ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-4736/2014
г. Москва Дело № А40-96133/2013
31 марта 2014 года
Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2014 года
Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2014 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Мухина С.М.,
судей:
Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,
при ведении протокола
секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «ППК медная фольга»
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2013 по делу № А40-96133/2013, принятое судьей Андриановой С.М. (130-913)
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ППК медная фольга»
к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г.Москве
третье лицо: ООО «Мозаика Венец»
о признании незаконным решения,
при участии:
от заявителя:
ФИО1 по дов. от 01.11.2013;
от ответчика:
ФИО2 по дов. № 3-55 от 19.12.2013;
от третьего лица:
не явился, извещен;
У С Т А Н О В И Л :
решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2013, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО «ППК медная фольга» (далее – заявитель, Общество) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 11.03.2013 по делу №1-10-763/77-12 о нарушении антимонопольного законодательства.
При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства, наличия соответствующих полномочий антимонопольного органа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Общества, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.
Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.
Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, представил в порядке ст.81 АПК РФ письменные объяснения, которые приобщены судом к материалам дела.
Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.
Как следует из представленных материалов, решение УФАС по Москве от 11.03.2013 № 1-10-763/77-12 о нарушении антимонопольного законодательства, принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «Мозаика Венец» на действия ООО «ППК медная фольга», выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора теплоснабжения (вх. от 07.11.2011 №26328).
В адрес Московского УФАС России поступило обращение ООО «Мозаика Венец» с жалобой на действия ООО «ППК медная фольга», выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора теплоснабжения (вх. от 07.11.2011 №26328).
Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2010 по делу № А40-129521/09-45-851 на ООО «ППК медная фольга» возложена обязанность по заключению с ООО «Мозаика Венец» договора на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть на условиях, установленных судебным решением. В описательно-мотивировочной части указанного судебного решения установлено наличие доминирующего положения ООО «ППК медная фольга» на рынке реализации тепловой энергии и оказания услуг по передаче тепловой энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью).
Во исполнение указанного судебного решения, 15.10.2010, между ООО «ППК медная фольга» и ООО «Мозаика Венец» заключен договор на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть.
В соответствии с протоколом от 30.11.2010 №б/н, ООО «ППК медная фольга» и ООО «Мозаика Венец» заключили соглашение о компенсации ООО «Мозаика Венец» на расчетный счет ООО «ППК медная фольга» потерь теплоносителя в размере 100% от его учетного потребления до устранения абонентом недостатков в системе теплоснабжения (отсутствие трубопровода возврата конденсата и изоляции на паропроводе).
Вместе с тем, согласно письменным пояснениям ООО «ППК медная фольга» в адрес Московского УФАС России, в период времени с января по март 2011 года ООО «ППК медная фольга» ежемесячно выставляло ООО «Мозаика Венец» два счета на оплату: за тепло и за потерю теплоносителя, причем к каждому счету на оплату потерь теплоносителя прикладывался произведенный расчет (вх. от 23.01.2012 №1395).
При расчете потерь теплоносителя ООО «ППК медная фольга» руководствовалось методическими указаниями по расчету тепловых потерь неизолированными трубопроводами при надземной прокладке, подготовленными в 2000 году Кафедрой теплотехники, теплогазоснабжения и вентиляции Хабаровского Государственного технического университета. Методические указания основаны на ряде учебных пособий, строительных нормах и правилах, а также различных справочниках, в том числе по климату СССР и не являются нормативным актом.
Вместе с тем, Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 №20-э/2 «Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке» (зарегистрировано в Минестерстве юстиции Российской Федерации 20.10.2004 №6076) утверждена методика определения нормативных эксплуатационных затрат и потерь теплоносителей, в том числе по видам теплоносителя («вода»/«пар»).
Таким образом, расчет ООО «ППК медная фольга» величины денежных средств на оплату потерь теплоносителя в системе теплоснабжения ООО «Мозаика Венец» не основан на нормативно-правовых актах.
Согласно представленным ООО «ППК медная фольга» счетам на оплату, выставляемых в адрес ООО «Мозаика Венец», размер потерь теплоносителя за период январь-март 2011 года превышает количество поставленной в указанный период тепловой энергии и противоречит положениям достигнутого между ООО «ППК медная фольга» и ООО «Мозаика Венец» соглашения о компенсации ООО «Мозаика Венец» на расчетный счет ООО «ППК медная фольга» потерь теплоносителя в размере 100% от его учетного потребления в соответствии с протоколом от 30.11.2010 №б/н.
Согласно письму ООО «ППК медная фольга» от 18.11.2011 №103/11 в адрес ООО «Мозаика Венец», по договору от 15.10.2010 №023/2010 на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть за ООО «Мозаика Венец» числится задолженность за тайное (неучтенное) потребление тепловой энергии за период: декабрь 2010 — март 2011.
Письмом от 30.11.2011 №126/11 ООО «ППК медная фольга», со ссылкой на пункт 9.4 договора от 15.10.2010 №023/2010 на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть, уведомило ООО «Мозаика Венец» о расторжении указанного договора в одностороннем порядке с 01.12.2011 в связи с наличием задолженности в размере 292956,34 руб.
Вместе с тем, согласно договору между ООО «ППК медная фольга» и ООО «Мозаика Венец» от 15.10.2010 №023/2010 на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть, его предметом является подача ООО «ППК медная фольга» тепловой энергии через присоединенную сеть для теплоснабжения объекта ООО «Мозаика Венец».
Соглашение о компенсации ООО «Мозаика Венец» на расчетный счет ООО «ППК медная фольга» потерь теплоносителя в размере 100% от его учетного потребления, оформленное протоколом от 30.11.2010 №б/н, не является неотъемлемым приложением к договору между ООО «ППК медная фольга» и ООО «Мозаика Венец» от 15.10.2010 №023/2010 на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть и не утверждено Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2010 по делу № А40-129521/09-45-851.
Таким образом, правоотношения ООО «Мозаика Венец» и ООО «ППК медная фольга» по вопросам компенсации потерь теплоносителя в размере 100% от его учетного потребления не относятся к правоотношениям указанных лиц в рамках договора от 15.10.2010 №023/2010 на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть и не могут быть поставлены в зависимость друг от друга.
Письмом от 29.09.2011 №1/29 ООО «Мозаика Венец» обратилось в адрес ООО «ППК медная фольга» с предложением заключить договор на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть на отопительный сезон 2011-2012, с приложением проекта договора, существенные условия которого утверждены Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2010 по делу № А40-129521/09-45-851.
ООО «ППК медная фольга» сопроводительным письмом от 30.09.2011 №8. 1 направило в адрес ООО «Мозаика Венец» проект договора на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть на отопительный сезон 2011-2012, условия которого существенно отличаются от условий договора теплоснабжения, подлежащего к заключению между ООО «Мозаика Венец» и ООО «ППК медная фольга», установленного Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2010 по делу № А40-129521/09-45-851 (вх. от 29.11.2011 №28689).
Согласно пункту 4.1 проекта договора на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть на отопительный сезон 2011-2012, направленного ООО «ППК медная фольга» сопроводительным письмом от 30.09.2011 №83/11 в адрес ООО «Мозаика Венец», расчет за потребленную тепловую энергию производится по договорной цене, равной 2150,00 руб./Гкал с учетом НДС.
Таким образом, тариф, установленный в указанном проекте договора, равен 1763 руб./Гкал (2150,00 руб./Гкал — 387 руб. НДС = 1763 руб./Гкал).
Постановлением Региональной энергетической комиссии города Москвы от 19.12.2008 №120 установлен и введен в действие с 01.01.2009 тариф на тепловую энергию для потребителей ООО «ППК медная фольга» в размере 1151,70 руб./Гкал.
В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) сумму налога.
Согласно пункту 6 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы) только при реализации товаров (работ, услуг) населению.
На основании изложенного, тарифы на тепловую энергию устанавливаются для прочих потребителей теплоснабжающих организаций соответствующими постановлениями РЭК Москвы, без учета НДС.
Тариф на теплоснабжение, примененный ООО «НИК медная фольга» в проекте договора на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть на отопительный сезон 2011-2012, направленного в адрес ООО «Мозаика Венец» отличался от тарифа, установленного нормативными актами (Постановление Региональной энергетической комиссии города Москвы от 19.12.2008 №120) на 611,3 руб./Гкал.
ООО «Мозаика Венец» правомерно оспаривая условия направленного проекта договора, письмом от 05.10.2011 №1/05 потребовало заключить договор на условиях, установленных решением Арбитражного суда города Москвы.
На момент поступления обращения ООО «Мозаика Венец» в адрес Московского УФАС России (вх. от 07.11.2011 №26328), договор теплоснабжения между ООО «Мозаика Венец» и ООО «ППК медная фольга» заключен не был, теплоснабжение объекта ООО «Мозаика Венец», расположенного по адресу: <...> не производилось.
Решением ФАС России от 11.03.2013 по делу № 1-10-763/77-12 в действиях ООО «ППК медная фольга» установлены признаки нарушения пунктов 3, 5, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в навязывании невыгодных условий договора теплоснабжения, а также в отказе от заключения договора теплоснабжения с ООО «Мозаика Венец.
Посчитав, что решение ФАС России является незаконным и необоснованным заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.
В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.
Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.
Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе», п. 1 Приказа ФАС России от 26.01.2011 № 30 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы».
В соответствии с пунктами 3, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц путем:
- навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);
- экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
Согласно части 1 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.
На основании части 2 указанной статьи, предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждениями до завершения срока его выполнения не допускается.
Как видно из материалов дела Обществу выдано предупреждение на основании ст. 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», не исполненное в добровольном порядке.
Суд первой инстанции обосновано отклонил довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения порядка ценообразования при расчетах с ООО «Мозаика Венец», обоснованный ссылкой на то, что потери в теплоносителе, имеющие место на участке балансовой принадлежности абонента, подлежат возмещению со стороны последнего.
Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, при расчете потерь теплоносителя ООО «ППК медная фольга» руководствовалось методическими указаниями по расчету тепловых потерь неизолированными трубопроводами при надземной прокладке, подготовленными кафедрой теплотехники, теплогазоснабжения и вентиляции Хабаровского государственного технического университета. Методические указания основаны на ряде учебных пособий, строительных нормах и правилах, а также различных справочниках, и не являются нормативными актами.
Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 №20-э/2 «Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке» утверждена методика определения нормативных эксплуатационных затрат и потерь теплоносителей, в том числе по видам теплоносителя («вода»/«пар»).
Согласно представленным ООО «ППК медная фольга» счетам на оплату, выставляемых ООО «Мозаика Венец», размер потерь теплоносителя за 01-03.2011 превышает количество поставленной в указанный период тепловой энергии и противоречит положениям достигнутого между сторонами соглашения о компенсации потерь теплоносителя в размере 100% от его учетного потребления в соответствии с протоколом от 30.11.2010.
В силу п.п. 3 п. 3 постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» к регулируемым тарифам (ценам) относятся тарифы на тепловую энергию (мощность) на розничном рынке.
Антимонопольным органом установлено, что предметом договора от 15.10.2010 № 023/2010 между ООО «ППК медная фольга» и ООО «Мозаика Венец» является подача со стороны ООО «ППК медная фольга» тепловой энергии через присоединенную сеть для теплоснабжения объекта ООО «Мозаика Венец».
При этом, Соглашение о компенсации потерь теплоносителя в размере 100% от его учетного потребления, оформленное протоколом от 30.11.2010 № б/н, не является неотъемлемым приложением к договору от 15.10.2010 № 023/2010.
Таким образом, правоотношения ООО «Мозаика Венец» и ООО «ППК медная фольга» по вопросам компенсации потерь теплоносителя в размере 100% от его учетного потребления не относятся к правоотношениям указанных лиц в рамках договора от 15.10.2010 № 023/2010 на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть и не могут быть поставлены в зависимость друг от друга, в связи с чем установленный постановлением РЭК г. Москвы от 19.12.2008 № 120 тариф на тепловую энергию для потребителей ООО «ППК медная фольга» не применяется к Соглашению о компенсации потерь теплоносителя, заключенного между сторонами.
Между тем, согласно ч. 4 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее — Закон о теплоснабжении), затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии.
Согласно части 6 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении», собственники или иные законные владельцы тепловых сетей не вправе препятствовать передаче по их тепловым сетям тепловой энергии потребителям, теплопотребляющие установки которых присоединены к таким тепловым сетям, а также требовать от потребителей или теплоснабжающих организаций возмещения затрат на эксплуатацию таких тепловых сетей до установления тарифа на услуги по передаче тепловой энергии по таким тепловым сетям.
По смыслу части 1 статьи 8 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении», в сфере теплоснабжения подлежат регулированию тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, в соответствии с установленными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения предельными (минимальным и (или) максимальным) уровнями указанных тарифов.
В соответствии с подпунктом 3 пункта 3 постановления Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 года № 109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» к регулируемым тарифам (ценам) относятся тарифы на тепловую энергию (мощность) на розничном рынке.
На основании части 3 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении», органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) осуществляют полномочия по устанавлению тарифов, в том числе на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, в соответствии с установленными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения предельными (минимальным и (или) максимальным) уровнями указанных тарифов.
В соответствии пунктом 1.1 постановления Правительства Москвы от 12.12.2006 № 963-ПП, Региональная энергетическая комиссия города Москвы (далее - РЭК Москвы) является органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим государственное регулирование тарифов (цен) на продукцию (работы, услуги) организаций, осуществляющих регулируемую деятельность на территории города Москвы (далее - субъекты регулирования), а также иные функции в пределах компетенции, установленной федеральными законами, нормативными правовыми актами Российской Федерации и города Москвы.
Согласно части 4 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ -"О теплоснабжении», затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии.
Таким образом, включение в договоры на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть условий, определяющих обязанность абонентов по оплате услуг обслуживания сетей, оборудования и установок ООО «ППК медная фольга» относятся к услугам по передаче тепловой энергии, которые подлежат государственному регулированию в соответствии с подпунктом б) пункта 18) статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении».
Постановлением Региональной энергетической комиссии города Москвы от 19.12.2008 №120 установлен и введен в действие с 01.01.2009 тариф на тепловую энергию для потребителей ООО «ППК медная фольга» в размере 1151,70 руб./Гкал.
На основании изложенного, применение тарифа на теплоснабжение потребителей, отличного от тарифа, установленного регулирующим органом, взимание с потребителей денежных средств на оплату затрат по эксплуатации тепловых сетей (оборудования и тепловых установок) влечет нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования услуги по теплоснабжению и передаче тепловой энергии по тепловым сетям.
Согласно пункту 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Злоупотребление ООО «ППК медная фольга» доминирующим положением на рынке реализации тепловой энергии и оказания услуг по передаче тепловой энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью), путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по теплоснабжению и передаче тепловой энергии влечет за собой ущемление интересов лиц, теплопотребляющие установки которых имеют подключение к тепловым сетям ООО «ППК медная фольга».
При таких обстоятельствах осуществление расчетов с контрагентом в части компенсации потерь теплоносителя без тарифа, утвержденного уполномоченным органом, является нарушением упомянутых положений Закона о теплоснабжении, а данном конкретном случае, учитывая наличие у заявителя доминирующего положения на рынке теплоснабжения в границе присоединенной сети, — п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
При этом, как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, потери в теплоносителе при расчетах с ООО «Мозаика Венец» составляли как в объеме, так и в цене, соразмерную либо большую величину, чем сам потребленный ресурс, что противоречит правовой природе договора теплоснабжения, поскольку сводит договорные отношения к обязательствам по возмещению потерь в теплоносителе со снижением потребительской ценности потребляемого ресурса, а также не соответствует целям законодательства о теплоснабжении, определенным ч. 1 ст. 1, п. 6 ч. 1 ст. 3 Закона о теплоснабжении.
В связи с этим подлежит отклонению довод заявителя об уклонении ООО «Мозаика Венец» от проведения работ по изоляции паропровода, поскольку необходимость надлежащего содержания тепловых сетей не освобождает ООО «ППК медная фольга» от соблюдения требований Закона о теплоснабжения в части расчетов за потери теплоносителя по регулируемому тарифу.
Ссылка заявителя на необоснованность предписания в связи с предусмотренной в нем необходимостью заключения договора на условиях от 15.10.2010 № 023/2010 также несостоятельна, поскольку перечень предписаний, выдаваемых антимонопольными органами в силу п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.
Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда, изложенной в п. 14 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, что является, по смыслу ч. 2 ст. 11 ГК и гл. 9 Закона о защите конкуренции способом восстановления нарушенных гражданских прав.
Судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованности довода Общества о том, что с его стороны не навязывалось невыгодных условий договора на отпуск тепловой энергии. ООО «Мозаика Венец» 29.09.2011 обратилось в адрес ООО «ППК медная фольга» с письмом № 1/29 о заключении договора на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть на отопительный сезон 2011-2012, с приложением проекта договора, существенные условия которого предусмотрены решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2010 по делу № А40-129521/09.
ООО «ППК медная фольга» сопроводительным письмом от 30.09.2011 № 83/11 направило в адрес ООО «Мозаика Венец» проект договора на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть на отопительный сезон 2011-2012 гг., условия которого существенно отличались от условий договора теплоснабжения, подлежащего к заключению между ООО «Мозаика Венец» и ООО «ППК медная фольга», установленного решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2010 по делу № А40-129521/09.
Согласно п. 4.1 проекта договора на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть на отопительный сезон 2011-2012 гг., расчет за потребленную тепловую энергию производится по договорной цене, равной 2150,00 руб./Гкал с учетом НДС.
Таким образом, тариф, установленный в указанном проекте договора, равен 1763 руб./Гкал (2150,00 руб./Гкал — 387 руб. НДС = 1763 руб./Гкал).
Между тем, постановлением РЭК г. Москвы от 19.12.2008 № 120 с 01.01.2009 установлен и введен в действие тариф на тепловую энергию для потребителей ООО «ППК медная фольга» в размере 1151,70 руб./Гкал.
В соответствии с ч. 1 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) сумму налога. Согласно ч. 6 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы) только при реализации товаров (работ, услуг) населению.
Таким образом, тарифы на тепловую энергию устанавливаются для прочих потребителей теплоснабжающих организаций соответствующими постановлениями РЭК г. Москвы, без учета НДС.
Тариф на теплоснабжение в проекте договора на отпуск тепловой энергии через присоединенную сеть на отопительный сезон 2011-2012 гг., направленного в адрес ООО «Мозаика Венец» отличался от тарифа, установленного актом уполномоченного органа на 611,3 руб./Гкал.
При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем требований п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, которым установлен запрет на навязывание невыгодных для контрагента условий договора, является правильным, вопреки доводам апелляционной жалобы.
Поскольку на момент принятия оспариваемого акта сторонами не было заключено договора на условиях направленного ООО «Мозаика Венец» в соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2010 по делу № А40-129521/09 проекта, антимонопольный орган также пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем положений п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части необоснованного отказа от заключения договора на теплоснабжение с ООО «Мозаика Венец».
Ссылка Общества на необоснованность вывода антимонопольного органа об установлении ущерба, причиненного ООО «Мозаика Венец», подлежит отклонению.
Поскольку квалификация действий хозяйствующего субъекта в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции предполагает необходимость установления реального наступления негативных последствий в виде ущемления прав контрагента, либо возможность их наступления, указание в решении на наличие убытков, причиненных действиями, признанными злоупотребленим доминирующим положением, является обоснованным.
Констатация наличия ущерба не является мерой по ее компенсации. Запрета на такую констатацию в решении соответствующего государственного органа ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит. Разрешением со стороны антимонопольного органа гражданско-правового спора (п. 5 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30) такая констатация также не является.
Кроме того, то обстоятельство, что решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-87908/12 был удовлетворен иск ООО «ППК медная фольга» о взыскании с ООО «Мозаика Венец» задолженности за фактически потребленное количество тепловой энергии, за потери в теплоносителе, не влияет на законность оспариваемого акта.
Так, в рамках упомянутого дела судами не было дано правовой оценки обоснованности выставляемых к оплате сумм за потребленную тепловую энергию в контексте необходимости соблюдения заявителем требований антимонопольного законодательства в части применения цен по тарифам, установленных уполномоченным органом.
Кроме того, предметом рассмотрения в деле № А40-87908/12 не являлись такие обстоятельства как навязывание со стороны ООО «ППК медная фольга» невыгодных условий договора теплоснабжения, а также уклонение от его заключения.
Более того, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.05.2013 судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, а дело — передано на новое рассмотрение.
В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение вынесено уполномоченным органом с соблюдением норм процессуального и материального права.
Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1-10-763/77-12 и принятия оспариваемого акта ФАС России соблюден.
В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
П О С Т А Н О В И Л :
решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2013 по делу № А40-96133/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья: С.М. Мухин
Судьи: Т.Т. Маркова
П.В. Румянцев
Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.
