О.О. Козиным,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ГКУ г.Москвы «Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2018 по делу № А40-171077/16 по иску ООО «ИнвестРесурс» (ОГРН 1135034001552) к ГКУ г.Москвы «Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения г. Москвы» (ОГРН 1097746025695)
взыскании упущенной выгоды в размере 2 493 401,35 руб.
при участии в судебном заседании:
от истца: Мосолов Н.М. по доверенности от 30.08.2018,
от ответчика: Тиганов А.И. по доверенности от 09.01.2019,
УСТАНОВИЛ:
ООО «ИнвестРесурс» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГКУ Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы о взыскании суммы реального ущерба в размере 54 205,69 руб., упущенной выгоды в размере 4 398 940,35 руб.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2017, требования удовлетворены в полном объеме.
Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.10.2017 указанные судебные акты судов первой и апелляционной инстанции в части взыскания упущенной выгоды отменены, дело направлено в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение.
При этом Арбитражный суд Московского округа указал на не рассмотрение судами доводов ответчика о том, что предварительный договор не устанавливает для сторон каких-либо имущественных обязательств, а договор субподряда заключен не был; а также доводы ответчика о том, что в расчете истца не приведено ни одного доказательства, подтверждающего какие-либо конкретные приготовления истца либо предполагаемого субподрядчика к выполнению предусмотренных госконтрактом работ.
Направляя дело в указанной части на новое рассмотрение, АС МО указал на необходимость при новом рассмотрении учесть доводы ответчика, проанализировать имеющиеся в деле доказательства, предложить истцу представить уточненный, подробный расчет и, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов и возражений сторон, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, определить права и обязанности сторон, после чего принять законное, обоснованное и мотивированное решение.
ООО «ИнвестРесурс» заявлено об уменьшении исковых требований в части взыскания упущенной выгоды до 2 493 401 руб. 35 коп.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2018 исковые требования удовлетворены.
Не согласившись с решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит суд отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта.
Как усматривается из материалов дела, согласно протоколу от 10.07.2015 подведения итогов электронного аукциона, проведенных Государственным казенным учреждением «Дирекция по обеспечению деятельности организаций социальной защиты населения города Москвы» в установленном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» порядке, ООО «ИнвестРесурс» признано победителем торгов, реестровый номер в Единой информационной системе закупок № 0373200041514000578, на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем безопасности для учреждений, подведомственных Департаменту социальной защиты населения города Москвы, в 2015-2016 гг., по предложенной цене контракта – 16591 830,41 руб.
В соответствии со статьей 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок № 44-ФЗ в редакции, действовавшей при спорных правоотношений по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.
Решением от 24.07.2015 ответчик отказался от заключения контракта с Истцом.
Решением Управления Федеральной антимонопольной службы России по городу Москве от 04.08.2015, оставленным в силе решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2015 по делу № А40-156527/15 и постановлением Девятого апелляционного арбитражного суда от 24.02.2016, действия ответчика о отказе от заключения контракта признаны незаконными, не соответствующими положениям части 9 статьи 31 и статьи 70 Федерального закона.
В соответствии с выданным по результатам внеплановой проверки предписанием ответчик обязан был отменить протоколы отказа от заключения контрактов и в срок до 30.08.2015 прекратить нарушения закона: завершить процедуры оспариваемых закупок с учетом выводов акта по результатам проверки от 04.08.2015.
Обращаясь в суд с настоящим иском, истец указал, что ответчиком не исполнено законное требование Антимонопольного органа (УФАС по городу Москве) и в нарушение выданного ему предписания 05.08.2015 заключен контракт на оказание услуг по указанным выше торгам с участником аукциона, заявка которого признана соответствующей требованиям документаций о проведении электронных аукционов, а предложения о цене контрактов являются лучшими после предложенных победителем аукционов цен контрактов.
Не было исполнено и требование антимонопольного органа в части приостановлении действий по заключению контракта, что подтверждается решением антимонопольного органа от 14.08.2015 по делу 2-57-68-89/77-15.
Согласно письму антимонопольного органа № МГ/32402/2 от 14.08.2015 материалы административного дела переданы в Управление экономической безопасности и противодействия коррупции ГУВД по г. Москве в связи с явными признаками состава преступления, а именно фальсификацией отзыва на жалобу общества на неправомерный отказ Учреждения от заключения государственного контракта с подписью директора ООО «ИнвестРесурс» Кручинина В. В., а также фальсификацией отзыва уведомления Антимонопольного органа о приостановлении действий по заключению контракта, направленного в адрес электронной площадки.
Поскольку, по мнению истца, незаконными действиями (решениями) ответчик нарушил права и законные интересы истца, связанные с заключением контрактов по результатам торгов, их исполнения (оказания услуг) и извлечения добросовестной прибыли, последний обратился в суд с настоящими требованиями о взыскании упущенной выходы (неполученных доходов) в сумме 2 493 401,35 руб. (с учетом принятого судом уменьшения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).
В обоснование заявленных требований истец ссылается на недополученную прибыль, которую он мог бы получить в случае заключения контракта.
Так, в соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ в подтверждение предпринятых истцом для получения упущенной выгоды мер и сделанных с этой целью приготовлений, истец представил предварительный договор субподряда от 11.07.2015 № 578, заключенный с ООО «Фортуна», предметом которого является обязательство по заключению договора субподряда в срок, не позднее 1 дня после заключения государственного контракта между истцом и ответчиком на условиях, указанных в предварительном договоре.
Согласно п. 1.1.1 предварительного договора подрядчик обязуется по заданию заказчика оказать услуги по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем безопасности для учреждений, подведомственных Государственному Заказчику в 2015-2016гг. (далее – услуги, в объеме, установленном в техническом задании (приложении 1) к настоящему контракту, и сметной документации, являющимися его неотъемлемой частью (далее – техническое задание), заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.
Согласно п. 1.1.2 предварительного договора цена договора субподряда составляет 10 407 493 руб. 16 коп.
Истец, исходя из цены контракта 16 519 830,41 руб., после выплаты субподрядчику причитающегося по договору вознаграждения на сумму 10 407 493,16 руб., уплаты налогов на доходы - 991 190 руб., заработной платы менеджера (сотрудник, осуществлявший бы контроль за исполнением договора субподряда) с налогами и взносами: 480 000 руб. и 242 206,90 руб. рассчитал чистую прибыль, которая составила 4 398 940,35 руб.
Указанную сумму первоначально истец просил взыскать в качестве упущенной выгоды.
При этом во исполнение указаний, данных в Постановлении АС МО от 09.10.2017, при новом рассмотрении требований о взыскании упущенной выгоды определением суда была назначена оценочная экспертиза по вопросу определения рыночной стоимости услуг по техническому обслуживанию и техническому ремонту систем безопасности для учреждений, подведомственных Департаменту социальной защиты населения города Москвы, в 2015-2016 гг. на момент проведения торгов № 0373200041514000578.
По результатам проведения судебной экспертизы представлено экспертное заключение от 08.09.2018 № 003-18, согласно выводам которого рыночная стоимость вышеуказанных услуг составила 17 208 157 руб. (с НДС), в том числе (без НДС) заработная плата в размере 5 944 888 руб., эксплуатация механизмов – 534 422 руб., материальные ресурсы – 137 949 руб., накладные расходы от фонда заработной платы – 4 224 111 руб., сметная прибыль от фонда заработной платы - 2 624 633 руб.
Соглашаясь с выводами судебной экспертизы, истцом заявлено об уменьшении размера заявленных требований до суммы 2 493 401 руб. 35 коп., принятое судом в порядке ст. 49 АПК РФ.
Обосновывая указанный размер упущенной выгоды, истец исходил из определенной экспертом сметной прибыли при оказании вышеуказанных услуг в размере 2 624 633 руб. с учетом аукционного снижения от начальной максимальной цены контракта (4%), а также с учетом п. 12 Технического задания контракта.
Так, в соответствии с п. 12 Технического задания контракта, который не был заключен с истцом, количество материалов, используемых при выполнении ремонтных работ по техническому обслуживанию, а также работ, связанных с обеспечением безопасности, соблюдением норм и правил, должно быть достаточно для полного удовлетворения возникшей нужды заказчика в качественном и своевременном результате выполненных работ и должно быть не меньше количества материалов, применяемых в аналогичных ремонтных работах в соответствии с Территориальными сметными нормативами города Москвы.
При расчете количества требуемых материалов исполнитель должен исходить из того, что в течение срока выполнения обязательств по контракту может выйти из строя и потребует ремонта оборудовании (товар), указанный в сметной документации для определения стоимости работ. Такое оборудование (товар) подлежит ремонту или замене в объемах, не превышающих по сумме 1 % начальной (максимальной) цены контракта.
С учетом изложенного, размер сметной прибыли уменьшен на 5%, что в соответствии с расчетом истца составляет 131 231,65 руб. (2 624 633 руб. х 5%).
Таким образом, размер заявленной ко взысканию упущенной выгоды составил 2 493 401,35 руб. (2 624 633 руб. - 131 231,65 руб.).
Размер упущенной выгоды, расчет которой произведен на основании представленной судебной экспертизы, ответчиком документально не оспорен, контррасчет не представлен.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в нарушение требований УФАС РФ по городу Москве 05.08.2015 ответчиком был заключен контракт на оказание услуг по проведенным торгам с иным лицом - ООО «Декоратор», кроме того, ответчиком не было исполнено требование антимонопольного органа в части приостановления действий по заключению контракта, что подтверждается решением антимонопольного органа от 14.08.2015 по делу 2-57-68- 89/77-15.
В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что контракт не был заключен с истцом по вине государственного заказчика (ответчика), в связи с чем требование истца о возмещение убытков в виде упущенной выгоды законно и подлежит удовлетворению.
Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.
При этом коллегия соглашается с отклонением судом первой инстанции довода ответчика о том, что предварительный договор не предполагал возникновения обязательственных отношений имущественного характера, а договор субподряда заключен не был
При этом апелляционным судом признается обоснованной позиция суда первой инстанции, в соответствии с которой доказательства того, что предварительный договор субподряда от 11.07.2015 №578, заключенный истцом с ООО «Фортуна», в дальнейшем был бы в любом случае реализован, не могли быть представлены.
В соответствии со ст.15 ГК РФ упущенной выгодой являются неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
Следовательно, исходя из положений ст.15 ГК РФ лицо, заявляющее о взыскании упущенной выгоды, не может и не должно доказывать наступления каких-либо событий в будущем, а должно доказать возможность получения доходов при обычных условиях гражданского оборота. Иная позиция противоречила была природе упущенной выгоды В
В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.
Заключение истцом предварительного договора субподряда 11.07.2015, то есть на следующий день после проведения торгов (протокол от 10.07.2015) на право заключения контракта, соответствует добросовестной модели поведения в соответствии с нормами действующего законодательства и при обычных условиях гражданского оборота признана судом достаточной мерой, предпринятой истцом для получения выгоды от контракта, обязанность по заключению которого не была исполнена ответчиком.
Ссылка заявителя на справку, выданную ООО «Декоратор» (лицом, с которым был заключен контракт), согласно которой прибыль от выполнения работ по государственному контракту №0373200041514000578 от 04.08.2015 составила 207 130 руб. 99 коп., также правомерно отклонена судом, поскольку данная справка не обоснована расчетами, доказательствами затрат при исполнении государственного контракта, и при этом представлена лицом, заключившим государственный контракт при грубом нарушении действующего законодательства вопреки предписанию уполномоченного государственного органа.
Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявленный истцом размер требований документально подтвержден с разумной степенью достоверности, учитывая выводы проведенной судом экспертизы.
Следует отметить, что истцом также были предприняты меры для уменьшения убытков, а именно: общество обратилось с соответствующей жалобой в УФАС по г. Москве с целью восстановления своих нарушенных прав и имущественных интересов, по результатом рассмотрения которой ответчик признан нарушавшем положения Закона о контрактной системе в сфере закупок № 44-ФЗ, и предписано заключить государственный контракт с истцом, однако, как указано выше, предписание ответчиком так и не было исполнено.
Указав, что истцом представлены доказательства неправомерных действий ответчика, установлена причинно-следственная связь между неправомерным отказом ответчика от заключения государственного контракта и неполучением прибыли при его исполнении, с учетом реальной возможности ее извлечения, а также доказан размер убытков с достаточной степенью достоверности, принимая во внимание, что ответчиком не доказано отсутствие вины, а так же отсутствия допустимых доказательств непринятия истцом разумных мер, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований.
Оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.
Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.
Учитывая изложенное, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.
На основании изложенного и руководствуясь статьями ст.ст. 266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2018 по делу № А40-171077/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья: А.М. Елоев
Судьи: Н.В. Юркова
Л.А. Яремчук
