Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019 № 09АП-21561/19

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-21559/2019

№ 09АП-21561/2019

№ 09АП-21562/2019

№ 09АП-21564/2019

г. Москва                                                                                                      Дело № А40-142115/18

31 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  В.С. Гарипова,

судей  И.М. Клеандрова, В.В. Лапшиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы

ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве,

а также ФИО1, ФИО2, ФИО3

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 7 марта 2019 года

по делу № А40- 142115/18, принятое судьей Л.А. Кравчук,

о привлечении солидарно ФИО3, ФИО2, ФИО1 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - ООО «Престиж» (ИНН <***>)

при участии в судебном заседании:

от УФНС России по г. Москве – ФИО4 по дов. от 14.03.2019,

от ФИО1 –ФИО5 по дов. от 15.08.2018,

от ФИО2 – ФИО6 по дов. от 03.08.2018,

от ФИО3 - ФИО7 по дов. от 03.07.2018,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2018 года принято исковое заявление истца - ФНС в лице Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по г.Москве к ответчикам: 1) гр. ФИО3 (Москва), 2) гр. ФИО2 (Москва), 3) гр. ФИО1 (Московская обл.) - о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно лиц, контролирующих должника - ООО «Престиж» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес местонахождения: 127473, <...> – Самотечная, 13, стр. 1), с участием должника ООО «Престиж», вне рамок дела о банкротстве, возбуждено производство по делу № А40-142115/18-71-181.

Арбитражный суд города Москвы определением от 07 марта 2019 года, руководствуясь ст. ст. 2, 9, 10, 32, 61.19-61.20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»:

 привлек солидарно ФИО3, ФИО2, ФИО1 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - ООО «Престиж» (ИНН <***>),

Взыскал с ФИО3 в пользу ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве денежные средства в размере 163 979 025 руб. 30 коп.,

Взыскал с ФИО2 в пользу ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве денежные средства в размере 5 645 841 руб. 00 коп.,

Взыскал с ФИО1 в пользу ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве денежные средства в размере 5 913 387 руб. 00 коп.,

Взыскание определил производить солидарно и для перечисления в бюджет;

В удовлетворении остальной части требований к ответчикам ФИО2 и ФИО1 отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО3, ФИО2, ФИО1 подали апелляционные жалобы, каждый из которых просит его отменить и отказать в иске в отношении себя.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части отказа и удовлетворить иск в полном объеме.

В обоснование своей позиции в апелляционной жалобе, поданной в установленный законом срок (в отличие от расширенных доводов, приведенных за рамками этого срока в «Письменных пояснениях», поступивших в суд в электронном виде лишь 27.05.2019), ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве указывает, что в результате действий ответчиков выручка отражалась не в полном объеме, УСН использовалась неправомерно, бизнес был переведен на другое общество. Также указывает, что бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда кредиторам презюмируется. На заявителя не возложена обязанность доказывания вины.

ФИО1 в апелляционной жалобе указывает, что конкурсный управляющий вместо принятия мер по розыску имущества общества содействовал прекращению производства по делу о банкротстве должника, предъявив впоследствии в суд настоящий иск. Судом не дана оценка злоупотреблению правом при прекращении производства по делу о банкротстве.

Доводы апелляционной жалобы ФИО1 сводятся к тому, что:

судом необоснованно сделан вывод, что ФИО1 представлял недостоверную отчетность,

судом не дана оценка обстоятельств, какие именно действия или бездействия совершил ФИО1, которые привели к несостоятельности ООО «Престиж» и невозможности полного удовлетворения требований кредиторов,

возложенная на ФИО1 ответственность не соответствует фактическим периодам его полномочий.

ФИО2 в апелляционной жалобе отмечает, что судебный акт основан на материалах уголовного дела при отсутствии таких доказательств в материалах настоящего дела и без опроса свидетелей. Полагает, что одни и те же требования являются основанием в различных делах в отношении организаций-должников. Полагает, что суд необоснованно применяет положения ст. 69 АПК РФ.

ФИО3, помимо доводов, аналогичных жалобе ФИО2, в своей апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции посчитал установленными те обстоятельства, которые не доказаны материалами дела, на отсутствие доказательств в обоснование требований к нему как к контролирующему должника лицу и его вины.

Выводы суда первой инстанции о том, что денежные средства, принадлежащие ООО «Престиж», перечислялись на личные счета ответчика ФИО3 и его супруги, не соответствуют обстоятельствам дела, не подтверждаются имеющимися в деле доказательствами.

Выводы суда о причинах банкротства ООО «Престиж» не подтверждаются материалами дела.

Суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для данного дела, а также допустил нарушение норм процессуального права, по результатам рассмотрения дела судебный акт должен был вынесен в виде решения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заявителей апелляционных жалоб поддержали доводы и требования своих жалоб.

При этом суд оставил без удовлетворения ходатайство представителя ФИО1 об истребовании приговора в отношении ФИО3, поскольку в рамках уголовного дела на рассматривался и не разрешался гражданско-правовой спор, и он подлежит рассмотрению в рамках настоящего спора.

Также суд, с учетом возражений уполномоченного органа, указавшего на отсутствие соответствующих реальных и значимых действий со стороны ответчиков, оставил без удовлетворения очередное ходатайство представителя ФИО3 об очередном отложении судебного заседания в целях предоставления времени для урегулирования спора путем заключения мирового соглашения. Суд по этим основаниям 28.05.2019 предоставлял сторонам такую возможность, которая не принесла никакого положительного результата.

При этом стороны не лишены права заключить мировое соглашение в последующем.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.06.2015 № 12/А/13, рассмотрены материалы проверки и результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии налогоплательщика (протоколы от 19.08.2015, 06.11.2015, 12.01.2016), вынесено Решение от 12.01.2016 №12/РО/06, которым налогоплательщику - ООО «Престиж» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес местонахождения: 127473, <...> – Самотечная, 13, стр. 1): начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 53 364 162 руб. 00 коп., НДС в размере 59 060 207 руб. 00 коп., налогу на имущество организаций в размере    40 765 руб., пени в общей сумме 40 226 720 руб., штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 5 721 036 руб., по статье 123 НК РФ в размере 28 029 руб., с предложением уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 20.04.2016 №21-19/041395 оспариваемое Решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-147478/16-107-1286 от 07.10.2016 года отказано ООО «Престиж» в удовлетворении требования к ИФНС России № 7 по г. Москве о признании недействительным Решения от 12.01.2016 № 12/РО/06 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 марта 2017 года Решение Арбитражного суда города Москвы от 7 октября 2016 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 года по делу № А40-147478/16 оставлены без изменения.

В ходе налоговой проверки было установлено, что ООО «Престиж», применяющее с 09.02.2011 (дата регистрации) упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за период 2011 - 2012 годы, путем неотражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники (далее – ККТ), и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Достоверные сведения о доходах Общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Управляющая компания «Сеть-10» управляющей компании для всей сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с «таблицами в формате Exсel», содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке общества, согласно которым:

- реальная сумма дохода за 2011 год составила 162 808 871 руб., при отражении дохода в декларации по УСН - 0 руб.,

- реальная сумма дохода за 2012 год составила 128 580 871 руб., при отражении дохода в декларации по УСН - 41 116 044 руб.

Выявив реальные суммы полученной ООО «Престиж» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес местонахождения: 127473, <...> – Самотечная, 13, стр. 1) выручки в виде неучтенных наличных денежных средств от реализации услуг общественного питания физическим лицам, Инспекция:

- установила, что налогоплательщик утратил право на применение в 2011 - 2012 году упрощенной системы налогообложения ввиду превышения выручки за 9 месяцев 2011 и 9 месяцев 2012 года лимита установленного в пункте 4 статьи 346.13 НК РФ в размере 60 млн. руб.,

- определила сумму подлежащего уплате Обществом НДС и налога на прибыль организаций за 2011-2012 годы расчетным путем на основании пункта 7 статьи 31 НК РФ, используя данные о реальном размере выручки и заявленных в регистрах бухгалтерского учета расходах, согласно которым подлежащий уплате налог на прибыль организаций составил 53 364 162 руб. (с зачетом суммы уплаченного налога, в связи с применением упрощенной системы налогообложения), НДС составил 59 060 207 руб.

После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 30.06.2015 №12/А/13, рассмотрены материалы проверки и результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии налогоплательщика (протоколы от 19.08.2015, 06.11.2015, 12.01.2016), вынесено Решение от 12.01.2016 № 12/РО/06, которым налогоплательщику:

- начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 53 364 162 руб., НДС в размере 59 060 207 руб.,

- начислена недоимка по налогу на имущество организаций в размере 40 765 руб., пени в общей сумме 40 226 720 руб.,

- начислены штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 5 721 036 руб., по статье 123 НК РФ в размере 28 029 руб., с предложением уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 20.04.2016 №21-19/041395 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 07.07.2016).

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-147478/16-107-1286 от 07.10.2016 года отказано ООО «Престиж» в удовлетворении требования к ИФНС России № 7 по г. Москве о признании недействительным решения от 12.01.2016 № 12/РО/06 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 марта 2017 года Решение Арбитражного суда города Москвы от 7 октября 2016 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 года по делу № А40-147478/16 оставлены без изменения.

Поскольку ООО «Престиж» в добровольном порядке задолженность не погасило, ИФНС России № 7 по городу Москве был применен полный комплекс мер, предусмотренных статьями 69, 46, 47 НК РФ, направленных на взыскание задолженности.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

Судом установлено, что Налоговый орган выставил в адрес ООО «Престиж» требование № 1619 от 22.04.2016 об уплате налога, которое оставлено им без исполнения.

Затем Инспекцией в порядке ст. 46 НК РФ вынесено Решение от 09.06.2016 № 7508 «О взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика».

Далее на основании ст.ст. 31, 47 НК РФ Инспекцией вынесено Решение «О взыскании налога, сбора, пени,  штрафа, процентов за  счет имущества налогоплательщика» № 4228 от 14.07.2016г., которое направлено в службу судебных приставов.

Данные факты установлены вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 марта 2018 года по делу № А40-242983/17-140-5671.

Указанные мероприятия не привели к погашению задолженности, в связи с чем уполномоченный орган обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании ООО «Престиж» несостоятельным (банкротом).

Задолженность ООО «Престиж» по налоговым платежам, указанная в заявлении уполномоченного органа составила 163 979 025 руб. 30 коп., из них: основной долг в размере 115 075 471 руб. 13 коп.

Определением  Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 года по  делу №А40-214033/17-71-301Б было прекращено  производство по заявлению уполномоченного органа ФНС России в лице ИФНС № 7 по г. Москве о признании должника ООО «Престиж» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 127473, <...>, дата регистрации – 09.02.2011 г.) несостоятельным (банкротом) в порядке п. 1 ст. 57 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» ввиду отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов, и расходов на оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражными управляющими для обеспечения исполнения своей деятельности в деле о банкротстве.

Ответчик 1) ФИО3 обладает 96,67% долей в уставном капитале ООО «Престиж», учрежденного 09.02.2011 года, что подтверждается совокупностью доказательств, представленных уполномоченным органом в материалы дела: уставом ООО «Престиж», утвержденным Решением единственного участника Общества от 20.12.2010 года № 1 (с изменениями от 14.03.2011, утвержденным Протоколом общего собрания учредителей от 14.03.2011 года № 1); выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Престиж»; Протоколом № 1 Общего собрания участников ООО «Престиж» от 14.03.2011 года.

Согласно пп. 8.1 раздела 8 «Управление обществом» Устава ООО «Престиж», представленному в материалы дела, «высшим органом управления Общества является общее собрание участников Общества». Участник должника - ООО «Престиж» ответчик 1) ФИО3 с долей в размере 96,67% в уставном капитале ООО «Престиж» в соответствии с подпунктом 8.3.5 раздела 8 Устава ООО «Престиж» обладал «исключительной компетенцией на  утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов» должника.

Согласно информации, представленной на личном интернет - сайте ФИО3 и иных сайтах сети Интернет, сеть ресторанов украинской кухни «Корчма Тарас Бульба» основана в 1999 году ФИО3.

Сеть ресторанов «Корчма Тарас Бульба» составляют 17 ресторанов в Москве, 1 ресторан в Киеве и 1 ресторан в Нью-Йорке (США). В данную сеть входят ООО «Тарас Бульба», ООО «Престиж», ООО «ЗОЛОТОЙ РАССВЕТ», ООО «Нэт Галери», ООО «Вариант», ООО «Ди энд Джи Галери», ООО «Сити», ООО «Орион Трейд», ООО «ТРАКТИР КИРПИЧИКИ», ООО «Юнитэк-Концерн», ООО «Этерри+», ЗАО «Глазурь», ООО «К.Л. Альянс».

Ресторан ООО «Престиж» фактически располагался по адресу: 115035, <...>.

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» и для эффективного управления всей сетью ресторанов 23.07.2003 ФИО3 учредил ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» (ИНН <***>).

Официально ФИО3 являлся учредителем ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» в период с момента учреждения 23.07.2003 по 23.06.2009. После 2009 г. ФИО3 являлся «управляющим учредителем» сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» и ООО «Управляющая Компания - Сеть 10», фактически управлял сетью ресторанов «Корчма Тарас Бульба».

Им была организована работа сети ресторанов через поставленных в этих ресторанах - организациях руководителей.

Сотрудники ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов, также от общества, обобщали эту информацию и представляли «управляющему учредителю» ФИО3 Данная информация составляла «черную бухгалтерию» организаций, в том числе ООО «Престиж», при этом в налоговые органы представлялись иные (заниженные) сведения о выручке организации.

Данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-147478/16-107-1286 от 07.10.2016 года.

В рамках мероприятий налогового контроля опросами работников сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» было установлено, что у всех генеральных директоров компаний сети имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО «Управляющая Компания Сеть-10», с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний «Корчма Тарас Бульба» и ООО «Управляющая Компания Сеть-10» ФИО3 Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам.

Порядок работы с наличными, полученными от клиентов, предусматривал, что большая часть полученных наличных, собираемая бухгалтером и кассиром ресторана ежедневно, не учитывались в официальной отчетности, передавались после закрытия ресторана «ночным кассирам», которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручке передавались по корпоративным номерам в ООО «Управляющая Компания Сеть-10», сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик ФИО3

Согласно показаниям сотрудников, полученных в рамках расследовании уголовного дела № 11602450048000056, работники группы компаний «Корчма Тарас Бульба» были подотчетны и подконтрольны ФИО3, который лично контролировал процесс непроведения через ККМ всех сумм выручки, давал указания директорам ресторанов и лично контролировал оборот неучтенных наличных денежных средств.

В частности, допрошенный правоохранительными органами свидетель ФИО8, являющаяся директором по персоналу ООО «Рубин» (учредителем является ФИО3), показала следующее:

- ООО «Рубин» фактически являлся кадровой службой сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба», занимался подбором персонала для сети, хранением и учетом трудовых книжек всех сотрудников ресторанов, а также сотрудников управляющей компании,

- рестораны сети «Корчма Тарас Бульба» обозначались аббревиатурами «К-1», «К-2, «К-3», «К-4», «К-5», «К-6», «К-7», «К-8», «К-9», «К-10», «К-11», «К-12», «К-13», «К-14», «К-15», «К-16» (ресторан принадлежащий налогоплательщику ООО «Престиж» обозначался буквой "К2"), что дополнительно подтверждается показаниями финансового аналитика ООО «Управляющая Компания Сеть -10»   - ФИО9,

- у всех генеральных директоров компаний сети «Корчма Тарас Бульба» имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО «Управляющая Компания Сеть-10», с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний «Корчма Тарас Бульба» и ООО «Управляющая Компания Сеть-10» ФИО3. Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам;

- порядок работы с наличными, полученными от клиентов, предусматривал, что большая часть полученных наличных, собираемая бухгалтером и кассиром ресторана ежедневно, не учитывались в официальной отчетности, передавались после закрытия ресторана "ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО «Управляющая Компания Сеть-10», сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик ФИО3

При анализе счетов супруги ФИО3 установлено, что в течение 2012-2017 годов на 3 личных счета ФИО10 (в руб., долларах США, Евро), открытых в АО «АЛЬФА-БАНК», регулярно вносились наличные денежные средства через систему Альфа-Банк Cash-in, которая позволяет производить зачисление наличных денежных средств на банковскую карту через терминал либо банкомат по номеру кредитной карты. За период 2012-2014 годы на счета супруги ФИО3 было переведено 130 523 долларов США и 60 391 евро. Денежные средства вносились в рублях и конвертировались по курсу валюты.

Кроме того, анализом счетов ФИО3 и ФИО10 (супруга ответчика ФИО3) установлено, что в период с 04.01.2012 по 14.06.2017 наличные денежные средства вносились также физическими лицами, являвшимися сотрудниками группы компаний «Корчма «Тарас Бульба»:

- в 2012-2013 году внесено в общей сумме 21 913 долларов США, 7 690 евро гр. ФИО11 ФИО11 являлась генеральным директором ООО «Золотой рассвет» в 2012, ООО «Престиж» в 2013; ООО «Ди энд джи Галери» в 2012-2013 году;

- в 2012 внесено 2 555 долларов США ФИО12, являющейся сотрудником группы компаний «Корчма «Тарас Бульба»;

- в 2015 - 2016 году внесено 20 000 долларов США, 29 310 евро, ФИО2 являющейся генеральным директором ООО «Тарас Бульба» с 2012, а также генеральным директором ООО «Престиж» с 2013 года;

- в 2014 году перечислено 23 862,67 евро ФИО13, являвшимся генеральным директором ООО «Форт» в 2011-2012 годах, а также сотрудником ООО «Управляющая компания Сеть-10» в 2013 году и ЗАО «Глазурь» в 2014;

- в 2017 году внесены денежные средства в общем размере 134 151 долл. США,      58 912 евро ФИО14, являвшейся сотрудником ООО «Диэнд джи галери» и ООО «Эттери+» в 2013 году, генеральным директором ООО «К.Л. Альянс» в 2014-2015 годах, в 2016 году сотрудником ООО «К.Л. Альянс».

Полученные на счет денежные средства списывались владельцем счета на личные нужды (магазины, рестораны, одежда, аптеки, перелеты и т.д.).

Факт зачисления денежных средств на личные счета ФИО3 и его супруги сотрудниками группы компаний «Корчма «Тарас Бульба» подтверждается показаниями сотрудников, полученными в рамках расследований уголовного дела № 11602450048000056 (Постановление об удовлетворении ходатайства от 19.03.2018 года, направлено в адрес гражданского истца - ИФНС России № 7 по г. Москве письмом ГУ СК России по г. Москве от 19.03.2018 № 203/2-102-16).

Из показаний следует, что несколько раз в месяц личный помощник ФИО3 - ФИО11 приезжала по его указанию в разные рестораны сети, забирала там конверты с деньгами и отвозила указанные деньги в банк для их зачисления на банковскую карту ФИО3

Таким образом, денежные средства, принадлежавшие ООО «Престиж», перечислялись на личные счета ответчика 1) ФИО3 и его супруги ФИО10 и направлялись на их личные нужды, тем самым, были изъяты у должника, что ухудшило финансовое состояние должника ООО «Престиж».

В опровержение указанного довода ответчик 1) ФИО3 утверждал, что имеет иной документально подтвержденный и обоснованный источник дохода, поскольку он предоставляет в пользование товарный знак «Корчма Тарас Бульба» на основании лицензионного соглашения. В связи с осуществлением указанной деятельности ответчик 1) ФИО3 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, регулярно декларирует и уплачивает налог на доход от осуществления указанной деятельности.

Как установлено судом первой инстанции, ответчик 1) ФИО3 является правообладателем товарного знака «Корчма Тарас Бульба», что подтверждается информационным ресурсом Роспатента (товарный знак с номером регистрации № 381043 и № 188121).

ФИО3 предоставляет товарный знак ресторанам сети «Корчма Тарас Бульба», в том числе и ООО «Престиж», что подтверждается информацией о зарегистрированных лицензионных договорах от 15.02.2012 №РД0094791, 17.06.2014 № РД 0149868 на использование товарного знака «Корчма Тарас Бульба».

Как утверждает налоговый орган, проанализировав банковскою выписку по счетам ООО «Престиж», должником на счет ИП ФИО3 в АО «АЛЬФА-БАНК» в соответствии с заключенным лицензионным договором перечислялись ежемесячные лицензионные платежи в размере за 2012 - 2013 - 200 000 руб.; 2014 год -400 000 руб. Указанные платежи перечислялись до марта 2016 года и в совокупности составили 8 800 000 руб. в том числе в проверяемый период: 2012 год - 2 100 000 руб., 2013 год - 4 000 000 руб.

Доказательства наличия иного источника дохода, в том числе от предоставления товарного знака в пользование иным лицам, суду не представлены.

Таким образом, из материалов дела следует, что ФИО3 была организована работа сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» и назначены руководители ресторанов, в том числе в ООО «Престиж»: ФИО1 (в период с 24.03.2013 по 27.08.2013), ФИО2 (в период с 27.08.2013 по настоящее время), что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Ответчик 3) ФИО1 осуществлял руководство должником ООО «Престиж» с 24.03.2013 по 27.08.2013, что подтверждается:

- Протоколом № 1 Общего собрания участников ООО «Престиж» от 23.04.2013 о снятии с должности генерального директора общества ФИО15 и назначении на должность ФИО1

- Протоколом № 02/2013 внеочередного Общего собрания участников ООО «Престиж» от 27.08.2013 о снятии полномочий с ФИО1 и назначении на должность ФИО2

- Приказом № 1 от 23.04.2013 о вступлении в должность генерального директора ООО «Престиж, изданного и подписанного ФИО1

Кроме того, указанный довод подтверждается справкой по форме 2-НДФЛ за 2013 год; подтверждающими, что ФИО1 являлся сотрудником ООО «Престиж» и получал доход в виде заработной платы.

Ответчик 2) ФИО2 осуществляет руководство должником ООО «Престиж» с 27.08.2013 по настоящее время, что подтверждается Протоколом №02/2013 внеочередного Общего собраний участников ООО «Престиж» от 27.08.2013 года, также справками по форме 2-НДФЛ за 2013, 2014, 2015 год, подтверждающими, что ФИО2 являлась сотрудником ООО «Престиж» и получала доход в виде заработной платы.

В соответствии с Уставом ООО «Престиж», утвержденным Решением единственного участника Общества от 20.12.2010 № 1 (с изменениями от 14.03.2011 года, утвержденными Протоколом общего собрания учредителей от 14.03.2011 № 1), а именно в соответствии с пп. 8.10 Раздела 8 Устава генеральный директор:

- без доверенности действует от имени Общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;

- подписывает финансовые и иные документы общества;

- распоряжается имуществом и финансовыми средствами общества с учетом положений об одобрении крупных сделок;

- обеспечивает подготовку и представляет Совету директоров и Общему собранию участников годовой бухгалтерский баланс, предложения о распределении чистой прибыли между участниками, информирует указанные органы о текущей финансовой и хозяйственной деятельности;

-организует учет и обеспечивает составление и своевременное представление бухгалтерской и статистической отчетности о деятельности Общества в налоговые органы социальные фонды и органы государственной статистики;

-  выдает доверенности на право представительства от имени Общества, в том числе доверенности с правом передоверия.

В соответствии с пп. 10.2 Раздела 10 Устава ООО «Престиж» ответственность за состояние учета, своевременное представление бухгалтерской и иной отчетности возлагается на Генерального директора.

Как установлено Решением ИФНС № 7 по городу Москве от 12.01.2016 № 12/РО/06:

- страница 30 Решения: в нарушение ст. 146, ст. 154, ст. 166 НК РФ, НК РФ ООО «Престиж» неправомерно не исчислило и не уплатило сумму НДС в размере 59 060 207 руб. в том числе: за 2013 г. - 7 528 281 руб., в том числе:

-  за 1 квартал 2013г. в сумме 1 492 797 руб.,

-  за 2 квартал 2013г. в сумме 2 095 359 руб.,

-  за 3 квартал 2013г. в сумме 2 112 312 руб.,

-  за 4 квартал 2013г. в сумме 1 827 813 руб.

Данное нарушение повлекло неполную уплату налога на добавленную стоимость в том же размере за соответствующие периоды, а именно: за 2013 г. - 7 528 281 руб., в том числе:

-  за 1 квартал 2013г. в сумме 1 492 797 руб.,

-  за 2 квартал 2013г. в сумме 2 095 359 руб.,

-  за 3 квартал 2013г. в сумме 2 112 312 руб.,

-  за 4 квартал 2013г. в сумме 1 827 813 руб.

- страница. 32 Решения: в нарушение ст. 247, ст. 248 и ст. 249 НК РФ и в связи с неправомерным применением упрощенной системы налогообложения, не отразило в составе доходов от реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций 2011-2013 гг. суммы доходов в размере 351 291 997 руб., в том числе:

-  в 2011г.- 162 808 758 руб.;

-  в 2012г.- 128 580 871 руб.;

-  в 2013г. - 59 902 368 руб.,

что, с учетом расходов, принятых в целях налогообложения, повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011-2013 гг. в размере 266 820 805 руб., в том числе:

-  в 2011г.- 161 606 423 руб.;

-  в 2012г.- 96 686 304 руб.;

-  в 2013г. - 8 528 078 руб.,

и привело к неполной уплате налога за 2011-2013 гг. в размере 53 364 162 руб., в том числе:

-  за 2013г. - 1 705 616 руб., в том числе:

-  в Федеральный бюджет - 170 562 руб.;

-  в бюджет г.Москвы - 1 535 054 руб.

Генеральные директоры ФИО2 и ФИО1 представляли в ИФНС России № 7 по г. Москве недостоверную бухгалтерскую и налоговую отчетность, в том числе налоговую декларацию по УСН за 2013 год, бухгалтерскую отчетность субъектов малого предпринимательства за 2013 год.

Решением от 12.01.2016 № 12/РО/06 было установлено, что доход, отраженный ООО «Престиж» в декларациях по УСН не соответствует действительности, Обществу было предписано внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета, таким образом, факт представления недостоверной бухгалтерской отчетности ООО «Престиж» ответчиком 2) ФИО2 и ответчиком 3) ФИО1 установлен вступившим силу Решением налогового органа, правомерность которого подтверждена вступившим в законную силу Решением от 07.10.2016 года по делу № А40-147478/16-107-1286.

Как указывал уполномоченный орган, ответчик 2) ФИО2 совершала действия по изъятию денежных средств у должника - ООО «Престиж» и направлению их на личные счета ответчика 1) ФИО3 и его супруги ФИО10

В период проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО «Престиж» (начата 30.09.2014), в том числе после вручения должнику Акта выездной налоговой проверки от 30.06.2015 № 12/А/13, генеральным директором ООО «Престиж» ответчиком 2) ФИО2 на счета ФИО3 и ФИО10 внесены денежные средства в сумме более 40 тыс. евро и 20 тыс. долларов США, что подтверждается копировками по счетам ответчика 1) и его супруги. Источник получения вносимых на счета денежных средств ответчиком 2) ФИО2 не указан.

Таким образом, довод уполномоченного органа о том, что указанные денежные средства являлись средствами должника - ООО «Престиж», опровергнут не был.

При анализе расширенной банковской выписки по счету ответчика 2) ФИО2 в АО «Райффайзенбанк» за период с 01.01.2011 г. по 21.06.2017 г., представленной в материалы дела, установлено, что ФИО2 01.08.2016 г. был заключен кредитный договор №146969R/2/16 с ООО «БМВ БАНК» (ИНН <***>) на сумму 1 017 294 руб. Согласно банковской выписке, денежные средства (в размере 1 млн. руб.) были перечислены на счет ООО «БорисХоф 1» за транспортное средство BMW Х4 xDrive20i. На счет ФИО2 за период с 23.08.2016 г. по 30.09.2016 г. производилось внесение наличных денежных средств сотрудниками группы компаний «Корчма «Тарас Бульба» ФИО16 (в размере 785 100 руб.) и ФИО17 (в размере 245 750 руб.), которые впоследствии перечислялись в счет погашения кредита по договору №146969R/2/16.

ФИО16 и ФИО17 в 2015 году являлись сотрудницами ООО «Престиж». В дальнейшем, после перевода деятельности ООО «Престиж» на ООО «Фортуна», в 2016 году перешли во вновь созданное общество, что подтверждается справками о доходах по форме 2-НДФЛ, представленными ООО «Престиж» и ООО «Фортуна» в налоговый орган.

Таким образом, на счет ФИО2 в целях оплаты по кредиту на приобретение личного автотранспорта были внесены денежные средства, принадлежащие ООО «Престиж», в общей сумме 1 030 850 руб. В дальнейшем, перечислений (внесений) ФИО2 денежных средств в указанном размере на счет ООО «Престиж» с назначением платежа «возврат» и т.п. произведено не было.

В ходе анализа динамики поступлений/списаний денежных средств со счетов ООО «Престиж» установлено, что со второй половины 2015 общество снижает темпы деятельности.

В 2016 году общество финансово-хозяйственной деятельности фактически не ведет: завершаются расчеты по ранее заключенным договорам, прекращаются расчеты с поставщиками обороты по счету значительно снижаются и на начало апреля 2016 года прекращаются.

Величина балансовых активов ООО «Престиж» на 01.01.2016 составила 13 176 тыс. руб., что в 7,5 раз меньше суммы налоговых обязательств должника.

Таким образом, на 01.01.2016 ООО «Престиж» было неспособно в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Данный факт подтверждается балансом ООО «Престиж» по состоянию на 01.01.2016 года, сведениями из выписки по счету 407028100238250012060 в ПАО «Сбербанк», сведениями из выписки по счету 40702810000000001860 в Банк «Экономический союз» (АО).

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-242983/17-140-5671 от 27 марта 2018 года установлено, что после вынесения Инспекцией Акта выездной налоговой проверки от 30.06.2015г. № 12/А/13 в отношении ООО «Престиж» через непродолжительный промежуток времени было зарегистрировано ООО «Фортуна» (27.07.2015).

В результате проведенного анализа установлено, что рабочий персонал вновь созданного ООО «Фортуна» на 85% состоит из сотрудников должника ООО «Престиж», указанные общества имеют одинаковые номера контактных телефонов, идентичный характер хозяйственной деятельности: 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания, вновь созданное юридическое лицо осуществляет работу с контрагентами ООО «Престиж», установлено перечисление ООО «Фортуна» денежных средств за аренду помещения в адрес ООО «Хмель», которое ранее являлось арендодателем должника.

Вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-242983/17-140-5671 от 27 марта 2018 года установлено, что ООО «Фортуна» и ООО «Престиж» являются зависимыми организациями, поскольку ООО «Престиж» фактически перевело свою финансово-хозяйственную деятельность на вновь созданное юридическое лицо - ООО «Фортуна».

Данные бухгалтерской отчетности должника - ООО «Престиж» за 2015, 2016 годы свидетельствуют об уменьшении активов с момента начала проведения выездной налоговой проверки, что привело к невозможности взыскания доначисленных сумм налогов, пени и штрафов.

Так, согласно показателям упрощенной бухгалтерской отчетности установлены следующее активы ООО «Престиж» (тыс. руб.): материальные внеоборотные активы: 2015 г. - 2 228, 2016 г. - 999; нематериальные, финансовые и другие внеоборотные активы: 2015г. - 0, 2016г. - 0; запасы: 2015г. - 2 188, 2016г. - 2 046; денежные средства и денежные эквиваленты: 2015г. - 506, 2016г. - 34; финансовые и другие внеоборотные активы: 2015г. -      8 254, 2016г. - 8 331, баланс (актив): 2015г. - 13 176, 2016г. - 11 410.

Характер движения денежных средств позволяет сделать вывод о том, что должник - ООО «Престиж» предпринял действия по переводу своей деятельности на ООО «Фортуна» с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно производиться взыскание доначисленных сумм налогов по результатам выездной налоговой проверки.

Остаток денежных средств на единственном счете (ПАО «Сбербанк») ООО «Фортуна» (ИНН <***>, на 28.09.2017, правопреемника ООО «Престиж») составляет     1 478 070 руб. 36 коп.

Таким образом, после проведения выездных налоговых проверок с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно было проводиться взыскание доначисленных сумм налогов, финансово-хозяйственная деятельность должника ООО «Престиж» была переведена на вновь созданное ООО «Фортуна», структура работы которого не изменилась, а фактическое руководство деятельностью осуществляется ФИО3

Исследовав фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Ответчик 1) ФИО3 указывал, что уполномоченным органом пропущен срок исковой давности для обращения в суд, поскольку решение № 12/РО/06 по выездной проверке в отношении ООО «Престиж» принято 12.01.2016 года, в связи с чем годичный срок для обращения в суд заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности, установленный Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ, истек - 12.01.2017 года.

В силу положений статьи 6 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей. Требования уполномоченных органов об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения производства по делу о банкротстве, если такие требования подтверждены решениями налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника либо вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда.

Абзацем 3 пункта 2 статьи 7 Закона о банкротстве установлено, что право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам, подлежащим взысканию в судебном порядке, возникает по истечении 30 дней со дня вступления в силу соответствующего решения суда.

Согласно части 4 статьи 4 Федерального закона от 29 июля 2017 года N 266-ФЗ, положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11, пунктов 3 - 6 статьи 61.14, статей 61.19 и 61.20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции данного Федерального закона) применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 1 сентября 2017 года.

В силу пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным названной главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Согласно п. 1 ст. 200 ГК РФ, срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия), неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами («Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 58 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», сроки, указанные в абзаце первом пункта 5 и абзаце первом пункта 6 статьи 61.14 Закона о банкротстве, являются специальными сроками исковой давности (пункт 1 статьи 197 ГК РФ), начало течения которых обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц). При этом данные сроки ограничены объективными обстоятельствами: они в любом случае не могут превышать трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) или со дня завершения конкурсного производства и десяти лет со дня совершения противоправных действий (бездействия).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 года прекращено производство по делу № А40-214033/17-71-301 Б по заявлению уполномоченного органа ФНС России в лице ИФНС № 7 по г. Москве о признании должника ООО «Престиж» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 127473, <...>, дата регистрации – 09.02.2011 г.) несостоятельным (банкротом) в порядке ст. 57 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Как у казано в Определении Верховного Суда РФ от 16.05.2018 N 308-ЭС17-21222 по делу N А32-9992/2014, в ситуации, когда кредитор объективно не имел возможности инициировать возбуждение дела о банкротстве по обстоятельствам, зависящим от самого контролирующего лица, последнее не вправе ссылаться на прекращение контроля над организацией - банкротом за пределами названного двухлетнего срока как на основание освобождения от ответственности (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соответствующие ссылки свидетельствуют о недобросовестной попытке использования контролирующим  лицом приведенного положения закона о двухлетнем сроке вопреки его смыслу и предназначению.

Таким образом, трехгодичный срок для обращения в суд с учетом положений ст. 114 АПК РФ истекает 08.02.2021 года.

Фактически уполномоченный орган обратился в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности 21.06.2018 года в пределах законодательно установленного срока.

До 01 июля 2017 года Законодательство о несостоятельности (банкротстве) не предусматривало обращение в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве, до возбуждения дела о несостоятельности ООО «Престиж» Определением Арбитражного суда города Москвы от 15 ноября 2017 года по делу № А40-214033/17-71-301 Б у заявителя не было правовых оснований для обращения в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Таким образом, довод ответчика 1) ФИО3 о пропуске уполномоченным органом срока исковой давности для обращения в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве лиц, контролирующих должника ООО «Престиж», признан судом первой инстанции неверным.

Поступившее в Арбитражный суд города Москвы 21.06.2018 года исковое заявление основано на нормах Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ.

Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон от N 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу; названный Закон главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Пунктом 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ), которые поданы с 01 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ).

Заявление ФНС в лице ИФНС №7 по городу Москве поступило в арбитражный суд города Москвы 21.06.2018 года; таким образом, заявление подлежит рассмотрению по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ).

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» является актом гражданского законодательства в понимании статьи 2 ГК РФ.

Положениями статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ) предусматривались основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Статья 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющая правила действия во времени норм гражданского законодательства, являющихся нормами материального права и содержащего федеральные законы, регулирующие гражданские правоотношения (статья 3 Гражданского кодекса Российской Федерации), устанавливает, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

При этом, исходя из закрепленного в части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа действия процессуальных норм во времени, судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Таким образом, при толковании правил применения Закона о банкротстве, на котором основаны требования истца - ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве (статья 4 Закона № 226-ФЗ) необходимо учитывать указанные принципы, из чего следует, что при рассмотрении заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности руководителей должника, поданных после установленной законом даты безусловно подлежат применению нормы процессуального законодательства, изложенные в данной редакции закона. Однако указанное правило, не придает обратной силы нормам материального права, в том числе нормам, предусматривающим основания привлечения лица к субсидиарной ответственности по долгам должника – юридического лица.

Кроме того, как следует из разъяснений, содержащихся в п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 137 от 27.04.2010 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний  должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона №73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Указанные разъяснения применимы и к отношениям, связанным с действием Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

Таким образом, поскольку обстоятельства, указанные в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, суд первой инстанции применил материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ за период с 09.02.2011 года по 29.06.2013 года и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ за период с 30.06.2013 года по 31.12.2013 года.

Соответственно, к ответчику 1) ФИО3 применяются материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ  в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ за период с 09.02.2011 года по 29.06.2013 года и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ за период с 30.06.2013 года по 31.12.2013 года.

К ответчику 2) ФИО2, осуществляющей полномочия генерального директора ООО «Престиж» в период с 27.08.2013 года по настоящее время, применяются материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  №127-ФЗ в редакции  от  28.04.2009 года  № 73-ФЗ за период с 27.08.2013 года по 29.06.2013 года и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ за период с 30.06.2013 года по 31.12.2013 года.

К ответчику 3) ФИО1, осуществлявшему полномочия генерального директора ООО «Престиж» в период с 24.03.2013 по 27.08.2013 года, применяются материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от  28.04.2009 года № 73-ФЗ за период с 24.03.2013 года по 29.06.2013 года и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ за период с 30.06.2013 года 27.08.2013 года.

Расчет неустойки и пени к указанным периодам в отношении ответчиков ФИО1 и ФИО2 истцом в материалы дела не представлен.

Поскольку производство по делу № А40-214033/17-71-301 Б о признании должника ООО «Престиж» (ОГРН <***>, ИНН <***>) несостоятельным (банкротом) в порядке ст. 57 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» прекращено Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 года, то есть после 01.09.2017 года, в соответствии с частью 4 статьи 4 Федерального закона от 29 июля 2017 года №266-ФЗ к спорным правоотношениям также применимы положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции ФЗ №266-ФЗ.

Согласно подпункту 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ №266-ФЗ контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность, если невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Пункт 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ устанавливал, что контролирующие должника лица несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Пункт 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года №134-ФЗ устанавливал, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года №134-ФЗ, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций. Руководители организаций могут в зависимости от объема учетной работы, в том числе, вести бухгалтерский учет лично. В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» экономический субъект обязан вести бухгалтерский учет в соответствии с данным законом, если иное не установлено данным Федеральным законом.

Бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации.

В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Руководитель экономического субъекта - это лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа (пункт 7 статьи 3 Федерального закона «О бухгалтерском учете»).

В силу части 1 статьи 9 Закона № 402-ФЗ каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Факт хозяйственной жизни - сделка, событие, операция, которые оказывают или способны оказывать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств (часть 8 статьи 3 Закона № 402-ФЗ).

В пункте 3 статьи 9 Закона № 402-ФЗ установлено, что первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении (подпункт «в» пункта 4 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н). Данная информация необходима как внутренним пользователям - учредителям, участникам, собственникам имущества, руководителям, так и внешним - инвесторам и кредиторам. На основе упомянутой информации должна формироваться бухгалтерская (финансовая) отчетность (п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Бухгалтерская отчетность организаций» (ПБУ 4/99), утв. Приказом Минфина России от 06.07.1999 № 43н).

Бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений (п. 1 ст. 13 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Согласно ст.6 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (далее - Положение) утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34Н ответственность за организацию бухгалтерского учета в организации, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несет руководитель организации.

Согласно пункту 4 статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что ответчик 2) ФИО2 и ответчик 3) ФИО1, являясь генеральными директорами должника, в соответствии с Уставом ООО «Престиж» несли в соответствующие периоды осуществления своих полномочий ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Ответчик 1) ФИО3 с долей в размере 96,67% в уставном капитале должника посредством доминирующего участия в высшем органе управления - общем собрании участников Общества в соответствии с подпунктом 8.3.5 раздела 8 Устава ООО «Престиж» обладал «исключительной компетенцией на утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов», а, следовательно, также несет ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Кроме того, поскольку все участники сети ресторанов, входящих в группу компаний «Корчма Тарас Бульба», в том числе и ООО «Престиж», взаимозависимы и подконтрольны владельцу сети - ФИО3, взаимоотношение с которым производится через ООО «Управляющая Компания – Сеть 10», занимающейся координацией финансово-хозяйственной деятельности, определением финансовых показателей прибыли, контроля за работой каждого из ресторанов сети, также подконтрольной ФИО3, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик 1) ФИО3 обладает статусом контролирующего должника лица по пункту 1 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ.

Ответчик 2) ФИО2 и ответчик 3) ФИО1, являвшиеся генеральными директорам должника в период образования недоимки по налогам, установленной Решением от 12.01.2016 № 12/РО/06, являются контролирующими должника лицами по смыслу пункта 1 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушение, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями, вину причинителя вреда.

Данный вывод суда согласуется с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которой пунктом 22 установлено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют  право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Подпунктом 5 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, то его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Исходя из принципов, закрепленных в статье 10, пункте 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью», лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведённых в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В ходе проверки налоговым органом установлено необоснованное занижение доходов от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы путем неотражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также вывода их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Несостоятельность (банкротство) должника - ООО «Престиж» вызвано не фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода путем подачи в налоговый орган недостоверных сведений о доходах должника, а также выводом активов в личных целях контролирующими должника лицами.

Ответчик 1) ФИО3, являясь единственным участником общества, знал и сознательно допускал занижение налоговой базы в целях сохранения упрощенной системы налогообложения, имел прямой умысел на уклонение от уплаты налогов в целях личного обогащения. В результате того, что ФИО3 не была проявлена должная степень добросовестности, разумности и осмотрительности при принятии решений, относящихся к его компетенции, образовалась неуплата налогов, пеней и штрафов, отраженных в Решении налогового органа от 12.01.2016 № 12/РО/06, что повлекло за собой подачу налоговым органом заявления о признании должника банкротом с указанием суммы задолженности, подлежащий включению в Реестр требований кредиторов, в размере 163 979 025 руб. 30 коп.

Ответчик 1) ФИО3 утверждал, что не мог осуществлять контроль над ООО «Престиж», поскольку длительный период времени не находился на территории Российской Федерации, представил в материалы дела копии электронных авиабилетов и посадочных талонов.

Однако факт физического отсутствия на территории государства нахождения должника не исключает возможности давать обязательные указания должнику, в том числе членам органов управления юридическим лицом. Кроме того, показаниями сотрудников, полученными в рамках расследовании уголовного дела № 11602450048000056, подтверждается, что работники группы компаний «Корчма Тарас Бульба»  были подотчетны  и подконтрольны  ФИО3, который лично контролировал процесс непроведения через ККМ всех сумм, выручки, давал указания директорам ресторанов и лично контролировал оборот неучтенных наличных денежных средств.

Создание ответчиком 1) ФИО3 нового, подконтрольного ему юридического лица ООО «Фортуна», на которое фактически переведена деятельность должника, имеет своей целью создание для уполномоченного органа препятствий в реализации права на получение удовлетворения по налоговой недоимке.

Фактический перевод бизнеса ООО «Престиж» на вновь образованное ООО «Фортуна» с незначительным остатком денежных средств на единственном счете и наличие Решения о взыскании с правопреемника налоговой недоимки не исключает привлечения по долгам основного должника к субсидиарной ответственности контролирующих лиц, действиями которых вызвано объективное банкротство общества.

Кроме того, материалами дела подтверждается вывод активов должника в личных целях генеральным директором - ответчиком 2) ФИО2 и учредителем ООО «Престиж» - ответчиком 1) ФИО3

Довод ответчика 2) ФИО2 о том, что вся задолженность физических лиц, образовавшаяся на 1 января 2015 года, связана с изданием закона «о налоговой амнистии» и подлежит списанию, суд первой инстанции не признал соответствующим законодательству.

В силу пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 27.07.2010 № 436-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования» признаются  безнадежными к взысканию и подлежат списанию образовавшаяся у физических лиц по состоянию на 1 января 2015 недоимка по транспортному налогу, налогу на имущество физических лиц, земельному налогу и задолженность по пеням, начисленным на указанную недоимку, числящиеся на дату принятия налоговым органом в соответствии с настоящей статьей решения о списании признанных безнадежными к взысканию недоимки и задолженности по пеням.

Поскольку уполномоченный орган взыскивает в порядке субсидиарной ответственности с контролирующих лиц ООО «Престиж» недоимку по налогу на прибыль организаций, налогу на имущество организаций, налогу на добавленную стоимость, а не по налогам ответчика 2) ФИО2 как физического лица, положения Федерального закона от 27.07.2010 № 436-ФЗ не подлежат применению.

Ответчик 2) ФИО2 и ответчик 3) ФИО1, действуя в нарушение налогового законодательства, реализуя умысел, направленный на уклонение от уплаты налогов с возглавляемого ООО «Престиж», осуществляли бухгалтерский учет, подписывали налоговые декларации по УСН, бухгалтерскую отчетность субъекта малого предпринимательства, содержащие заведомо недостоверные сведения, и обеспечивали их направление в 2013 году в электронном виде посредством телекоммуникационных каналов связи (ТКС).

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - ФИО3, генеральные директоры общества не утрачивали возможности оказания личного влияния на должника и обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом.

Налоговым периодом по налогу по упрощенной системе налогообложения согласно пункту 1 статьи 346.19 Налогового Кодекса признается календарный год.

Отчетными периодами по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года (пункт 2 статьи 346.19 Налогового Кодекса).

Ответчик 3) ФИО1 осуществлял руководство должником ООО «Престиж» в проверяемый период с 24.03.2013 по 27.08.2013 года, таким образом, под отчетный период указанного лица попадает 2 и 3 налоговый квартал 2013 года.

В указанный период образовалась недоимка по НДС в размере за 2 квартал 2013г.

- 2 095 359 руб. и за 3 квартал 2013г. - 2 112 312 руб., а также по налогу на прибыль организаций за 2013г. - 1 705 616 руб. Итого сумма неправомерно не исчисленных и не уплаченных налогов составила 5 913 387 руб. 00 коп.

Ответчик 2) ФИО2 осуществляла руководство должником ООО «Престиж» в проверяемый период с 27.08.2013 по 31.12.2013 года и продолжает осуществлять руководство по настоящее время, таким образом, под отчетный период указанного лица попадает 3 и 4 налоговый квартал 2013 года.

В указанный период образовалась недоимка по НДС в размере за 3 квартал 2013г.

-  2 112 312 руб. и за 4 квартал 2013г. в сумме 1 827 813 руб., а также по налогу на прибыль организаций за 2013г. - 1 705 616 руб. Итого сумма неправомерно не исчисленных и не уплаченных налогов составила 5 645 841 руб. 00 коп. согласно расчету.

ООО «Престиж» получало доход, реализуя услуги общественного питания населению. Величина активов общества в 2011-2013 годы, согласно данным бухгалтерского баланса, не превышала 17 млн. руб.

Вред, нанесенный действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реального дохода общества и занижению налогооблагаемой базы, повлекшими за собой увеличение налоговых обязательств, является существенным. Следствием вышеуказанных действий явились признаки объективного банкротства общества. Доказательств иного, например, что признаки банкротства обусловлены исключительно внешними факторами, не представлено.

Доказав в рамках выездной налоговой проверки, что в целях получения необоснованной налоговой выгоды ООО «Престиж», используя упрощенную систему налогообложения и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем неотражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), налоговый орган произвел исчисление налогов так, как это должен был сделать сам должник.

Однако налоговый орган, восстановив обязанность налогоплательщика по уплате налогов, не вправе обязать должника (или самостоятельно) принять меры по возврату денежных средств, выведенных контролирующим должника лицом на личные счета и использованные в личных целях.

В случае внесения на счета должника полного объема выручки от реализации услуг общественного питания населению и отражения должником в полном объеме полученных по результатам осуществления деятельности сумм, не было бы создано условий для возникновения столь значительной суммы задолженности по налоговым платежам и штрафным санкциям за их неуплату. При условии, когда контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ООО «Престиж», не были бы изъяты у должника и не выведены на личные счета в целях обеспечения личных нужд, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции установил, что, в условиях отсутствия ликвидного имущества у должника, объективное банкротство должника, то есть невозможность погасить требования уполномоченного органа, вызвана неправомерными действиями учредителя и руководителей должника по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, повлекшими безосновательное выбытие денежных средств.

В соответствии с абзацем 6 пункта 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года № 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Пунктом Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что уполномоченным органом представлены убедительные доказательства того, что объективное банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лиц, направленных на занижение реального дохода (выручки), выводом активов в личных целях, невозвратом неправомерно выведенных денежных средств. Последствием указанных действий контролирующих должника лиц стала невозможность исполнения обязанности по уплате установленных законом налогов, повлекшая несостоятельность (банкротство) должника ООО «Престиж», что в соответствии с абзацем 4 пункта 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ, подпунктом 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ №266-ФЗ является основанием для привлечения ФИО3, ФИО2, ФИО1 к субсидиарной ответственности.

В силу абзаца восьмого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника.

В соответствии с п. 12 ст. 61.11 Закона контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность по правилам настоящей статьи в случае, если невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено

Поскольку Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 года прекращено производство по делу № А40-214033/17-71-301 Б по заявлению уполномоченного органа ФНС России в лице ИФНС № 7 по г. Москве о признании должника ООО «Престиж» (ОГРН <***>, ИНН <***>) несостоятельным (банкротом) в порядке ст. 57 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», размер ответственности определяется как сумма задолженности, указанной в заявлении уполномоченного органа о признании ООО «Престиж» несостоятельным (банкротом), а именно: 163 979 025,30 руб.

Согласно абзацу 3 пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», если несколько контролирующих должника лиц действовали независимо и действий каждого из них, существенно повлиявших на положение должника, было недостаточно для наступления объективного банкротства, но в совокупности их действия привели к такому банкротству, данные лица подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в долях (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пункт 1 статьи 1064 ГК РФ). В этом случае суд распределяет между ними совокупный размер ответственности, исчисляемый по правилам абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, определяя долю, приходящуюся на каждое контролирующее лицо, пропорционально размеру причиненного им вреда. При невозможности определения размера причиненного вреда исходя из конкретных операций, совершенных под влиянием того или иного лица, размер доли, приходящейся на каждое контролирующее лицо, может быть определен пропорционально периодам осуществления ими фактического контроля над должником.

В качестве основания для привлечения ответчика 2) ФИО2 и ответчика 3) ФИО1, осуществлявших в различные периоды полномочия генерального директора должника - ООО «Престиж», солидарно к субсидиарной ответственности наравне с учредителем должника ответчиком 1) ФИО3 в размере 163 979 025 руб. 30 коп. уполномоченным органом указано на обязанность данных лиц в порядке пункта 1 статьи 81 и пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении в ранее сданной декларации неточностей или ошибок, которые повлекли за собой занижение налоговой базы и неполную уплату налога в бюджет, подать уточненную декларацию, поскольку  продолжительность периода, в течение которого организация обязана корректировать налоговую базу в связи с ее занижением, налоговым законодательством не ограничена (письмо Минфина России от 8 апреля 2010 г. №03-02-07/1-153).

Однако суд первой инстанции пришел к выводу, что уполномоченным органом не доказано, что ответчик 2) ФИО2 и ответчик 3) ФИО1 знали и должны были знать о нарушениях налогового законодательства должником - ООО «Престиж» в предыдущий период - 2011 и 2012 годах и что они имели возможность уточнить декларацию и уплатить недоимки по налогам за предыдущие годы.

В указанной части суд первой инстанции пришел к выводу, что требования уполномоченного органа к ответчикам ФИО1 и ФИО2 удовлетворению не подлежат в связи с недоказанностью.

В период осуществления руководства должником ответчиком 3) ФИО1 с 24.03.2013 по 27.08.2013 образовалась недоимка по налогам в размере 5 913 387 руб. 00 коп.

В период осуществления руководства должником ответчиком 2) ФИО2 с 27.08.2013 года по настоящее время образовалась недоимка по налогам 5 645 841 руб. 00 коп.

Ответчик 1) ФИО3 являлся контролирующим должника лицом на протяжении всего периода деятельности ООО «Престиж».

Таким образом, по результатам исследования и оценки представленных в материалы заявления доказательств, доводов сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности условий, необходимых для привлечения ответчика 1) ФИО3, ответчика 2) ФИО2, ответчика 3) ФИО1 к субсидиарной ответственности солидарно по основаниям, предусмотренным абзацем 4 пункта 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ, подпунктом 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ №266-ФЗ по долям пропорционально периодам осуществления ответчиками фактического контроля над должником.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены судеб7ного акта суда первой инстанции по доводам апелляционных жалоб, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Вопреки доводам апелляционной жалобы Инспекции о необходимости взыскания солидарно со всех ответчиков в полном объеме - в размере 163 979 025 руб. 30 коп., в том числе с ФИО2 и с ФИО1, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о необходимости учитывать в отношении указанных ответчиков период их пребывания в должности генерального директора должника (согласно абзацу 3 пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что уполномоченным органом не доказано, что ФИО2 и ФИО1 знали и должны были знать о нарушениях налогового законодательства должником в предыдущий период и что они имели возможность уточнить декларацию и уплатить недоимки по налогам за предыдущие годы.

Доводы апелляционной жалобы ФИО2 не подлежат удовлетворению.

Основанием для обращения уполномоченного органа с заявлением о привлечении ФИО3, ФИО2 и ФИО1 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Престиж» послужила невозможность Общества рассчитаться по своим обязательствам. Обязательства ООО «Престиж» перед единственным кредитором - налоговым органом возникли в результате неполного отражения выручки от услуг ресторанного бизнеса и неправомерного применения упрощенной системы налогообложения в 2011 - 2013 годы. Указанные факты установлены выездной налоговой проверкой, по результатам которой налоговым органом выявлены действительные налоговые обязательства Общества, доначислены: налог на добавленную стоимость (НДС) в сумме 59 060 207 руб., налога на прибыль в сумме 53 364 162 руб., налога на имущество в размере 40 765 руб., а также пени в сумме 40 226 720 руб. и штраф в размере 5 749 065 руб. Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.01.2016 № 12/РО/06 вступило в законную силу, его правомерность подтверждена судебными актами по делу №А40-147580/16.

ФИО2 полагает, что при вынесении оспариваемого судебного акта суд руководствовался недопустимыми доказательствами, а именно, что основная доказательственная база основана на материалах оперативно-розыскных мероприятий, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела № 1602450048000056 ГУ СК России по г. Москве (данные о доходах, ведение «черной» бухгалтерии, допросы сотрудников и т.д.).

Данный довод заявителя апелляционной жалобы является несостоятельным.

Согласно пункту 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2016, материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Суд первой инстанции указал, что данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-147478/16-107-1286 от 07.10.2016 года, таким образом, из системного толкования норм ч. 1 ст. 69 и ч. 3 ст. 71 АПК РФ следует, что факты, признанные арбитражным судом, соответствуют действительности и не нуждаются в повторном доказывании.

Довод ФИО2 о том, что показания свидетелей, полученные в рамках уголовного дела, положены в основу судебного акта, опровергается фактическими обстоятельствами дела. Опросы свидетелей являются процессуальными документами, которые исследовались судом в совокупности с иными представленными уполномоченным органом документами и доказательствами.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ходатайств о вызове свидетелей со стороны ФИО2, а также иных участников дела не заявлялось.

ФИО2 полагает, что поскольку она не являлась непосредственным участником арбитражного процесса по делу № А40-147478/16-107-1286 и по делу № А40-242983/17-140-567, факты, установленные судебными актами по указанным спорам, подлежали доказыванию в рамках рассмотрения спора о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Престиж».

Данный довод является несостоятельным по следующим основаниям.

Решение арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2016 по делу № А40-147478/16-107-1286 вступило в законную силу 27.12.2016 года с момента вынесения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-59987/2016.

В рамках рассмотрения данного дела ООО «Престиж» отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения по выездной налоговой проверке от 12.01.2016 № 12/РО/06. Судами была подтверждена правомерность выводов налогового органа, изложенных в решении по выездной налоговой проверке.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2018 по делу № А40-242983/17-140-567 вступило в законную силу 18.06.2018 года с момента вынесения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-25580/2018. В рамках указанного спора суд установил, что ООО «Престиж» предприняло действия по переводу своей деятельности на ООО «Фортуна» с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно производиться взыскание доначисленных сумм по результатам выездной налоговой проверки.

ФИО2 с августа 2013 года являлась и является в настоящее время руководителем ООО «Престиж».

Судебными актами по делу № А40-147478/16-107-1286 установлены факты сокрытия ООО «Престиж» реальных сведений о доходах (выручке) организации при составлении отчетности за 2011-2013 годы.

Судебными актами по делу дело № А40-242983/2017 установлено, что неспособность ООО «Престиж» оплатить налоговую задолженность обусловлена переводом финансово-хозяйственной деятельности Общества на ООО «Фортуна».

Период перевода финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Престиж» на ООО «Фортуна» приходится на период руководства Обществом ФИО2 Согласно записи № 16 в трудовой книжке ФИО2, представленной в материалы дела заявителем апелляционной жалобы, с 11.01.2016 ФИО2 является также директором ресторана-структурного подразделения ООО «Фортуна», признанного зависимым лицом по отношению к ООО «Престиж».

Таким образом, вышеуказанные факты и обстоятельства имеют отношение к деятельности ФИО2 в качестве руководителя ООО «Престиж», установлены судом и не нуждаются в повторном доказывании.

Довод ФИО2, что судом проигнорирован факт внесения ФИО2 денежных средств на счет ФИО3 и его супруги в 2015, 2016 годах, т.е. через два с половиной года после проверяемого периода (2011-2013), не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Решением ИФНС № 7 по городу Москве от 12.01.2016 № 12/РО/06 был установлен размер налоговой задолженности ООО «Престиж» в сумме 158 440 919 руб., в том числе налог в сумме 112 465 134 руб., пени в сумме 40 226 720 тыс. руб., штраф - 5 749 134 руб.

Как указывалось выше, в ходе налоговой проверки было установлено, что ООО «Престиж», применяющее упрощенную систему налогообложения и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за период 2011 - 2012 годы, путем неотражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, далее - ККТ, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Уполномоченным органом представлены в материалы дела выписки операций по счетам ФИО3 и ФИО10, из содержания которых следует, что с февраля по август 2015 года ФИО2 внесла на счет ФИО3 20 069 евро; на счета ФИО10 ФИО2 в период с мая 2015 по январь 2016 внесла 20 000 долларов США и 29 311,34 евро.

Следовательно, ФИО2 вносила денежные средства в указанных суммах на счет ФИО3 и его супруги в период проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО «Престиж» (начата 30.09.2014), в том числе после вручения акта выездной налоговой проверки от 30.06.2015 № 12/А/13.

Доказательств, объясняющих природу внесенных ею денежных средств, в материалы дела не представлено. Источник получения вносимых на счета ФИО3 и его супруги денежных средств ФИО2 не указан. Таким образом, довод уполномоченного органа о том, что внесенные денежные средства являлись средствами должника, не опровергнут.

ФИО2 необоснованно полагает, что не является относимым доказательством представленная в материалы дела расширенная банковская выписка по операциям на счетах ФИО2 за период с 01.01.2011 г. по 21.06.2017 г., представленная АО «Райффайзенбанк» по запросу налогового органа, анализом которой были установлен факты заключения ФИО2 01.08.2016 г. кредитного договора  №H6969R/2/16 с ООО «БМВ БАНК» на сумму 1 017 294 руб.

Согласно банковской выписке, денежные средства (в размере 1 млн. руб.) были перечислены на счет ООО «БорисХоф 1» за транспортное средство BMWX4 xDrive20i. На указанный счет ФИО2 за период с 23.08.2016 г. по 30.09.2016 г. производилось внесение наличных денежных средств ФИО16 (в размере 785 100 руб.) и ФИО17 (в размере 245 750 руб.), которые в последствие перечислялись в счет погашения кредита по договору №146969R/2/16.

ФИО16 и ФИО17 в 2015 году являлись сотрудницами ООО «Престиж», в дальнейшем после перевода деятельности ООО «Престиж» в ООО «Фортуна» в 2016 году перешли во вновь созданное общество, что подтверждается справками о доходах по форме 2-НДФЛ, представленными в материалы дела.

Согласно справке ООО «БМВ Банк», представленной ФИО2 в материалы дела, обязательства по кредитному договору 146969R/2/16 от 01.08.2016 выполнены в полном объеме 05.10.2016, т.е. обязательства по кредиту были исполнены ФИО2 за 3 месяца вместо одного года, как предусмотрено условиями договора.

Доказательств, подтверждающих получение ФИО2 дохода, позволяющего досрочно погасить обязательства по кредиту в сумме 1 017 294 руб., в материалы дела не представлено.

Таким образом, на счет ФИО2 в целях оплаты по кредиту на приобретение личного автотранспорта в период после вынесения решения по выездной налоговой проверки в отношении ООО «Престиж» были внесены денежные средства, принадлежащие ООО «Престиж», в общей сумме 1 030 850 руб.

В дальнейшем, перечислений (внесений) ФИО2 денежных средств в указанном размере на счет ООО «Престиж» с назначением платежа «возврат» произведено не было.

На дату внесения наличных денежных средств сотрудниками ООО «Престиж» на счета ФИО2 в целях погашения кредита на покупку автотранспорта денежные средства на счетах ООО «Престиж» отсутствовали. Налоговым органом были применены меры для принудительного взыскания недоимки в бесспорном порядке, в том числе за счет денежных средств на счетах ООО «Престиж», которые не привели к результату в связи с отсутствием денег на счетах должника. Довод уполномоченного органа о том, что, денежные средства, которые должны были быть направлены на погашение задолженности по налогам, были выведены и использованы ФИО2 на личные нужды, заявителем жалобы не опровергнут.

Доказательств, подтверждающих легальность денежных средств, которыми был оплачен кредит за приобретенный ею автомобиль, ФИО2 в материалы дела не представила.

ФИО2 полагает необоснованным и недоказанным вывод суда о том, что характер движения денежных средств позволяет сделать вывод о том, что должник - ООО «Престиж» предпринял действия по переводу своей деятельности на ООО «Фортуна» с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно производиться взыскание доначисленных сумм налогов по результатам выездной налоговой проверки.

Данный факт установлен решением суда от 27.03.2018 по делу № А40-242983/17-140-567 и является достоверным в силу ч.3 ст. 71 АПК РФ.

ФИО2 полагает, что в материалах дела содержится информация, подтверждающая факт того, что, злоупотребляя правом, уполномоченный орган многократно взыскал одну и ту же задолженность, образовавшуюся по результатам выездной налоговой проверки за период 2011-2013г.

Указанный довод апелляционной жалобы является несостоятельным, поскольку основан на неправильном понимании норм материального права, а также не соответствует фактическим обстоятельствам.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для применения мер принудительного исполнения обязанности по уплате налога,  предусмотренных Налоговым  кодексом Российской Федерации.

Мерами принудительного характера, применяемыми в бесспорном порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, и направленными на исполнение налогоплательщиком, плательщиком сборов либо налоговым агентом обязанностей, установленных налоговым законодательством, являются направление ему требования об уплате налогов, принятие налоговым органом решений о взыскании неуплаченных сумм за счет денежных средств на счетах в банках, а также за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, установленном статьями 46, 47, 69, 70 НК РФ.

В обоснование соблюдения процедуры взыскания задолженности с ООО «Престиж» в административном порядке уполномоченным органом представлены в материалы дела: требование об уплате налога от 22.04.2016 № 1619, решение о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика от 09.06.2016 №7508, решение о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика от 14.07.2016 № 4228.

Задолженность не погашена ввиду отсутствия у ООО «Престиж» денежных средств и иного имущества. Данный факт подтвержден судом на странице 3 решения от 27.03.2018 по делу А40-242983/2017.

Поскольку процедура взыскания задолженности во внесудебном порядке оказалась неэффективной и принимая во внимание, что финансово-хозяйственная деятельность основного должника переведена на ООО «Фортуна», которое было создано 27.07.2015г., т.е. после вынесения Акта выездной налоговой проверки от 30.06.2015 №12/А/13 в отношении основного должника, налоговый орган воспользовался альтернативным способом взыскания задолженности, обратившись в порядке пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ в суд с соответствующим заявлением. Делу присвоен номер А40-242983/2017.

Обращение в суд с заявлением о взыскании задолженности с взаимозависимого лица не освобождает основного должника от обязанности уплатить налоговую задолженность, а судебный акт о взыскании задолженности с взаимозависимого лица порождает для последнего, в силу положений ст. 16 АПК РФ, исполнить судебный акт.

Приводя указанный довод, ФИО2 не представляет доказательств, подтверждающих многократное взыскание задолженности, а именно поступление денежных средств от взыскания на счет ООО «Престиж».

Довод апелляционной жалобы ФИО3 о том, что суд первой инстанции посчитал установленными те обстоятельства, которые не доказаны материалами дела, не соответствует фактическим обстоятельствам, опровергается доказательствами, представленными уполномоченным органом в материалы дела, основан на ошибочном понимании норм права о субсидиарной ответственности, а, следовательно, является несостоятельным.

В соответствии с п.3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Основания в виде доведения до банкротства, невозможности полного погашения требований кредиторов имели место быть в Законе о банкротстве в редакции Законов № 73-ФЗ, № 134-ФЗ, которые также содержали опровержимые презумпции.

В частности в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ устанавливал, что контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) устанавливалось, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в частности, в случае если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательном в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Контролирующее  должника  лицо,   вследствие  действий   и  (или)  бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом),  не  несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным отсутствует.   Такое   лицо   также   признается   невиновным,   если   оно добросовестно и разумно действовало в интересах должника.

Кроме того, ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Таким образом, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда кредиторам презюмируется.

На заявителя не возложена обязанность доказывания вины как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (пункт 2 статьи 401, пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и специальных положений законодательства о банкротстве (абзац седьмой пункта 4 статьи   10   Закона  о  банкротстве).  

Ответчик, ссылаясь на указанные нормы, вне зависимости от применяемой редакции Закона о банкротстве не представил доказательств, опровергающих содержащиеся в законе презумпции.

Суд первой инстанции при вынесении оспариваемого решения пришел к выводу, что ФИО3 обладает статусом контролирующего должника лица по пункту 1 статьи 10 федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ (стр. 22 оспариваемого судебного акта).

Основания для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности презюмируются по пп.1, пп.2, пп.3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, т.е. совершение сделок, причинивших существенный вред должнику и кредиторам, информация, содержащаяся в документах бухгалтерского учета, искажена, требования налогового органа составляют более 50 % совокупной задолженности ООО «Престиж».

В материалы дела представлено решение налогового органа от 12.01.2016 №12/РО/06, судебные акты по делу № А40- 147478/16 в рамках которых рассматривалась его обоснованность из содержания которых следует, что ФИО3, организовал схему ведения бизнеса сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба», к которому относится и ООО «Престиж», таким образом, что денежные средства, которые должны были быть отражены в налоговой базе, фактически изымались из оборота организаций, в том числе, ООО «Престиж», что изначально привело к неуплате налогов, а в дальнейшем в открытии новых юридических лиц, на которых был переведен ресторанный бизнес, что привело к полной парализации основного налогового должника. Это свидетельствует о совершении ФИО3 недобросовестных и намеренных действий по неуплате ООО «Престиж» налогов и дальнейшему недопущению их взыскания.

ФИО3 указывает, что показания свидетелей, полученные в рамках уголовного дела, положены в основу судебного акта.

Опросы свидетелей являются процессуальными документами, которые исследовались судом в совокупности с иными представленными уполномоченным органом документами и доказательствами.

По состоянию на 31.12.2015 ООО «Престиж» уже было не способно в полном объеме удовлетворить требования кредиторов в связи с тем, что после вручения акта выездной налоговой проверки от 30.06.2015 № 12/А/13 Общество переводит всю финансово-хозяйственную деятельность на зависимое лицо ООО «Фортуна» (дата образования 27.07.2015).

Данный факт подтверждается представленной в материалы дела выпиской по банковскому счету ООО «Престиж» № 407028100238250012060 в ПАО «Сбербанк», а также представленным в материалы дела судебными актами по делу № А40-242983/17.

Таким образом, перевод финансово-хозяйственной деятельности ООО «Престиж» на вновь созданное ООО «Фортуна» явился следствием действий контролирующих должника лиц по сокрытию реального дохода общества и занижению налогооблагаемой базы, повлекшими за собой увеличение налоговых обязательств.

В оспариваемом ФИО3 решении суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ФИО3, являясь единственным участником общества, знал и сознательно допускал занижение налоговой базы в целях сохранения упрощенной системы налогообложения, имел прямой умысел на уклонение от уплаты налогов в цепях личного обогащения.

Создание ФИО3 нового подконтрольного ему юридического лица ООО «Фортуна», на которое фактически переведена деятельность должника, имеет своей целью создание для уполномоченного органа препятствий в реализации права на получение удовлетворения по налоговой недоимке (стр. 24 определения).

ФИО3 не представил в материалы дела доказательств, подтверждающих, что объективное банкротство общества вызвано иными причинами, не связанными с его действиями и (или) бездействием.

Таким образом, материалами дела опровергается довод апелляционной жалобы ФИО3 о том, что суд первой инстанции посчитал установленными те обстоятельства, которые не доказаны материалами дела.

На стр. 11-12 судебного акта судом анализируется как доходная, так и расходная часть представленных уполномоченным органом выписок по счетам ФИО3 и его супруги.

Следовательно, довод заявителя жалобы о том, что судом не исследовались обстоятельства, связанные с движением денежных средств по сметам ФИО3, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Представленные представителем ФИО3 копии налоговых деклараций, подтверждающих, что ФИО3, являясь индивидуальным предпринимателем, получал доход от представления в пользование зарегистрированного товарного знака, декларировал указанный доход и уплачивал налоги, не являются относимыми и допустимыми доказательствами ввиду следующего.

Денежные средства, выведенные из оборота общества, вносились на счета физических лиц - ФИО3 и ФИО10 через систему Альфа-Банк Cash-in, a также вносились наличными физическими лицами, являющимися сотрудниками ООО «Управляющая Компания Сеть-10», что подтверждается представленными в материалы дела выкопировками из выписок по счетам:

ФИО10 40817840004600001598 в ОАО «Альфа-Банк» 10817978704220008130 в ОАО «Альфа-Банк»,

ФИО3 40817978504220003665 в ОАО «Альфа-Банк». 40817840704600001597 в ОАО «Альфа-Банк» 40817810304220008960 в ОАО «Альфа-Банк», 40817840100000400750 в Банке Экономический союз (АО).

Наличные денежные средства, вносимые на личные счета ФИО3 и ФИО10, списывались со счетов в Италии, Америке на личные нужды (магазины, рестораны, одежда, аптеки, перелеты и т.д.), также часть денежных  средств  была перечислена в уплату уставного капитала при создании ресторана сети «Корчма «Тарас Бульба» на территории Украины в г. Киев. Данный довод подтверждается выписками по счетам супругов ФИО18, представленными в материалы дела.

ИП ФИО3 имел также иные счета, которые были открыты в ОАО Альфа-Банк» для осуществления им деятельности в качестве индивидуального Предпринимателя, а именно:

40802810802200000013

40802840102200000000

40802978202200000005.

Из анализа доходной и расходной части по указанным счетам, представленным в материалы дела, следует, что совокупный приход денежных средств по указанным счетам составил за период 2011-2013 годы 106 139 052,40 руб., а совокупный расход за указанный период - 114 892 498,57 руб. Приход формировался за счет поступления денежных средств в счет оплаты лицензионных платежей, вносимых обществами, входящими в сеть ресторанов «Корчма «Тарас Бульба», за использование товарного знака. Расход осуществлялся на территории Российской Федерации, в том числе на уплату налогов, строительство и содержание дома в коттеджном поселке «Довиль», строительство и содержание дома в Красногорском районе Московской области, оплату налогов за земельные участки, недвижимость, расходов на обучение детей, выдачу займов организациям, входящими в сеть ресторанов «Корчма «Тарас Бульба».

Таким образом, денежные средства, которые зачислялись на счета физических лиц - ФИО3 и ФИО19 через систему Альфа-Банк Cash-in, а также вносились наличными физическими лицами, являющимися сотрудниками ООО «Управляющая Компания Сеть-10», не являлись доходом от предпринимательской деятельности ИП ФИО3, а являлись денежными средствами должника, выведенными из оборота.

Доказательств иного заявителем жалобы в материалы дела не представлено.

Также не является относимым и допустимым доказательством, представленная ФИО3 копия договора уступки прав требования и перевода долга от 03.06.2008 №ПГ/342/В-6/У, копия выписки по счету № 40617810304220008960 в АО «Альфа-Банк» за период 03.06.2008 по 30.09.2008, а также копия заявления о получении ФИО3 денежных средств от ФИО20 и ФИО21 ввиду следующего.

Указанные документы были представлены ФИО3 в копиях, оригиналы на обозрение суда представлены не были.

Кроме того, из представленной копии выписки по счету ФИО3 №40617810|304220008960, открытому в АО «Альфа-Банк», следует, что 12.08.2008 на счет поступили денежные средства в сумме 11 835 010 руб., далее тремя платежами от 01.09.2008, 29.09.2008, 30.09.2008 денежные средства в сумме 11 000 738 руб. были списаны со счета с назначением платежа «оплата по договору займа № 17/08 от 26.09.2008», «оплата по договору займа № 16/08 от 26.09.2008», а также «оплата комиссии банка».

Довод апелляционной жалобы о том, что выводы суда о причинах банкротства ООО «Престиж» не подтверждаются материалами дела, опровергается доказательствами, представленными уполномоченным органом в материалы дела.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией были установлены факты сокрытия ООО «Престиж» реальных сведений о доходах (выручке) организации при составлении отчетности за 2011-2013 г.г. ООО «Престиж» в период 2011 и 2013 годов неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения, в связи с чем не уплатило налог в общей сумме 163 979 025 тыс. руб. Действительные налоговые обязательства общества были определены налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения. Таким образом, неполное отражение выручки от услуг ресторанного бизнеса явилось основанием для доначисления налогов.

По состоянию на 31.12.2015 ООО «Престиж» после вручения акта выездной налоговой проверки от 30.06.2015 № 12/А/13 переводит всю финансово-хозяйственную деятельность на зависимое лицо - ООО «Фортуна» (дата образования 27.07.2015).

Денежные средства, которые должны были быть отражены в налоговой базе, фактически изымались из оборота ООО «Престиж».

Представленные доказательства свидетельствуют о совершении ФИО3 недобросовестных и намеренных действий по неуплате ООО «Престиж» налогов и дальнейшему недопущению их взыскания.

ФИО3 указывает, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Решением Арбитражного суда г. Москвы 27.03.2018 по делу № А40-242983/17 ООО «Престиж» и ООО «Фортуна» признаны зависимыми организациями, в порядке пп.2. п.2 ст. 5 НК РФ с ООО «Фортуна» в доход бюджета взыскана сумма налоговой задолженности в размере 152691854 руб.

На основании решения 27.03.2018 по делу № А40-242983/17, вступившего в законную силу, был выдан исполнительный лист ФС № 024554211 от 06.07.2018. Исполнительный лист передан на исполнение с УФССП по Москве в Межрайонный отдел по исполнению постановлений налоговых органов (МО по ИПНО), 06.07.2018 возбуждено исполнительное производство № 2203911/18/77043-ИП.

В ходе рассмотрения судом первой инстанции заявления уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих ООО «Престиж», уполномоченным органом в материалы дела была приобщена сводка по исполнительному производству № 2203911/18/77043-ИП от 06.07.2018, от 11.02.2019, из которой следует, что по результатам исполнительных действий судебными приставами была взыскана сумма в размере 592 950 руб.

Представителем ФИО3 были представлены копии чеков-ордеров от 25.01.2019 на сумму 130 800 руб., от 25.01.2019 на сумму 19 200 руб., от 25.01.2019 на сумму 50 000 руб., от 25.01.2019 на сумму 50 000 руб., согласно которым физическими лицами ФИО22 и ФИО23 в УФК по г. Москве (Межрайонный отдел по исполнению постановлений налоговых органов УФССП Росси по г. Москве) была оплачена задолженность по ИП № 2203911/18/77043-ИП в отношении ООО «Фортуна».

Оригиналы чеков-ордеров на обозрение суда не представлены.

Суммы, указанные в представленных представителями ФИО3 копиях чеков-ордеров, не идентичны сумме, указанной в сводке по исполнительному производству № 2571277/18/77043-ИП от 11.02.2019, представленной службой судебных приставов.

Довод ФИО3 о том, что с него дважды взыскивается одна и та же задолженность - в арбитражном процессе и в уголовном деле, - опровергается материалами дела.

На страницах 5-6 оспариваемого судебного акта суд рассмотрел доводы сторон и пришел к обоснованному выводу, что возмещение физическим лицом вреда, причиненного неуплатой организацией налога в бюджет или сокрытием денежных средств организации, в случае привлечения его к уголовной ответственности может иметь место только при соблюдении установленных законом условий привлечения к гражданско-правовой ответственности и только при подтверждении окончательной невозможности исполнения налоговых обязанностей организацией-налогоплательщиком. В противном случае имело бы место взыскание в двойном размере.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для данного дела в части размера субсидиарной ответственности, не подтверждается материалами дела.

ФИО3 доказательств, опровергающих доводы уполномоченного органа, в материалы дела не представлено.

Довод о нарушении процессуальных прав лиц, участвующих в деле, вследствие того, что судом ошибочно вынесено определение, а не решение о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих ООО «Престиж», опровергается самим фактом подачи апелляционных жалоб участниками спора, которые приняты к рассмотрению.

При этом указанное обстоятельство не влечет вывод о принятии незаконного судебного акта.

На основании части 3 статьи 179, статьи 41 АПК РФ заявитель жалобы, полагая свои права нарушенными, мог обратиться в Арбитражный суд с ходатайством об исправлении допущенных в решении описок, опечаток без изменения его содержания.

ФИО1 в своей апелляционной жалобе указывает, что судом необоснованно сделан вывод о том, что ФИО1 представлял недостоверную отчетность.

При этом, осуществляя полномочия генерального директора должника, ФИО1 подписывал и представлял в налоговый орган недостоверную налоговую отчетность.

Данный довод подтверждается налоговыми декларациями по УСН за 2012, 2013, бухгалтерской отчетностью за 2013, представленной ООО «Престиж» в ИФНС России № 7 по г. Москве. Бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась в налоговый орган по телекоммуникационным каналам связи с использованием электронно-цифровой подписи. Факт представления недостоверной бухгалтерской отчетности ООО «Престиж» установлен вступившим силу решением от 12.01.2016 № 12/РО/06, его правомерность подтверждена судебными актами по делу № А40- 47580/16.

Заявителем жалобы в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих довод уполномоченного органа о том, что налоговая и бухгалтерская отчетность ООО «Престиж» за 2012, 2013 год подписывалась и представлялась в налоговый орган именно ФИО1, следовательно, заявленный довод ФИО1 является несостоятельным.

Факт того, что ФИО1 не мог фактически осуществлять полномочия органов управления должника либо иные трудовые функции, в том числе без их оформления, заявителем жалобы не подтвержден.

Доказательств обратного заявителем жалобы не представлено.

Заявитель жалобы ошибочно полагает, что вина ФИО1 отсутствует, поскольку он не участвовал в переводе финансово-хозяйственной деятельности ООО «Престиж» на зависимое лицо ООО «Фортуна».

По мнению заявителя жалобы, он не может нести субсидиарную ответственность, поскольку в период проведения выездной налоговой проверки и перевода деятельности на зависимое лицо не являлся директором ООО «Престиж».

Судом первой инстанции на основании доказательств, представленных в материалы дела, установлено, что ФИО1 осуществлял руководство должником с 24.03.2013 по 27.08.2013.

В оспариваемом судебном акте суд первой инстанции, исследовав фактические обстоятельства дела, установил, что ФИО1, являясь генеральным директором должника, в соответствии с Уставом ООО «Престиж» нес ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета, а также за ее достоверность.

Осуществляя полномочия генерального директора должника в проверяемый период, ФИО1 подписывал и представлял в налоговый орган недостоверную бухгалтерскую и налоговую отчетность. Данный довод подтверждается налоговыми декларациями по УСН и бухгалтерской отчетностью за 2012, 2013 год, представленной ООО «Престиж» в ИФНС России № 7 по г. Москве. В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в налоговых декларациях по УСН за период с 2011 по 2013 год ООО «Престиж» занижена налоговая база, неправомерно применялась упрощенная система налогообложения, в связи с чем восстановлены действительные налоговые обязательства общества.

Решением от 12.01.2016 № 12/РО/06 обществу предписано внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

Факт представления недостоверной бухгалтерской отчетности ООО «Престиж» установлен вступившим силу решением налогового органа, его правомерность подтверждена судебными актами по делу № А40-147478/16.

Перевод финансово-хозяйственной деятельности ООО «Престиж» на вновь созданное ООО «Фортуна» явился следствием действий (бездействия) контролирующих должника лиц по сокрытию реального дохода общества и занижению налогооблагаемой базы, повлекшими за собой увеличение налоговых обязательств.

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица, ФИО1 как директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника, а также не утрачивал обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом. ФИО1 не мог не знать о последствиях своих действий для должника и осознанно допустил наступление соответствующих последствий.

ФИО1 не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие, что объективное банкротство общества вызвано иными причинами, не связанными с его действиями и (или) бездействием.

ФИО1 указывает, что возложенная на него ответственность не соответствует фактическим периодам его полномочий.

Однако оспариваемым судебным актом постановлено взыскать с ФИО1 денежные в размере 5 913 387,00 руб. только за те периоды, в которые он осуществлял руководство ООО «Престиж». В удовлетворении остальной части требований к ответчику ФИО24 судом отказано в связи с недоказанностью того, что ФИО1 знал и должен был знать о нарушении налогового законодательства и имел возможность уточнить декларацию и уплатить недоимку по налогам за предыдущие годы.

ФИО1 как руководитель должника должен был действовать добросовестно в интересах последнего (пункт 1 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Доказательства обратного ответчиком не представлено.

Довод апелляционной жалобы ФИО1 о том, что налоговый орган злоупотребил правом при прекращении производства по делу о банкротстве ООО «Престиж», не относится к предмету рассмотрения настоящего спора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арб итражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 7 марта 2019 года по делу № А40-142115/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья                                                       В.С. Гарипов

Судьи:                                                                                               И.М. Клеандров

В.В. Лапшина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.