Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2007 № 09АП-14324/06

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, г. Москва, пр-д Соломенной сторожки, д.12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Москва                                                                                  Дело №09АП-4440/07 -АК

июля 2007 года

Резолютивная часть постановления объявлена25 июня 2007 года

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2007 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи: Голобородько В.Я.

судей Павлючука В.В. Румянцева П.В.

при ведении протокола помощником судьи Поздняковым В.Д.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 февраля 2007 года

принятое судьей Белозёровым А.В.

по делу № А-40-56587/06-128-349

по заявлению ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком»

к МИФНС № 7 по КН, третье лицо ОАО «Ростелеком»

о признании недействительным решения и о взыскании налоговых санкций

при участии:

от заявителя – ФИО1 по дов. от 24.04.2007 № 439, ФИО2 по дов. от 24.04.2007 , ФИО3 по дов. от 08.08.2006 № 1040, ФИО4 по дов. № 1041 от 08.08.2006 

от заинтересованного лица –ФИО5 от 05.09.2006 № 58-07/12053, Те.Е.А. по дов. от 18.09.2006 № 58-07/12717, ФИО6 по дов.  №21.03.2007 № 58-07/4147

от третьего лица - ФИО7 по дов от 28.02.2007 № 12-64

ОАО «Международный Транзит Телеком» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к МИФНС №7  по КН  о признании недействительным решения налогового органа от 21.07.2006 года № 9 в части пунктов 1.1,1.2,1.3,2.1,2.2,2.3,2.4.

Налоговый орган обратился  со встречным заявлением о взыскании налоговых санкций в размере 26 956 835 руб.95 коп.

К  участию в деле в качестве третьего лица привлечено ОАО «Ростелеком»

Решением арбитражного суда г. Москвы от 22 февраля 2007 года  суд решил Признать недействительным как не соответствующее ст.40 НК РФ, гл.21, 25 НК РФ решение МРИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №7 от 21.07.06 № 9 в части: вывода о занижении налога на прибыль за 2004г. в размере 5 260,95 руб.(стр. 1-3 решения) решения, вывода о занижении налога на прибыль в 2003г. на 149 485,74 руб.; за 2004г. на 1 274 598,53 руб.(стр.З-7 решения), вывода о неуплате налога на прибыль за 2003г. в сумме 1 359 806,36 руб., за 2004г. в сумме 646 924,24 руб.(стр.11-15 решения), вывода о неуплате налога на прибыль за 2003г. в размере 207 915,57 руб.(стр.23-27 решения), вывода о неуплате налога на прибыль за 2003г. в размере 190 805,76 руб., за 2004г. в размере 845 613,33 руб.(стр.30-34 решения), вывода о неуплате налога на прибыль за 2004г. в размере 231 949,39 руб.(стр.36-38 решения), вывода о неуплате налога на прибыль за 2004г. в размере 2 367 714,01 руб.(стр.38-40 решения), вывода о неуплате НДС за май , сентябрь-декабрь 2003г. в сумме 709 951,37 руб., за март, май, сентябрь-декабрь 2004г. в сумме 1 500 404,11 руб.(стр.55-58 решения), вывода о необоснованном применении налогового вычета по НДС в сумме 7 462, 96 руб. за июнь 2004г., в сумме 245 597,25 руб. за июль 2004г.(стр.62-64 решения), доначисления НДС за январь, апрель-август, декабрь 2003г. в сумме 334 901,70 руб., за июнь-август, ноябрь-декабрь 2004г. в сумме 5 117 676,99 руб.(стр.64-66 решения), вывода о неуплате НДС в сумме 1 127,8 руб. за январь 2003г., 12 717,75 руб. за февраль 2003г., 24 856,36 руб. за март 2003г., 12 990,96 руб. за май 2003г., 15 912,07 руб. за июнь 2003г., 10 069,85 руб. за июль 2003г., 15 253,26 руб. за август 2003г., 16 213,59 руб. за сентябрь 2003г., 14 526,13 руб. за октябрь 2003г., 15 486,46 руб. за ноябрь 2003г., 34 108,73 руб. за декабрь 2003г.(стр.66-70 решения), вывода о неуплате НДС 173 962,04 руб. за июль 2004г., предложения удержать и перечислить налог с доходов иностранных организаций в размере 3 811 523,31 руб.(стр.76 решения), предложения перечислить в бюджет пени за несвоевременную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией, за период начисления пеней после 22.12.04г., в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль и НДС в той части, в которой доначисление налогов признано судом неправомерным, в части предложения уплатить соответствующий суммы налога на прибыль и НДС и в части предложения уплатить соответствующие пени,  

В остальной части в удовлетворении требований заявителя отказать.

Взыскать с ОАО «МТТ»(свидетельство МРП от 31.10.94 № 315.983) в доход
соответствующих бюджетов 16 230 843 руб. 25 коп. налоговых санкций по решению № 9 от
21.07.06г.      

В остальной части в удовлетворении требований о взыскании налоговых санкции отказать.

Взыскать с ОАО «МТТ» в доход федерального бюджета 91 654 руб. 21 коп., госпошлины.

С решением суда не согласились заявитель и налоговый орган, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которыми мотивируют тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик и налоговый орган представили отзывы на апелляционные жалобы, а также письменные пояснения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы ,оснований к отмене либо изменению решения не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не являются основаниями к отмене решения в силу следующих обстоятельств.

Судом первой инстанции правомерно отказано Заявителю в заявленных требованиях о признании недействительным Решения Инспекции в части доначисления налога на прибыль  с реализации «услуги по пропуску трафика» в пользу ОАО «Ростелеком» (п.п. 2.1.6, акта проверки, стр. 16-20, 51-55 Решения № 9 от 21.07.2006 г., а также правомерно отказано Заявителю в заявленных требованиях о признании недействительным Решения Инспекции в части доначисления налога на прибыль со стоимости «безвозмездно полученных услуг по терминации трафика» (п.2.2.1 акта проверки. Стр. 40-43 Решения №9 от 21.07.2006 г.

Ответчиком в ходе проверки установлено обстоятельство неотражения в бухгалтерском и налоговом учете ОАО "МТТ" реализации услуг по пропуску входящего от сети ОАО "Ростелеком" на сеть ОАО "МТТ" междугородного и международного трафика, оказанных ОАО "МТТ" на безвозмездной основе в период 2003 года.

В нарушение п. 16 ст. 270 НК РФ за период 2003 г., заявитель неправомерно включил в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной основе для ОАО «Ростелеком» услуг по пропуску исходящего междугородного и международного трафика от сети ОАО «Рортелеком» на сеть ОАО «МТТ».

Суд первой инстанции исходил из того, что исходя из "определения услуги, приведенного в ст.38 НК РФ, можно сделать вывод о том, что объективно заявитель в течение 2003 года оказывал услуги (по пропуску трафика через свои сети и оборудование), услуги оказывались заявителем «Ростелекому».

Организация-оператор связи, направившая междугородный либо международный трафик на ОАО «Ростелеком», должна оплатить в его адрес полученную услугу по пропуску трафика, а в дальнейшем ОАО «Ростелеком», направляя данный трафик на сеть ОАО «МТТ», должно часть полученных доходов отдать уже в адрес ОАО «МТТ» за оказанные услуги по пропуску данного трафика (трафика, входящего на сеть ОАО «МТТ»), т.е. за оказанную услугу приема и доведения трафика до пользователей сети ОАО «МТТ».

ОАО «МТТ» указывает, что при расчетах с ОАО «Ростелеком» в указанный период применялся принцип расчета, аналогичный применяемому при интегральной расчетной таксе, когда платежи операторов за взаимооказанные услуги связи «сворачивались» и производились только за исходящий от оператора трафик и расчетная такса (13 копеек от 1 рубля начисленных доходов от основной деятельности), учитывала в себя стоимость пользования сетевыми услугами оператора ОАО «МТТ» при приземлении входящего трафика.

ОАО «МТТ» не отрицает факт оказания в адрес ОАО «Ростелеком» услуг терминации (приема) и доведения до пользователей сети входящего на сети ОАО «МТТ» международного трафика ОАО «Ростелеком» за период с января по ноябрь 2003 года и междугородного трафика за период с января по июль 2003 года.  

 Налоговый орган исходил из того,что ОАО «МТТ» в нарушение п. 3 ст. 271 и подп.2 п. 2 ст. 167 НК РФ и в нарушение правил ведения бухгалтерского учета (ПБУ 9/99 и ПБУ 10/99) полученные доходы от оказания в адрес ОАО «Ростелеком» услуг по пропуску входящего на сеть ОАО «МТТ» международного трафика ОАО «Ростелеком» за период с января по ноябрь 2003 года и междугородного трафика за период с января по июль 2003 года в налоговом и бухгалтерском учете не отражало, что привело к занижению налогооблагаемой базы налога на прибыль и НДС.

В связи с непредставлением ОАО «МТТ» и ОАО «Ростелеком» количественных данных объема минут входящего трафика, цена оказанных услуг по пропуску входящего на сеть ОАО «МТТ» трафика в соответствии со статьей 31 НК РФ была рассчитана исходя из величины среднемесячной платы ОАО «Ростелеком» в адрес ОАО «МТТ» за аналогичные услуги в периоды, когда между операторами осуществлялись денежные расчеты за данные услуги, суммы выручки (доходов) от реализации услуги предоставления сетевых ресурсов с целью пропуска междугородного трафика, не учтенные ОАО «МТТ» в бухгалтерском и налоговом учете в 2003 году в сумме: 248 181 070.22руб., а также (за оказанные услуги предоставления сетевых ресурсов с целью пропуска международного трафика), не учтенные ОАО «МТТ» в бухгалтерском и налоговом учете в 2003 году в сумме: 74 320 864.83руб. которые являются фактическим доходом ОАО «МТТ», что привело к занижению налоговой базы для исчисления налога на прибыль и неуплате (неполной уплате) налога на прибыль в 2003 году в размере - 77 400 464,41 руб.

Довод заявителя о том, что договор с «Ростелекомом» был безвозмездным правомерно отклонен судом первой инстанции так как Суд оценил фактически возникшие между сторонами правоотношения, факт оказания услуг по пропуску трафика заявителя через сети «Ростелекома» установлен Судом, подтверждается материалами дела, в том числе и схемой пропуска трафика, представленной истцом, доказательств же оплаты заявителем услуг «Ростелекома» по пропуску трафика заявителем не представлено, следовательно правомерен вывод налогового органа о безвозмездном оказании соответствующих услуг.

Заявитель указывает, что действовал исключительно в собственных интересах и интересах операторов мобильной связи, и что его деятельность не была направлена на удовлетворение потребностей ОАО «Ростелеком».

Заявитель  полагает, что пропуск трафика через собственную сеть не является услугой.

Заявитель указывает, что он является транзитным оператором связи, который обеспечивает пропуск междугородного и международного трафика от/на сети операторов мобильной связи, которые присоединены к Заявителю.

По утверждению Заявителя пропуск трафика исходящего от операторов мобильной связи является его основной деятельностью.

При этом Заявитель указывает, что для обеспечения пропуска трафика на/от сети операторов мобильной связи он несет расходы: приобретение и поддержание в исправном состоянии оборудования и линий связи).

Заявитель полагает, что действовал исключительно в собственных интересах и
интересах операторов мобильной связи, и что его деятельность не была направлена
на удовлетворение потребностей ОАО «Ростелеком».

Налоговый орган пояснил,что ОАО «Ростелеком» в проверяемый период являлось общенациональным оператором междугородной и международной связи, по сути ОАО «Ростелеком» являлся оператором для операторов связи, то есть фактически также был транзитным оператором, но более высокого уровня.

При этом следует иметь в виду, что интерес ОАО «Ростелеком» заключается в пропуске наибольшего объема трафика, поскольку услуга по пропуску трафика является одним из основных видов его деятельности.

В этой связи утверждение Заявителя о том, что он действовал исключительно в интересах операторов мобильной связи некорректен, очевидно, что ОАО «Ростелеком» также имел вполне определенные интересы.

Довод Заявителя о возможности осуществления деятельности в собственных интересах и интересах одного оператора неправомерна в отрасли связи.

В отрасли связи межоператорские отношения предполагают взаимодействие операторов, то есть операторы осуществляют деятельность, как в собственных интересах, так и в интересах друг друга, в противном случае предоставление услуг связи абонентам, с учетом специфики построения сетей и государственного регулирования деятельности операторов связи, невозможно.

Взаимодействие операторов связи предполагает обоюдное оказание услуг. Так, при передаче трафика операторы связи создают нагрузку, как на собственные сети, так и на сети других операторов связи. и, как указывает сам Заявитель  несет расходы.

Так, в соответствии со статьей 2 Федерального закона «О связи» №15-ФЗ от 16.02.1995 г. электрическая связь (электросвязь) - всякая передача или прием знаков, сигналов, письменного текста, изображений, звуков по проводной, радио-, оптической и другим электромагнитным системам.

В этой же статье установлено, что услуги связи - продукт деятельности по приему, обработке, передаче и доставке почтовых отправлений или сообщений электросвязи.

Статья 8 Федерального закона «О связи» №15-ФЗ от 16.02.1995 г. устанавливает, что порядок сопряжения ведомственных и выделенных сетей связи с сетью связи общего пользования устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона «О связи» №126-ФЗ от 07.07.2003 г. электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Этой же статьей установлено, что услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Кроме того, в Федеральном законе «О связи» №126-ФЗ от 07.07.2003 г. указано, что услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Во исполнение указанного Федерального закона «О связи» №15-ФЗ от 16.02.1995 г. Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.1996 г. №1254 утверждены «ПРАВИЛА ПРИСОЕДИНЕНИЯ ВЕДОМСТВЕННЫХ И ВЫДЕЛЕННЫХ СЕТЕЙ ЭЛЕКТРОСВЯЗИ К СЕТИ ЭЛЕКТРОСВЯЗИ ОБЩЕГО ПОЛЬЗОВАНИЯ» (Далее - Правила).

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 19.10.1996 г. №1254 поручено Федеральной службе России по регулированию естественных монополий в области связи по согласованию с Министерством связи Российской Федерации определить в первом полугодии 1997 г. порядок взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые друг другу сетевые ресурсы и услуги по передаче нагрузки этих сетей, а также разработать механизм регулирования цен (тарифов) за взаимно предоставляемые операторами услуги и сетевые ресурсы.

Согласно п.30 Правил между взаимодействующими операторами сетей электросвязи, участвующими в едином технологическом процессе предоставления услуг электросвязи пользователям, должен быть заключен договор, в котором, в том числе, предусмотрены:

порядок пропуска трафика взаимодействующих сетей электросвязи;

порядок взаиморасчетов за предоставляемые операторами сетей электросвязи друг другу сетевые ресурсы и иные услуги.

При этом в подзаконных нормативно-правовых актах трафик подразделяется на исходящий, входящий, а в некоторых случаях и транзитный (Письмо Минсвязи России от 28.03.1995 №54-у).

В соответствии с Федеральным законом «О связи» №15-ФЗ от 16.02.1995 г. и Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.1996 г. №1254 введены в действие Основные положения ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей (Далее -Основные положения), утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.1997 г. №1331, действовавшие в проверяемый период.

Согласно действовавшему в проверяемый период законодательству операторы осуществляли взаиморасчеты за пользование сетевыми ресурсами (пропуск трафика).

Взаиморасчеты между операторами связи в проверяемый период строились таким образом, что оператор исходящей стороны рассчитывался по цепочке со всеми операторами, участвовавшими в едином технологическом процессе предоставления услуги связи (п.6 Основных положений).

В соответствии с п. 13 Основных положений при взаимодействии операторов в процессе предоставления сетевых услуг взаиморасчеты между ними осуществляются за предоставление (аренду) технических средств и сооружений (каналов, соединительных линий, точек подключения и др.) их текущее обслуживание, пользование сетевыми ресурсами с учетом пропуска трафика по сетям электросвязи.

В соответствии с п. 18 Основных положений в случае, если присоединение сетей электросвязи   осуществляется   на   внутризоновом,   междугородном   и   международных уровнях   с   использованием   технических   средств   оператора   присоединяющей   сети электросвязи, то  взаиморасчеты  между  операторами  включают в  себя плату за пропуск трафика и аренду технических средств.

Пункт 24 Основных положений устанавливал, что расчеты за пропуск трафика по местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной сети ведет оператор, предоставивший соответствующие услуги потребителю и получивший соответствующие доходы. Расчеты между операторами осуществляются по трафику, исходящему от пользователей присоединяемой сети электросвязи.

Заявитель и Инспекция ссылаются на данный пункт Основных положений в подтверждение своих доводов, однако, Заявитель оценивает данный пункт односторонне, не учитывая, что входящий трафик на его сеть также был генерирован неким абонентом другой сети, а оператор этой сети также обязан рассчитываться, как и Заявитель, по своему исходящему трафику.

Заявитель в обоснование своих доводов ссылается на Приказ МАП России от 15.10.2001 г. №1078, якобы дававший право Заявителю при расчетах с ОАО «Ростелеком» применять интегрально-расчетную таксу.

 Данный приказ, во-первых, регулировал взаимоотношения между ОАО «Ростелеком» и региональными операторами связи, которые занимали существенное положение, деятельность которых регулировалась, в том числе МАП России.

В соответствии с данным приказом взаиморасчеты между операторами связи проводились с учетом линейной расчетной таксы и оконечных расчетных такс.

При этом оконечные расчетные таксы характеризовали стоимость пропуска минуты трафика региональными операторами связи.

 Как указывает сам Заявитель, на него не распространялось государственное регулирование тарифов, и таксы для него не устанавливались, то есть Приказ МАП России от 15.10.2001 г. №1078 по отношению к Заявителю неприменим.

Вместе с тем Заявитель указывает, что, несмотря на вышеуказанное, при
взаиморасчетах с ОАО «Ростелеком» им применялся принцип, аналогичный интегрально-
расчетной таксе.      

В проверяемый период государство обязывало операторов раскрывать в договорах порядок взаиморасчетов.

Заявитель в письменных пояснениях указал,что между операторами связи должен быть заключен договор, в котором должен быть предусмотрен порядок взаиморасчетов за
предоставляемые операторами друг другу сетевые ресурсы и иные услуги, включая
определение порядка взаиморасчетов за пропущенный входящий, исходящий и
транзитный трафик (п.13 Основных положений, п.30 Правил присоединения и п.3.3
Положения о порядке организационно-технического взаимодействия).       Во всех

нормативно-правовых актах, регулировавших межоператорские отношения, законодатель ведет речь о взаимодействии, взаиморасчетах и взаимной ответственности.

Позиция же Заявителя строится на том, что взаимодействие с другими операторами связи, в том числе с ОАО «Ростелеком», основывается не на взаимном предоставлении услуг, а на оказании услуг одним .оператором другому независимо от того - кто и чьи ресурсы использует, что является неправомерным.

Инспекцией, на основе материалов проверки и с учетом пояснений Заявителя, предоставленных при рассмотрении возражений, установлено, что услуга по пропуску входящего трафика на сеть Заявителя во взаимоотношениях с ОАО «Ростелеком» являлась возмездной.

Фактическим нарушением, вменяемым Инспекцией Заявителю стало нарушение п. 5 статьи 8 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и подпункту «б» пункта 4 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. №34н.

Так, в соответствии с п. 5 статьи 8 Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Подпунктом «б» пункта 4 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. №34н, установлено, что объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности.

Заявитель, применяя принципы, заложенные в интегрально-расчетной таксе, неправомерно не отразил в бухгалтерском и налоговом учете фактически полученный доход в виде взаимозачета, который предполагается при расчетах с использованием интегрально-расчетных такс.

Изменение способа оплаты услуги не влияет на, саму характеристику оказываемых услуг. Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом налогового органа о том, что Инспекция не вменяет Заявителю несуществующую услугу, а*' правомерно доначисляет соответствующие суммы налогов, пеней и штрафов за фактически оказанную Заявителем услугу, доход по которой получен Заявителем, но не отражен в бухгалтерском и налоговом учете.

В этой связи, представляется неправомерным довод Заявителя относительно невозможности исчисления НДС с учетом учетной политики Заявителя - «по оплате».

С учетом того, что Заявителем применен принцип, заложенный при взаиморасчетах с использованием ИРТ, довод Заявителя относительно не обоснованно примененного тарифа не правомерен, поскольку речь не идет о безвозмездности и тариф определен Заявителем самостоятельно.

По Разделу 2.2.1 Акта:

По эпизоду с пропуском трафика по договорам между Заявителем и операторами мобильной связи следует что Фактические   доводы   Заявителя   идентичны   доводам,   изложенным   по взаимоотношениям с ОАО «Ростелеком»;

 Заявитель  полагает,  что  физическое  наличие услуги зависит от того  предусмотрена ли данная услуга договором или нет;

 Заявитель   оспаривает   примененный   Инспекцией   тариф,   при   этом   сам Заявитель указывает, что Инспекцией произведены расчеты в отношении 50 операторов связи со ссылкой на конкретные договоры. То есть Инспекция исходила     из     имеющихся     данных     налогоплательщика     и     других налогоплательщиков по сделкам на идентичные услуги в сопоставимых условиях.

Кроме того, в проверяемый период Приказом Минсвязи России от 30.04.2003 г. №51 утверждены Рекомендации по порядку тарификации и и взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи при пропуске трафика между абонентами стационарных сетей телефонной сети общего пользования и абонентами федеральных сетей сотовой подвижной связи, использующими нумерацию в кодах негеографических зон нумерации.

Указанные рекомендации разработаны, в том числе, на основе «Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.10.1997г. №1331.

Согласно п.3.6 вышеуказанных рекомендаций операторам рекомендовано расчетную таксу за услугу окончания соединения на сеть СПС определять договором с оператором, предоставившим доступ данной сети СПС к сети электросвязи общего пользования.

Таким образом, Минсвязи России, в дополнение к общему порядку взаиморасчетов, которым предусмотрен расчет за услугу «терминации», закрепил Приказом от 30.04.2003г. №51 необходимость взаиморасчетов между операторами по направлениям трафика с учетом фактических возможностей операторов по учету трафика.

Позиция Инспекции и правомерность выводов суда первой инстанции данному эпизоду также подтверждается складывающей арбитражной практикой - Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного Суда от 29.05.2007 г. по делу №09АП-6349/2007-АК и Постановление ФАС МО от 15.05.2007 г. №КА-А40/2666-07.

 Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы заявителя в части требований касающихся затрат на программное обеспечение являются не обоснованными (п.2.1.9 акта проверки, стр. 27-30 Решения № 9 от 21.07.2006 г.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ главы 25 «Налог на прибыль организаций» налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). В соответствии со статьей 252 Налогового Кодекса РФ расходами организации признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 26 пункта 1 статьи 264 Налогового Кодекса РФ предусмотрен учет расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, связанных с приобретением права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным соглашениям). Также в состав расходов при расчете налога на прибыль включаются затраты на приобретение исключительных прав на программы для ЭВМ стоимостью менее 10000 руб. и обновление программ для ЭВМ и баз данных.

В ходе выездной проверки установлено, что между ОАО «МТТ» и ООО «ТопС Бизнес Интегратор» (ИНН <***>/КПП 770301001) был заключен договор № 631557 от 25.05.2004 г.(т.4,л.д. 107-109) на поставку программного обеспечения. В адрес ОАО «МТТ» за поставленное программное обеспечение {корпоративные лицензии Microsoft Open) ООО «ТопС Бизнес Интегратор» был составлен Акт приемки-передачи № 1 от 15.07.2004 г. и выставлен счет-фактура № 00002471 от 15.07.2004 г. на сумму 785 108,75 руб.

По вышеуказанному договору расходы в сумме 785 108,75 руб. были учтены ОАО «МТТ» в налоговом регистре текущих расходов и отражены по строке 100 «Другие расходы» Приложения № 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового Кодекса РФ при учете доходов и расходов по методу начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли, признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318-320 НК РФ. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Также расходы, связанные с приобретением программного обеспечения (лицензии Windows № 17782376 от 04.06.2004 г. Ю,.(т.4, л.д.106) в рамках вышеуказанного договора № 631557 от 25.05.2004 г. учтены ОАО «МТТ» в налоговом регистре учета отложенных расходов (расходы, признаваемые равномерно в течение периода, определенного условиями сделок) и отражены в строке 100 «Другие расходы» Приложения № 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 г. в сумме 184 984,50 руб., то есть в течение срока использования лицензии с 15.07.2004 г. по 31.12.2004 г.

Срок использования лицензии Windows № 17782376 от 04.06.2004 г., установлен в лицензии   с 15.07.2004 г. по 30.06.2006 г.

Таким образом, в 2004 году одни и те же расходы (по одному и тому же основанию) были учтены в налоговых регистрах ОАО «МТТ» дважды: в размере 785 108,75 руб. и в размере 184 984,5 руб.

В бухгалтерском учете ОАО «МТТ» расходы по приобретению программного обеспечения (лицензии Windows № 17782376 от 04.06.2004 г.) в размере 785 108,75 руб. отражены на счете 97 «Расходы будущих периодов». В соответствии с п. 26 ПБУ № 14/2000 «Учет нематериальных активов» (утвержденного Приказом Минфина России от 16.10.00 г. № 91н) в бухгалтерском учете установлено что, если срок использования указан, то расходы списываются равномерно в течение всего срока использования.

В представленном ОАО «МТТ» для проведения выездной налоговой проверки Налоговом Регистре учета отложешшх расходов {расходы, признаваемые равномерно в течение периода, определенного условиями сделок) учтена лицензия Windows № 17782376 (приобретенная по договору № 631557 от 25.05.2004 г. с ООО «ТопС Бизнес Интегратор»), где отражена следующая информация:    Фрагмент налогового регистра учета отложенных расходов

Как видно из фрагмента представленного налогового Регистра учета отложенных расходов, в нем отражена информация о начале и окончании периода признания расходов

по приобретению вышеуказанного программного обеспечения исходя из условий сделки, таким образом, срок полезного использования лицензии ОАО «МТТ» определен с 15.07.2004 г. по 30.06.2006 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового Кодекса РФ указанные расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

На основании выше изложенного, в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 272 Налогового Кодекса РФ ОАО «МТТ» необоснованно отнесены ОАО «МТТ» на расходы, связанные с производством и реализацией, стоимость приобретения программного обеспечения (лицензии Windows № 17782376 от 04.06.2004 г.) в размере 785 108,75 руб., т.к. срок полезного использования лицензии установлен.

Также, на основании вышеизложенного, ОАО «МТТ» были правомерно отнесены на расходы, связанные с производством и реализацией, затраты связанные с приобретением программного обеспечения (лицензии Windows № 17782376) в размере 184 984,5 руб., списанные равномерно в течение срока использования лицензии (с 15.07.2004 г. по декабрь 2004 г.).

 Суд первой инстанции обоснованно отказал Заявителю в заявленных требованиях о признании недействительным Решения в части начисления НДС со стоимости «безвозмездно оказанных услуг присоединения» (п. 2.5.1. акта проверки, стр. 46-51 Решения № 9 от 21.07.2006 года.).

Как установлено судом, и в ходе проведения проверки на выставленные Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 требования от 10 марта 2006 года № 2-1 и от 19 апреля 2006 года № 58-18/3509 ОАО «МТТ» предоставило договора на присоединение сети сотовой подвижной связи к общей сети для федеральных сетей сотовой подвижной связи и предоставления услуг электросвязи, заключенные с операторами, перечисленными в приложении № 2, а так же предоставило технические условия на присоединение сетей данных операторов к центрам коммутации ОАО «МТТ» и акты о технической готовности к вводу в эксплуатацию соединений между коммутаторами сети операторов и коммутационными центрами ОАО «МТТ». Так же акты выполненных работ (акты о технической готовности к вводу в эксплуатацию) были представлены в ходе проведения встречной проверки ОАО «ВымпелКом» письмом от 29.05.2006 года № 02415/06-и на выставленное Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 требование 04.05.2006 года № 58-18/4630. Из договорных отношений и выставленных технических условий установлено, что в период 2003-2004 годов ОАО «МТТ» оказало в адрес перечисленных в приложении операторов связи услуги по присоединению сетей операторов к локальным и транзитным центрам коммутации ОАО «МТТ» с выделением точек подключения (потоков Е1), но оплату за данные оказанные услуги не взимало, т.е. оказывало услугу по присоединению на безвозмездной основе. В тот же период при присоединении оператора ОАО «Санкт-Петербург Телеком» к локальному центру коммутации ОАО «МТТ» с выделением 7 потоков Е1 ОАО «МТТ» взимало с ОАО «Санкт-Петербург Телеком» единовременную плату за оказанную услугу присоединения в размере 15 000 долларов США (без учета НДС) за каждый выделенный порт Е1. Так же в ходе проверки установлено, что в период 2003-2004 годов при оказании аналогичных услуг на сети связи общего пользования, присоединяющие операторы в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 года№ 1331 пунктами 5 и 15, в которых указано, что «взаиморасчеты между взаимодействующими операторами осуществляются на основании договоров за предоставление доступа к сети электросвязи общего пользования» и «взаиморасчеты операторов взаимодействующих сетей при присоединении  включают  в  себя плату за предоставление  технических  средств для

передачи сигналов электросвязи, обеспечивающих доступ к сети (соединительные линии, точки подключения», взимали с присоединенных операторов плату за оказанные услуги присоединения.

В ходе проведения проверки ОАО «МТТ» не предоставило документов, подтверждающих факт отражения в бухгалтерском и налоговом учете реализации в адрес операторов связи, перечисленных в приложении, услуги по присоединению сетей операторов к локальным и транзитным центрам коммутации ОАО «МТТ» с выделением точек подключения (потоков Е1) на безвозмездной основе.

Таким образом, установлено, что в период 2003-2004 годов ОАО «МТТ» оказывало для операторов связи, перечисленных в приложении, услуги по присоединению на безвозмездной основе и в нарушение п.2 ст. 154 НК РФ не отразило в бухгалтерском и налоговом учете реализацию в проверяемый период перечисленным операторам на безвозмездной основе услуги по присоединению сетей операторов к локальным и транзитным центрам коммутации ОАО «МТТ» с выделением точек подключения (потоков Е1) в размере 63 471 205,50 руб. (без НДС), в том числе за 2003г.- 9 181 138,50 руб. (без НДС), за 2004г. - 54 290 067,00 руб. (без НДС), который был исчислен исходя из размера единовременной платы за присоединение с выделением 1 потока Е1, равной 15000 долларов США (без НДС), взимаемой ОАО «МТТ» в период 2003-2004 годов за аналогичные услуги по присоединению с выделением потоков Е1, оказанные в адрес других операторов связи.

Установлено, что в период 2003-2004 годов ОАО «МТТ» занизило налоговую базу по налогу на добавленную стоимость в размере 13 523 545,50 руб., в том числе за 2003г.-9 181 138,50 руб., за 2004г. - 4 342 407,00 руб., не отразив в бухгалтерском и налоговом учете реализацию услуги по присоединению сетей операторов к локальным и транзитным центрам коммутации ОАО «МТТ» с выделением точек подключения (потоков Е1) на безвозмездной основе, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2003-2004 г. в указанном размере и к неуплате налога на добавленную стоимость в размере 2 617 860,96 руб., в том числе за 2003г.- 1 836 227,70 руб., за 2004г. - 781 633,26 руб., в том числе по месяцам:

Также судом правомерно отклонен довод Заявителя о несоответствии расчета инспекции положениям ст. 40 НК РФ, так как согласно п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этой услуги сделках с идентичными (однородными услугами в сопоставимых условиях. Учитывая, что проверяющими взяты цены самого заявителя в тот же налоговый период, суд считает расчет налогового органа правомерным, так как услуги (по присоединению) являются идентичными, а условия -сопоставимыми.

 Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований заявителя касающихся начисления в пеней и штрафа на основании ст. 123 НК РФ в отношении налога с доходов иностранных организаций (п.2.6 акта проверки, стр. 72-76 Решения №9 от21.07.2006 г.)

Решением суда первой инстанции было признано недействительным Решение Инспекции в части взыскания налога с доходов, выплаченных иностранной организации.

В части пени суд частично отказал в удовлетворении требований, признав правомерным начисление пеней до даты получения подтверждения местонахождения иностранной организации - 22.12.2004г. В части взыскания штрафа на основании статьи 123 НК РФ суд полностью отказал в удовлетворении требований Заявителя.

Согласно подпункта 3 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса РФ к доходам, полученным иностранной организацией от источников в Российской Федерации и подлежащим обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, относится, в частности, процентный доход от долговых обязательств любого вида.

Налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, согласно пункта 1 статьи 310 Налогового кодекса РФ исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Налогового Кодекса РФ, в валюте выплаты дохода.

В соответствии со статьями 310 и 284 Налогового кодекса РФ процентный доход по долговым обязательствам любого вида облагается налогохм по ставке 20 процентов.

Согласно пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса исчисление и удержание сумм налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производится налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются доходом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 статьи 312 Налогового кодекса РФ, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

В нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 309 и пунктов 1, 2 статьи 310 Налогового кодекса РФ налоговым агентом ОАО «МТТ» не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет налог с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации по следующим контрактам:

-соглашение   об   отсрочке   платежей   №   LME/X   14-99:023   от   30.06.1999   г.
(дополнение к Контракту № FCP 103 2016), заключенное с EricssonRadioSystems
АВ (Швеция);

-соглашение   об   отсрочке   платежей   №   LME/X   14-99:025   от   30.06.1999   г.
(дополнение к Контракту № FCP 103 2316), заключенное с EricssonRadioSystems
АВ (Швеция).

Между ОАО «МТТ», далее именуемое «Покупатель» и Компанией EricssonRadioSystems АВ (Швеция), далее именуемая «Поставщик» заключено соглашение об отсрочке платежей № LME/X 14-99:023 от 30.06.1999 г.

Основания данного Соглашения: Принимая во внимание, что Поставщик и Покупатель заключили Контракт № FCP 103 2016 о поставке оборудования, в соответствии с которым Поставщик поставил и должен поставить Покупателю телекоммуникационное оборудование, Поставщик согласился предоставить Покупателю отсрочку платежей в целях финансирования части контрактной стоимости телекоммуникационного оборудования, поставленного в соответствии с Контрактом № FCP 103 2016.

ОАО «МТТ» в адрес Компании EricssonRadioSystems АВ (Швеция) с валютного счета были перечислены проценты по соглашению об отсрочке платежей № LME/X 14-99:023 от 30.06.1999 г. платежным документом № 31 от 28.07.2003 г. (по выписке 28.07.2003 г.) в размере 40 493,08 долларов США.

Принимая во внимание Конвенцию «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы», заключенную между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции, проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, если это лицо имеет фактическое право на проценты, облагаются налогами только в этом другом Государстве (п.1 статья 11).

В ходе проведения проверки налоговый агент ОАО «МТТ» представило копии Свидетельства о налоговом резидентстве и налоговых условиях в Швеции, датированные 22 декабря 2004 г., которые не соответствуют требованиям пункта 1 статьи 312 Налогового Кодекса РФ, а именно: копии подтверждения выданы после выплаты дохода, то есть подтверждение того, что иностранная Компания EricssonRadioSystems АВ имеет постоянное местонахождение в Швеции, у налогового агента ОАО «МТТ» до даты выплаты дохода отсутствовало.

Процентный доход от долговых обязательств, полученный иностранной организацией - Компанией EricssonRadioSystems АВ (Швеция) от источника в Российской Федерации в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 309, пунктов 1, 2 статьи 310 и подпункта 1 пункта 2 статьи 284 Налогового кодекса РФ и подлежащий исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом ОАО «МТТ» составил в рублевом эквиваленте 3 811 523,31 руб.

Налоговым агентом ОАО «МТТ», в нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 309 и пунктов 1, 2 статьи 310 Налогового кодекса РФ, не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет налог с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации в размере 3 811 523,31 руб., в том числе за 2003 г. - 2 784 167,24 руб., за 2004 г. - 1 027 356,07 руб.

Судом первой инстанции посчитал правомерным вывод налогового органа о том, что налоговым агентом ОАО «МТТ», в нарушение пункта 3 пункта 1 статьи 309 и пунктов 1,2 статьи 310 Налогового Кодекса РФ, не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет налог с доходов, полученных иностранной организации от источника в Российской Федерации.

Следовательно и правомерно начисление и взыскание пеней на суммы неперечисленного налога. Неначисление пеней приводило бы к необоснованной налоговой выгоде, налоговый агент не исполнивший обязанность по удержанию ставится в более выгодное положение по сравнению с добросовестным налоговым агентом, перечислившим суммы налога при выплате дохода иностранному лицу и тем самым лишенным возможности использовать соответствующие денежные средства до их возврата из бюджета в порядке п. 2 ст. 312 НК РФ. Так же бюджет получил бы и пользовался соответствующими суммами, в случае если бы заявитель действовал в соответствии с требованиями НК РФ. Так, Конституционный Суд РФ в постановлении от 17 декабря 196 года № 20-П указал: «Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно и внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок задержки уплаты налога.». Согласно п. 1 статьи 75 НК РФ, пени начисляются также при просрочке перечисления налога не только налогоплательщиком но и налоговым агентом.

Так как  судом первой инстанции установлен факт неправомерного неперечисления налога налоговым агентом в бюджет, следовательно правомерно применены к Заявителю штрафные санкции на основании статьи 123 Налогового Кодекса РФ.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции, оценив все доводы апелляционной жалобы заявителя, письменных пояснений, оснований к отмене решения суда в части обжалуемой заявителем не усматривает.

Также не могут являться основанием к отмене решения и доводы апелляционной жалобы налогового органа.

Доводы апелляционной жалобы ответчика являются необоснованными в связи с нижеследующим.

 Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы ответчика в части 2.1.1 акта проверки (стр. 1-3 решения ответчика), касающиеся амортизации без разрешения на эксплуатацию объектов связи, являются необоснованными.

По мнению ответчика, заявитель неправомерно включил в состав расходов по налогу на прибыль амортизационные отчисления по объектам связи, введенным в эксплуатацию до получения разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выдаваемых Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией в РФ (УГНСИ).

Выводы ответчика являются необоснованными.

 В   отношении  рассматриваемых   объектов  разрешения   УГНСИ   на   эксплуатацию сооружений связи не требуется.

В обоснование своего вывода ответчик ссылается на Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи, утв. Приказом Министерства РФ по связи и информатизации от 09.09.2002 г. № 113. Между тем, как следует из п. 1.1 данных правил, они устанавливают процедуру ввода в эксплуатацию сооружений связи. При этом согласно разд. 2 правил под сооружением связи понимаются совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи.

Таким образом, в соответствии с требованиями правил разрешение УГНСИ требуется лишь в случае введения в эксплуатацию сооружений связи, используемых для осуществления технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи. При осуществлении работ, в результате которых сооружение связи дополняется оборудованием, не выполняющим самостоятельной технологически завершенной функции, разрешение УГНСИ не требуется.

Спорные объекты (прил. № 3 к акту проверки) были введены в эксплуатацию на основании актов приемки законченных строительством объектов, приказов генерального директора и актов о приеме-передаче объектов основных средств. Копии данных документов представлялись ответчику с возражениями на акт проверки, также они представлены в материалы дела (т. 2 л.д. 91-144).

Как следует из актов приемки законченных строительством объектов, в рассматриваемом случае проводились работы по реконструкции узлов доступа (DTX-600), в соответствии с которыми на объектах устанавливалось вспомогательное оборудование в виде плат RedundantDSPD и PWRX (приложение № 1 к актам); при этом актами установлено, что данные работы производились с целью повышения надежности узлов доступа (DTX-600), в результате которых показатели мощности объекта не изменяются (п. 4, 7, 8 актов приемки).

Узел доступа (DTX-600) является своего рода базовым блоком, на котором устанавливается оборудование DTX-600. В свою очередь, оборудование DTX-600 представляет собой многофункциональную систему цифрового уплотнения речевых сообщений и данных. В зависимости от объема потока речевых данных на определенном узле доступа (DTX-600) может быть установлено несколько экземпляров оборудования DTX-600. Составной частью оборудования DTX-600 являются платы, в том числе DSPD и PWRX, которые могут добавляться в это оборудование по мере необходимости.

Узлы доступа (DTX-600) расположены на всей территории Российской Федерации и без них процесс оказания услуг связи невозможен. Соответственно, узел доступа (DTX-600) является сооружением, выполняющим технологически завершенную функцию в процессе оказания услуг связи. В связи с этим, исходя из положений Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, для ввода в эксплуатацию узла доступа (DTX-600) требуется разрешение УГНСИ.

Платы DSPD и PWRX являются составной частью оборудования DTX-600 и, соответственно, не' могут самостоятельно выполнять технологически завершенную функцию в процессе оказания услуг связи. Таким образом, разрешение УГНСИ на монтаж плат DSPD и PWRX не требуется.

Как было отмечено, в рассматриваемом случае заявителем проводились работы по реконструкции узлов доступа (DTX-600), в соответствии с которыми в оборудование DTX-600 устанавливались платы RedundantDSPD и PWRX.

Таким образом, доводы ответчика о необходимости получения в рассматриваемом случае разрешения УГНСИ являются необоснованными.

Глава 25 НК РФ о налоге на прибыль не увязывает возникновение права на учет амортизации для целей налогообложения прибыли с соблюдением отраслевого законодательства.

Согласно ст. ст. 1, 2 НК РФ отношения по установлению и взиманию налогов регулируются законодательством о налогах и сборах, которое состоит из Налогового кодекса РФ и принятых в соответствие с ним федеральных законов, законов субъектов Российской Федерации, нормативных актов муниципальных образований о налогах и сборах.

Таким образом, порядок налогообложения определяется исходя из положений законодательства о налогах и сборах. Положения иных отраслей законодательства могут учитываться при налогообложении лишь в случае, когда соответствующее требование содержится в нормативном акте, входящим в законодательство о налогах и сборах.

Так, например, пунктом 6 ст. 149 НК РФ установлено, что предусмотренные данной статьей льготы применяются при соблюдении налогоплательщиком требований лицензионного законодательства.

Правомерность данного вывода подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда РФ. В частности, суд неоднократно указывал, что в случае отсутствия в налоговом законе требований,

ставящих применение налоговой льготы в зависимость от отражения операций в бухгалтерском учете, налогоплательщик вправе обосновать применение льготы любыми документами (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.06.2004 г. № 2456/04, от 17.11.1998 г. № 3501/98).

В другом случае суд указал, что обязанность налогоплательщика производить пересчет иностранной валюты в рубли исходя из положений законодательства о бухгалтерском учете влечет обязанность по учету курсовых разниц в целях исчисления налога на прибыль только при возникновения оснований, установленных налоговым законодательством (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.09.2005 г. № 500/05).

Порядок налогообложения прибыли регулируется гл. 25 НК РФ о налоге на прибыль. В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ), используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

Согласно п. 2 ст. 259 НК РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию. При этом ни данная статья, ни глава 25 НК РФ в целом не увязывает возникновение права на учет амортизации для целей налогообложения прибыли с соблюдением отраслевого законодательства.

Как правильно указал суд первой инстанции, налоговое законодательство не связывает право на начисление амортизации на объекты связи с наличием (отсутствием) разрешений Госсвязьнадзора (стр. 2 решения).

Таким образом, Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи не могут приниматься во внимание при определении начала начисления амортизации для целей налогообложения прибыли по объектам связи.

Кроме того, данные правила утверждены Министерством РФ по связи и информатизации, т.е. правила являются подзаконным актом. Между тем, в силу ст. 4 НК РФ подзаконные акты не могут изменять и дополнять законодательство о налогах и сборах.

С учетом изложенного, ссылки ответчика на Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи противоречат закону.

Данный вывод подтверждается арбитражной практикой. Так, ФАС Московского округа по делу с участием ответчика и другой организации связи отклонил соответствующий довод ответчика, указав при этом, что «начало начисления амортизации в целях налогообложения в силу положений ст. 259 НК РФ не связано для налогоплательщика с соблюдением специальных норм законодательства, получением разрешений или соблюдением лицензионных требований» (Постановление от 09.06.2006г. №КА-А40/4916-06).

ФАС Северо-Западного округа, ссылаясь на положения ст. ст. 171, 259 НК РФ, пришел к такому же выводу при разрешении спора о моменте вычета НДС по приобретаемым объектам связи (Постановление от 14.12.2004 г. № А56-15310/04).

Как  было  отмечено,  согласно  п.  2  ст.  259  НК РФ  начало  начисления амортизации  по амортизируемому    имуществу    определяется    исходя    из    ввода    объекта    в    эксплуатацию.      В рассматриваемом случае спорные объекты связи введены в эксплуатацию, что ответчиком не оспаривается.

С учетом вышеизложенного, выводы ответчика о неправомерном включении в состав расходов по налогу на прибыль амортизационных отчислений по объектам связи, введенным в эксплуатацию до получения разрешения УГНСИ, являются необоснованными.

 Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы ответчика в части п. 2.1.2 акта проверки (стр. 3-7 решения ответчика), касающиеся амортизации по собственным модернизированным объектам, являются необоснованными.

По мнению ответчика, заявитель неправильно начислял амортизацию по оборудованию DTX-600 (приложение 4 к акту проверки), как по модернизированному собственному оборудованию, исходя из оставшегося срока полезного использования. Данный вывод основан на утверждении ответчика о том, что рассматриваемые операции не могут быть квалифицированы как операции по реконструкции заявителем собственного оборудования DTX-600.

Выводы ответчика являются необоснованными.

Согласно п. 2 ст. 257 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, осуществляемое по проекту реконструкции основных средств, в целях увеличения мощностей и улучшения качества продукции, товаров услуг налогоплательщика.

Как было отмечено, применительно к сфере связи отношения по эксплуатации, в том числе реконструкции объектов связи, регулируются Правилами ввода в эксплуатацию сооружений связи, утв. Приказом Министерства РФ по связи и информатизации от 09.09.2002 г. № 113.

В соответствии с данными правилами вводу в эксплуатацию подлежат новые объекты связи (в терминологии правил - сооружения связи) или существующие, на которых в результате реконструкции (расширения, технического перевооружения) изменились его зарегистрированные показатели (п. 1.1 правил); при этом зарегистрированными показателями являются зафиксированные в выданном органом госсвязьнадзора разрешении на эксплуатацию объемные показатели, состав и характеристики используемого оборудования (п. 3.1 правил).

При вводе в эксплуатацию реконструированных объектов органом госсвязьнадзора выдается новое разрешение на эксплуатацию сооружения связи (п. 3.5 правил).

В рассматриваемом случае заявитель осуществлял реконструкцию собственного оборудования DTX-600, что следует из соответствующих актов приемки работ по реконструкции и разрешений органов госсвязьнадзора на эксплуатацию реконструированного оборудования.

В части оборудования DTX-600 Москва, на которое указывает ответчик в оспариваемом решении, операции по приобретению и реконструкции оборудования осуществлялись следующим образом.

Оборудование было приобретено у компании «ECITelekomltd» (Израиль) и после проведения монтажных и пусконаладочных работ введено в эксплуатацию по Акту ОС-1 от 20.12.2002 г. (т. 14 л.д. 61). Общая сумма расходов по созданию данного объекта основных средств составила 19 369 288,35 руб. В обобщенном виде калькуляция расходов по созданию объекта приведена в Справке о формировании первоначальной стоимости по объекту ОС (т. 14 л.д. 60). На данное сооружение связи заявителем получено разрешение УГНСИ от 20.12.2002 г. № РЭ 8880-77/03-4-03/1112. (т. 14 л.д. 63).

Обобщенная справка и документы, касающиеся приобретения и ввода в эксплуатацию данного объекта, представлялись ответчику в ходе налоговой проверки.

В дальнейшем заявитель осуществлял реконструкцию данного объекта основных средств. В частности, на основании акта приемки от 19.05.2006 г. № 1/1461/РМ (т. 14 л.д. 79-81) были приняты работы по «реконструкции (расширению) ТЦК (DTX-600) 3 очередь Центральный регион» (новое название объекта «оборудование DTX-600 г. Москва»). На основании данного акта приемки заявитель получил новое разрешение УГНСИ от 30.05.2003 г. № 77-8880/Ц1-4/509 (т. 14 л.д. 77-78). Как следует из акта приемки (п. 7) и разрешения УГНСИ, в результате реконструкции показатели оборудования изменились.

На основании акта приемки от 23.12.2003 г. № 9/1929 (т. 14 л.д. 91-93) были приняты работы по «реконструкции (расширению) ТЦК (DTX-600) 4 очередь Центральный регион (г. Москва)». На основании данного акта приемки заявитель получил новое разрешение УГНСИ от 29.01.2004 г. № 77-8880/Ц1-1-74 (т. 14 л.д. 88-89). Как следует из акта приемки (п. 7) и разрешения УГНСИ, в результате реконструкции показатели оборудования изменились.

По мере осуществления работ ввод реконструированного объекта в эксплуатацию оформлялся актами ОС-3 от 30.06.2003 г. (т. 14 л.д. 76), от 30.03.2004 г. (т. 14 л.д. 87), от 30.06.2004 г. (т. 14. л.д. 96). При этом данные акты содержат «сквозные» сведения о восстановительной стоимости объекта и стоимость и работ по реконструкции; сведения о стоимость работ по реконструкции по данным актам соответствует данным актов приемки работ; в акте ОС-3 от 30.06.2004 г. указывается на то, что

реконструируемый объект находится в эксплуатации «с 20.12.2002 г.», т.е. с момента оформления акта ОС-1 от 20.12.2002 г. по собственному оборудованию DTX-600 г. Москва, приобретенному у компании «ECITelekomltd» (Израиль), о чем указывалось выше.

Указанные документы представлялись ответчику, как в ходе налоговой проверки, так и вместе с данными пояснениями.

Таким образом, утверждения ответчика о том, что рассматриваемые операции не могут быть квалифицированы как операции по реконструкции собственного оборудования, в том числе оборудования DTX-600 г. Москва являются необоснованными.

Согласно п. 1 ст. 258 НК РФ для налоговых целей налогоплательщик вправе (но не обязан) увеличить срок полезного использования объекта основных средств, если после его реконструкции произошло увеличение срока полезного использования такого объекта. Если в результате реконструкции не произошло увеличение срока полезного использования, налогоплательщик при исчислении амортизации учитывает оставшийся срок полезного использования.

Поскольку увеличение срока полезного использования является правом налогоплательщика и, кроме того, работы по реконструкции увеличивали лишь объемные показатели оборудования DTX-600, которые не влияли на сроки его использования, заявитель при исчислении амортизации использовал оставшийся срок полезного использования по данному оборудованию (исходя из первоначального срока, составляющего 85 месяцев).

Таким образом, выводы ответчика о неправильном начислении амортизацию по оборудованию DTX-600, как по модернизированному собственному оборудованию с учетом оставшегося срока полезного использования, являются необоснованными.

Судом первой инстанции установлено отсутствие нарушений со стороны заявителя в части начисления амортизации по узлам доступа DTX-600 (стр. 3 решения суда).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы ответчика в части п. 2.1.5 акта проверки (стр. 11-15 решения ответчика), касающиеся расходов по  услугам по присоединению на безвозмездной основе, являются необоснованными.  

По мнению ответчика, заявитель безвозмездно оказал присоединенным к нему операторам услуги присоединения к локальным и транзитным центрам заявителя, при этом не отразил в бухгалтерском и налоговом учете реализацию указанных услуг.

Ответчик доначислил заявителю налог на прибыль в связи с неправомерным включением в состав расходов затраты, связанные с оказанием «на безвозмездной основе» операторам мобильной связи услуг по присоединению сетей указанных операторов к локальным и транзитным центрам коммутации заявителя. Также ответчиком были начислены пени и штраф.

Выводы ответчика являются необоснованными  поскольку расходы были правомерно включены в состав затрат, т.к .связаны с хозяйственной деятельностью заявителя, направленной на извлечение прибылиметодика    определения    ответчиком    суммы    расходов,    связанных    с    оказанием данных услуг по присоединению, неправомерна.

Суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из того,что подсчитанный ответчиком размер затрат на соответствующие услуги(по подсоединению) не соотносятся с фактически произведёнными заявителем расходами на подключение.

.Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы ответчика в части п. 2.1.8 акта проверки (стр. 23-27 решения ответчика), касающиеся расходов на содержание и эксплуатацию здания, являются необоснованными.

По мнению ответчика, заявителем завышены расходы на содержание и эксплуатацию помещений в здании по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д. 22. Данный вывод обоснован тем, что собственности заявителя указанное здание находится лишь частично.

Выводы ответчика являются необоснованными.

Как установлено судом первой инстанции (стр. 5 решения), между заявителем и ЗАО «МТТ-Сервис» был заключен договор от 01.07.1997 г. № 003 на выполнение различного рода работ и услуг; при этом согласно разд. 1 договора конкретные виды услуг и их стоимость должны устанавливаться дополнительными соглашениями, которые являются неотъемлемой частью договора. Так, в течение 2003 г. между сторонами действовали дополнительные соглашения № 17 от 04.01.2003 г., № 18 от 03.02.2003 г., № 19 от 01.07.2003 г., № 20 от 01.09.2003 г., № 21 от 01.12.2003 г. Копии договора от 01.07.1997 г. № 003 и указанных соглашений были представлены ответчику вместе с возражениями на акт проверки, также данные документы представлены в материалы дела (т. 4 л.д. 79-103).

Пунктами 1.1 указанных дополнительных соглашений предусматривалось, что исполнитель оказывает заявителю услуги по эксплуатации и текущему ремонту систем и оборудования принадлежащих заявителю помещений в здании, находящемся по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д. 22., а также услуги по уборке прилегающих территорий.

Пунктами 2.1 соглашений устанавливалась стоимость указанных услуг. При этом подлежащая оплате стоимость услуг не ставилась сторонами в зависимость от того, в каком объеме помещения этого задания принадлежат заявителю на праве собственности.

Таким образом, независимо от фактического объема принадлежащих заявителю помещений, указанная в дополнительных соглашениях стоимость услуг являлось стоимостью услуг по договору, подлежащая оплате заявителем.

Как указал суд первой инстанции, «стоимость услуг по эксплуатации и текущему ремонту принадлежащих ОАО «МТТ» систем и оборудования определена договором с ЗАО «МТТ -Сервис», эа стоимость зависит от объема услуг и никак не связана с тем, что часть здания не принадлежит ОАО «МТТ» (абз. 2 стр. 6 решения суда первой инстанции).

Согласно ст. ст. 253, 260 НК РФ расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии относятся к расходам, связанным с производством и реализацией, в размере фактических затрат.

В рассматриваемом случае расходы по договору 01.07.1997 г. № 003 носили производственный характер, что не оспаривается ответчиком. Стоимость услуг по данному договору не ставилась сторонами в зависимость от объема принадлежащих заявителю помещений

В этой связи выводы ответчика о завышении расходов является необоснованным. '

Кроме того, на основании изложенного выше является также правомерным вывод суда первой инстанции о том, что доводы ответчика в части п.2.5.4.5 акта проверки(стр 66-70 решения),касающиеся вычета по НДС по затратам на содержание и эксплуатацию здания ,являются необоснованными.

Суд пришел к правильному выводу о том, что доводы ответчика в части п. 2.1.10 акта проверки (стр. 30-34 решения ответчика), касающиеся расходов на рекламу, являются необоснованными.

По мнению ответчика, в нарушение п. 4 ст. 264 НК РФ в состав расходов на рекламу неправомерна отнесена стоимость материальных ценностей, использованных по данным налогоплательщика в ходе рекламных акций. Данный вывод основан на том, что (по мнению ответчика) в ряде случаев рекламная носители использовались во время мероприятий, состав участников которых тем или иным способом можно установить.

Выводы ответчика являются необоснованными.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 18.07.95 г. № 108-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Из данной нормы закона следует, что требование о предназначении для неопределенного круга относится именно к рекламной информации, а не к способу распространения такой информации (как указывает ответчик).

В рассматриваемом случае такой информацией являлся логотип ОАО «МТТ», наносимый на определенные рекламные носители, распространяемые в рамках рекламных мероприятий, что не оспаривается ответчиком.

Таким образом, учитывая требования Закона о рекламе, данный логотип (несмотря на нанесение его на определенные рекламные носители, раздаваемые участникам рекламных акций) представляет собой рекламную информацию, предназначенную для неопределенного круга лиц, а не только для участника рекламной акции, получившего рекламный носитель. При этом способ распространения такого логотипа не имеет значения.

Как правильно указал суд первой инстанции, «информация, которую несет в себе логотип ОАО «МТТ», полностью удовлетворяет определению рекламы: нельзя сказать, что она адресована каким-то конкретным лицам и очевидно, что эта информация призвана формировать или поддерживать интерес к ОАО «МТТ». Что касается способа распространения, то законодатель не установил никаких ограничений по способу распространения рекламной информации. Факт распространения рекламной информации подтвержден представленными в материалы дела документами, в т.ч. актами на списание материальных запасов» (абз. 10, 11 стр. 7 решения суда первой инстанции).

С учетом изложенного, выводы ответчика о неправомерном включении в состав расходов стоимости материальных ценностей, использованных в ходе рекламных акций, являются необоснованными.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы ответчика в части п. 2.1.12 акта проверки (стр. 36-38 решения ответчика), касающиеся затрат на ремонт внутридворовой территории, являются необоснованными,

По мнению ответчика, заявитель неправомерно включил в состав расходов по налогу на прибыль затраты на выполнение работ по ремонту асфальтовых покрытий по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, д. 22. При этом ответчик, ссылаясь на п.п. 4. п. 2 ст. 256 НК РФ, утверждает, что такие расходы следует квалифицировать в качестве затрат на благоустройство территории, которые не связаны с производственной деятельностью заявителя.

Выводы ответчика являются необоснованными.

В подпункте 4. п. 2 ст. 256 НК РФ речь идет объектах внешнего благоустройства, т.е. объектах амортизируемого имущества, находящегося в собственности налогоплательщика, которое в силу закона не подлежит амортизации.

Однако в рассматриваемом случае заявитель не имеет в составе своего собственного амортизируемого имущества объектов внешнего благоустройства, спорные операции никак не связаны с амортизацией, в связи с чем, ссылки ответчика на положения указанной нормы закона несостоятельны.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель заключил с ООО «ПСК Стройсервисгарант» договор подряда от 04.06.2004 г. № 02/04-2004 на выполнение работ по ремонту асфальтовых покрытий и бордюрного камня, прилегающих к зданию по адресу г. Москва, ул. Марксистская, д. 22. В приложении к данному договору приведен план земельных участков (асфальтовое покрытие которых подлежало ремонту) из которого следует, что ремонт асфальтовых покрытий производился на внутридворовой территории, прилегающей к используемым заявителем зданиям (абз. 2 стр. 8 решения суда первой инстанции).

Соответствующие земельные участки заявитель использует на основании договоров аренды земли от 19.05.1999 г. № М-01-014179, от 21.01.2002 г. № М-01-508576, от 22.02.1999 г. № М-01-505058, заключенных с Московским земельным комитетом. Согласно условиям данных договоров (п. 5.6 договора от 19.05.1999 г., п. 5.9 договора от 21.01.2002 г., п. 5.7 договора от 22.02.1999 г.) заявитель обязан выполнять в соответствии с требованиями эксплуатационных служб условия эксплуатации дорог и проездов, расположенных на арендованных участках.

Территория данных земельных участков является подъездными путями для транспорта заявителя, а также для транспорта арендаторов помещений, принадлежащих заявителю, что было подтверждено судом первой инстанции (абз. 3 стр. 8 решения суда первой инстанции). Таким образом, данные земельные участки используются заявителем в производственной деятельности.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Расходы на ремонт асфальтового покрытия арендованных земельных участков внутридворовой территории удовлетворяют указанному условию и рассматриваются в качестве расходов на ремонт арендованных основных средств (п.п. 2 п. 1 ст. 253, ст. 260 НК РФ).

Вывод о необоснованности ссылок в рассматриваемых случаях на п.п. 4. п. 2 ст. 256 НК РФ и правомерности отнесения соответствующих затрат к расходам по содержанию и ремонту основных средств подтверждается арбитражной практикой (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.12.2005 г. № А56-15195/2005, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31.08.2006 г. № А39-851/2006-63/11).

Копии указанных договоров аренды земельных участков, а также договора подряда от 04.06.2004 г. № 02/04-2004 и первичных документов представлялись ответчику вместе с возражениями на акт проверки, также данные документы представлены в материалы дела (т. 4 л.д. 110-150, т. 5 л.д.1-14).

С учетом изложенного, выводы ответчика о неправомерном включении в состав расходов по налогу на прибыль затрат на выполнение работ по ремонту асфальтовых покрытий внутридворовой территории заявителя являются необоснованными, а решение суда первой инстанции в данной части — законным.

Кроме того,с учётом изложенного выше суд первой инстанции пришёл также к правильному выводу о том,что доводы ответчика в части 2.5.4.6 акта проверки(стр.70-71 решения) касающиеся вычета НДС по затратам на ремонт внутридомовой территории ,являются необоснованными

 Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы ответчика в части п. 2.1.13 акта проверки (стр. 38-40 решения ответчика), касающиеся расходов по актам без наименования должностей и расшифровки подписей, являются необоснованными.

По мнению ответчика, заявитель неправомерно включил в состав расходов при исчислении налога на прибыль затраты в виде вознаграждения за превышение объема трафика по актам от 30.06.2004г., от 31.07.2004 г. к договору от 27.02.2003 г. № 095-4-0/03, заключенному с ЗАО «Глобус-Телеком» (исполнитель). Данный обоснован тем, в данных актах не указаны наименования должностей лиц, подписавших акты со стороны исполнителя и отсутствуют расшифровки их подписей.

При этом ответчик не принял во внимание исправленные акты, представленные заявителем с возражениями на акт проверки, мотивировав это тем, что в «ответ на требование о представлении документов исполнителем с сопроводительным письмом от 24.05.2004 г. № 58/4474 данные документы представлены не были, т.е. ЗАО «Глобус-Телеком» не подтвердило факт составления данных актов».

Выводы ответчика являются необоснованными.

Во-первых, первоначальные акты 30.06.2004 г., от 31.07.2004 г. содержат наименование исполнителя и заказчика, описание услуги, номер и дату договора, стоимость услуги, начисленный НДС, т.е. акты содержат все сведения, необходимые для определения существа операции и отражению ее в учете. Факт оказания услуг закреплен подписями и печатями сторон. Данные актов соответствуют данным счетов-фактур.

Ответчик не оспаривает как факт несения рассматриваемых расходов, так и их производственный характер, единственной его претензией является отсутствие несущественного реквизита в первоначальных актах, который не препятствует установлению факта и существа операции.

Между тем, как указал Высший Арбитражный Суд РФ, при наличии недостатков в первичных документах должны быть оценены обстоятельства, связанные с фактом и размером затрат в совокупности (п. 2 информационного письма ВАС РФ от 14.11.1997 г. № 22 «Обзор практики применения законодательства о налоге на прибыль»).

В этой связи, поскольку наличие и размер соответствующих расходов, а также их производственный характер ответчиком не оспариваются, ссылки не отсутствие несущественного реквизиты в первоначальных актах не могут быть приняты во внимание.

Данный вывод подтверждается арбитражной практикой. В частности, ФАС Московского округа указал, что отсутствие расшифровки подписей на накладных не препятствует оприходованию товара, в связи с чем претензии налогового органа необоснованны (Постановление от 22.06.2004 г. № КА-А40/4888-04).

ФАС Северо-Западного округа также указал, что само по себе отсутствие в первичном документе отдельных реквизитов, в том числе наименования должности и расшифровки подписи, не препятствует учету расходов, если оценка доказательств в совокупности свидетельствует о наличии факта производственных расходов (Постановление от 24.05.2006 г. № А05-19600/2005-12).

После получения акта проверки заявитель обратился к ЗАО «Глобус-Телеком» с просьбой дополнить спорные акты наименованиями должностей и расшифровками подписей работников, подписавших акты от имени ЗАО «Глобус-Телеком». С сопроводительным письмом от 10.07.2006 г. № 1-1/0858/дод ЗАО «Глобус-Телеком» направила в адрес заявителя исправленные акты. Кроме того, ЗАО «Глобус-Телеком» были представлены доверенности, подтверждающие полномочия лиц, подписавших указанные акты.

Указанные документы представлялись ответчику вместе с возражениями на акт проверки, также данные документы представлены в материалы дела (т.5 л.д. 15-30).

Ссылка ответчика на письмо ЗАО «Глобус-Телеком» от 24.05.2004 г. № 58/4474 является необоснованной, поскольку (по сведениям заявителя) письма ЗАО «Глобус-Телеком» с такими реквизитами не существует. Кроме того, непредставление контрагентом налогоплательщика документов в рамках встречной проверки может быть вызвано объективными причинами и, соответственно, данное обстоятельство само по себе не свидетельствует об отсутствии исправленных актов.

Таким образом, выводы ответчика о неправомерном включении в состав расходов затрат по актам от 30.06.2004г., от 31.07.2004 г. являются необоснованными.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в данной части является законным и обоснованным.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы ответчика в части п. 2.5.3 акта проверки (стр. 55-58 решения ответчика), касающиеся НДС с безвозмездной передачи рекламных носителей, являются необоснованными.

По мнению ответчика, заявителем была занижена налоговая база по НДС за 2003-2004 годы «на стоимость товарно-материальных ценностей, переданных безвозмездно в ходе проведения праздничных акций в качестве сувениров».

Выводы ответчика являются необоснованными.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе» реклама -распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Из данной нормы закона следует, что предназначение распространения рекламного носителя состоит в порождении интереса к налогоплательщику, его товарам и способствует реализации товаров в процессе хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Соответственно, вне зависимости от вида рекламного носителя существом операции по передаче такого носителя является воздействие информации о налогоплательщике, его товаре на физическое или юридическое лицо - приобретателя (или потенциального приобретателя) товара.

Таким образом, распространение рекламного продукта не является реализацией товара в том смысле, который придается понятиям товара, реализации товара в ст. 38, 39,146 НК РФ, что было подтверждено судом первой инстанции (абз. 8 стр. 11 решения суда первой инстанции).

Согласно п. 4 ст. 264 НК РФ затраты на приобретение рекламного носителя относятся к затратам, формирующим стоимость реализуемого в дальнейшем товара налогоплательщика.

Вывод об отсутствии оснований для обложения НДС операций по передаче сувениров и подарков в рекламных целях подтверждается арбитражной практикой (в частности, Постановления ФАС Московского округа от 28.06.2006 г. № КА-А40/7856-06, от 12.04.2006 г. № КА-А40/2848-06 по делу № А40-40713/05-140-176, от 17.02.2006 г. № КА-А40/485-06, постановление ФАС ВВО от 05.05.06 №А82-5176/2005-15).

В рассматриваемом случае заявителем в процессе налоговой проверки были предоставлены акты на списание материальных запасов, перечисленные в п. 2.5.3 Акте налоговой проверки, также данные документы представлены в материалы дела (т. 6 л.д. 23-44).

Судом первой инстанции установлено, что из содержания данных актов вытекает, что списанные материальные ценности являются рекламной продукцией, использованной во время рекламно-информационных мероприятий. Например, в акте № 17 от 30.05.2003 г. указано, что «для проведения рекламно-информационных мероприятий во время участия в выставке «СвязьЭкспоКомм-2003», проходившей с 12.05.03 по 17.05.03, была приобретена и использована следующая рекламная продукция с символикой МТТ...» (абз. 10 стр. 11 решения суда первой инстанции).

Таким образом, передача рекламных носителей носила исключительно рекламный характер и была направлена на формирование или поддержание интереса к деятельности заявителя, его услугам, и способствовала реализации услуг, идей и начинаний заявителя.

Кроме того, на основании п. 4 ст. 264 НК РФ затраты на приобретение рекламных сувениров и подарков учтены Заявителем в качестве расходов для целей исчисления налога на прибыль, что также свидетельствует об отсутствии оснований для обложения НДС операций по их распространению.

Кроме того, стоимость рекламных носителей и сувениров учтена при формировании цены реализуемых заявителем услуг связи в качестве рекламных расходов на основании п.п. 28 п. 1 и п. 4 ст. 264 НК РФ. Данное обстоятельство подтверждается актами на списание рекламных расходов, в которых указано на отражение операций на соответствующих бухгалтерских счетах. На данные акты ссылаются и проверяющие в оспариваемом решении.

Таким образом, стоимость рекламных носителей и сувениров включена в стоимость реализуемых заявителем услуг связи, операции по реализации которых облагаются НДС, в связи с чем отдельного объекта налогообложения при передаче рекламных носителей и сувениров не возникает.

Правомерность вывода об отсутствии оснований для включения стоимости рекламных призов и сувениров в налоговую базу по НДС подтверждается сложившейся арбитражной практикой (в частности, Постановления ФАС МО от 28.08.2006 г. № КА-А40/7856-06, от 17.02.2006 г. № КА-А40/485-06, от 04.08.2005 г. № КА-А40/7346-05, от 19.08.2003 г. № КА-А40/5796-03П, Постановление ФАС СЗО от 29.05.2006 г. № А21-2456/2005-С1, Постановление ФАС ВВО от 05.05.2006 г. № А82-5176/2005-15).

С учетом изложенного, выводы ответчика о занижении налоговой базы по на стоимость рекламных носителей являются необоснованными.

 Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы ответчика в части п. 2.5.4.3 акта проверки (стр. 62-64 решения ответчика), касающиеся расшифровки подписей на счетах-фактурах, являются необоснованными.

По мнению ответчика, заявитель необоснованно предъявил к возмещению (вычету) из бюджета НДС ввиду того, что в отдельных счетах-фактурах отсутствуют расшифровки подписей руководителя или главного бухгалтера.

Выводы ответчика являются необоснованными.

Согласно ст. 1 НК РФ законодательство о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса РФ, федеральных законов, законов субъектов и нормативных актов представительных органов муниципальных образований.

Требования к содержанию счета-фактуры установлены ст. 169 НК РФ, в соответствии с которой счет-фактура должен содержать подпись должность лиц. При этом данная норма закона не содержит требований о наличии в счете-фактуре расшифровки подписи.

С учетом содержания данной нормы законодательства о налогах и сборах, ссылка ответчика на ГОСТ Р 6.30-2003, а также на положения Федерального закона от 21.11.1996 г. «О бухгалтерском учете» является необоснованной.

Кроме того, ссылка на указанные акты необоснованна и ввиду того, что согласно разделу 1 указанного ГОСТ его требования являются рекомендуемыми, а ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. «О бухгалтерском учете» содержит лишь требование о «личных подписях», а не их расшифровках.

Также необоснованна ссылка ответчика на Постановление Правительства РФ от 16.02.04 № 84. Как указал суд первой инстанции, ссылка на вышеуказанное Постановление, которым в состав реквизитов счета-фактуры введены расшифровки подписей, не может быть принята во внимание, так как законодатель не наделил Правительство РФ полномочиями устанавливать требования к заполнению, форме счета-фактуры (абз. 6 стр. 12 решения суда первой инстанции).

В соответствии с п. 8 ст. 169 НК РФ Правительство Российской Федерации уполномочено на установления порядка ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур,  книг

покупок и продаж. Таким образом, данной нормой закона правительству предоставлено лишь право на установление «технического» порядка по ведению указанных журналов, основанного на положениях Налогового кодекса РФ, но не предоставлено права на установление содержания счета-фактуры.

В соответствии со ст. 4 НК РФ федеральные органы исполнительной власти вправе издавать нормативные акты в случаях, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в пределах своей компетенции, при этом такие акты не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах.

С учетом этого, положения постановлений Правительства РФ от 02.12.200 № 914, а также от 16.02.04 № 84, касающиеся содержания счетов-фактур, неправомерно дополняют положения Налогового кодекса РФ и, в силу требований ст. 1, 4, 6 НК РФ не могут приниматься во внимание.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 13 АПК РФ арбитражный суд, установив несоответствие нормативного акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным актом, имеющим большую юридическую силу.

Вывод о незаконности требований о наличии расшифровок подписей в счетах-фактурах подтверждается сложившейся арбитражной практикой (в частности, Постановления ФАС Московского округа от 23.06.2006 г. № КА-А41/5475-06, от 08.06.2006 г. № КА-А40/4806-06, от 30.05.06 г. № КА-А41/4659-06).

С учетом изложенного, выводы ответчика неправомерном вычете НДС по счетам-фактурам без расшифровок подписей являются необоснованными, а решение суда первой инстанции в данной части - законным.

 Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы ответчика в части п. 2.5.4.4 акта проверки (стр. 64-66 решения ответчика), касающиеся восстановления НДС с остаточной стоимости списываемых основных средств, являются необоснованными.

По мнению ответчика, заявитель занизил сумму НДС, поскольку при списании объектов основных средств не был восстановлен и начислен к уплате в бюджет НДС в недоамортизированной части.

Выводы ответчика являются необоснованными.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

НДС по рассматриваемым объектам основных средств был предъявлен к возмещению из бюджета при вводе объектов основных средств в эксплуатацию и при соблюдении всех требуемых законодательством условий для его возмещения.

Нормами главы 21 Налогового кодекса РФ не предусмотрена обязанность налогоплательщика «восстановить» сумму НДС, ранее предъявленного к вычету в соответствии со статьями 171 - 172 НК РФ.

Кроме того, ликвидация объектов основных средств, в большинстве случаев производилась с целью переноса оборудования на новую площадку и последущего использования в составе других объектов основных средств, а не вследствие морального и физического износа или чрезвычайных обстоятельств. Например, выбытие объекта демонтаж объекта «ЛЦК Санкт-Петербург» в декабре 2004 г. (остаточная стоимость 22 922 497,96 руб.) связан с переносом оборудования ЛЦК из арендованного помещения по адресу г. Санкт-Петербург, Синопская наб., 14 в собственное помещение по адресу: г. Санкт-Петербург, Стрельбищенская ул., Д.17А. Оборудование после демонтажа было учтено в бухгалтерском учете на счете 07 «Оборудование к установке» и в дальнейшем повторно введено в эксплуатацию.

Аналогичным образом было перенесено по другому адресу в июле 2004 г. оборудование DTX-600 г. Саратов (остаточная стоимость 5 190 325,98 руб.).

Вывод об отсутствии в законодательстве (действующем в рассматриваемый период) оснований для восстановления НДС, в том числе по недоамортизированным основным средствам, подтверждается сложившейся арбитражной практикой (в частности, Постановления ФАС Московского округа от 11.06.2003 г. № КА-А40/3714-03, от 14.02.2006 г. № КА-А40/14258-05, от 30.06.2005 г. № КД-А41/5766-05).

С учетом изложенного, выводы ответчика в данной части являются необоснованными, а решение суда первой инстанции в данной части - законным.

 Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что позиция ответчика в части п. 2.6 акта проверки (стр. 72-75), связанная с предложением заявителю удержать и

перечислить налог с доходов иностранных организации, а также пени а несвоевременную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией, за период начисления пеней после 22.12.04, является необоснованной.

Ответчик указывает, что заявитель неправомерно не удержал налог с доходов, выплачиваемых иностранным организациям. При этом ответчиком не отрицается наличие у заявителя предусмотренных ст. 312 НК РФ подтверждений того, что иностранные контрагенты заявителя имеют постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор о льготном режиме налогообложения. Претензия ответчика состоит в том, что данные подтверждения получены после выплаты дохода иностранному контрагенту.

На основании этого оспариваемым решением с заявителя взыскивается сумма налога, пени и штраф. Соответствующие суммы налога и пеней указаны в Требовании об уплате налога от 25.07.2006г. №157.

Выводы ответчика являются необоснованными.

Согласно ст. 8 НК РФ под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований.

При этом налогоплательщиками в силу ст. 19 признаются организации, в том числе иностранные, на которых в соответствии с данным кодексом возложена обязанность уплачивать налоги. Согласно ст. 247 НК РФ плательщиками налога на прибыль являются иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации.

В соответствии со ст. 24 НК РФ налоговым агентом признаются лица, на которых возложена обязанность по исчислению и удержанию у налогоплательщика и перечислению в бюджет соответствующих налогов; при этом уплачиваемые в бюджет суммы налогов удерживаются из средств, выплачиваемых налогоплательщику.

Таким образом, на налогового агента возложена обязанность по удержанию налога и перечислению удержанного налога в бюджет, а не уплата налога за налогоплательщиков - третьих лиц. Взыскание с налогового агента налога, а также соответствующих пеней возможно лишь в случае предшествующего удержания налоговым агентом суммы налога из средств, причитающихся налогоплательщику.

Кроме того, в рассматриваемом случае предусмотренные ст. 312 НК РФ подтверждения у заявителя имеются. Соответственно, правомерность применения в отношении соответствующих операций льготного режима и, соответственно, отсутствие оснований для удержания заявителем налога с иностранного контрагента подтверждена. Таким образом, действия заявителя не привели к возникновению недоимки перед бюджетом.

Согласно ст. 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора. Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на правовую сущность пени, которая состоит в компенсации потерь государственной казны в результате неполучения причитающихся налоговых сумм (Определение от 04.07.2002 г. № 202-О, Постановление от 17.12.1996 г. № 20-П).

Таким образом, пеня может быть взыскана в случае наличия потерь государственной казны, т.е. потерь в случае неуплаты налога в бюджет при наличии у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

В рассматриваемом случае иностранная организация не является плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу международных налоговых соглашений, что Ответчиком не оспаривается. Таким образом, в отсутствие у иностранной организации обязанности по уплате налога государственная казна не понесла потерь (ущерба), в связи с чем, в силу положений ст.ст. 24, 75 НК РФ пени с налогового агента не могут быть взысканы.

Согласно ст. 106 НК РФ под налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, налогового агента. При этом в силу ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности в случае отсутствия события налогового правонарушения.

В соответствии со ст. 123 НК РФ условием для применения ответственности по данной статье является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории Российской Федерации

Поскольку в рассматриваемом случае установлено, что иностранная организация не являлась плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу международного соглашений, в действиях Заявителя, как налогового агента, не образуется состава правонарушения, предусмотренного ст. 123 HK РФ.

Указанные выводы подтверждаются арбитражной практикой. Так, Высший Арбитражный Суд РФ при рассмотрении аналогичного дела оставил в силе постановление апелляционной инстанции, признавшей неправомерным начисление пеней и штрафа на основании ст. 123 НК РФ в случае, когда подтверждение местонахождения иностранной организации в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор о льготном режиме налогообложения, были представлены налоговым агентом в ходе налоговой проверки (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.02.2007 г. № 13225/06).

Таким образом, поскольку в рассматриваемом случае действия заявителя не привели к потерям бюджета, в отношении него не может быть применены меры по взысканию налога, пени и штрафаУчитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает что апелляционная жалоба ответчика также не подлежит удовлетворению.

На основании статьей 37,38,169,170,171,172,176,252,312,256,257,258,259,264 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного   суда   города   Москвы   от 22 февраля 2007 года   по делу               № А40-56587/06-128-349  оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий                                                                        В.Я.Голобородько  

Судьи:                                                                                                      В.В.Павлючук

                                                                                                                  П.В.Румянцев