Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2019 № А40-16431/17

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-65996/2018

г. Москва                                                                                Дело № А40-16431/17

25 января 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Кочешковой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции ФНС России № 16 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2018г. по делу № А40-16431/17

принятое судьей Суставовой О.Ю.,

по заявлению ООО «Проектно-Строительная Компания Перспектива»

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по г. Москве

о признании недействительным решения от 07.09.2016г. №06-28/357/69 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

в присутствии:

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Проектно-Строительная Компания Перспектива» (далее по тексту - Заявитель, ООО «ПСК Перспектива», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по г. Москве (далее по тексту - Заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган, ИФНС России №16 по г. Москве) о признании недействительным решения Инспекции от 07.09.2016г. №06-28/357/69 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2017г. решение ИНФС России № 16 по г. Москве от 07.09.2016г. №06-28/357/69 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано судом недействительным.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.03.2018г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2017г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017г. отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Отменяя состоявшиеся по делу судебные акты суд кассационной инстанции, исходил из следующего:

-  в нарушении положений частей 2, 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды первой и апелляционной инстанции не оценили представленные в материалы дела доказательства в своей совокупности и взаимосвязи, придан, большую юридическую силу доказательствам представленным Обществом;

- нижестоящими судами не опровергнуты представленные Инспекцией доказательства о численности сотрудников спорных организаций-контрагентов и их квалификации, на основании которых Инспекция пришла к выводу об отсутствии возможности выполнения вышеуказанными контрагентами работ (оказания услуг) по договорам с Обществом, результаты которых в последующем передавались заказчикам;

-    суд первой инстанции отклонил заключения экспертов, полученные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, и положил в основу решения представленные налогоплательщиком в судебное разбирательство заключения специалистов, хотя указанные доказательства имеют равную юридическую силу и касаются вопросов, требующих специальных знаний;

- в своих суждениях суд первой инстанции дал иную, нежели налоговый орган, оценку протоколам допросов свидетелей, чем, вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ фактически освободил заявителя от бремени доказывания своих возражений.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2018г. требования Общества удовлетворены в полном объёме.

Не согласившись с вынесенным судом решением, Инспекция Федеральной налоговой службы № 16 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Инспекции при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представители налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители Общества возразили против доводов апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что ИФНС России №16 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка ООО «ПСК Перспектива» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012г. по 31.12.2014г.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 31.03.2016г. № 06-24/ 268/55 и принято решение от 07.09.2016г. №06-28/357/69, в соответствии с которым Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15 913 524 руб., Заявителю предложено уплатить налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций в размере 42 346 653 руб. и сумму пени в размере 4 853 190 руб.

Общество, руководствуясь статьями 101.2, 139.1 Налогового кодекса Российской Федерации, обжаловало решение в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которое решением по апелляционной жалобе № 21-19/156944@ от 22.12.2016г. оставило апелляционную жалобу Общества без удовлетворения (том 2 лист дела 1-25).

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, Инспекция пришла к выводу о получении ООО «ПСК Перспектива» необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии».

Удовлетворяя заявление ООО «ПСК Перспектива», суд первой инстанции исходил из того, что Инспекция не опровергла факт приобретения Заявителем спорных услуг; не доказала, что представленные Заявителем документы являются недостоверными; не доказала, что Заявитель мог и должен был знать о тех пороках (нарушениях) деятельности рассмотренных контрагентов, о которых указывает инспекция; не доказала, что Заявитель не проявил должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов, а Заявитель, в свою очередь, в ходе судебного разбирательства представил допустимые и достаточные доказательства своей добросовестности по взаимоотношениям со спорными контрагентами и обоснованности полученной налоговой выгоды.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 252 НК  налогоплательщик уменьшает полученные доводы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с (договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, внереализационные расходы.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

На основании пункта 1 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», действующего в проверяемом периоде все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленное статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественные прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

На основании пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных (прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных: пунктами 3,6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных 1 прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, заслуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), (имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном 21 главой НК РФ.

На основании пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вылета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В силу пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.12006г., о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае (наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

На основании пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. проверка наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сак по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной) налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечёт автоматического учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий - контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Между тем, как следует из решения налогового органа, для учёта расходов и получения налоговых вычетов налогоплательщиком представлены первичные документы, подписанные неустановленными лицами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки собраны доказательства того, что в действительности хозяйственные операции исполнителями не осуществлялись.

Сведения в первичных документах ООО «ПСК Перспектива» по взаимоотношениям с ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» являются недостоверными и в действительности не подтверждают факты (реальность) совершения хозяйственных операций.

Следовательно, первичные документы ООО «ПСК Перспектива» не соответствуют требованиям налогового законодательства и не могут служить основанием для признания понесенных затрат в качестве расходов, признаваемых обоснованными и документально подтвержденными по налогу на прибыль организаций согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ.

Счета-фактуры, выставленные ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» не могут подтверждать заявленные Обществом налоговые вычеты по НДС, т.к. содержат недостоверные сведения о хозяйственных операциях, что подтверждается материалами дела.

При этом право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с НК РФ эти документы должны быть оформлены в установленном законом порядке. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Оспариваемым ненормативным правовым актом констатировано нарушение Обществом требований статей 252, 171, 172 НК РФ на основании неправомерного включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, включенного в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат по контрагентам ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии».

Вывод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций и НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» является законным и обоснованным, исходя из следующего.

По взаимоотношениям с ООО «Влатер-Трейд.

Обществом в качестве Заказчика заключены договоры на выполнение проектных работ с ООО «Влатер-Трейд».

В отношении ООО «Влатер-Трейд» Инспекцией установлено, что документы по взаимоотношениям с Обществом ООО «Влатер-Трейд» по требованию не представило, последняя отчетность представлена ООО «Влатер-Трейд» за 4 квартал 2014 года, учредителями организации с 26.01.2009г. по 06.05.2010г. являлись Андрианова Е.Б. и Карелин И.И. (по 1/2доли), с 07.05.2010г. по 22.10.2013г. - Андрианова Е.Б., генеральным директором с 07.05.2010г. по 17.03.2014г. - Ванюшкин Е.И. (одновременно является учредителем и руководителем в 8 организациях).

Ванюшкин Е.И. трижды отбывал наказания в местах лишения свободы за совершение преступлений.

Ванюшкиным Е.И. 03.02.2015г. получен паспорт гражданина РФ в связи с утратой прежнего паспорта, по которому зарегистрировано ООО «Влатер-Трейд».

УФМС России по Рязанской области в пгт. Шилово по запросу Инспекции представлена копия заявления по форме 1-П на получение паспорта Ванюшкиным Е.И.

Документы по взаимоотношениям Общества с ООО «Влатер-Трейд»: договоры, счета-фактуры, акты подписаны со стороны ООО «Влатер-Трейд» от имени генерального директора Ванюшкина Е.И., счета-фактуры подписаны со стороны ООО «Влатер- Грейд» также от имени главного бухгалтера Пчелинцевой М. Ю.

ООО «Экспертное Бюро «ИСК-ТРЕИД» на основании Постановления Инспекции проведена почерковедческая экспертиза по вопросу выполнения подписей на представленных Обществом документах со стороны ООО «Влатер-Трейд» Ванюшкиным Е.И. и Пчелинцевой М.Ю.

Согласно заключению эксперта подписи на представленных на исследование документах со стороны ООО «Влатер-Трейд» выполнены не Ванюшкиным Е.И., а другим лицом, не Пчелинцевой М.Ю., а другим лицом.

Инспекцией установлено, что ООО «Влатер-Трейд» в 2012-2014 годах выплачивало доход следующим физическим лицам: Ванюшкину Е.И. (генеральный директор), Беспаловой Г.А., Дейтину А.В., Салию Н.Л., Сулавко Г.С., Артемкину Д.В., Андриановой Е.Б. (учредитель), Пчелинцевой М.Ю., Карпову А.В., Космачеву Б.Н., Арнаутовой И. В.

ИФНС России № 10 по г. Москве но запросу Инспекции представлен протокол допроса Андриановой Е.Б. от 30.07.2014г., числившейся учредителем ООО «Влатер-трейд», согласно которому свидетель сообщил, что работал в 2009 году в компании ООО «БэстАудит», которая покупала ООО «Влатер-Трейд», так как у указанной компании имелась строительная лицензия. В связи с этим была произведена смена учредителей и директоров. Стать учредителем в ООО «Влатер-Трейд» предложили руководители ООО «БэстАудит». Свидетель указал, что подписывал документы, необходимые для внесения изменений в состав учредителей 26.01.2009г. и документы, необходимые для исключения из состава учредителей 22.10.2013г. Иных документов от имени и в интересах ООО «Влатер-Трейд» свидетель никогда не подписывал, в том числе протоколы собрания учредителей. Андрианова Е.Б. сообщила, что в собраниях учредителей ООО «Влатер-Трейд» не участвовала и не голосовала за принятие каких-либо решений по управлению и назначению должностных лиц организации, никаких действий, кроме указанных выше, в интересах и от имени ООО «Влатер-Трейд» не совершала. С конца апреля 2009 по май 2013 Андрианова Е.Б. находилась в декрете, в мае 2013 года уволилась из ООО «БэстАудит». По требованию Андриановой Е.Б. были произведены действия по исключению ее из состава учредителей ООО «Влатер-Трейд».

ИФНС России № 10 по г. Москве по запросу Инспекции представлен протокол допроса Пчелинцевой М.Ю. (главный бухгалтер ООО «Влатер-Трейд»), согласно которому свидетель сообщил, что с октября 2009 года по июнь 2013 года работал в ООО «Влатер-Трейд» в должности главного бухгалтера по совместительству. Пчелинцева М. Ю. указала, что ООО «Влатер-Трейд» осуществляло деятельность по покупке/продаже товаров, возможно связанных с пластиковыми окнами, строительными материалами, о чем она узнала из первичных документов, которые забирала раз в месяц у представителя организации, который представился Ванюшкиным Е.И., документы она не проверяла. Свидетелю не известно у кого находится ключ ЭЦП к системе «Банк-Клиент», контактный телефон Ванюшкина Е.И., имелся ли склад у ООО «Влатер-Трейд», численность сотрудников ООО «Влатер-Трейд».

Инспекцией допрошены в качестве свидетелей Карпов А.В. и Космачев Б.Н., сообщившие, что являются директором и главным инженером проекта ООО «Промгражданпрокт» соответственно, в 2012 году - начале 2013 года в качестве дополнительной подработки являлись сотрудниками ООО «Влатер-Трейд» по совместительству и выполняли работы по разработке проекта строительства жилого дома ЖСК Вымпел 1 по адресу: Московская область, г. Щелково, ул. Институтская, д. 2А, д.2Б, других проектных работ свидетели не выполнял. Где находился офис, кто являлся руководителем и главным бухгалтером ООО «Влатер-Трейд» свидетелям неизвестно, поскольку изначально, при получении предложения о дополнительном заработке, им не было известно какая организация будет оплачивать выполнение работ. Исходные данные для выполнения работ свидетели получали по электронной почте, таким же образом происходила передача результатов выполненных работ, никаких документов свидетели не подписывали. Позднее, с курьером свидетели получили срочные трудовые договоры. Записей о работе в ООО «Влатер-Трейд» в трудовых книжках свидетелей не имеется.

Инспекцией допрошена в качестве свидетеля Арнаутова И.В., сообщившая, что  является главным инженером ООО «Промгражданпрокт», в 2012 году - начале 2013 года являлась сотрудником ООО «Влатер-Трейд» по совместительству, разрабатывала раздел проектной документации (схема планировочной организации земельного участка) для жилого дома по адресу: Московская область, г. Щелково, ул. Институтская, д. 2А, д.2Б, других проектных работ свидетель не выполняла. Где находился офис, кто являлся руководителем и главным бухгалтером ООО «Влатер-Трейд», чем фактическизанималась организация свидетелю неизвестно, кто предложил работу свидетель не помнит. Исходные данные для выполнения работ свидетель получала по электронной почте, таким же образом происходила передача выполненных работ, никакие документы Арнаутова И.В. не подписывала. Позднее, с курьером свидетель получил срочный трудовой договор. Запись о работе в ООО «Влатер-Трейд» в трудовой книжке свидетеля отсутствует.

Учитывая изложенное, Инспекцией сделан вывод, что ООО «Влатер-Трейд» фактически выполняло несопоставимо малый объем работ по сравнению с объемом, предусмотренным договорами с Обществом и на иных объектах. ООО «Влатер-Трейд» выплачивало сотрудникам незначительные доходы (7-8 тыс. рублей в месяц) за разовые, мелкие работы, создавая видимость действующей проектной организации. Документального подтверждения иного ни налогоплательщиком, ни его контрагентом в материалы дела не представлено.

Из анализа движения средств по счету ООО «Влатер-Трейд» в ВТБ 24 (ЗАО) установлено, что оборот денежных средств с 01.01.2012г. по 31.12.2014г. составили 1 448 млн. рублей, налоги перечислялись в минимальных размерах, платежи свойственные ведению ведения финансово-хозяйственной деятельности не прослеживаются.

Полученные от Общества денежные средства, ООО «Влатер-Трейд» перечисляло за проектные работы в адрес ЗАО «ИК «Акцентпроф», перечислившего их в свою очередь за не связанные с проектными работам товары (работы, услуги).

Величко М.Ю. при допросе сообщила, что с 2012 года по середину 2013 года по совместительству являлась главным бухгалтером ЗАО «ИК «Акцентпроф» с заработной платой 10-12 тысяч рублей, за перечисление денежных средств организации не отвечала. Свидетелю неизвестно чем конкретно занимались сотрудники организации, на рабочих местах свидетель их никогда не видела, согласно документам, которые свидетелю  передавал Карелин М.И., примерные обороты за 2011-2013 годы составили 200 млн. рублей, организация занималась выполнением строительно-монтажных, проектных работ, все работы выполнялись с привлечением субподрядных организаций, каких именно, свидетель не помнит, как происходил поиск субподрядных организаций, кто принимал товары (работы, услуги) свидетель не знает, общение происходило только с Карелиным, в деятельность ЗАО «ИК «Акцентпроф» свидетель не вникал. Свидетелю знакома организация ООО «Влатер-Трейд» - заказчик, лично с сотрудниками ООО «Влатер-Трейд» свидетель не контактировал, но помнит, что в период его работы в ЗАО «ИК «Акцентпроф» сделки с ООО «Влатер-Трейд» были заключены от имени Андриановой Е. как генерального директора. Где заключались договоры, свидетель не знает, поскольку документы по финансовым отношениям с ООО «Влатер-Трейд» свидетель получала в момент приезда в офис.

Космачев Б.Н., также получавший доход в ООО «Влатер-Трейд: при допросе сообщил, что является главным инженером проекта ООО «Промгражданпроект», с марта 2012 года по начало 2013 года в качестве дополнительной подработки являлся сотрудником ЗАО «ИК «Акцентпроф» и выполнял работы по разработке проекта по электричеству для жилого дома по адресу: Московская область, г. Щелково, ул. Институтская, д. 2А, д.2Б, других проектных работ свидетель не выполнял. Где находился офис, кто являлся руководителем и главным бухгалтером организации свидетелю не известно. Исходные данные для выполнения работ свидетель получал по электронной почте, таким же образом происходила передача результатов выполненных работ. Позднее, с курьером свидетель получил срочный трудовой договор. Запись о работе в ЗАО «ИК «Акцентпроф» в трудовой книжке свидетеля отсутствует.

Козырицкая Е.Б. при допросе указала в качестве места работы ООО «Промгражданпрокт». ЗАО «ИК «Акцентпроф» свидетелю не известно, сотрудником данной организации никогда не являлась, никаких работ для нее не выполняла.

Петрищева Ю. Г. при допросе в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля сообщила, что с конца 2012 года по март-апрель 2013 года являлась сотрудником ЗАО «ИК «Акцентпроф» и выполняла функции проектировщика по разработке проекта по отоплению и вентиляции жилого дома по адресу: Московская область, г. Щелково, ул. Институтская, д. 2А, д.2Б, других проектных работ свидетель не выполнял. Где находился офис, кто являлся руководителем и главным бухгалтером организации свидетелю не известно. Исходные данные для выполнения работ свидетель получал по электронной почте, таким же образом происходила передача результатов выполненных работ. Записи о работе в ЗАО «ИК «Акцентпроф» в трудовой книжке свидетеля отсутствуют.

По взаимоотношениям с ООО «Объединенные Технологии».

Обществом в качестве Заказчика заключены договоры на выполнение проектных работ с ООО «Объединенные Технологии» (Подрядчик).

В отношении ООО «Объединенные Технологии» Инспекцией установлено, что по требованию Инспекции ООО «Объединенные Технологии» представило документы по взаимоотношениям с Обществом, а именно: договоры на выполнение работ по разработке проектной документации и обследование технического состояния строительных конструкций, акты сдачи-приемки выполненных работ, счета-фактуры, оборотно-сальдовая ведомость, книгу продаж, при этом книги покупок, технические заключения, предпроекты, отчеты, лицензии и разрешения на осуществление технического надзора, штатное расписание или список сотрудников осуществлявших разработку проектной документации и обследование технического состояния строительных конструкций не представила.

С 18.09.2012г. по настоящее время учредителем и генеральным директором организации являлась Логвиненко О. Н.

При этом согласно заключению ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД» (специалиста Руховой И.А.), подписи, выполненные от имени Логвиненко О.Н. на представленных для исследования документах, выполнены не Логвиненко, а другим лицом, при этом, подписи в договоре от 15.08.2013 № 36-12/ОТ-1, акте сдачи-приемки работ от 09.12.2013 б/н, в счетах-фактурах от 28.05.2014 № 28/05-01, от 09.12.2013 № 136 и счете-фактуре от 11,11.2013 № 125 выполнены разными лицами (т. 13 л.д. 1-23).

Инспекцией установлено, что ООО «Объединенные Технологии» в 2012-2014 годах выплачивало доход следующим физическим лицам: Логвиненко О.Н. (генеральный директор), Каврыкову А. П., Казанцевой А. Ю.

Инспекцией проведены допросы указанных лиц.

Казанцева А.Ю. при допросе в качестве свидетеля в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля сообщила, что она не являлась сотрудником 000 «Объединенные Технологии», на должность не назначалась, на работу не принималась, выполняла разовые поручения, связанные с передачей и получением документов, денежных средств в банке по доверенности и т.п. Свидетель считает, что выплачиваемое денежное вознаграждение являлось не заработной платой, а оплатой услуг. Где находился офис, кто являлся руководителем и главным бухгалтером, чем фактически занималась организация свидетелю неизвестно, поскольку документами свидетель обменивалась в метро, в кафе, приезжали всегда разные люди. Кто предложил данную работу свидетель не помнит, трудовой договор со свидетелем не заключался.

Из анализа движения средств по счету ООО «Объединенные Технологии» в ВТБ 24 (ЗАО)    установлено,    что    полученные    от    Общества   денежные    средства,   ООО «Объединенные Технологии» перечисляло за проектные работы в адрес ООО «Универстройторг».

Инспекцией в качестве свидетеля допрошен Нарышкин А. С, числившийся руководителем ООО «Универстройторг» в период 2012-2014 годов, сообщившей, что генеральным директором, главным бухгалтером, иным должностным лицом ООО «Универстройторг» никогда не являлся, информацией в отношении ООО «Универстройторг» не владеет, доверенным лицом не являлся, документов не подписывал, доверенностей не выдавал.

На основании изложенного Инспекцией сделан вывод о невозможности выполнения работ, предусмотренных договорами Общества с ООО «Объединенные Технологии», документального подтверждения иного налогоплательщиком либо его контрагентом не представлено.

Учитывая установленные при проведении налоговой проверки обстоятельства, Инспекция пришла к правильному выводу, что Обществом по взаимоотношениям с ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные Технологии» создан формальный документооборот при отсутствии реальных хозяйственных отношений.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы Инспекции в указанной части необоснованно уклонился от фактической оценки, представленных в материалы дела доказательств.

Так, например, делая вывод о наличии у спорных контрагентов Общества (контрагентов второго звена) трудовых ресурсов необходимых для выполнения проектных работ, суд не учёл, что ни один из допрошенных сотрудников ООО «Влатер-Трейд» не указал на выполнение им работ, предусмотренных договорами Общества с ООО «Влатер-Трейд», свидетели сообщили, что выполняли работы для дополнительной подработки, не зная кто за них будет расплачиваться, при наличии у них основного места работы - одного у всех свидетелей - ООО «Промгражданпроект». Космачев Б.Н. выполнял работы одновременно от ООО «Влатер-Трейд» и от ЗАО ИК «Акцентпроф», имея основное место работы. Казанцева А.Ю., получавшая доход в ООО «Объединенные Технологии», при допросе сообщила, что сотрудником данной организации не являлась, выполняла различные поручения в качестве курьера.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о наличии у ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» признаков ведения реальной финансово-экономической деятельности, наличии у ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» свидетельств СРО, могут указывать лишь на создание видимости такой деятельности, либо о несении расходов для иных, не установленных в Решении и не указанных в заявлении целей.

ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» исходя из специфики деятельности организаций не имели основного вида ресурса для осуществления проектных и строительных работ для Общества, иных заказчиков - квалифицированных сотрудников, состоящих в штате организации.

Инспекцией выявлены все сотрудники, заявленные ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» в качестве исполнителей работ и получателей дохода в данных организациях. Основная часть заявленных сотрудников допрошена и не подтвердила выполнение работ для Общества.

При этом судом первой инстанции неверно приняты доводы Общества о возможном привлечении ООО «Влатер-Трейд» иных субподрядных организаций.

Так, например, суд первой инстанции со ссылкой на судебные акты по делу № А41-12389/2015 указывает, что в 2012 году ООО «Влатер-Трейд» привлекало субподрядную организацию ОАО «НИЦ «Строительство» для создания «некой» научно-технической документации. Однако, во-первых, указанные выводы суда противоречат показаниям Ванюшкина Е.И., которые признаны им обоснованными и не противоречивыми. Во-вторых, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства связи работ, упомянутых в судебном акте по делу № А41-12389/2015, с работами якобы выполненными ООО «Влатер-Трейд» в интересах Общества. В-третьих, из текста судебного акта по делу № А41-12389/2015, предметом спора являлось выполнение создание научно-технической документации по договору от 14.12.2018г. (акт выполненных работ от 24.12.2018, стоимость работ 150 000 руб.).

Таким образом предмет договора между ООО «Влатер-Трейд» и ОАО «НИЦ «Строительство» не соответствует предмету договоров с Обществом (выполнение проектных работ); стоимость услуг по договору между ООО «Влатер-Трейд» и ОАО «НИЦ «Строительство» (150 000 руб.) не сопоставима со стоимостью работ по договорам с Обществом (111 121 561 руб.); договор между ООО «Влатер-Трейд» и ОАО «НИЦ «Строительство» заключен значительно позже договоров с Обществом (договора между Обществом и ООО «Влатер-Трейд» заключены в период с 30.09.2011г. по 22.10.2012г.).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией не представлено доказательств невозможности выполнения работ силами ООО «Влатер-Трейд» (и/или силами контрагентов второго звена) противоречат имеющимся в деле доказательствам.

При этом в ходе проверки Инспекцией установлено (и не оспаривается Заявителем), что численность сотрудников Общества в 2012 году составляла 118 человек, в 2013 году - 103 человека, в 2014 году - 95 человек, что указывает на возможность выполнения работ по договорам с заказчиками собственными силами.

Заявитель имел в штате структурные подразделения, позволяющие выполнить весь комплекс работ по проектированию зданий, сооружений. Отдел комплексного проектирования состоял в 2012 году из 53 человек, в 2013 году - из 56 человек, в 2014 году - из 58 человек.

В рамках проверки, на основании статьи 90 НК РФ, Инспекцией допрошены сотрудники Общества, давшие следующие показания.

Филиппов Д.Ю. (т. 3 л.д. 53-61) при допросе сообщил, что с апреля 2011 года по конец февраля 2015 года являлся ведущим инженером-проектировщиком отопления, вентиляции, кондиционирования, осуществлял разработку проектов систем   отоплении,   вентиляции,   кондиционирования.    Свидетель   указал,   чтосамостоятельно выполнял проекты: разработка раздела вентиляция на объекте Административное здание МВД по адресу: ул. Житная, д. 16 (принимал участие совместно с другими сотрудниками Общества); корректировка ранее разработанного проекта по разделам вентиляция и кондиционирование на объекте ТРЦ «Красный Кит» в г. Мытищи; разработка стадии проект по корпусу 3 или 4 по разделам отопление, вентиляция, кондиционирование и разработка стадии рабочая документация по разделу кондиционирование на объекте Административное здание по адресу: ул. Адмирала Макарова; разработка стадии проект системы вентиляции, отопления, кондиционирования на объекте офисное здание по адресу: г. Москва, Спартаковский переулок. Рабочую документацию исполняли подрядные организации, которые свидетель курировал и согласовывал, названия которых свидетель не знает.

Воинов В.В. (т.3 л.д. 132-139) сообщил, что в период работы в Обществе (более 6 лет) являлся ведущим специалистом электросилового оборудования, в его обязанности входила работа с молодыми специалистами компании, проверка правильности выполнения проектной документации, выполнение некоторых проектных работ Свидетель сообщил, что самостоятельно выполнял работы в г. Реутов, по Носовихинскому ш. (низковольтные сети от ТП до вводных устройств корпуса), участвовал в проекте ТРЦ в г. Нижний Новгород (внешние сети 0,4 Квольт), на объекте в г. Красногорск в качестве консультанта по вопросу монтажа кабельных линий 0,4 Квольт). Свидетель так же пояснил, что все проекты, которые он помнит, Общество выполняло собственными силами, штат компании укомплектован проектировщиками, количество которых достаточно для выполнения проектных работ. Основными объектами Общества в период 2012-2014 Воинов В.В. указал: Парк Коломенское, реконструкция общественных туалетов в г. Москве, проекты в г. Мытищи, в г. Красногорске.

Уголькова О.И. (т. 3 л.д. 62-69) сообщила, что с начала 2011 года являлась в Обществе начальником сметно-договорного отдела, в её обязанности входило заключение договоров, составление смет, проверка смет подрядчиков, актов выполненных работ. Свидетель указал, что поиском и проверкой деловой репутации контрагентов заключением договоров занимался генеральный директор Общества, приемкой проектных работ у субподрядчиков занимались Крылов В. В. и Галицын Д. А., для выполнения обязательств перед заказчиками по проектным работам привлекались подрядные организации, в том числе «Влатер-Трейд» (на объекте по ул. Адмирала Макарова), «Объединенные технологии» (на объекте жилой дом в г. Реутове).

Крылов В.В. (т.3 л.д. 45-52) сообщил, что со дня основания Общества он является начальником отдела комплексного проектирования, заместителем генерального директора, в его обязанности входит общее руководство отделом, координация и взаимодействие между сотрудниками отдела и субподрядными организациями, получение исходных данных от заказчика и ген. проектировщиков, формирование общих заданий по объектам, контроль выполнения работ по ключевым позициям, численность проектировщиков в Обществе 30-40 человек. Свидетель сообщил, что Общество не выполняло работы по проектированию собственными силами, для этого привлекались субподрядные организации, поиском контрагентов занимался генеральный директор Галицин Д. А. Свидетель так же пояснил, что для выполнения обязательств перед заказчиками проектных работпривлекались подрядные организации, в том числе «Объединенные технологии» (объект в г. Нижний Новгород, иных объектов указать не смог) и «Влатер-Трейд» (на объекте по ул. Адмирала Макарова).

Валпетерс А.В. (т.3 л.д. 107-113) при допросе сообщил, что он являлся главным инженером проекта Общества, в его обязанности входило общение с заказчиками по техническим вопросам, выдача заданий по установочным данным заказчика исполнителям разделов проекта, выполнение проектной документации по техническому заданию заказчика и согласование ее в надзорных органах в установленном порядке. Свидетель выполнял проектные работы по техническому заданию заказчиков, включая все стадии выполнения проектных работ на объектах модернизация и капитальный ремонт общественных туалетов г. Москвы, многоквартирный дом в пригороде г. Санкт-Петербурга, офисный центр по ул. Лесная на пересечении МКАД и Ярославского шоссе. Свидетель пояснил, что основные разделы проектной документации выполнялись силами Общества, для выполнения некоторых специальных разделов проектной документации, таких как дендрология, озеленение, утилизация отходов, Обществом привлекались субподрядные организации, об ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные Технологии» свидетель впервые услышал при проведении допроса.

Коркина Д.Ю. (т.3 л.д. 114-119) при допросе сообщила, что в 2012 году в Обществе работала в отделе комплексного проектирования архитектором, разрабатывала планировочные решения для ТЦ Красный Кит в г. Мытищи (планировочные решения для апартаментов). Об ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные Технологии» свидетель впервые услышала при проведении допроса.

Андреева А.А. (т. 3 л.д. 120-125) при допросе сообщила, что в Обществе работала главным специалистом отдела отопления, вентиляции, кондиционирования (ОВК). В обязанности свидетеля входила разработка проектов по разделу ОВК, а именно расчеты, чертежи, согласование и защита в экспертизе (МГЭ), Андреева А. А. разрабатывала проекты по разделу отопление, вентиляция, кондиционирование на объектах: ул. Адмирала Макарова д. 6, офисное здание по ул. Лесная на пересечении МКАД и Ярославского шоссе, реконструкция административного здания МВД на ул. Житная д. 16. Свидетель сообщил, что на объекте Красный Кит, Шараповский пр-д жилой дом с подземной парковкой проектные работы выполняли другие сотрудники отдела Общества, в котором он работал. В данном отделе работало 7 человек, так же в организации имелись архитектурный отдел, отдел конструкторов, отдел водоснабжения и канализации, отдел электрики. Андреева А. А. сообщила, что Общество осуществляло проектирование, начиная с этапа разработки исходно-разрешительной документации и заканчивая защитой объекта в МГЭ и сдачей в полном объеме документации РД, Обществом привлекались субподрядные организации для выполнения специальных разделов проектной документации, таких как озеленение, дендрология, обустройство прилегающих территорий, охрана окружающей среды. Об ООО «Влатер-Трейд» ООО «Объединенные Технологии» свидетель впервые услышал при проведении допроса.

Рябинина М.Ю. (т. 3 л.д. 126-131) при допросе сообщила, что работала в Обществе архитектором-инженером по генплану, в ее обязанности входило проектирование генпланов. Свидетель выполняла проекты планировок микрорайонов в г.  Мытищи  и  в г.  Нижний Новгород,  схемы планировочной организации земельных участков поселка Подиково Московской области поликлиники в госпитале Спецстроя в г. Химки. Свидетель сообщил, что в некоторых случаях для выполнения проектных работ ООО «ПСК Перспектива» привлекало сторонних специалистов, не состоящих в штате Общества, о привлечении организаций ему ничего не известно, об ООО «Влатер-Трейд» ООО «Объединенные Технологии» свидетелю ничего неизвестно.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции относительно несоответствия выводов Инспекции показаниям указанных лиц, не могут быть признаны обоснованными.

В частности, Крылов В.В., являвшийся в Обществе начальником отдела комплексного проектирования, заместителем генерального директора, при допросе на вопрос, какие субподрядные организации выполняли работы на объектах Общества затруднился ответить, упомянул «Влатер-Трейд» и «Объединенные технологии» при получении наводящих вопросов.

Уголькова О.И. при допросе сообщила, что являлась начальником сметно-договорного отдела, работы у субподрядных организаций не принимала, при перечислении субподрядных организаций по работам на объектах в г. Красногорске, г. Мытищах, г. Нижнем Новгороде, г. Реутове указала не ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии», а другие организации. При этом Воинов В.В., работавший в Обществе ведущим специалистом электросилового оборудования, при допросе сообщил, что все проекты, которые он помнит, Общество выполняло собственными силами (в г. Реутов, по Носовихинскому ш., ТРЦ в г. Нижнем Новгороде, в г. Красногорск), штат компании укомплектован проектировщиками, количество которых достаточно для выполнения проектных работ.

Филиппов Д.Ю., ведущий инженер-проектировщик отопления, вентиляции, кондиционирования Общества по вопросу выполнения работ по разработке стадии проекта по разделам отопление на объекте Административное здание по адресу: ул. Адмирала Макарова указал, что работы выполнялись по корпусу 3 или 4 с оговоркой «точно не помню», в связи с чем, довод о выполнении им работ на объекте, отличном от объекта, указанного в договоре Общества с ООО «Влатер-Трейд» не может быть принят в опровержение показаний свидетеля в отсутствие подтверждения, какие именно работы выполнял Филиппов Д. Ю. по корпусам 3 или 4 по указанному адресу.

Валпетерс А.В., являвшийся главным инженером проекта Общества, при допросе указал, что работал на объектах, в отношении которых Общество не взаимодействовало с ООО «Влатер-Трейд». Свидетель уволился до заключения договоров с ООО «Объединенные технологии», однако показания свидетеля о выполнении сотрудниками Общества самостоятельно всех стадий проектных работ, основных разделов проектной документации на указанных свидетелем объектах, привлечении субподрядных организаций для выполнения некоторых специальных разделов (дендрология, озеленение, утилизация отходов и пр.) указывает на общие принципы работы Общества и косвенно подтверждает выводы Инспекции о выполнении спорных работ силами Заявителя.

Показания Коркиной Д.Ю. работавшей в отделе комплексного проектирования Общества архитектором в 2012 году, о выполнении ей работ по разработке предпроектной документации планировочных решений апартаментов для ТЦ Красный Кит в г. Мытищи в совокупности в частности, с показаниями Филиппова Д.Ю., Андреевой А.А., Рябининой М.Ю. могут свидетельствовать о выполнении спорных работ на данном объекте силами Общества, договоры с ООО «Объединенные технологии» заключены Обществом после ухода Коркиной Д.Ю. в декретный отпуск.

Показания архитектора-инженера по генплану Общества Рябининой М.Ю. при допросе о привлечении в некоторых случаях для выполнения проектных работ сторонних специалистов, не состоящих в штате Общества, свидетельствует о привлечении Заявителем именно сторонних специалистов, а не проектных организаций, в которых данные специалисты работают. При этом свидетель указал на выполнение конкретных видов работ на указанных ей объектах, что свидетельствует о непривлечении субподрядчиков для выполнения указанных свидетелем работ.

Показания Рябининой М.Ю., как и показания Андреевой А.А., работавшей главным специалистом отдела отопления, вентиляции, кондиционирования Общества указывают на общие принципы работы Заявителя и подтверждают выводы Инспекции о выполнении спорных работ силами Общества. Договоры с ООО «Объединенные технологии» заключены Обществом после увольнения Рябининой М.Ю.

В этой связи также доводы Общества о том, что допрошенные налоговым органом сотрудники, в силу своих должностных обязанностей могли и не знать о привлечении субподрядных организаций, так как работники, непосредственно выполнявшие работы по проектированию конкретных объектов не могли не знать о привлечении субподрядных организаций для выполнение тех же самых работ или части таких работ, неверно приняты судом первой инстанции, как опровергающие выводы налогового органа.

В этой связи не могут быть признаны обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что допрошенные налоговым органом сотрудники проверяемого налогоплательщика, в силу своих должностных обязанностей могли и не знать о привлечении субподрядных организаций, так как работники, непосредственно выполнявшие работы по проектированию конкретных объектов не могли не знать о привлечении субподрядных организаций для выполнения тех же самых работ или части таких работ.

При этом выводы суда первой инстанции в отношении необъективной оценки Инспекцией показаний допрошенных в ходе проверки работников Общества сделаны, как правильно указал налоговый орган в апелляционной жалобе, исключительно на основании оценки процессуальных документов Общества (отзывы, письменные пояснения) без ссылок на доказательства подтверждающие, изложенные в них факты.

Например, анализируя на страницы 32-35, 68-69 показания соответствующих свидетелей суд первой инстанции в ряде случаев сделал выводы о том, что показания свидетелей Филиппова Д.Ю., Андреевой А.А., Рябинина О.А. (например, пункты таблицы 3, 4 на стр. 32-35, пункт 3 таблицы на странице 68 решения суда) не могут быть приняты во внимание, ввиду отсутствия у названных свидетелей навыков по выполнению указанных работ. При этом какого-либо обоснования для подобных выводов (об отсутствии навыков) судом не приведено.

Более того, указывая на то, что спорными субподрядчиками осуществлялись иные работы (по тем же объектам) нежели сотрудниками Общества, суд первой инстанции лишь избирательно оценил показания свидетелей применительно лишь к нескольким договорам (видам проектных работ) между Обществом и спорными контрагентами (то есть, по сути, сравнил показания работников с данными не всей первичной документации по спорным контрагентам, а лишь с данными о тех работах (объектах), которые не были указаны соответствующими свидетелями).

Так, например, отклоняя показания свидетелей Филлипова Д.Ю., Андреевой А.А. (страница 32-33 решения суда) в части выполнения ими работ проектированию разделов «Отопление, вентиляция, кондиционирование» по объекту «г. Москва, ул. Адмирала Макарова, д. 6» суд первой инстанции указал, что состав проектной документации не ограничен разделами «Отопление, вентиляция, кондиционирование». При этом судом не учтено, что например в соответствии с актом от 26.09.2012г. № 4 (по договору от 15.02.2012г. № 02-01-ВТ) ООО «Влатер-Трейд» произведена разработка проектной и рабочей документации по объекту «г. Москва, ул. Адмирала Макарова, д. 6» в том числе по разделам «Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха». Таким образом, указанное свидетельствует о том, что работы якобы выполненные ООО «Влатер-Трейд» фактически выполнялись сотрудниками Общества.

При этом выводы суда первой инстанции о том, что свидетелями Филлиповым Д.Ю., Андреевой А.А. не были указаны номера корпусов по объекту «г. Москва, ул. Адмирала Макарова, д. 6» сделаны в отсутствии каких-либо доказательств, что названные лица выполняли проектные работы лишь применительно к некоторым корпусам.

Например, вышеуказанный акт (от 26.09.2012г. № 4) между Обществом и ООО «Влатер-Трейд» также не содержит каких-либо указаний на корпуса, и свидетельствует о выполнении ООО «Влатер-Трейд» работ по разработке проектной и рабочей документации применительно ко всему спорному объекту.

В этой связи необходимо учитывать, что Инспекцией были допрошены не все работники Общества в спорном периоде. Инспекция не оспаривает того, факта, что в ходе проверки не были установлены все сотрудники Общества, выполнявшие весь перечень работ (разделов проектной документации), аналогичные работам, отраженным в первичных документах по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

В тоже время, из сопоставления показаний работников Общества с соответствующими первичными документами следует, что  часть работ, указанная в соответствующих первичных документах (по взаимоотношениям со спорными контрагентами) фактически выполнялась силами штатных работников Общества;  допрошенные в ходе проверки работники Общества пояснили, что обычно все проекты выполнялись силами сотрудников Общества, при этом сторонние исполнитель привлекались лишь для выполнения отдельных (незначительных) этапов работ.

Указанные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции в совокупности с иными установленными в ходе проверки обстоятельствами (в том числе в отношении невозможности выполнения работ силами спорных контрагентов), являются достаточными доказательствами, подтверждающими выводы налогового органа о выполнении спорных работ силами проверяемого налогоплательщика.

Также следует отметить, что, не соглашаясь с доводами Инспекции о выполнении спорных работ собственными силами Заявителя, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии в штате налогоплательщика меньшего количества действующих проектировщиков, чем указано Инспекцией в Решении, непредставлении Инспекцией доказательств возможности выполнения сотрудниками Заявителя всех объемов работ, включая переданные в адрес ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии».

Однако, документы, представленные в отношении временной нетрудоспособности и увольнения сотрудников Общества, не опровергают выводы Инспекции, изложенные в Решении. Представленные Обществом в суд (а ранее с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве) штатные расстановки Общества не соответствуют штатным расстановкам, представленным им в процессе проверки, так, например, в представленной штатной расстановке за 2014 год, по сравнению со штатной расстановкой, представленной Обществом при проведении проверки, отсутствует последняя графа первого листа, содержащая информацию о наличии в штате Общества 5 инженеров-архитекторов 2 категории с указанием их фамилий.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что представленное Обществом Заключение ООО «Экспертиза, строительство, надзор» эксперта № 207 от 10.11.2016г. по строительно-технической экспертизе в отношении проектно-изыскательских работ Общества в 2012-2014 годах (т. 2 л.д. 67-79) не опровергает вышеизложенного вывода Инспекции.

Во-первых, указанное Заключение специалиста получено не в рамках статьи 95 НК РФ, в связи с чем не представляется возможным оценить достоверность представленных Обществом в распоряжение эксперта документов в подтверждение объема выполненных работ (в качестве документов, подтверждающих объем выполненных Обществом работ эксперту представлен только перечень договоров Заявителя за 2012-2013 годы без ссылок на первичные документы, сметы, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, акты выполненных работ КС-2). Кроме того, во второй исследовательской части заключения эксперт указывает, что в ходе работы эксперт исходил из того, что в представленных Обществом документах информация является точной и достоверной, экспертиза представленных документов не проводилась.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что определяя достаточность трудовых ресурсов Общества специалист, даже не анализировал соответствующие первичные документы, т.е. не учитывал объем работ, реально-выполненных сотрудниками Общества за соответствующий период.

Во-вторых, представленное Обществом Заключение от 10.11.2016г. не содержит оценку необходимого количества сотрудников для выполнения работ, предусмотренных договорами Общества с ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии», из формулировки ответа эксперта не представляется возможность однозначно уяснить отношение вывода о наличии в Обществе дефицита кадрового состава проектировщиков в количестве 49 человеко-месяцев (примерно 1,5 сотрудника в среднем ежемесячно) к объемам работ, выполненных Обществом с учетом, предусмотренных договорами с ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии», либо без учета данных работ.

В-третьих, разрешая вопрос о достаточности трудовых ресурсов Общества, специалист     производил     соответствующий     расчет     исходя     из     размера соответствующей    заработной   платы,   а   не   трудозатрат,   необходимых   для выполнения тех или иных работ.

При этом необходимо учитывать, что при разрешении вопроса о достаточности тех или иных ресурсов следует исходить из объема соответствующих работ и имеющихся у Общества трудовых и/или материально-технических ресурсов.

В свою очередь, расчет специалиста, сделанный без учета объемов соответствующих работ и, основанный на данных вознаграждения сотрудников за выполнение трудовых обязанностей, не может являться доказательством, определяющим размер трудовых ресурсов, необходимых для выполнения тех или иных работ.

Суд первой инстанции фактически уклонился от оценки вышеизложенных доводов Инспекции, сделав необоснованный вывод, что стоимость работ (услуг) является единственным необходимым критерием для определения соответствующих трудозатрат.

Кроме того, в подтверждение нереальности выполнения спорных работ ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» Инспекция правомерно указывала на сведения о полученных ею в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от заказчиков положительных заключениях экспертизы проектной документации, содержащих сведения об исходных данных для подготовки проектной документации, перечень документации представленной на экспертизу с указанием ее исполнителей, о генпроектировщике, субподрядных организациях (соисполнителях) проектных работ. В указанных заключениях сведения о привлечении ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» к проектным работам отсутствуют.

Оспаривая данный вывод Инспекции, Общество в заявлении неверно ссылалось на отсутствие последствий несогласования с заказчиком фактов привлечения им к исполнению работ субподрядчиков. Общество указывало, что привлечение Обществом к исполнению своих обязательств третьих лиц (субподрядчиков) согласовывается с условиями договоров Заявителя с его заказчиками и норма закона не запрещается. Суд первой инстанции согласился с этими доводами Общества.

Однако судом первой инстанции не учтено, что в заключениях экспертизы проектной документации, как и в самой проектной документации должны содержаться сведения о ее непосредственных исполнителях, отсутствие таких сведений свидетельствует об отсутствии участия организации в составлении данной документации. Данные обстоятельства не имеют никакой связи с необходимостью согласования с заказчиком работ привлечения субподрядных организаций.

Судом в оспариваемом решении (страница 63-64 Решения суда) приведено нормативное обоснование, полностью соответствующее изложенным выводам Инспекции, однако далее сделан противоположный вывод о том, что информация о фактических исполнителях проектной документации не должна фигурировать в соответствующих заключениях.

Как указано выше, ООО «Экспертное Бюро «ИСК-ТРЕЙД» на основании Постановления Инспекции от 04.03.2016г. проведена почерковедческая экспертиза по вопросу выполнения подписей на представленных Обществом документах (со стороны ООО «Влатер-Трейд») Ванюшкиным Е.И. и Пчелинцевой М.Ю. Согласно Заключению эксперта от 30.03.2016г. подписи на представленных на исследование документах со стороны ООО «Влатер-Трейд» выполнены не Ванюшкиным Е. И., а другим лицом, не Пчелинцевой М. Ю., а другим лицом (т. 3 л.д. 20-41).

Суд первой инстанции, оценив указанное представленное Инспекцией доказательство, пришёл к выводу, что вышеназванное Заключение эксперта не может быть принято в качестве допустимого доказательства, в связи с нарушениями, допущенными в ходе проведения указанной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции ввиду следующего.

Судом первой инстанции не указано, в связи с чем представленное Инспекцией  Заключение эксперта не соответствует положениями статьи 95 НК РФ.

Общество в своем заявление ставило под сомнение объективность экспертизы и считает, что заключение эксперта не может служить допустимым доказательством. При этом основная часть претензий Общества затрагивает содержание самого экспертного заключения, методики проведения экспертизы, достаточности образцов почерка для исследования и пр., а не процедуру привлечения Инспекцией эксперта, ознакомления Заявителя с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, разъяснении Обществу его прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

В свою очередь, из материалов проверки следует, что Инспекцией на основании постановления от 04.03.2016г. № 1 назначено проведение почерковедческой экспертизы, порученное эксперту ООО «Экспертоне бюро «ИСК-ТРЕЙД» Крыловой И.А., имеющей высшее профессиональное образование, (Московский государственный юридический университет им. Кутафина (МГЮА), 2013г., специальность «судебная экспертиза». Крылова И.А. сертифицирована в качестве судебного эксперта в области «Почерковедческая экспертиза», «Технико-криминалистическая эксперта документов», стаж работы по экспертным специальностям 3 года.

Согласно Протоколу № 1 от 10.03.2016г. об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ. В указанном протоколе имеется запись об отсутствии со стороны представителя Заявителя замечаний к протоколу и заявлений.

Обществом в ходе проверки, заявления об отводе эксперта в Инспекцию не представлялись.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о признании результатов почерковедческой экспертизы ненадлежащим доказательством, при отсутствии сведений об отказе со стороны эксперта от дачи заключения, о заявлении эксперта о непригодности или недостаточности документов для проведения исследования, а также при отсутствии сведений о препятствовании со стороны Инспекции реализации прав Общества, предусмотренных пункту 7 статьи 95 НК РФ, несостоятельны.

Критические замечания Заявителя в отношении выбора Инспекцией для проведения экспертизы к выбору ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕИД» Крыловой И.А. признаны судом первой инстанции обоснованными без ссылок на какие-либо доказательства, свидетельствующих как об отсутствии у привлечённого эксперта специальных знаний и навыков, так и необъективности соответствующего эксперта.

В частности, указания суда первой инстанции на небольшой стаж работы соответствующего эксперта, отсутствие информации об эксперте в открытых источниках и т.д. не имеют под собой какого-либо нормативного обоснования, а лишь полностью повторяют доводы Общества, изложенные в соответствующих письменных пояснениях.

Например, указывая на отсутствие у соответствующей экспертной организации (эксперта) профессиональной репутации суд первой инстанции сослался на интернет сайт nepeshkom.ru, не указывая при этом никакого обоснования, почему для оценки квалификации эксперта должно учитываться содержание указанного сайта.

В свою очередь, например, из анализа размещенных в открытом доступе судебных актов арбитражных судов (например, дела №№ А40-244992/15, А40-200087/2015) следует, что экспертные заключения указанной организации не раз принимались судами в качестве допустимых доказательств.

При этом следует учитывать, что, отклоняя указанное доказательство Инспекции суд первой инстанции не сослался ни на одно обстоятельство, ставящее под сомнение квалификацию эксперта или достоверность выводов, изложенных в соответствующей экспертизе.

В свою очередь, Заключение эксперта от 30.03.2016г. № 20Э-16 содержит однозначный вывод в отношении подписей от имени лиц, числящихся генеральным директором и главным бухгалтером ООО «Влатер-трейд» на всех представленных в его распоряжение документах без оговорок и уточнений. Выборочное представление Инспекцией документов для проведения экспертизы обусловлено объективными обстоятельствами.

В отношении консультации (в письменном виде) специалиста Фирсова Ю.А., представленной Обществом в ходе судебного разбирательства, из которой следует, что заключение специалиста (составленное по результатам проведенной в ходе проверки почерковедческой экспертизы от 30.03.2016г. № 20Э-16) составлено с нарушением норм действующего законодательства; указанная «консультация» является, по своей сути, ходатайством в поддержку лица, участвующего в деле, в связи с чем не может быть принята в качестве допустимого доказательства (часть 2 статьи 67 АПК РФ).

В частности, оценивая заключение специалиста, представленное Инспекцией, Фирсов Ю.А. не сделал ссылок на то, какие нормы действующего законодательства были нарушены специалистом, составившими, анализируемое заключение. Указанная консультация содержит лишь описание мнения Фирсова Ю.А. без указания по тексту на какие-либо источники большинства своих суждений (имеющиеся в тексте указанной рецензии ссылки на некую учебную литературу, содержат лишь общие положения о проведении почерковедческих исследований, без какого-либо нормативного обоснования конкретных нарушений, допущенных вышеназванным экспертом).

Например, в мотивировочной части соответствующей рецензии специалист лишь ссылается на учебник по ред. В.В. Серегина как обоснование выводов о недостаточности количества образцов (без указания обоснования исключительности указанного источника для разрешения подобного вопроса). Более того, из приведённой цитаты следует, что «окончательно вопрос о достаточности сравнительного материала определяется экспертом, исходя из конкретной ситуации». В свою очередь все иные выводы указанного специалиста сделаны без ссылок на какие-либо источники.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с мнением Инспекции, что представленная Обществом письменная консультации специалиста Фирсова Ю.А. является субъективным мнением частного лица, вследствие чего не может являться допустимым доказательством, опровергающим .достоверность проведенной в рамках налоговой проверки экспертизы (Аналогичная точка зрения изложена в постановлении ФАС ПО от 01.08.2014г. по делу № А49-3623/2013, постановлении ФАС ПО от 24.12.2012г. по делу № А12-21778/2011, постановлении ФАС ВСО от 16.04.2014г. по делу № А19-2754/2013, и других).

В ходе судебного заседания 25.09.2018г. судом первой инстанции по ходатайству налогоплательщика привлечён специалист Фирсов Ю.А., который в своих пояснениях повторил позицию, изложенную в вышеназванной рецензии. Однако в данном случае пояснения указанного специалиста могут считаться лишь личным мнением указанном лица и не могут рассматриваться как мнение специалиста полученное в порядке статьи 87.1 АПК РФ.

Так в частности, Обществом в ходе судебного разбирательства представлен протокол опроса адвокатом генерального директора ООО «Влатер-Трейд» Ванюшкина Е.И., в котором последний подтверждает взаимоотношения Заявителя и ООО «Влатер-Трейд» (т. 2 л.д. 80-83).

При этом, согласно заключению специалиста № 51И-17 от 15.05.2017г., приобщённого к материалам дела по ходатайству Инспекции подписи в протоколе опроса от 05.10.2016г., а также договорах между Обществом и ООО «Влатер-Трейд» выполнены разными лицами, что также подтверждает факт подписание первичных документов от имени ООО «Влатер-Трейд» неустановленными лицами (т. 12 л.д. 28-49).

Выводы суда о том, что указанное заключение составлено тем же лицом, что и, рецензируемое специалистом Фирсовым Ю.А. заключение, сами по себе не могут свидетельствовать о порочности указанного доказательства.

При этом выводы суда, о том, что заключение специалиста № 51 И-17 от 15.05.2017г. получено Инспекцией за рамками проведения налоговой проверки и, следовательно, не может считаться допустимым доказательством, не основаны на нормах действующего законодательства.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, изложенными в п. 78 постановление от 30.07.2013г. № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в силу пункта 8 статьи 101 НК РФ в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств.

Таким образом, учитывая, что представление вышеуказанного Заключения специалиста, связано с оценкой доказательства Общества, представленного только в ходе судебного разбирательства, Инспекция в силу вышеизложенных разъяснений Пленума ВАС РФ не может быть лишена возможности представления возражений (встречных доказательств) на доводы и доказательства Общества, представленные налогоплательщиком доказательств, впервые озвученные и представленные лишь в ходе судебного разбирательства.

Обществом в материалы дела представлено Заключение специалиста от 22.05.2017г. № 013355/3/77001/212017/И-7431 в соответствии, с которым первичные документы от имени ООО «Влатер-Трейд» пописаны Ванюшкиным Е.И. и Пчелинцевой М.Ю. (т. 12 л.д. 93-121), принятое судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства. Однако судом не учтено следующее.

Как следует из Заключения специалиста от 22.05.2017г. № 013555/3/77001/212017/И-7431 в качестве образцов почерка Ванюшкина Е.И. и Пчелинцевой М.Ю. использованы экспериментальные образцы почерка указанных лиц на 5 листах. При этом ни из указанного заключения специалиста, ни из пояснений Общества невозможно установить каким образом (то есть где, когда, кем и при каких обстоятельствах) были получены указанные образцы.

Аналогично как в указанном заключении специалиста, так и в иных представленных Обществом документах отсутствуют ссылки на доказательства, подтверждающие, что соответствующие образцы почерка были выполнены именно Ванюшкиным Е.И. и/или Пчелинцевой М.Ю.

На странице 12 заключение специалиста от 22.05.2017г. № 013555/3/77001/212017/И-7431 присутствует фотография листа, содержащего большое количество (выполненных на чистом листе бумаге) неких подписей, факт принадлежности которых Ванюшкину Е.И. не подтверждается никакими доказательствами.

При этом в материалах дела отсутствуют какие-либо документы, содержащие экспериментальные подписи Ванюшкина Е.И. и/или Пчелинцевой М.Ю. на 5 листах.

            Таким образом, представленные сторонами заключения специалистов основаны на исследовании различных сравнительных материалов.

При этом Инспекцией в качестве образцов подписи Ванюшкина Е.И. представлены документы (в том числе копия заявления по форме 1-П на получение паспорта Ванюшкиным Е.И. (т. 3 л.д. 13-14)), достоверность подписи на которых не вызывает сомнения (в том числе и у Общества), а заключение специалиста, представленное Обществом, основано на сравнительном материале полученным неизвестным образом, достоверность которого в принципе не подтверждается никакими доказательствами.

В соответствии с положениями статей 67, 68 АПК РФ Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы., не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела. На отказ в приобщении к материалам дела таких документов суд указывает в протоколе судебного заседания.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно частям 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства,  объяснения  лиц,  участвующих  в  деле,   заключения  экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Заключение специалиста от 22.05.2017г. № 013555/3/77001/212017/И-7431 не является допустимым доказательством.

Учитывая изложенное, имеющиеся в деле доказательства подтверждают факт подписания первичных документов от имени ООО «Влатер-Трейд» неустановленными лицами.

В отношении вывода суда первой инстанции об оценке показаний Ванюшкина Е.И. суд апелляционной инстанции указывает следующее. 

  Не соответствуют действительности доводы Общества о том, что Инспекцией не были приняты меры по допросу руководителя ООО «Влатер-Трейд» Ванюшкина Е.И.

В частности, Инспекцией неоднократно направлялись повестки о вызове в качестве свидетеля по адресу регистрации Ванюшкина Е.И. (391500, Россия, Рязанская обл., р.п. Шилова, ул. Рязанская, д. 1, кв. 120). Однако, он уклонялся от получения повесток, что подтверждается вернувшимися почтовыми отправлениями.

Ссылка суда на подтверждение Ванюшкиным Е.И. в ходе судебного заседания 25.09.2018г. факта договорных взаимоотношений с Обществом сделана судом как без учета анализа показаний указанного лица, так и без учёта иных имеющихся в деле доказательствах.

В частности, в ходе судебного заседания 25.09.2018г. судом в качестве свидетеля был допрошен Ванюшкин Е.И., который подтвердил факт своего участия в деятельности ООО «Влатер-Трейд», а также подтвердил факт наличия договорных взаимоотношений с Обществом.

Однако, по мнению Инспекции и суда апелляционной инстанции, к указанным показаниям Ванюшкина Е.И. следует отнестись критически.

Во-первых, все ответы указанными свидетеля не являлись подробными, и фактически были прочитаны с имеющихся у свидетеля материалов. Например, на вопрос с просьбой назвать ФИО, должности и образования работников ООО «Влатер-Трейд», свидетель пояснил, что на всякий случай сделал записи, после чего прочитал ФИО сотрудников ООО «Влатер-Трейд», не указав при этом ни должностей (за исключением главного бухгалтера), ни образования соответствующих лиц.

Во-вторых, результатами соответствующих почерковедческих экспертиз (исследований) подтверждается факт подписания первичных документов ООО «Влатер-Трейд» неустановленным лицом.

В-третьих, исходя из обстоятельств, характеризующих личность Ванюшкина Е.И.; данных ЕГРЮЛ, свидетельствующих о том, что Ванюшкин Е.И. одновременно являлся руководителем восьми организаций; показания лиц, получавших доход в ООО «Влатер-Трейд»; а также иных обстоятельств, свидетельствующих о фиктивности договорных отношений между Обществом и спорным контрагентом, следует исходить из того, что доводы Инспекции о непричастности Ванюшкина Е.И. к подписанию и фактическому исполнению договоров с Обществом подтверждаются помимо Заключения специалиста и иными доказательствами.

В-четвёртых, на вопрос о том, кто непосредственно выполнял работы для Общества, Ванюшкин Е.И. пояснил, что таким лицом являлся Сулавко Глеб. Однако ни   один   из   сотрудников   (или   должностных   лиц   Общества)   в   ходе   ранее проведённых допросов не называл указанное лицо в качестве сотрудника (представителя) ООО «Влатер-Трейд» или фактического исполнителя спорных работ.

Более того, из показаний Ванюшкина Е.И. следует, что весь объём работ был фактически выполнен одним человеком, что не соотносится с иными ранее представленными в материалы дела доказательствам (причём как доказательствам со стороны Инспекции (протоколы допросов сотрудников Общества), так и представленной Обществом экспертизе, свидетельствующей (по мнению Общества) о невозможности выполнения всего объёма работ силами Общества, имеющего в штате около пятидесяти работников соответствующих специальностей).

Ссылки суда на то, что со стороны Инспекции свидетелю не были заданы уточняющие вопросы, являются необоснованными, так ответы свидетеля в данной части не подразумевали возможность их двусмысленного толкования.

Суд первой инстанции пришел к выводу  о проявлении Обществом должной осмотрительности при заключении договоров с ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии». По мнению суда апелляционной инстанции указанный вывод суда первой инстанции является ошибочным, не соответствующим материалам дела.

Общество в заявлении указало, что им проявлена должная осмотрительность и осторожность при заключении договоров с ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» путем проверки их учредительных (регистрационных) документов, полномочий генеральных директоров, разрешительной документации, получив в виде копий устав, выписку из ЕГРЮЛ, свидетельства СРО, свидетельства о государственной регистрации, о постановке на учет ООО «Влатер-трейд», приказ о вступлении в должность генерального директора ООО «Влатер-трейд» Ванюшкина Е.И., а также устав, свидетельства СРО, о государственной регистрации, о постановке на учет ООО «Объединенные технологии», приказа о вступлении в должность генерального директора ООО «Объединенные технологии» Логвиненко О.Н.

Однако Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.05.2010г. № 15658/09 указал, что при выборе контрагента следует оценивать не только условия сделки, но также деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательства ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала), а также соответствующего опыта. Анализ именно этих показателей позволит удостовериться, что контрагент осуществляет реальную предпринимательскую деятельность.

При решении вопроса об осмотрительности необходимо учитывать, что получение копий свидетельства о регистрации и свидетельства о постановке на учет в налоговом органе не являются достаточными мерами для подтверждения осмотрительного поведения налогоплательщика, поскольку данные сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного и гарантирующего исполнение своих обязательств.

Сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не свидетельствуют о фактической деятельности организации.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 19.04.2011г. № 17648/10 по делу № А26-11225/2009 указал, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, поскольку не удостоверился в личности лица, действовавшего от имени контрагента, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

Более того, пакет документов (т. 5 л.д. 1-101, т. 2 л.д. 47-66), по мнению Заявителя подтверждающий проявление им должной осмотрительности, представлен Обществом лишь в ходе судебного разбирательства (ранее при административном обжаловании решения Инспекции в вышестоящем налоговом органе) и не может свидетельствовать о проявлении Обществом должной осмотрительности в виду следующего:

-  на представленных документах отсутствуют даты получения Обществом вышеуказанных сведений, что делает невозможным установить период получение данных документов.

-  представленные в судебном заседании копии учредительных документов и бухгалтерской отчетности ООО «Влетер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» были заверены не самими организациями-контрагентами, а Обществом, что делает невозможным установление источника появления у Общества данных, документов.

Суд первой инстанции, отклоняя указанные доводы Инспекции, указал, что налоговым органом не заявлен ходатайство о фальсификации доказательств.

Указанные выводы суда не основаны на нормах права, так как Инспекцией оспаривалась не достоверность копий соответствующих документов как таковых, а указывалось лишь на недоказанность их получения до заключения сделки со спорными контрагентами.

Более того, следует отметить, что часть из упомянутых в судебном акте документов (подтверждающих, по мнению суда, проявление Обществом должной степени осмотрительности) датирована датами более поздними, чем дата заключения первого договора между Обществом и ООО «Влатер-Трейд» (30.09.2011г.). Например, договор аренды от 30.12.2011г. между ООО «Влатер-Трейд» и ИП Пожидаева СВ.; налоговая (бухгалтерская) отчетность за 2012-2013 года; штатные расписание за 2011-2012 года.

В свою очередь, например выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Влатер-Трейд» датирована 10.09.2010г., т.е. более чем за год до заключения первого договора между Обществом и спорным контрагентом.

Следует также отметить, что в качестве проявления должной осмотрительности Обществом представлены абсолютно разные комплекты документов по каждому из спорных контрагентов.

Таким образом, меры, указанные Заявителем, с учетом результатов почерковедческой экспертизы подписей со стороны ООО «Влатер-Трейд» от имени Ванюшкина Е. И. и Пчелинцевой М.Ю. результатов почерковедческого исследования подписей со стороны ООО «Объединенные технологии» от имени Логвиненко О.Н., не могут свидетельствовать о проявлении Обществом осмотрительности при осуществлении договорных отношений с ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии».

          Все приведённые в решении суда данные о наличии деловой репутации у спорных контрагентов (ввиду наличия интернет-сайтов; поступлений от иных заказчиков; участия в тендерах; судебных разбирательствах с участием спорных контрагентов и т.д.) также не могут свидетельствовать о проявлении должной степени  осмотрительности,  так  как указанные  обстоятельства не  могли  быть известны Обществу на момент заключения спорных сделок.

Так, например, на странице 51, 52 решения суд первой инстанции указывает на то, что подобные обстоятельства (в отношении наличия у ООО «Объединенные технологии» иных заказчиков) стали известны Заявителю после ознакомления с материалами выездной налоговой проверки.

В свою очередь, как уже было указано выше непосредственно в ходе проверки Обществом в подтверждение проявления должной степени осмотрительности были представлены лишь регистрационные документы спорных контрагентов.

Принимая во внимание, что получение налогового вычета по НДС и учет расход при исчислении  налога на прибыль организаций является правом юридического лица, для реализации которого должны быть соблюдены требования предусмотренные законом, в том числе, представлены доказательства отвечающие критериям допустимости и относимости, подтверждающие право на ее получение, несоблюдение (ненадлежащее исполнение) требований закона влечет для юридического лица риск наступления неблагоприятных последствий, как в рассматриваемом случае признание полученной налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции признает выводы оспариваемого решения о том, что с ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» реальной хозяйственной деятельности не осуществляли, а были использованы Заявителем для создания документооборота, направленного на необоснованный учет расходов при исчислении налога на прибыль организаций и необоснованное применение налоговых вычетов при исчислении НДС, правильными, соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Доказательства, полученные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, не опровергнутые в ходе судебного разбирательства, указывают на совершение Обществом и его контрагентами недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от налогообложения, путем совершения операций с «фиктивными» организациями, не осуществляющими реальную финансово- хозяйственную деятельность.

Оценив материалы дела, показания представителей сторон по делу, пришел к выводу о представлении Инспекцией надлежащих и достаточных доказательств того, что Обществом при взаимоотношениях с ООО «Влатер-Трейд» и ООО «Объединенные технологии» получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) учете расходов при исчислении  налога на прибыль организаций и применении налогового вычета по НДС в отсутствии реальных хозяйственных операций с указанными контрагентами.

С учетом изложенных обстоятельств, подтвержденных материалами дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Решение ИФНС России № 16 по г. Москве 07.09.2016г. №06-28/357/69 является обоснованным, соответствующим налоговому законодательству; оснований для признания его недействительным у суда первой инстанции не имелось.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018г. подлежит отмене, заявление ООО «ПСК Перспектива» - оставлению без удовлетворения в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018г. по делу № А40-16431/17 отменить.

В удовлетворении заявления ООО «Проектно-Строительная Компания Перспектива» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

      Председательствующий судья:                                                                М.В. Кочешкова            

      Судьи:                                                                                                               О.С. Сумина

Д.Е. Лепихин       

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.