Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2019 № А40-112201/17

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ АП-2546/2019

г. Москва                                                                                Дело № А40-112201/17

  марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена февраля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме марта 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи                           Свиридова В.А.,

судей:                                                       Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Бегзи

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционную жалобу АО «Компания ТрансТелеКом» на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 ноября 2018г. по делу №А40-112201/17 (75-1206) судьи Нагорной А.Н.

по заявлению АО «Компания ТрансТелеКом»

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 15.06.2018, ФИО2 по дов. от 15.06.2018, ФИО3 по дов. от 15.06.2018;

от ответчика: ФИО4 по дов. от 18.02.2018, ФИО5 по дов. от 13.12.2018, ФИО6 по дов. от 18.02.2019;

УСТАНОВИЛ:

АО «Компания ТрансТелеКом» (далее общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №7 (далее заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения от 15.09.2016г. №16 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:   пункта 2.1.4 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на добавленную стоимость в сумме 49 152 606 руб.; пункта 2.1.8 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на добавленную стоимость в сумме 22 275 391 руб.; пункта 2.1.9 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на добавленную стоимость в сумме 5 344 125 руб.; пункта 2.1.10 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на добавленную стоимость в сумме 1 962 944 руб.; пункта 2.1.11 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на добавленную стоимость в сумме 18 506 748 руб., пункта 2.1.12 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на добавленную стоимость в сумме 12 572 021 руб.; пункта 2.2.2 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на прибыль организаций в сумме 43 710 692 руб.; пункта 2.2.12 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на прибыль организаций в сумме 4 655 548 руб.; пункта 2.2.13 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на прибыль организаций в сумме 24 750 434 руб.; пункта 2.2.14 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на прибыль организаций в сумме 5 937 916 руб.; пункта 2.2.15 мотивировочной части ипункта1 резолютивнойчасти решения оначислении налога на прибыль организаций в сумме 2 181 048 руб.; пункта 2.2.16 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на прибыль организаций в сумме 13 968 912 руб.; пункта 2.2.17 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении налога на прибыль организаций в сумме 20 883 576 руб.; пункта 2.3.1 мотивировочной части и пункта 3.1 резолютивной части решения о начислении пени в размере 45 241,31 руб. и штрафа по налогу на доходы физических лиц в размере 137 218,60 руб.; пункта 3.1 и п.3.2 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога или уменьшить размер штрафа вплоть до полной отмены штрафных санкций по п.3 ст.114 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения; пункта 3.1 и п.3.2 резолютивной части решения в отношении начисления пени за несвоевременную уплату налогов в соответствующей части, приходящейся на спариваемые суммы налогов; пункта 3.2 резолютивной части в отношении предложения уплатить сумму недоимки по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, штрафы, пени - в соответствующей части решения в отношении предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в соответствующей части, приходящейся на оспариваемые суммы налогов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2018г. заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение законным и обоснованным по доводам, указанным в отзыве.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, изложили свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон,    исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией в соответствии со статьей 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Компания ТрансТелеКом» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 20.02.2016г. №4, на который Обществом представлены возражения; по итогам рассмотрения всех материалов проверки (с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля) Инспекцией было принято оспариваемое решение от 15.09.2016г. №16 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (далее -решение Инспекции).

Данным решением Общество привлечено к налоговой ответственности по статьям 122, 123 НК РФ в виде штрафов на общую сумму 32 734 645,11 руб., ему доначислены налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость в сумме 254 688 118,00 руб., пени по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость и налогу на доходы физических лиц в общем размере 74 629 216,05 руб.; было предложено их уплатить, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель, частично не согласившись с решением Инспекции, обратился с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу, решением которой от 22.03.2017 №СА-4-9/5260 решение Инспекции было отменено в части выводов по пунктам 2.1.2, 2.2.7, 2.2.8, в остальной части оставлено без изменения, что послужило основанием для обращения в суд с требованиями по настоящему делу.

Заявитель оспаривает решение налогового органа в части доначисления налога на добавленнуюстоимость и налога на прибыль организаций, а также начисления пеней и штрафов за совершение налогового правонарушения по статьям 122, 123 НК РФ по следующим пунктам мотивировочной части решения Инспекции: по пунктам 2.1.4 и 2.2.2 решения Инспекции относительно доначисления налогов в связи с получением необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Телеком-Актив» по договору о содействии в оказании услуг связи; по пунктам 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10, 2.1.11, 2.1.12 и пунктам 2.2.13, 2.2.14, 2.2.15, 2.2.16, 2.2.17 относительно получения необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Связь Телеком», ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта телеком», ООО «Цифровой провайдер» по договорам о присоединении сетей электросвязи; по пункту 2.2.12 решения Инспекции относительно доначисления налога на прибыль организаций в связи с неправомерным отнесением в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль сумм выходных пособий, выплаченных при расторжении трудовых договоров по соглашению сторон; по пункту 2.3.1 в части доначисления пени и штрафа по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в установленный срок; также Общество не согласилось с начислением штрафа в размере 32 734 645 рублей по пункту 1 статьи 122 НК РФ, поскольку считает, что при привлечении его к налоговой ответственности должны быть учтены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

По пунктам 2.1.4 и 2.2.2 мотивировочной части оспариваемого решения Инспекция пришла к выводу о том, что Обществом в нарушение статьей 169, 171, 172, 252 НК РФ неправомерно принят к вычету налог на добавленную стоимость, а также необоснованно включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, суммы, уплаченные по договору, оформленному с ООО «Телеком-Актив».

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

В соответствии с п.1 ст.198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения государственных органов, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Налоговым органом по результатам оценки действий Общества в рамках взаимоотношений с ООО «Телеком-Актив» была установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о создании видимости проведения финансово-хозяйственных операций (фиктивного документооборота), об отсутствии реальности хозяйственных операций и согласованности действий налогоплательщика и его контрагента, в связи с чем налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода.

По данному нарушению неправомерно заявлен к вычету НДС в сумме 49 152 605,85 руб., занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль организаций за 2012 год в сумме 99 953 830 руб., за 2013 год в сумме 118 599 580 руб., что привело к неуплате налога на прибыль организаций в сумме 43 710 692 руб. (за 2012 год - 19 990 766 руб., за 2013 год - 23 719 926 руб.);

Материалами дела установлено, что Обществом (Компания) и ООО «Телеком-Актив» (Исполнитель) оформлен договор от 15.10.2011 №AT№001073  о содействии в заключении договоров на предоставление услуг связи (далее - договор №AT№001073, агентский договор), из условий которого следует, что в целях обеспечения Компанией в 2012 году объемов продаж услуг связи, услуг присоединения и пропуска трафика для оператора ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», а также всех его филиалов, аффилированных, дочерних и зависимых юридических лиц (далее – Клиент), Исполнитель обязуется за вознаграждение совершать от имени и за счет Компании юридические и иные действия, а Компания обязуется выплатить Исполнителю вознаграждение.

Согласно пункту 2.1 договора №AT№001073 Исполнитель обязуется представлять интересы Компании с оформлением соответствующих протоколов при проведении переговоров, встреч и иных мероприятий в целях обеспечения объемов продаж услуг связи, указанных в договоре №AT№001073, Клиентам Компании в течении 2012 года; оказывать Компании содействие в заключении договоров на предоставление услуг связи и договоров о присоединении сетей электросвязи между Компанией и Клиентами (далее - клиентские договоры), дополнительных соглашений и новых заказов к действующим Клиентским договорам; по поручению Компании оказывать содействие в оказании услуг связи для Клиентов, в частности, осуществлять доставку оригиналов счетов, актов приемки услуг, счетов-фактур, а также иных документов, направляемых Клиентам в рамках клиентского договора, а также доставку в адрес Компании оригиналов клиентских договоров, акты приемки услуг и иные документов, направленные Клиенту в рамках клиентского договора (доставка указанных документов Исполнителем Клиенту, а также Исполнителем Компании осуществляется за счет Исполнителя); передавать Компании документальные подтверждения получения Клиентами перечисленных документов.

Пунктом 4.1 договора №AT№001073 предусмотрено, что размер вознаграждения Исполнителя устанавливается на ежемесячной основе в зависимости от общей суммы выставленных Клиентам к оплате ежемесячных счетов за услуги связи по отчетному месяцу, при условии предоставления Компании всех документов, подтверждающих выполнение Агентом обязательств, перечисленных в пункте 2 договора № AT№001073.

Заявитель указывает, что к указанному договору № АТ№001073 о содействии в оказании услуг связи были заключены дополнительные соглашения, предусматривающие дополнительные обязанности ООО «Телеком-Актив», исходя из потребности в них АО «Компания ТрансТелеКом».

Так, пунктом 2 дополнительного соглашения от 15.10.2011 между ООО «Телеком-Актив» и АО «Компания ТрансТелеКом» к договору №AT№001073 от 15.10.2011г. были предусмотрены следующие обязанности Исполнителя: проведение анализа конкуренции на рынке телекоммуникационных услуг и рыночной стоимости телекоммуникационных услуг; подготовка рекомендаций по вопросам продвижения услуг связи Компании; представление отчетов об объемах закупаемых клиентами услуг связи, подготовка рекомендаций по корректировке тарифов Компании с учетом конкурентной ситуации на рынке; проведение анализа условий проведения тендеров клиентов по закупкам услуг связи, предоставление рекомендаций формированию тендерных предложений.

Однако в ходе встречной проверки ООО «Телеком Актив» в ответ на поручение Инспекции в составе представленного пакета документов дополнительное соглашение от 15.10.2011 к договору №AT№001073 от 15.10.2011, предусматривающее дополнительные обязанности ООО «Телеком-Актив» по оказанию Обществу иных услуг, не представлено.

Оригинал вышеуказанного дополнительного соглашения не был представлен в ходе проводимой 11.12.2015 у Общества выемки документов.

Кроме того, в ходе проводимой 11.12.2015 выемки документов установлено отсутствие оригиналов следующих документов: акта от 31.08.2012 № 35 к договору от 15.10.2011г. № AT№001073; отчет об оказанных услугах от 31.08.2012 за август 2012 года; счет-фактураот31.07.2012№00000033;отчетобоказанныхуслугахот 31.07.2011 за июль 2012 года; счет-фактура от 28.02.2013; счет-фактура от 31.01.2013; отчет ООО «Телеком-Актив» от 30.12.2013 на тему «Рынок мобильной связи России» за 2013 год; отчет ООО «Телеком-Актив» от 28.11.2013 на тему «Рынок фиксированной широкополосного доступа России» за 2013 год; отчет ООО «Телеком-Актив» от 30.07.2013 на тему «Рынок IPTV и ОТТ России и мире» за 2013 год; отчет ООО «Телеком-Актив» от 30.07.2013 на тему «ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» Анализ потребностей компании в части закупок внешнего трафика и участие ЗАО «ТрансТелеКом» в данных закупках» за 2012 год.

Налоговый орган пояснил, что непосредственно им неоднократно в требованиях от 17.10.2014 №2; от 04.02.2015 №8; от 18.05.2015 №13; от 15.07.2015 №16 истребовались документы по взаимоотношениям с ООО «Телеком Актив». Однако вышеуказанное дополнительное соглашение было представлено Обществом лишь в ответ на требование о представлении документов № 20 от 18.08.2015.

Суд обоснованно критически относится к данному дополнительному соглашению как к доказательству по делу. Дополнительное соглашение, являющееся неотъемлемой частью договора, было представлено Обществом лишь после неоднократного истребования документов по заключенному агентскому договору и обстоятельства действительности данного соглашения не подтверждаются иными доказательствами. Соглашение датировано 15.10.2011, что и договор №AT№001073 от 15.10.2011. Пояснений, в связи с чем указанные в соглашении условия не были включены в договор, не представлено.

Кроме того, дополнительно возложенные на Агента обязанности не могли быть выполнены Исполнителем в силу отсутствия у него в штате необходимых специалистов должного уровня квалификации. В то время как в штате Общества согласно протоколу допроса руководителя департамента корпоративных продаж ЗАО «Компания ТрансТелеКом» ФИО7, отвечающего за все продажи услуг корпоративным клиентам на территории России, в Обществе было 8 подразделений в Макрорегионах, которыми он руководит и которые занимаются поиском корпоративных клиентов, заключением договоров, участием в тендерах в части коммерческой составляющей с целью выполнения плана продаж и, соответственно, с целью получения прибыли.

Таким образом, Общество путем представления выгодных ему документов старается имитировать деятельность Агента, дополняя его обязанности «иными услугами» по сомнительному дополнительному соглашению.

При этом в ответ на требование №23 от 30.10.2015 о представлении пояснений: «проведение каких именно мероприятий способствует увеличению выручки, полученной от ЗАО «Эр-ТелеКом Холдинг» Общество письмом от 23.11.2015 №8721 были представлены следующие пояснения:

Доход Общества от продаж услуг связи ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» за 2012г. увеличился в среднем на 40% по сравнению с 2011г. Причиной данного роста послужило несколько факторов: успешная победа в тендере по выбору основного поставщика услуг на 2012г.; поэтапное ежемесячное увеличение объемов услуг, предусмотренное договором; слаженная и оперативная работа менеджерского состава КТТК, агента и подразделений ТТК, занимающихся включением и эксплуатацией услуг.

Доход ТТК от продаж услуг ЗАО «Эр-телеком Холдинг» за 2013 г. увеличился в среднем на 50% в сравнении с 2012 г.

Причины роста дохода фактически те же самые, помимо этого в соответствии с новыми требованиями ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» по договору MS005845 КТТК смогло в кратчайшие сроки провести модернизацию собственной DWDM сети и организовать для ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» каналы связи №PL в соответствии с объемами предусмотренными данным договором.

Заявитель указывает, что успешная победа в тендере, увеличение объемов выручки при предоставлении услуг ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» было бы невозможно без непосредственного участия ООО «Телеком-Актив» в качестве агента.

По мнению Заявителя, эффективность деятельности агента для целей Общества подтверждается проведенными совещаниями между ООО «Телеком Актив» и Обществом: состоявшемся 14 октября 2011г., где ООО «Телеком-Актив» информировало Общество о планируемом бюджете ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» на закупку в 2012г. в размере 950 млн. руб. без НДС и выражало готовность оказать содействие в приглашении Общества на тендер и обеспечении выбора Общества как поставщика услуг с годовым оборотом в размере 450-500 млн. руб. без НДС. Агент также гарантировал, что при работе с ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» будет учитывать технические возможности ТТК в 2012 г. и внесет пункты тендерного задания, которые повысят привлекательность услуг Общества, обеспечит особый упор в тендерном задании на выбор только двух, а не большего числа победителей на предоставление услуг в 2012 г. Заявитель также ссылается на встречу от 07 ноября 2011 г., указывая, что данные действия агента позволили Обществу пройти во второй тур конкурса, что якобы подтверждается письмом ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» от 24.11.2011г. №01/08-2221/1, в котором указан объем магистральной емкости, планируемый к распределению по сети ЗАО «Компания ТрансТелеКом» в 2012г.

Однако пояснений о том, какие именно пункты тендерного задания были включены, ООО «Телеком-Актив» представлено не было.

При том, что согласно экспертизе, (заключение эксперта от 25.05.2016 №053) установлено, что протоколы совещаний изготовлены с поддельными подписями его участников.

Суд достоверно установил, что инициатива в проведении тендера исходила со стороны ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», что подтверждается представленными в материалах дела письмами: от 01.11.2011 №01/08-2089/2 (1-й тур), от 24.11.2011 №01/08-2221/1 (2-й тур), от 13.06.2012 № 01/08-923/4 на 2013-2015, в которых поименованы обязательные условия для участия.

Так согласно переписке, представленной в материалах дела, общение по тендерной документации идет напрямую между ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом» (адресатом со стороны ЗАО «Компания ТрансТелеКом» является директор Дирекции послепродажного сопровождения ФИО8, адресатом со стороны ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» является заместитель генерального директора по коммерческим вопросам ФИО9), более того в представленной переписке по тендеру не содержится ни одного упоминания ООО «Телеком-Актив», ФИО11 или ФИО10

Также в отношении обязательств, предусмотренных договором №AT№001073 о содействии в оказании услуг связи, Обществом не предоставлено доказательств реального осуществления агентом услуг.

В материалы дела представлены документы, подтверждающие совокупность обстоятельств, свидетельствующая об отсутствии реального осуществления ООО «Телеком-Актив» услуг по договору: ООО «Телеком-Актив» не участвовало в подготовке тендерной документации, поскольку: в отчетах «агента» отсутствует информация о каком-либо участии ООО «Телеком Актив» в подготовке тендерной документации; ООО «Телеком-Актив» не участвовало в создании новых заказов, поскольку стоимость, объём оказанных услуг, а также все значимые условия были согласованы в генеральном соглашении и технических условиях к договору, а информация о технических характеристиках дополнительных точках подключения указанных в заказах согласно протоколам допросов сотрудников ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» не передавалась ООО «Телеком-Актив». Кроме того, во всех заказах техническое взаимодействие предусмотрено напрямую и определены контактные лица со стороны ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» и АО «Компания ТрансТелеКом»; ООО «Телеком-Актив» не участвовало в подготовке отчетов.

Предоставленные копии 4 отчетов: - «Анализ потребностей компании в части закупок внешнего трафика и участие ЗАО «Компания ТрансТелеКом» в данных закупках»; - «Рынок мобильной связи России»; - «Рынок фиксированного широкополосного доступа России» являются искусственным документооборотом для имитации деятельности Агента.

Так в ходе проведения выемки   ЗАО «Компания ТрансТелеКом» не представлено ни одного оригинала вышеуказанных либо иных отчетов.

В соответствии c пунктом 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

Положениями статьи 1008 ГК РФ установлено, что в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором.

При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

В соответствии с условиями спорного договора для достижения согласованного сторонами результата, агент должен был оказывать услуги со значительным перечнем действий агента для достижения результата, взятых на себя обязательств. Также договором предусматривался отчет агента.

Таким образом, надлежащим доказательством исполнения агентом обязательств по договору является отчет, предоставленный принципалу в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором.

Пунктами 1, 4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (до 01.01.2013) и Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

При этом документальное подтверждение достоверности сведений, содержащихся в документах, на основании которых налогоплательщик претендует на получение налоговых вычетов должно быть обеспечено налогоплательщиком.

Из документов, представленных в подтверждение обоснованности включения налогоплательщиком в состав налоговых вычетов сумм агентского вознаграждения, не видно, какие юридические и (или) иные действия реально совершали от своего имени или от имени принципала в отношении услуг связи агенты, в чем проявилось содействие агента Обществу.

Однако, отчетов из содержания которых усматривалось бы реальное участие агента в поисках новых покупателей услуг связи Общества, ведении переговоров и заключении договора на услуги связи, раскрывалась бы роль агента в содействии Обществу по реализации услуг связи либо в осуществлении иных действий в интересах Общества, повлекших расширение рынка сбыта, значительное увеличение прибыли налогоплательщика в результате выполнения агентом своих функций, Обществом не представлено. Аналогичной по содержанию информации не содержится и в актах выполненных работ, принятых от ООО «Телеком-Актив».

Из представленных Обществом документов установлено, что в них содержалась информация исключительно из открытых источников, в связи с чем невозможно определить каким образом данные отчеты могут способствовать увеличению продаж услуг ЗАО «Компания ТрансТелеКом» при взаимодействии с существующим клиентом ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» и принятию управленческих решений.

Заявителем в подтверждение реальности оказанных агентом услуг представлено письмо ликвидатора ООО «Телеком-Актив» И.И.Гиниборг от 10.11.2017 №7, согласно которому представлены «иные отчеты» выполненные ООО «Телеком Актив» в период действия договора. Заявитель указывает, что данные отчеты у Общества не сохранились, поскольку срок хранения подобных документов не установлен.

При этом Инспекцией неоднократно и у Общества и у Агента истребовались документы по взаимоотношениям Общества с ООО «Телеком Актив». Однако, ни в ходе выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий, ни в ходе досудебного обжалования, вышеуказанные отчеты не упоминались ни в ответах Заявителя, ни в ответах ООО «Телеком Актив».

Таким образом, Заявителем не представлено пояснений, в связи с чем вышеуказанные отчеты, выполненные ООО «Телеком Актив» по договору №AT№001073, и используемые Обществом при предоставлении услуг ЗАО «Эр-Телеком Холдинг», не упоминались ранее. Кроме того, из содержания самих отчетов, отсутствует подтверждение того, что вышеуказанные отчеты были выполнены непосредственно ООО «Телеком Актив» во исполнение договора № AT№001073.

Дополнительных документов подтверждающих оказание Исполнителем «иных услуг» по договору № AT№001073 не представлено.

Инспекцией в ходе проверки были проведены допросы сотрудников Общества, ООО «Телеком Актив», ЗАО «Эр Телеком Холдинг».

Допрошенный ФИО11 (генеральный директор ООО «Телеком-Актив»)  не смог пояснить какие услуги оказывались. Все показания не конкретны и даны общими фразами. Аналогичны показания ФИО10

ФИО11 показал: «При подключении новых городов я и ФИО10 определяли потребности ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» в емкости телекоммуникационных портов. С целью определения потребности я и ФИО10 обращались в ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и выясняли их технические возможности по включению сети ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» в сеть ЗАО «Компания ТрансТелеКом» (примечание Инспекции: договором изначально были определены необходимые емкости). Также, ООО «Телеком-Актив» осуществляло мониторинг цен на телекоммуникационном рынке. Мониторинг осуществлялся путем получения сведений у операторов связи (у Мегафона - ФИО12, у Ростелекома - ФИО13). Какие еще действия ООО «Телеком-Актив» совершало для поддержания выручки ЗАО «Компания ТТК» я отказываюсь пояснить».

Также ФИО11 не подтвердил, что ООО «Телеком-Актив» добавило что-либо в тендерную документацию, разработанную для ЗАО «Компания ТТК», помимо сведений, которые были представлены ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» при назначении тендера.

ФИО10 показала: «…Документооборот осуществлялся нарочно (ФИО8 и ФИО14), частично доставлялся курьерской службой в офис ЗАО «Компания ТрансТелеКом». Документы технического характера от ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» не предоставлялись».

Следовательно, у агента не было возможности согласовать точки присоединения.

ФИО15, указанный как руководитель департамента проектов ООО «Телеком-Актив» (протокол допроса свидетеля от 27.04.2016) пояснил, что работал в 2012-2013 гг. в ООО «Телеком-Актив». ЗАО «Компания ТТК» ему известна как крупный оператор сотовой связи, с сотрудниками указанной компании никогда не встречался, в офисе компании не был. На обозрение свидетелю были представлены копии актов приема-передачи документов от АО «Компания ТрансТелеКом» от 13.02.2012, от 27.02.2012, от 11.03.2012, от 14.01.2012, от 09.02.2012, от 23.02.2012, от 05.04.2012. Свидетель показал, что впервые видит указанные документы, подпись и расшифровка подписи на документах ему не принадлежит. Свидетелем сделано заявление, что иные документы от имени ООО «Телеком-Актив» он не подписывал, в деловых отношениях, как представитель ООО «Телеком-Актив» не участвовал.

Таким образом, показаниями ФИО15 подтверждается вывод Инспекции о создании между Обществом и агентом фиктивного документооборота. Заявителем оценка показаниям ФИО15 не дана

ФИО7 (руководитель департамента оптовых продаж ЗАО «КТТК») давал противоречивые сведения и на вопрос: Кто из представителей ООО «Телеком-Актив», принимал участие при исполнении оказанных услуг в рамках Договоров? Какие документы при этом подписывались и передавались в адрес ЗАО «Компания ТТК»? Какие документы при этом подписывались и передавались в адрес Исполнителя услуг? указал: Представителями ООО «Телеком- Актив» были ФИО11 и ФИО10. Также указал, что в адрес ЗАО «Компания ТТК» передавались отчеты агента (однако оригиналы отчетов не предоставлены) и акты выполненных работ, а также другие документы, предусмотренные договором; от ЗАО «Компания ТрансТелеКом» помню только про передачу доверенностей (примечание Инспекции: следовательно, никакой тех. документации для выполнения условий договора и составления отчетов агенту не предавалось, что подтверждается сторонами). При этом свидетель пояснил, что у общества имеется подразделение и сотрудники в штате АО «Компания ТрансТелеКом», занимающиеся маркетинговыми исследованиями, отслеживающие ситуацию на рынке связи, сотрудниками предоставлялась информация, которую использовали для продаж (это был список операторов, если были операторы с которыми мы не работали, то проводили переговоры по возможному сотрудничеству). Занимались также контролем тарифов, согласованием и утверждением новых тарифных планов, разработкой и согласованием технико-экономических проектов, подготовка и согласованием плана закупок.

Следовательно, протоколом допроса от 13.05.2016 подтверждается, что его отдел занимается подготовкой тендерной документации и обладает опытом и навыками для такой работы. Что подтверждается также письмом от 16.10.2017 № 6518,  согласно которому, договорные взаимоотношения Общества, с учетом имеющихся договорных взаимоотношений по всем структурным подразделениям АО «Компания ТрансТелеКом», с ЗАО «Эр-Телеком Холдинг», проводятся сотрудниками Общества самостоятельно, без привлечения третьих лиц.

ФИО8 (протокол допроса от 11.05.2016)директор дирекции по продаже услуг связи ЗАО «ТрансТелеКом», дал следующие показания: «ООО «Телеком-Актив» подписывает заказы на услуги связи от лица компании ЗАО «Компания ТТК», никаких иных действий агент не осуществлял».

На вопрос: Какую информацию предоставил ООО «Телеком-Актив» для участия в тендере? Какую информацию предоставил ООО «Телеком-Актив» в подтверждение своей деловой репутации? Получен ответ: «…Рекомендованный уровень цен, перечень городов, участники (данная информация представлена в тендерном предложении ЗАО «ЭР Телеком»). ООО «Телеком-Актив» документально не подтверждало свою репутацию. Со слов очевидцев, ООО «Телеком-актив» много лет (5 лет) работает на рынке связи Урала с Ростелекомом. Следовательно, должная осмотрительность при выборе контрагента не проявлялась.

Сотрудники ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» заместитель генерального директора ВоробьевМ.В.иШайхутдиноваЛ.Ф.показали,что онипосещалиофисЗАО «Компания ТТК» в Москве, с какой целью не помнит. Были знакомы с ФИО7, общались с 2010 года, который также в ходе допроса подтвердил работу с ними напрямую.

Заместитель главного бухгалтера ФИО16, представитель ЗАО «Эр Телеком», показала, что никаких бухгалтерских документов по взаимоотношениям с агентом ООО «Телеком-Актив» не представлялось, такой организации она не знает (известно стало «со слов менеджеров»), работали напрямую.

ФИО17, менеджер ЗАО «Эр-Телеком Холдинг», показала, что общение осуществлялось напрямую с представителями ЗАО «ТТК» - Панивцом по телефону и эл.почте; Технические документы ООО «Телеком Актив» не предоставлялись.

Следовательно, агент не обладал необходимой технической информацией для организации точек присоединения.

ФИО9, заместитель генерального директора ЗАО «Эр-Телеком Холдинг», указал, что «ФИО11 ранее работал в ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» (АО «Эр-Телеком Холдинг») в 1998 году в должности директора по маркетингу» (примечание Инспекции: Таким образом, ФИО11 известен как бывший сотрудник ЗАО «Эр-Телеком Холдинг», в связи с чем усматривается явная заинтересованность сторон в придании отношений по агентскому договору легального характера (Очевидно, что ФИО11 знаком с сотрудниками ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» и имеет возможность влияния на их показания).

Таким образом из анализа показаний допрошенных сотрудников подтверждается вывод Инспекции об отсутствие документального подтверждения участия агента во взаимоотношениях Общества с АО «Эр-Телеком-Холдинг». Участие ООО «Телеком-Актив» подтверждается лишь «со слов менеджеров». Показаниями ФИО15, ФИО18 установлено создание фиктивного документооборота, в целях придания реальности оказанных услуг.

Суд обоснованно  отметил, что после вручения акта выездной налоговой проверки сотрудники ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» подтверждали участие ООО «Телеком Актив», при этом ранее были знакомы с ФИО11, в период его работы в ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» в должности директора по маркетингу. В ходе налоговой проверки, предоставленные на Требования Инспекции ответы по встречной проверке ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» не подтверждали какого-либо участия ООО «Телеком Актив» во взаимоотношениях с ЗАО «Компания ТрансТелеКом».

Таким образом, с учетом показаний допрошенных свидетелей, документальное подтверждение фактического участия ООО «Телеком актив» по сопровождению договора между ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом» не установлено.

Суд первой инстанции достоверно установил, что между ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» и Обществом существовали взаимоотношения до заключения агентских договоров; все договоры на услуги связи заключены при участии должностных лиц Общества и ЗАО «Эр-Телеком Холдинг», которые непосредственно вели переговоры об условиях подключения к узлам связи Общества.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки Общества за период финансово-хозяйственной деятельности 2014-2015гг., Обществом письмом от 16.10.2017 №6518, в ответ на Требование Инспекции №14 от 20.09.2017, представлена информация, что договорные взаимоотношения Общества, с учетом имеющихся договорных взаимоотношений по всем структурным подразделениям АО «Компания ТрансТелеКом», с ЗАО «Эр-Телеком Холдинг», проводятся сотрудниками Общества самостоятельно, без привлечения третьих лиц.

Заявитель указал, что «сотрудничество с ЗАО «Эр-Телеком», до взаимоотношений с ООО «Телеком-Актив» в качестве агента, ранее было организовано региональными подразделениями, филиалами Общества и агентом ЗАО «ТрансТелеКом-НН» на отдельных точках подключения и носило разрозненный, несущественный характер. Подключенных заказов было незначительное количество, что приносило незначительную выручку, взаимодействие строилось эпизодически, без централизованного управления.

Основной рост выручки пришелся на 2012-2013 гг., что не могло быть получено без непосредственного участия ООО «Телеком Актив». Отмечая при этом, что «при самостоятельной работе Общества с ЗАО «Эр-Телеком Холдинг», в период 2014-2015 гг., выручка значительно сократилась».

Однако, наличие договоров, актов приемки услуг к договорам и формально составленных отчетов об оказанных услугах, не подтверждает факт реальных действий ООО «Телеком-Актив» по оказанию оспариваемых услуг. В документах отсутствует подробная информация о фактически оказанных услугах, документы носят формальный характер и не могут свидетельствовать о реальности оказания услуг ООО «Телеком Актив».

Кроме того, в ходе проверки, было установлено, что адрес, по которому зарегистрировано ООО «Телеком-Актив» - <...>, относится к категории адресов «массовой регистрации». Согласно протоколу осмотра от 27.04.2015 №448 установлено, что по указанному адресу располагается 6-ти этажное административное здание с офисными помещениями. Собственниками помещения, где зарегистрировано ООО «Телеком-Актив», Являются ФИО19 (1/2 доля в праве) и ФИО20 (1/2 доля в праве). В ходе осмотра установлено, что в помещении №620 офисная техника (компьютер, средства связи, канцтовары) на момент осмотра отсутствуют.

Из анализа расширенной выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Телеком Актив», представленному ОАО «Пермский Акционерный Эколого-Промышленный коммерческий банк «Экопромбанк», установлено, что денежные средства, поступающие на счет ООО «Телеком-Актив» (в том числе от ЗАО «Компания ТрансТелеКом») в полном объеме переводились на расчетные счета ООО «Вега-Комплект», ООО «Леман», ООО «Адамант», ООО «Гермес», ООО «Д2 Бизнес Лаборатория», ООО «Игровые решения», ООО «ПолаксПроект» (организации, имеющие признаки «фирм - однодневок»).

На основании информации полученной из налоговых органов по месту учета указанных контрагентов установлено, что данные контрагенты по адресам места регистрации не находятся, имуществом, транспортом и трудовыми ресурсами не располагают. Оплата необходимых услуг и расходов при осуществлении реальной хозяйственной деятельности, таких как, зарплата сотрудников, аренда офисных или складских помещений, оплата коммунальных и иных платежей и т.д. вышеуказанными контрагентами не производилась. При значительных оборотах по расчетному счету, поступления налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации являются минимальными. Денежные средства, поступившие на счета вышеуказанных контрагентов, далее также перечислялись на расчетные счета организаций, имеющих признаки «фирм - однодневок» и физических лиц.

Так, в рамках проведения выездной налоговой проверки Инспекцией направлено поручение об истребовании документов(информации) в ИФНС России по Дзержинскому району г.Перми, имеющихся в налоговом органе № 2419 от 02.06.2015г. у ООО «Вега-Комплект» ИНН <***> КПП 590301001.

Сопроводительным письмом № 08-14/24856 от 06.07.2015г инспекция сообщила, что копии документов (информации), запрашиваемые у ООО «Вега-Комплект», по требованию о предоставлении документов №29958 от 05.06.2015г. в Инспекцию не представлены. Последняя налоговая декларация по НДС представлена за 4 квартал 2012 года. При анализе бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Вега-Комплект» установлено: Декларации (расчеты) по налогу на прибыль организаций представлены ООО «Вега-Комплект» за 2011 - 2012 годы. За аналогичный период представлены и бухгалтерские балансы. Декларации по налогу на добавленную стоимость представлены ООО «Вега-Комплект» за 1 - 4 кварталы 2011-2012 годов. Бухгалтерская и налоговая отчетность с 2013 года в налоговый орган не представлялась.

Как следует из налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за 2011-2012 годы, ООО «Вега-Комплект» отражены расходы в размерах, максимально приближенных к сумме полученных доходов. Доля налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость составила за I-IV кварталы 2011-2012 годов 99,99%. Суммы налогов исчислены в минимальных размерах.

В ходе проверки проведен анализ расчетов проверяемого лица с ООО «Вега-Комплект» и анализ движения денежных средств на расчетном счете последнего. По результатам анализа установлено, что у ООО «Вега-Комплект» открыт 1 расчетный счет в Западно-Уральском банке Сбербанка РФ № 40702810849500014848. Дата открытия 04.02.2011

В соответствии с п.2 и 4 ст. 86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в Западно-Уральский банк Сбербанка за №787 от 05.03.2015г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Вега-Комплект». Западно-Уральский банк Сбербанка представил расширенную выписку по счету ООО «Вега-Комплект» №70984 от 13.03.2015.

Анализ расчетов между ООО «Вега-Комплект» и ООО «Телеком-Актив» свидетельствует об оплате спорных услуг в адрес ООО «Вега-Комплект» только в 2012 году в размере 27 255 268,37 руб. безналичным путем. В 2013 году оплата ООО «Телеком-Актив» в адрес ООО «Вега-Комплект» не производилась. Общий анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО «Вега-Комплект» свидетельствует, что на расчетный счет ООО «Вега-Комплект» за период с 14.02.2012 по 06.08.2012 (после 06.08.2012 г. операции по расчетному счету ООО «Вега-Комплект» не производились) поступили денежные средства в сумме 237 743 382 руб., списано с расчетного счета денежных средств в сумме 237 593 724,05 руб.

Исходя из анализа движения денежных средств на расчетном счете организации на предмет расходования денежных средств, поступивших от ООО «Телеком-Актив», следует:

Денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО «Вега-Комплект» от ООО «Телеком-Актив»в течение 1-2 дней перечислены в сопоставимых размерах в адрес ООО «Ювента», ООО «Атол», ФИО21, ООО «СП-Медиа».

Анализ операций по расчетному счету ООО «Вега-Комплект» свидетельствует о следующем: в период 2012-2013 годы ООО «Вега-Комплект» имеет узкий круг контрагентов; за 2012-2013 годы списание денежных средств на заработную плату, за аренду помещений, транспортных средств, иного имущества, на хозяйственные нужды, перечисление налога на доходы физических лиц, отчислений в пенсионный фонд, не производилось.

Следовательно, операции по счету носят транзитный характер, сведены к поступлению денежных средств от одних организаций и перечислению на счета других в течение непродолжительного времени.

При анализе сведений, содержащихся в федеральных информационных ресурсах в отношении контрагентов ООО «Вега-Комплект», установлены следующие обстоятельства.

ООО «ЮВЕНТА» поставлено на учет в ИФНС России по Свердловскому району г.Перми 11.03.2011. Адрес регистрации - <...>. Указанный адрес является адресом «массовой» регистрации. По указанному адресу зарегистрировано 27 организаций. Уставный капитал ООО «Ювента» является минимальным и составляет 10 000 руб. Основной вид деятельности - Оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД 51.4). Справки по форме 2-НДФЛ не представлялись. Среднесписочная численность организации за 2012-2013 годы - 1 человек. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Ювента» не зарегистрированы.

Согласно сведениям, содержащимся в федеральных ресурсах, ФИО22 в 2011 году (на момент выдачи доверенности) являлся сотрудником ООО «Финансовая компания «Премиум»

ООО «Ювента» 15.07.2011 открыт 1 расчетный счет № <***> в Западно-Уральском банке Сбербанка РФ. В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в Западно-Уральский банк Сбербанка РФ за № 1292 от 24.04.2015г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Ювента». Западно-Уральский банк Сбербанка РФ представил расширенную выписку по ООО «Ювента» № 103724 от 29.04.2015.

Кредитовый оборот (поступления на счет) по счету в период с 24.02.2012 г. по 19.12.2012 г. (после 19.12.2012 операции по счету не производились) составил 276 992 814,90 руб. Списано с расчетного счета за указанный период 264 088 548,61 руб.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Ювента» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер.

Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата, уплата налогов и платежей во внебюджетные фонды).

Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО «Ювента» перечислены в адрес: 1) физических лиц: ФИО23 сумме 70 300 000,00 руб. (далее - ФИО23); 2) юридических лиц: ООО «Автолэнд» в сумме 2 735 416 руб.; ООО «Сфера-Плюс» в сумме 61 068 754.96 руб.; ООО «Премиумгрупп» в сумме 128 057 618,60 руб.

Согласно сведениям, содержащимся в федеральных ресурсах, ФИО24 (далее - ФИО24) является учредителем и руководителем следующих юридических лиц: ООО «Автопартнер»; ООО «Автолэнд»; ООО «Вега»; ООО «Торговый дом «Вега».

ООО «Атол» поставлено на учет в ИФНС России по Ленинскому району г.Перми 22.12.2009. Адрес регистрации - <...>. Адрес регистрации ООО «Атол» является «массовым» адресом регистрации. Основной вид деятельности - торговля автотранспортными средствами (код ОКВЭД - 50.1). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Среднесписочная численность организации за 2009-2012 годы - 1 человек. За 2013 и 2014 годы сведения о среднесписочной численности работников ООО «Атол» не представлены.

ООО «Атол» открыт 1 расчетный счет в ОАО АКБ «Пермь» №440702810100000005875. Дата открытия счета - 03.03.2010, дата закрытия счета -29.06.2012.

В соответствии с п.2 и 4 ст. 86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в ОАО АКБ «Пермь» за №17-12/005389 от 27.04.2015г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Атол». ОАО АКБ «Пермь» представил расширенную выписку по ООО «Атол»» № 007271 от 13.05.2015.

Кредитовый оборот (поступления на счет) по счету в период с 01.01.2012 по 29.06.2012 (дата закрытия счета) составил 30 711 649,53 руб. Списано с расчетного счета за указанный период 30 755 424,88 руб.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Атол» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер. Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата).

Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО «Атол»: получены со счета в виде наличных денежных средств в сумме 10 978 000 руб.; перечислены в адрес: ООО «Экодом» в сумме 14 429 550,36 руб.; индивидуального предпринимателя ФИО24 в сумме 23 065 789,97 руб.

Согласно сведениям, содержащимся в федеральных ресурсах, ФИО24 является учредителем и руководителем следующих юридических лиц: ООО «Автопартнер»; ООО «Автолэнд»; ООО «Вега»; ООО «Торговый дом «Вега».

Суд установил, что в 2012 году ООО «Вега-Комплект» является единственным покупателем ООО «Атол» и согласно назначению платежа производит перечисления «за электропечи».

Указанные обстоятельства, свидетельствуют о том, что ООО «Атол» реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло - не имело трудовых и материальных ресурсов, налоги в бюджет исчислены в минимальных размерах, платежи с расчетного счета на цели хозяйственной деятельности (аренда имущества, коммунальные услуги, электроэнергия, выплата заработной платы и др.) не производило.

ООО «СП-Медиа» поставлено на учет в ИФНС России по Свердловскому району г.Перми 15.12.2009. Адрес регистрации 614000, г.Пермь, ул.25 Октября, 40а. Адрес регистрации является «массовым» адресом регистрации. Вид деятельности -торговля автотранспортными средствами (ОКВЭД - 50.1). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись. Среднесписочная численность организации за 2011 год - 1 человек, за 2012 год - 1. Сведения о среднесписочной численности за 2013 и 2014 годы ООО «СП-Медиа» не представлены.

Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «СП-Медиа» не зарегистрированы.

Таким образом, безналичный оборот денежных средств на расчетном счете ООО «Вега-Комплект» организован таким образом, что поступившие от ООО «Телеком-Актив» денежные средства «обналичиваются» через расчетные счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности.

Использование подобных расчетов, конечным результатом которых является «обналичивание» денежных средств, свидетельствует о создании ООО «Вега-Комплект» видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при ее фактическом отсутствии.

Учитывая изложенное, ООО «Вега-Комплект» не имело возможности оказать спорные услуги в связи с отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Следовательно, обстоятельства, установленные по результатам проведения проверки, а именно: отказ учредителя и руководителя ООО «Вега-Комплект» от регистрации организации и участия в ее деятельности, в том числе от подписания документов от имени организации; отсутствие у ООО «Вега-Комплект» необходимых для осуществления деятельности ресурсов (трудовых ресурсов, имущества, транспорта, производственных активов, складских помещений и т.п.); отсутствие по расчетному счету ООО «Вега-Комплект» платежей на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, электроэнергию, коммунальные услуги и т.п.); совершение операций с услугами, которые не могли быть выполнены данным контрагентом; транзитный характер платежей и «обналичивание» денежных средств, поступивших от ООО «Телеком-Актив» в течение непродолжительного времени; свидетельствуют о том, что ООО «Вега-Комплект» не имело фактической возможности оказания спорных услуг проверяемому лицу, поскольку является «анонимной» («номинальной») структурой, не исполняющей обязанности по уплате налогов, у которой отсутствуют ресурсы, необходимые для осуществления полноценной предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, документы, представленные ЗАО «ТрансТелеКом» в подтверждение произведенных расходов и правомерности принятия налога на добавленную стоимость к вычету, содержат недостоверные сведения и свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Телеком-Актив».

Налоговым органом направлено поручение об истребовании документов(информации) № 2470 от 03.06.2015г в ИФНС России №33 по г.Москве, касающихся взаимоотношений ООО «Телеком-Актив» с ООО «Леман» ИНН <***> КПП 773301001.

Сопроводительным письмом №6922 от 06.06.2015г ИФНС России №33 по г.Москве сообщает, что в адрес организации ООО «Леман» направлено требование о представлении документов 09.06.2015г. №19-09-/6240. Контрольные мероприятия проведены в помещении ИФНС №33 по г.Москве. Документы по требованию к проверке не представлены. Организация находиться на общей системе налогообложения. В результате проведения контрольных мероприятий установлено, что организация представила (по ТКС) последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность по состоянию на 01.10.2014г. не «нулевую». Декларации по НДС представлялись ежеквартально. Последняя декларация по НДС представлена по (ТКС) за 3 квартал 2014г.- не нулевая. Последующая отчетность не представляется. Численность сотрудников за 2011, 2012, 2013г. заявлена -1 человек Информацией об участии в схемах незаконного возмещения НДС из бюджета инспекция не располагает. Нарушения законодательства о налогах и сборах в крупных размерах, либо факты применения схем уклонения от налогообложения не выявлялись. Провести опрос руководителя не представляется возможным ввиду его не явки в инспекцию.

В целях установления местонахождения организации получения бухгалтерских и прочих документов, позволяющих осуществить налоговый контроль по финансово-хозяйственной деятельности, запрос о розыске данной организации направляется в УВД СЗАО по г.Москве по экономическим и налоговым преступлениям(№ 19-22/03329 от 07.05.15) согласно которому данная организация по месту регистрации не находится и свою финансово-хозяйственную деятельность не ведет.

ООО «Леман» зарегистрировано 02.12.2010 (незадолго до начала взаимоотношений с ООО «Телеком-Актив»). Стоимость уставного капитала является незначительной и составляет 15 ООО руб. Исходя из полученной в ходе проверки информации, у ООО «Леман» отсутствуют ресурсы, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности: ООО «Леман» сведения о доходах физических по форме 2-НДФЛ не представлены. Сведения о наличии у ООО «Леман» лицензий, имущества, транспортных средств в налоговом органе отсутствуют.

Данные бухгалтерской отчетности свидетельствуют об отсутствии у Общества основных средств, нематериальных активов, необходимых для осуществления полноценной предпринимательской деятельности.

Учитывая изложенное, ООО «Леман» по адресу регистрации не находится, ресурсами, необходимыми для осуществления полноценной предпринимательской деятельности (трудовые ресурсы, транспорт, имущество и т.п.) не располагало.

В ходе проверки проведен анализ расчетов проверяемого лица с ООО «Леман» и анализ движения денежных средств на расчетном счете последнего.

У ООО «Леман» открыт 1 расчетный счет в ОАО «Банк24.РУ» №40702810601300001742. Дата открытия 10.12.2010.

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в ГК «Агентство по страхованию вкладов» по ОАО «БАНК24.РУ» за №17-12/005832 от 12.05.2015г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Леман». в ГК «Агентство по страхованию вкладов» по ОАО «БАНК24.РУ» представил расширенную выписку по счету ООО «Леман» вх. № 009208 от 15.06.2015.

Анализ расчетов между ООО «Леман» и ООО «Телеком-Актив» свидетельствует об оплате спорных услуг в адрес ООО «Леман» в размере 20 610 078,51 руб. безналичным путем (2012 год - 7 988 116,25 руб., 2013 год - 12 621 962,26 руб.)

Общий анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО «Леман» свидетельствует о следующем: на расчетный счет ООО «Леман» за период с 01.01.2012г. по 31.12.2013г. поступили денежные средства в сумме 207 821 398,83 руб., списано с расчетного счета денежных средств в сумме 207 824 153,48 руб.

Анализ операций по расчетному счету ООО «Леман» свидетельствует о следующем: за 2012-2013 годы списание денежных средств на заработную плату, за аренду помещений, транспортных средств, иного имущества, на хозяйственные нужды, перечисление налога на доходы физических лиц, отчислений в пенсионный фонд, не производилось.

Исходя из анализа движения денежных средств на расчетном счете организации на предмет расходования денежных средств, поступивших от ООО «Телеком-Актив», следует: Денежные средства, поступающие от ООО «Телеком-Актив» в течение 1-2 дней перечислены в сопоставимых размерах в адрес ООО «ЭТС», ООО «Вега», ООО «Аквилон».

При анализе сведений, содержащихся в федеральных информационных ресурсах в отношении контрагентов ООО «Леман», установлено следующее: ООО«ЭТС» поставлено на учет в ИФНС России по Свердловскому району г.Перми 03.12.2009. Адрес регистрации - <...>. Основной вид деятельности -торговля автотранспортными средствами (код ОКВЭД-50.1). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ не представлялись.

Таким образом, ООО «ЭТС» реальной финансово-хозяйственной деятельностью не занималось - не имело трудовых и материальных ресурсов.

ООО «Вега» поставлено на учет в ИФНС России по Свердловскому району г.Перми 25.03.2010. Адрес регистрации - 614000, <...>. Адрес регистрации ООО «Вега» является «массовым» адресом регистрации. Основной вид деятельности - торговля автотранспортными средствами (код ОКВЭД-50.1). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись. Согласно информационной базы данных недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Вега» не зарегистрированы.

ООО «Вега» открыто 2 расчетных счета: в Западно-Уральском банке Сбербанка РФ №40702810549000002867, дата открытия - 15.07.2010, дата закрытия счета -12.04.2012; в ОАО АКБ «Пермь» № 40702810600000009025, дата открытия - 07.06.2010, дата закрытия счета - 07.03.2014.

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в ОАО «АКБ «ПЕРМЬ» от 02.07.2015г. №17-12/008097 о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Вега». ОАО «АКБ «ПЕРМЬ» представил расширенную выписку по счету ООО «Вега» вх. № 011102 от 20.07.2015.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Вега» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер.

Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата), уплата налогов и платежей во внебюджетные фонды в минимальных размерах.

Таким образом, ООО «Вега» реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло - не имело трудовых и материальных ресурсов, представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями, налоги в бюджет также исчислены в минимальных размерах, платежи с расчетного счета на цели хозяйственной деятельности (аренда имущества, коммунальные услуги, электроэнергия, выплата заработной платы и др.) не производило.

Таким образом, безналичный оборот денежных средств на расчетном счете ООО «Леман» организован таким образом, что поступившие от ООО «Телеком-Актив» денежные средства «обналичиваются» через расчетные счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности, и физических лиц.

Использование подобных расчетов, конечным результатом которых является «обналичивание» денежных средств, свидетельствует о создании ООО «Леман» видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при ее фактическом отсутствии.

Учитывая изложенное, ООО «Леман» не имело возможности оказать спорные услуги в связи с отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Следовательно, обстоятельства, установленные по результатам проведения проверки, а именно: учредитель и руководитель организации относятся к категории «массовых»; отсутствие ООО«Леман» по адресу регистрации; отсутствиеу ООО «Леман» необходимых для осуществления деятельности ресурсов (трудовых ресурсов, имущества, транспорта, производственных активов, складских помещений и т.п.); отсутствие по расчетному счету ООО «Леман» платежей на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, электроэнергию, коммунальные услуги и т.п.); представление отчетности с указанием суммы расходов, максимально приближенной к сумме доходов, и суммы вычетов в размере 99%, исчисление суммы налогов в минимальных размерах; совершение операций с услугами, которые не могли быть выполнены данным контрагентом; транзитный характер платежей и «обналичивание» денежных средств, поступивших от ООО «Телеком-Актив» в течение непродолжительного времени, свидетельствуют о том, что ООО «Леман» не имело фактической возможности оказания проверяемому лицу спорных услуг, поскольку является «анонимной» («номинальной») структурой, не исполняющей обязанности по уплате налогов, у которой отсутствуют ресурсы, необходимые для осуществления полноценной предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, документы, представленные ЗАО «Компания ТрансТелеКом» в подтверждение произведенных расходов и правомерности принятия налога на добавленную стоимость к вычету, содержат недостоверные сведения и свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Телеком-Актив».

Инспекцией направлено поручение об истребовании документов (информации) в ИФНС России №31 по г.Москве №2472 от 03.06.2015г. у ООО «Адамант» по взаимоотношениям с ООО «Телеком-Актив».

Сопроводительным письмом №20-09/50460 от 13.07.2015 г. ИФНС России №31 по г.Москве сообщает следующую информацию: данная организация стоит на учете с 16.02.2011; зарегистрирована по адресу : Осенняя ул. 25, 1, Москва, 121609; руководитель: ФИО25; вид деятельности - код 51,70 Прочая оптовая торговля.

Исполнить поручение об истребовании документов не представляется возможным по следующим основаниям: последняя отчетность представлена за 3 квартал 2014г.; по адресу регистрации руководителя направлена повестка о вызове №1182 от 13.07.2015г.; проверкой (акт от 21.04.2015г.) установлено, что исполнительные органы ООО «Адамант» по указанному адресу в учредительных документах в качестве местонахождения не расположены, признаки ведения хозяйственной деятельности (объявления, вывески, реклама) отсутствуют.

С целью установления местонахождения организации ИФНС России №31 по г.Москве направлен запрос в УВД по ЗАО г. Москвы № 20-12/639 от 13.07.2015г.

Согласно информации, содержащейся в ЕГРЮЛ и представленной ИФНС России №31 по г.Москве ООО «Адамант» зарегистрировано - 16.02.2011. Стоимость уставного капитала является незначительной и составляет 14 000 руб. Исходя из полученной в ходе проверки информации, у ООО «Адамант» отсутствуют ресурсы, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности: ООО «Адамант» сведения о доходах физических по форме 2-НДФЛ не представлены. Сведения о наличии у ООО «Адамант» лицензий, имущества, транспортных средств в налоговом органе отсутствуют.

Данные бухгалтерской отчетности свидетельствуют об отсутствии у Общества основных средств, нематериальных активов, необходимых для осуществления полноценной предпринимательской деятельности .

Учитывая изложенное, ООО «Адамант» по адресу регистрации не находится, ресурсами, необходимыми для осуществления полноценной предпринимательской деятельности (трудовые ресурсы, транспорт, имущество и т.п.) не располагало.

ИФНС России №31 по г.Москве в ответ на запрос №17-17/011256@ от 24.09.2015 г. представлена информация в отношении представленной отчетности ООО «Адамант» вх. №015938 от 13.10.2015г. При анализе бухгалтерской и налоговой отчетности (ООО «Адамант» установлено: Декларации (расчеты) по налогу на прибыль организаций представлены ООО «Адамант» за 2012-2013 годы. За аналогичный период представлены и бухгалтерские балансы.

Декларации по налогу на добавленную стоимость представлены ООО «Адамант» за 1-4 кварталы 2012-2013 годов. С четвертого квартала 2014 года налоговая и бухгалтерская отчетность ООО «Адамант» в налоговый орган не представляется.

Как следует из налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за 2012-2013годы, ООО «Адамант» за 2012 год отражены доходы в сумме 64 845 245 руб., расходы максимально приближены к сумме доходов и составили 64 836 600 руб., налоговая база - 8 645 руб.; за 2013 год - отражены доходы в сумме 102 025 521 руб., расходы максимально приближены к сумме доходов и составили 102 010 772 руб., налоговая база - 14 749 руб. Доля налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость составила в 2012-2013 годы 99,99%. Суммы налога исчислены в минимальных размерах.

В ходе проверки проведен анализ расчетов проверяемого лица с ООО «Адамант» и анализ движения денежных средств на расчетном счете последнего.

По результатам анализа установлено: У ООО «Адамант» открыт 1 расчетный счет № <***> в ОАО «Банк24.РУ». Дата открытия 15.03.2011.

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в ОАО «БАНК 24.РУ» за №17-12/003043 от 13.03.2015г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Адамант». ОАО «БАНК24.РУ» представил расширенную выписку по счету ООО «Адамант» вх. № 009208 от 15.06.2015.

Анализ расчетов между ООО «Адамант» и ООО «Телеком-Актив» свидетельствует об оплате спорных услуг в адрес ООО «Адамант» в размере 98 401 147,18 руб. безналичным путем (2012 год - 27 040 520,31 руб., 2013 год -71 360 626,87 руб.)

Общий анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО «Адамант» свидетельствует о следующем, что на расчетный счет ООО «Адамант» за период с 01.01.2012 по 31.12.2013 поступили денежные средства в сумме 121 918 584,43 руб., списано с расчетного счета денежных средств в сумме 121 917 851,58 руб.

Анализ операций по расчетному счету ООО «Адамант» свидетельствует о следующем: в период 2012-2013 годы ООО «Адамант» имеет узкий круг контрагентов; доля ООО «Телеком-Актив» в общем обороте денежных средств по расчетному счету ООО «Адамант» за 2012-2013 годы составляет 81%; за 2012-2013 годы списание денежных средств на заработную плату, за аренду помещений, транспортных средств, иного имущества, на хозяйственные нужды, перечисление налога на доходы физических лиц, отчислений в пенсионный фонд, не производилось.

Следовательно, операции по счету носят транзитный характер, сведены к поступлению денежных средств от одних организаций и перечислению на счета других в течение непродолжительного времени.

Исходя из анализа движения денежных средств на расчетном счете организации на предмет расходования денежных средств, поступивших от ООО «Телеком-Актив», следует, что денежные средства, поступающие от ООО «Телеком-Актив» в течение 1-2 дней перечислены в сопоставимых размерах в адрес ООО «ЮВЕНТА», ООО «АТЛАНТ-ПЛЮС», ООО «РУ-СЕРВИС», ООО «НОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ», ООО «ИмперияСтрой», ООО «Аквилон».

Так, например, на расчетный счет ООО «Адамант» 25.06.2012 поступили денежные средства от ООО «Телеком-Актив» в сумме 2 806 335 руб. 28.06.2012 денежные средства в сумме 2 807 000 руб. перечислены в адрес ООО «Ювента». В период с 25.06.2012 по 28.06.2012 денежные средства на расчетный счет ООО «Адамант» не поступали.

Или, 10.07.2012 на расчетный счет ООО «Адамант» от ООО «Телеком-Актив» поступили денежные средства в сумме 4 518 220 руб. 11.07.2012 денежные средства в сумме 4 518 500 руб. перечислены в адрес ООО «Ювента».

04.10.2012 на расчетный счет ООО «Адамант» от ООО «Телеком-Актив» поступили денежные средства в сумме 6 733 258,90 руб. 05.10.2012 денежные средства в сумме 6 740 000 руб. перечислены в адрес ООО «Атлант-Плюс».

ООО «АТЛАНТ-ПЛЮС» поставлено на учет в ИФНС России по Свердловскому району г. Перми 18.07.2011. Адрес регистрации - 614064, <...>. Согласно информации: адрес регистрации ООО «Атлант-плюс» является адресом «массовой» регистрации. По указанному адресу зарегистрировано 30 организаций. Основной вид деятельности - оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД - 51.4). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Атлант-Плюс» не зарегистрированы.

ООО «Атлант-Плюс» 17.01.2012 открыт 1 расчетный счет №<***> в Западно-Уральском банке Сбербанка РФ, дата закрытия счета - 06.12.2012.

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в Западно-Уральский банк Сбербанка РФ за № 3173 от 08.10.2015 г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Атлант-Плюс». Западно-Уральский банк Сбербанка РФ представил расширенную выписку по счету ООО «Атлант-Плюс» №187410 от 18.10.2015.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Атлант-плюс» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер. Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата, уплата налогов и платежей во внебюджетные фонды).

Всего на расчетный счет Общества в период с 18.01.2012 по 06.12.2012 поступило 190 933 217,64 руб. Идентичная сумма списана с расчетного счета в указанный период.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Атлант-Плюс» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер. Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата, уплата налогов и платежей во внебюджетные фонды).

Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО Атлант Плюс» перечислены в адрес: физических лиц (ФИО23 в сумме 27 842 010,40 руб., ФИО21 в сумме 30 853 724,06 руб., ФИО26 в сумме 25 499 383,65 руб.); юридических лиц (ООО «ПК-Трейд» в сумме 28 749 739,55 руб., ООО «ИК «Мегабизнесгрупп» в сумме 17 950 000,00 руб.; ООО «Орионснаб» в сумме 16 785 775,91 руб., ООО «Электротехнология» в сумме 13 690 417,25 руб., ООО «Данвита» в сумме 19 679 470,86 руб., ООО «Сталкерстрой» в сумме 8 592 882,70 руб.)

ООО «Данвита» поставлено на учет в ИФНС России по Индустриальному району г.Перми 23.07.2010. С 20.10.2011г. состоит в ИФНС России по Ленинскому району г.Перми. Адрес регистрации - <...>. Адрес регистрации организации является «массовым» адресом регистрации. Основной вид деятельности ООО «Данвита» - Оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД - 51.4). Уставный капитал является минимальным и составляет 12 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись. Среднесписочная численность организации за 2011 год - 1 человек, за 2012 год - 1 человек, за 2013 - 1 человек. Согласно баз данных «ЭОД местного уровня» недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Данвита» не зарегистрированы. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО «Данвита» с момента постановки на учет по настоящее время является ФИО27 (далее - ФИО27).

ООО «Сфера-Плюс» поставлено на учет в ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми09.06.2011. С момента постановки на учет по настоящее время ООО «Сфера-Плюс» состоит на учете в ИФНС России по Дзержинскому району г.Перми. Адрес регистрации - <...>. Основной вид деятельности -Оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД -51.4). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Сфера Плюс» не зарегистрированы.

ООО «Премиумгрупп» поставлено на учет в ИФНС России по Мотовилихинскому району г.Перми 22.09.2010. С момента постановки на учет по настоящее время состоит на учете в ИФНС России по Мотовилихинскому району г.Перми. В настоящее время принято решение об исключении ООО «Премиумгрупп» из ЕГРЮЛ. Адрес регистрации - <...>. Основной вид деятельности:

-Оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД - 51.4). Уставный капитал составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись. Среднесписочная численность организации за 2011 год

-1 человек, за 2012 год - 1 человек. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Премиумгрупп» не зарегистрированы.

ООО «ПК-Трейд» поставлено на учет в ИФНС России по Ленинскому району г.Перми 10.09.2009. С момента постановки на учет по настоящее время состоит в ИФНС России по Ленинскому району г.Перми. Адрес регистрации – <...>. Адрес регистрации организации является «массовым» адресом регистрации. Основной вид деятельности - Оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД - 51.4). Уставный капитал является минимальным и составляет 12 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись. Среднесписочная численность организации за 2011 год - 1 человек, за 2012 год - 1 человек, за 2013 - 1 человек, за 2014 - 1 человек. Согласно баз данных «ЭОД местного уровня» недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «ПК-Трейд» не зарегистрированы.

ООО «Орионснаб» зарегистрировано 19.10.2010. В период с 19.10.2010 по 07.10.2015 состояло на учете в ИФНС России по Дзержинскому району г.Перми (адрес регистрации - <...>). В период с 07.10.2015 по настоящее время ООО «ОрионСнаб» состоит на учете в ИФНС России по Советскому району г.Красноярска Адрес регистрации в настоящее время - <...>. Основной вид деятельности -Деятельность в области права (код ОКВЭД 74.11). Уставный капитал составляет 15 000 руб.Справкипоформе2-НДФЛвИнспекциюнепредставлялись.Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства «ОрионСнаб» не зарегистрированы.

Исходя из анализа информации по контрагентам ООО «Атлант-Плюс» -получателей денежных средств с расчетного счета ООО «Атлант-плюс» следует, что денежный оборот ООО «Атлант-Плюс» создан в целях создания видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при ее фактическом отсутствии и направлен на вывод денежных средств из оборота путем их перечисления на счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности.

Таким образом, ООО «Атлант-Плюс» реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло - не имело трудовых и материальных ресурсов, представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями, налоги в бюджет также исчислены в минимальных размерах, платежи с расчетного счета на цели хозяйственной деятельности (аренда имущества, коммунальные услуги, электроэнергия, выплата заработной платы и др.) не производило.

ООО «Ру-Сервис» поставлено на учет в ИФНС России по Ленинскому району г. Перми 26.10.2012. Адрес регистрации г.Пермь, ул.Окулова, 80, 111, офис №417. Основной вид деятельности - Оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием (код ОКВЭД - 51.53). Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись. ООО «Ру-Сервис» 05.12.2012 открыт 1 расчетный счет № <***> в Западно-Уральском банке Сбербанка РФ, дата закрытия счета - 05.03.2013.

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в Западно-Уральский банк Сбербанка РФ за № 2298 от 02.07.2015 г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Ру-Сервис». Западно-Уральский банк Сбербанка РФ представил расширенную выписку по счету ООО «Ру-Сервис» №128934 от 06.07.2015.

Анализ операций по расчетным счетам свидетельствует о следующем. Всего на расчетный счет Общества в период с 05.12.2012 по 05.03.2013 поступило 166 210 838,85 руб., в том числе: за 2012 год - 31 639 360 руб.; за 2013 год - 134 571 478,85 руб. Идентичная сумма списана с расчетного счета в указанный период, в том числе: За 2012 год - 31 600 448 руб.; За 2013 год - 134 610 390,85 руб.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Ру-Сервис» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер.

Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата, уплата налогов и платежей во внебюджетные фонды).

Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО «Ру-Сервис» перечислены в адрес: физических лиц (ФИО23 в сумме 60 000 000 руб., иных физических лиц - 8 590 300 руб.); юридических лиц (ООО «Гермес» в сумме 43 237 656,59 руб., ООО «Данвита» в сумме 54 375 498,23 руб.)

Исходя из анализа информации в отношении контрагентов ООО «Ру-сервис», приведенного в выше, денежный оборот ООО «Ру-сервис» организован в целях создания видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при фактическом ее отсутствии и направлен на вывод денежных средств из оборота путем их перечисления на счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности, и путем их обналичивания через лицевые счета физических лиц.

Таким образом, ООО «Ру-Сервис» реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло - не имело трудовых и материальных ресурсов, представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями, налоги в бюджет также исчислены в минимальных размерах, платежи с расчетного счета на цели хозяйственной деятельности (аренда имущества, коммунальные услуги, электроэнергия, выплата заработной платы и др.) не производило.

ООО «Новые технологии» поставлено на учет в ИФНС Ленинскому району г.Перми 26.12.2012. Адрес регистрации - <...>. Основной вид деятельности - оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД - 51.4). Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись. Согласно баз данных недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Новые технологии» не зарегистрированы.

Таким образом, ООО «Новые технологии» реальной финансово-хозяйственной деятельностью не занималось - не имело трудовых и материальных ресурсов,

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в ОАО «БАНК24.РУ» за №17-12/008202 от 06.07.2015г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Новые технологии». ОАО «БАНК24.РУ» представил расширенную выписку по счету ООО «Новые технологии» вх. №011894 от 05.08.2015.

Анализ операций по расчетным счетам свидетельствует о следующем. Всего на расчетные счета Общества в период с 21.03.2013 по 07.10.2013 поступило 188 103 318,93 руб. Идентичная сумма списана с расчетного счета в указанный период.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Новые технологии» показал, что операции по расчетным счетам Общества носят транзитный характер.

Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата, уплата налогов и платежей во внебюджетные фонды).

Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО «Новые технологии» частично получены в виде наличных денежных средств, в остальной части перечислены в адрес ООО «Интелис». Исходя из анализа информации в отношении контрагентов ООО «Новые технологии», приведенного выше, денежный оборот ООО «Новые технологии» организован в целях создания видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при фактическом ее отсутствии и направлен на вывод денежных средств из оборота путем их перечисления на счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности, и путем их обналичивания через лицевые счета физических лиц.

ООО «ИмперияСтрой» поставлено на учет в ИФНС Ленинскому району г.Перми 09.07.2013, 14.07.2015 снято с учета в связи с исключением из ЕГРЮЛ по Решению регистрирующего органа. Адрес регистрации - <...>. Адрес регистрации является «массовым» адресом регистрации. По указанному адресу зарегистрировано более 50 организаций. Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб., с 26.08.2013 -12 500 руб. Основной вид деятельности - прочая оптовая торговля (код ОКВЭД - 51.70). Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись.

Согласно баз данных недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Империястрой» не зарегистрированы.

ООО «Империястрой» 06.09.2013 открыт 1 расчетный счет №40702810949770008348B Западно-Уральском банке Сбербанка РФ, дата закрытия счета 17.12.2013.

В соответствии с п.2 и 4 ст. 86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в Западно-Уральский банк Сбербанка РФ за № 2300 от 02.07.2015 г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Империястрой». Западно-Уральский банк Сбербанка РФ представил расширенную выписку по счету ООО «Империястрой» №128932 от 06.07.2015.

Анализ операций по расчетным счетам свидетельствует о следующем. Всего на расчетный счет Общества в период с 06.09.2013 по 17.12.2013 поступило 110 963 093,96руб. Идентичная сумма списана с расчетного счета в указанный период.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Империястрой» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер.

Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата, уплата налогов и платежей во внебюджетные фонды).

Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО «Империястрой» частично в сумме 4 000 000 руб. получены в виде наличных денежных средств (3,6% от общей суммы перечисленных денежных средств), в остальной части перечислены в адрес следующих лиц: ФИО23 в сумме 61 100 000,00 руб., ООО «Интелис» в сумме 7 012 100,00 руб., ООО «Полакспроект» в сумме 6 017 005,76 руб., ООО «Сталкерстрой» в сумме 7 257 483,20 руб., ООО «Девон» в сумме 20 000 000,00 руб., ООО «Фининвестпроект» в сумме 5 520 200,00 руб.

Исходя из анализа информации в отношении контрагентов ООО «ИмперияСтрой», денежный оборот ООО «ИмперияСтрой» организован в целях создания видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при фактическом ее отсутствии и направлен на вывод денежных средств из оборота путем их перечисления на счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности, и путем их обналичивания через лицевые счета физических лиц.

Таким образом, суд достоверно установил, что ООО «Империястрой» реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло - не имело трудовых и материальных ресурсов, представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями, налоги в бюджет также исчислены в минимальных размерах, платежи с расчетного счета на цели хозяйственной деятельности (аренда имущества, коммунальные услуги, электроэнергия, выплата заработной платы и др.) не производило.

ООО «Аквилон» поставлено на учет в ИФНС Ленинскому району г. Перми 31.10.2013. Адрес регистрации - <...>. Адрес регистрации организации является «массовым». По указанному адресу зарегистрировано более 60 организаций. Основной вид деятельности - прочая оптовая торговля (код ОКВЭД -51.70). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись.

Согласно баз данных недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Аквилон» не зарегистрированы.

ООО «Аквилон» 14.11.2013 открыт 1 расчетный счет №40702810649770009087B Западно-Уральском банке Сбербанка РФ, дата закрытия счета10.02.2014.

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в Западно-Уральский банк Сбербанка РФ за №2296 от 02.07.2015 г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Аквилон». Западно-Уральский банк Сбербанка РФ представил расширенную выписку по счету ООО «Аквилон» №128936 от 06.07.2015

Анализ операций по расчетным счетам свидетельствует о следующем:

Всего на расчетный счет Общества в период с 06.09.2013 по 30.12.2013 поступило 45 152 500 руб. Списано с расчетного счета в указанный период 45 311 200 руб.

Всего на расчетный счет Общества в период с 10.01.2014 по 07.02.2014 поступило 88 660 764,16руб. Списано с расчетного счета в указанный период 88 819 464,16 руб.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Аквилон» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер.

Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата, уплата налогов и платежей во внебюджетные фонды).

Таким образом, ООО «Аквилон» реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло - не имело трудовых и материальных ресурсов, представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями, налоги в бюджет также исчислены в минимальных размерах, платежи с расчетного счета на цели хозяйственной деятельности (аренда имущества, коммунальные услуги, электроэнергия, выплата заработной платы и др.) не производило.

Безналичный оборот денежных средств на расчетном счете ООО «Адамант» организован таким образом, что поступившие от ООО «Телеком-Актив» денежные средства «обналичиваются» через расчетные счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности.

Использование подобных расчетов, конечным результатом которых является «обналичивание» денежных средств, свидетельствует о создании ООО «Адамант» видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при ее фактическом отсутствии.

Учитывая изложенное, ООО «Адамант» не имело возможности оказать спорные услуги в связи с отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Следовательно, обстоятельства, установленные по результатам проведения проверки, а именно: массовый учредитель и руководитель, а также отсутствие у ООО «Адамант» необходимых для осуществления деятельности ресурсов (трудовых ресурсов, имущества, транспорта, производственных активов, складских помещений и т.п.); отсутствие по расчетному счету ООО «Адамант» платежей на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, электроэнергию, коммунальные услуги и т.п.); транзитный характер платежей и «обналичивание» денежных средств, поступивших от ООО «Телеком-Актив» в течение непродолжительного времени, свидетельствуют о том, что ООО «Адамант» не имело фактической возможности оказания проверяемому лицу услуг по пропуску графика, поскольку является «анонимной» («номинальной») структурой, не исполняющей обязанности по уплате налогов, у которой отсутствуют ресурсы, необходимые для осуществления полноценной предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, документы, представленные ЗАО «Компания ТрансТелеКом» в подтверждение произведенных расходов и правомерности принятия налога на добавленную стоимость к вычету, содержат недостоверные сведения и свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Телеком-Актив».

Налоговым органом в ИФНС России по Дзержинскому району г.Перми направлен запрос на получение документов (информации), имеющихся в налоговом органе от 24.09.2015г. №17-17/011253 касающихся деятельности ООО «Гермес».

Сопроводительным письмом от 21.10.2015г № 08-14/048914 по запрашиваемым сведениям инспекция направила: копии документов из регистрационного дела; реестр представленных деклараций; налоговые декларации по НДС по кварталам 2012-2013 гг.; декларации по налогу на прибыль за 2012-2013гг.; бухгалтерская отчетность за 2012-2013 гг.; карточки расчетов с бюджетом по уплаченным налогам за 2012-2014гг.; сведения о собственников по адресу: 614097, Россия, <...>; копия протокола осмотра; сведения о нарушениях, выявленных в ходе проведения камеральных налоговых проверок. Выездные налоговые проверки не проводились.

ИФНС России по Дзержинскому району г.Перми направило поручение от 03.06.2015г. №2473 об истребовании документов касающихся ООО «Гермес».

Сопроводительным письмом от 06.07.2015г. №08-14/24854 ИФНС России по Дзержинскому району г.Перми сообщает, что копии документов (информация), запрашиваемые у ООО «Гермес», по требованию от 05.06.2015 г. №29957 в инспекцию не представлены. Последняя налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость представлена за 4 квартал 2013 года.

По результатам проведенных в ходе выездной налоговой проверки мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Гермес» является «анонимной» («номинальной») структурой, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства:

Исходя из полученной в ходе проверки информации, у ООО «Гермес» отсутствуют ресурсы, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО «Гермес» сведения о доходах физических по форме 2-НДФЛ не представлены. Сведения о наличии у ООО «Гермес» лицензий, имущества, транспортных средств в налоговом органе отсутствуют.

Учитывая изложенное, ООО «Гермес» по адресу регистрации не находится, ресурсами, необходимыми для осуществления полноценной предпринимательской деятельности (трудовые ресурсы, транспорт, имущество и т.п.) не располагало.

Согласно данных информационного ресурса, уполномоченными представителями ООО «Гермес» являлись - ФИО28, ФИО29.

Указанные лица в период 2011-2013 годы работали в ООО «Финансовая компания «Премиум», ООО «Уралмикрокредит». Характеристика ООО «Финансовая компания «Премиум» и ООО «Уралмикрокредит» приведена ниже.

ООО «Финансовая компания «Премиум» зарегистрировано 22.02.2007. Основной вид деятельности - Деятельность в области права, бухгалтерского учета и аудита; консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления предприятием. Адрес регистрации ООО «Финансовая компания «Премиум»: <...> - в период с 27.05.2009 по настоящее время; <...> - период с 13.10.2008 по 26.05.2009; <...> - в период с 29.05.2007 по 12.10.2008; <...> - в период с 22.02.2007 по 28.05.2007. Учредителями ООО «Финансовая компания «Премиум» являлись: ФИО30 в период с 22.02.2007 по настоящее время); ФИО31 в период с 22.02.2007 по настоящее время; ФИО32 в период с 22.02.2007 по настоящее время; ФИО33 в период с 22.02.2007 по 31.05.2011. Руководителем ООО «Финансовая компания «Премиум» с момента регистрации организации 22.02.2007 и по настоящее время является ФИО30.

ООО «УралМикроКредит» зарегистрировано 18.11.2011. Основной вид деятельности - Предоставление кредита (код ОКВЭД - 65.22). Адрес регистрации ООО «УралМикроКредит»: <...> - в период с 18.11.2011 по 16.12.2012; <...> - период с 17.12.2012 по 17.09.2013; <...>, А, 8 - в период с 18.09.2013 по настоящее время. Учредителями ООО «УралМикроКредит» являлись: ФИО21 в период с 18.11.2011 по 26.11.2013; ФИО34 в период с 27.11.2013 по настоящее время.

Руководителем ООО «УралМикроКредит» с момента регистрации организации и по настоящее время являлись: ФИО21 в период с 18.11.2011 по 14.04.2014; ФИО35 в период с 15.04.2014 по настоящее время.

При анализе бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Гермес» установлено. Декларации (расчеты) по налогу на прибыль организаций представлены ООО «Гермес» за 2011 - 2013 годы. За аналогичный период представлены и бухгалтерские балансы. Декларации по налогу на добавленную стоимость представлены ООО «Гермес» за 1 - 4 кварталы 2011-2013 годов. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за IV квартал 2013 года.

Как следует из налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за 2012-2013 годы, ООО «Гермес» отражены расходы в размерах, максимально приближенных к сумме полученных доходов. Доля налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость составила за I-IV кварталы 2012-2013 годов 99,9%. Суммы налога исчислены в минимальных размерах.

У ООО «Гермес» открыт 1 расчетный счет в ОАО АКБ «Пермь» №40702810200000000712. Дата открытия 30.09.2010, дата закрытия - 31.01.2014.

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в ОАО АКБ «Пермь» за № 17-12/003045 от 13.03.2015г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Гермес». ОАО АКБ «Пермь» представил расширенную выписку по счету ООО «Гермес» вх. № 004825 от 01.04.2015 г.

В ходе проверки проведен анализ расчетов проверяемого лица с ООО «Гермес» и анализ движения денежных средств на расчетном счете последнего. По результатам анализа установлено: Анализ расчетов между ООО «Гермес» и ООО «Телеком-Актив» свидетельствует об оплате спорных услуг в адрес ООО «Гермес» в размере 122 341 143,18 руб. безналичным путем (2012 год - 46 052 212,50 руб., 2013 год -76 288 930,68 руб.).

Общий анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО «Гермес» свидетельствует о следующем. На расчетный счет ООО «Гермес» за период с 11.01.2012 по 31.01.2013 поступили денежные средства в сумме 456 636 623,64 руб., списано с расчетного счета денежных средств в сумме 448 951 368,95 руб.

Анализ операций по расчетному счету ООО «Гермес» свидетельствует о следующем: в период 2012-2013 годы ООО «Гермес» имеет узкий круг контрагентов; доля ООО «Телеком-Актив» в общем обороте денежных средств по расчетному счету ООО «Гермес» в 2012 году составила 28%, в 2013 году - 26%; за 2012-2013 годы списание денежных средств на заработную плату, за аренду помещений, транспортных средств, иного имущества, на хозяйственные нужды, перечисление налога на доходы физических лиц, отчислений в пенсионный фонд, не производилось.

Следовательно, операции по счету носят транзитный характер, сведены к поступлению денежных средств от одних организаций и перечислению на счета других в течение непродолжительного времени.

Исходя из анализа движения денежных средств на расчетном счете организации на предмет расходования денежных средств, поступивших от ООО «Телеком-Актив», следует:

Денежные средства, поступающие от ООО «Телеком-Актив» в течение 1-2 дней перечислены в сопоставимых размерах в адрес ООО «Ювента», ООО «Интелис», ООО «ИмперияСтрой», ООО «РСК».

Так, например, на расчетный счет ООО «Гермес» 23.07.2012 поступили денежные средства от ООО «Телеком-Актив» в сумме 13 000 000 руб. 25.07.2012 денежные средства в сумме 12 340 000 руб. перечислены в адрес ООО «Ювента», 30.07.2012и 31.07.2012 денежные средства в сумме 600 000 руб. получены в виде наличных денежных средств.

ООО «Интелис» поставлено на учет в ИФНС России по Ленинскому району г.Перми 19.08.2010. Адрес регистрации - <...>. Адрес регистрации ООО «Интелис» является «массовым» адресом регистрации. По указанному адресу зарегистрировано более 100 организаций. Основной вид деятельности - торговля автотранспортными средствами (код ОКВЭД-50.1). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись. Согласно баз данных недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Интелис» не зарегистрированы.

ООО «Интелис» в период 2012-2013 годы открыт 1 расчетный счет в ОАО «Банк 24.РУ» № 40702810600010000131. Дата открытия счета - 12.09.2012, дата закрытия счета-29.07.2014

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в ОАО «Банк24.РУ» за №17-12/005387 от 27.04.2015г. и №17-12/011960 от 12.10.2015г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Интелис». ОАО «Банк 24.РУ» представил расширенную выписку по счету ООО «Интелис» вх. №016822 от 29.10.2015 г.

Кредитовый оборот (поступления на счет) по счету в период   с   24.09.2012   по 10.09.2013 составил  1  093  940  119,22 руб. Списано с расчетного  счета  за  указанный период 1 092 646 084,58 руб.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Интелис» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер. Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата, уплата налогов и платежей во внебюджетные фонды).

Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО «Интелис» в сумме 20 693 000,00 руб. получены в виде наличных денежных средств, а также перечислены в адрес следующих лиц: ООО «СерверСервис» (взаимозависимая организация по отношению в ООО «Телеком-Актив») в суме 4 740 000,00 руб.; ООО «Стройстиль» в сумме 10 217 322,43 руб.; ООО «Антей» в сумме 38 630 680,98 руб.; ООО «ПолаксПроект» в сумме 98 746 818,66 руб.; ООО «Атант-Плюс» в сумме 31 940 553,47 руб.; ООО «Инпром» в сумме 331 493 300,00 руб.; ООО «Трансхолд» в сумме 56 461 791,97 руб.; ООО «СталкерСтрой» в сумме 193 292 156,26 руб.; ООО «Аскот» в сумме 13 000 000,00 руб.; ООО «ФинИнвестПроект» в сумме 51 289 128,87 руб.; ООО «Паритет» в сумме 201 347 430,02 руб.; ООО «Транзит» в сумме 31 238 420,56 руб.

Вместе с тем, исходя из анализа информации в отношении контрагентов ООО «Интелис», денежный оборот ООО «Интелис» организован в целях создания видимости финансово-хозяйственной деятельности организации при ее фактическом отсутствии и направлен на вывод денежных средств из оборота путем их перечисления на счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности, и «обналичивания» через банкомат.

Таким образом, ООО «Интелис» реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло - не имело трудовых и материальных ресурсов, представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями, налоги в бюджет также исчислены в минимальных размерах, платежи с расчетного счета на цели хозяйственной деятельности (аренда имущества, коммунальные услуги, электроэнергия, выплата заработной платы и др.) не производило.

На основании вышеизложенного сделан вывод: безналичный оборот денежных средств на расчетном счете ООО«Гермес» организован таким образом, что поступившие от ООО «Телеком-Актив» денежные средства «обналичиваются» через расчетные счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности, и физических лиц.

Использование подобных расчетов, конечным результатом которых является «обналичивание» денежных средств, свидетельствует о создании ООО «Гермес» видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при ее фактическом отсутствии.

Учитывая изложенное, ООО «Гермес» не имело возможности оказать спорные услуги в связи с отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Следовательно, обстоятельства, установленные по результатам проведения проверки, а именно: отсутствие ООО «Гермес» по адресу регистрации; отсутствие у ООО «Гермес» необходимых для осуществления деятельности ресурсов (трудовых ресурсов, имущества, транспорта, производственных активов, складских помещений и т.п.); отсутствие по расчетному счету ООО «Гермес» платежей на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, электроэнергию, коммунальные услуги и т.п.); представление отчетности с указанием суммы расходов, максимально приближенной к сумме доходов, и суммы вычетов в размере 99%, исчисление суммы налогов в минимальных размерах; совершение операций с услугами, которые не могли быть выполнены данным контрагентом; транзитный характер платежей и «обналичивание» денежных средств, поступивших от ООО «Телеком-Актив» в течение непродолжительного времени, свидетельствуют о том, что ООО «Гермес» не имело фактической возможности оказание спорных услуг в адрес проверяемого лица, поскольку является «анонимной» («номинальной») структурой, не исполняющей обязанности по уплате налогов, у которой отсутствуют ресурсы, необходимые для осуществления полноценной предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, документы, представленные ЗАО «Компания ТрансТелеКом» в подтверждение произведенных расходов и правомерности принятия налога на добавленную стоимость к вычету, содержат недостоверные сведения и свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Гермес».

Инспекцией направлен запрос на получение на получение документов (информации), имеющихся в налоговом органе от 24.09.2015г. №17-17/011250 касающихся деятельности ООО «Игровые Решения». Сопроводительным письмом от 21.10.2015г №19-11/29532 по запрашиваемым сведениям ИФНС России №3 по г.Москве направила: бухгалтерскую отчетность за 2012-2013 гг.; налоговые декларации по НДС за 2012-2013 гг.; декларации по налогу на прибыль за 2012-2013гг.; декларации по налогу на имущество за 2012-2013 гг.; КРСБ по НДС, на прибыль.

Согласно информации, содержащейся в ЕГРЮЛ: ООО «Игровые решения» зарегистрировано - 13.05.2011. С момента регистрации по настоящее время ООО «Игровые решения» состоит на учете в ИФНС России №3 по г.Москве. Адрес регистрации - 123100, <...>. Основной вид деятельности - разработка программного обеспечения и консультирование в этой области(код ОКВЭД - 72.20). Стоимость уставного капитала является минимальной и составляет 10 000 руб.

ООО «Игровые решения» в период 2012-2013 годы открыт 1 расчетный счет в АО «Райффайзенбанк» № 40702810300001451030. Дата открытия счета - 27.07.2012.

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в АО «Райффайзенбанк» за №17-12/003288 от 20.03.2015г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Игровые решения» (приложение №141 к акту проверки). АО «Райффайзенбанк» представил расширенную выписку по счету ООО «Игровые решения» вх. № 005078 от 06.04.2015 г.

В ходе проверки проведен анализ расчетов ООО «Телеком-актив» с ООО «Игровые решения», по результатам которого установлено: отсутствие платежей по оплате спорных основных средств в адрес ООО «Игровые решения».

Анализ расчетов между ООО «Игровые решения» и ООО «Телеком-Актив» показал, что в адрес ООО «Игровые решения» перечислены денежные средства по договору займа № 56-1 от 26.11.2011 г. в размере 8 744 225 руб. безналичным путем.

Общий анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО «Игровые решения» свидетельствует о следующем. На расчетный счет ООО «Игровые решения» за период с 11.01.2012 по 31.01.2013 поступили денежные средства в сумме 11 647 353,29 руб., списано с расчетного счета денежных средств в сумме 11 270 320,79 руб.

Исходя из анализа движения денежных средств на расчетном счете организации на предмет расходования денежных средств, поступивших от ООО «Телеком-Актив», следует:

Денежные средства, поступающие от ООО «Телеком-Актив» в течение 1-2 дней перечислены в сопоставимых размерах на расчетные счета физических лиц с назначением платежа «Аванс».

Как следует из информации, содержащейся в ЕГРЮЛ учредители ООО «Игровые решения»: с 13.05.2011 по настоящее время – «МЭССИВ НЕТВОРК ЛТД.», адрес ОФИС 1, ВТОРОЙ ЭТАЖ, САУНД&ВИЖН ХАУЗ, ФРЭНСИС РЕЙЧЭЛ СТР., ВИКТОРИЯ, МАЭ, СЕЙШЕЛЬСКИЕ ОСТРОВА; с 03.12.2013 по настоящее время – «НОРСИОМА ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД», адрес 11 БОУМПОУЛИНАС, 1-ЫЙ ЭТАЖ, 1060, НИКОСИЯ, КИПР;

Руководители ООО «Игровые решения»: с 13.05.2011 по 01.07.2012 - ФИО36, с 02.07.2012 по 25.09.2012 - ФИО37, с 26.09.2012 по 15.01.2015 - ФИО38; с 16.01.2015 по настоящее время - ФИО39.

Налоговым органом в адрес ИФНС России по Свердловскому району г.Перми направлен запрос на получение документов (информации), имеющихся в налоговом органе от 24.09.2015 № 17-17/011269 касающихся ООО «Полакс Проект».

ИФНС России по Свердловскому району г.Перми направлено поручение от 28.09.2015г. №3496 об истребовании документов (информации), касающихся ООО «Полакс Проект».

Согласно информации, содержащейся в ЕГРЮЛ, ООО «ПолаксПроект» зарегистрировано - 27.08.2010. С момента регистрации по настоящее время ООО «ПолаксПроект» состоит на учете в ИФНС России по Свердловскому району г.Перми. Адрес регистрации - 614090, <...>. Адрес регистрации ООО «ПолаксПроект» - <...> является  «массовым» адресом регистрации. По указанному адресу зарегистрировано 86 организаций. Основной вид деятельности ООО «ПолаксПроект» торговля автотранспортными средствами (код ОКВЭД - 50.1). Стоимость уставного капитала является минимальной и составляет 10 000 руб.

Исходя из полученной в ходе проверки информации, у ООО «ПолаксПроект» отсутствуют ресурсы, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. ООО «ПолаксПроект» сведения о доходах физических по форме 2-НДФЛ не представлены. Сведения о наличии у ООО «ПолаксПроект» лицензий, имущества, транспортных средств в налоговом органе отсутствуют. Данные бухгалтерской отчетности свидетельствуют об отсутствии у Общества основных средств, нематериальных активов, необходимых для осуществления полноценной предпринимательской деятельности.

Учитывая изложенное, ООО «ПолаксПроект» по адресу регистрации не находится, ресурсами, необходимыми для осуществления полноценной предпринимательской деятельности (трудовые ресурсы, транспорт, имущество и т.п.) не располагало.

У ООО «ПолаксПроект» открыто 2 расчетных счета: в Западно-Уральском банке Сбербанка РФ № 40702810449500044205. Дата открытия 15.08.2011, дата закрытия -15.10.2012; в ОАО «Банк 24.РУ» №40702810200010000081. Дата открытия 23.07.2012, дата закрытия - 30.07.2014. В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлены запросы: в Западно-Уральский банк Сбербанка за № 892 от 20.03.2015 г.; в ОАО «Банк 24.РУ» за №17-12/005388 от 27.04.2015г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «ПолаксПроект».

Западно-Уральский банк Сбербанка представил расширенную выписку по счету ООО «ПолаксПроект» №74204 от20.03.2015г., ОАО «Банк 24.РУ» представил расширенную выписку по счету ООО «ПолаксПроект» вх. № 008983 от 10.06.2015 г.

В ходе проверки проведен анализ расчетов проверяемого лица с ООО «ПолаксПроект» и анализ движения денежных средств на расчетном счете последнего.

Анализ расчетов между ООО «ПолаксПроект» и ООО «Телеком-Актив» свидетельствует об оплате спорных услуг в адрес ООО «ПолаксПроект» в размере 21 213 303,76 руб. безналичным путем, в том числе в 2012 году в сумме - 9 958 167,50 руб., в 2013 году - 11 255 136,26 руб.

Общий анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО «ПолаксПроект» свидетельствует о следующем: в период 2012-2013 годы ООО «ПолаксПроект» имеет узкий круг контрагентов; за 2012-2013 годы списание денежных средств на заработную плату, за аренду помещений, транспортных средств, иного имущества, на хозяйственные нужды, перечисление налога на доходы физических лиц, отчислений в пенсионный фонд, не производилось.

Следовательно, операции по счету носят транзитный характер, сведены к поступлению денежных средств от одних организаций и перечислению на счета других в течение непродолжительного времени.

Исходя из анализа движения денежных средств на расчетном счете организации на предмет расходования денежных средств, поступивших от ООО «Телеком-Актив», следует, что денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО «ПолаксПроект» от ООО «Телеком-Актив» в течение 1-2 дней перечислены в сопоставимых размерах в адрес ООО «Фаворит-Моторс», ООО «Автопрестиж», ООО «Автолидер», ООО «Автопартнер», ООО «Автоспеццентр» B части поступившие денежные средства выданы в банкомате в виде наличных денежных средств 2 372 000 руб.

Так, например, на расчетный счет ООО «ПолаксПроект» 25.10.2012 поступили денежные средства от ООО «Телеком-Актив» в сумме 3 320 390 руб. 25.10.2012 денежные средства в сумме 80 000 руб. получены с расчетного счета через банкомат, 26.10.2012денежные средства в сумме 3 000 000 руб. перечислены в адрес ООО «Фаворит-Моторс», денежные средства в сумме 240 000 руб. перечислены в адрес ООО «Автопрестиж».

На расчетный счет ООО «ПолаксПроект» 06.02.2013 поступили денежные средства от ООО «Телеком-Актив» в сумме 1 031 923,51руб. 06.02.2013 и 07.02.2013денежные средства в сумме 700 000 руб. получены с расчетного счета через банкомат, 07.02.2013 денежные средства в сумме 500 000 руб. перечислены в адрес ООО «Автопрестиж» ИНН <***>.

ООО «Фаворит-Моторс» поставлено на учет в ИФНС России по Свердловскому району г. Перми 01.03.2010. Адрес регистрации - <...>. Адрес регистрации ООО «Фаворит-моторе» является адресом «массовой» регистрации. По указанному адресу зарегистрировано 140 организаций). Основной вид деятельности - торговля автотранспортными средствами (код ОКВЭД-50.1). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлены. Среднесписочная численность организации за 2011-2012 годы - 1 человек. За 2013 и 2014 годы сведения о среднесписочной численности работников ООО «Фаворит-Моторс» отсутствуют. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Фаворит-моторе» не зарегистрированы.

ООО «Фаворит-Моторс» открыто 3 расчетных счета: в ОАО АКБ «Пермь» №40702810000000006660, дата открытия счета - 28.04.2010, дата закрытия счета -28.12.2012; и в Западно-Уральском банке Сбербанка РФ №40702810849500044106 (дата открытия - 07.06.2010, дата закрытия - 15.07.2013), №40702810849500400782 (дата открытия - 07.06.2010, дата закрытия - 20.11.2012).

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлены запросы: в Западно-Уральский банк Сбербанка за №892 от 20.03.2015 г.; в ОАО «Банк 24.РУ» за №17-12/008100 от 02.07.2015г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО «Фаворит-Моторс».

В ходе проверки проведен анализ расчетов проверяемого лица с ООО «Фаворит-Моторс» и анализ движения денежных средств на расчетном счете последнего.

Общий анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО «Фаворит-Моторс» показал следующее: кредитовый оборот (поступления на счет) по счету в период с 01.01.2012 по 29.12.2012 (дата закрытия счета) составил 42 680 000,00 руб. Списано с расчетного счета за указанный период 42 691 513,35 руб.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Фаворит-Моторс» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер. Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата). Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО «Фаворит-Моторс»: получены со счета в виде наличных денежных средств в сумме 48 049 200 руб. (35% от общей суммы перечисленных денежных средств); перечислены в адрес: ООО «Автопартнер» в сумме 12 305 450 руб., ООО «Автомир» в сумме 405 950 руб., ООО «ПолаксПроект» в сумме 4 879 894,33 руб. ООО «Автолэнд» в сумме 31 ООО 897,82 руб., ООО «УралПром» в сумме 7 439 180,35 руб., ООО «Промтэк» в сумме 31 314 192,32 руб., физических лиц в сумме 1 163 500 руб.

ООО «Автолидер» поставлено на учет в ИФНС России по Свердловскому району г.Перми 16.04.2012. Адрес регистрации - 614039, <...>. Вид деятельности - оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами (ОКВЭД - 51.4). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись. Среднесписочная численность организации за 2012-2013 годы - 1 человек. Сведения о среднесписочной численности за 2014 год ООО «Автолидер» не представлены. Сведения о зарегистрированных недвижимом имуществе, земельных участках, транспортных средствах ООО «Автолидер» отсутствуют.

ООО «Автолидер» открыт 1 расчетный счет в ОАО АКБ «Пермь» №40702810000000009641. Дата открытия счета- 02.05.2012.

В соответствии с п.2 и 4 ст.86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в АКБ «Пермь» от 02.07.2015г. №17-12/008101. АКБ «Пермь» предоставил расширенную выписку по счету от 20.07.2015г. № 011104.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Автолидер» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер. Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата, уплата налогов и платежей во внебюджетные фонды). Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО «Автолидер» перечислены в адрес: ООО «Уралпром» и ООО «Паритет».

Таким образом, ООО «Автолидер» реальную финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло - не имело трудовых и материальных ресурсов, представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями, налоги в бюджет также исчислены в минимальных размерах, платежи с расчетного счета на цели хозяйственной деятельности (аренда имущества, коммунальные услуги, электроэнергия, выплата заработной платы и др.) не производило.

ООО «АвтоПартнер» поставлено на учет в ИФНС России по Ленинскому району г. Перми 31.03.2010. Адрес регистрации - <...>. Адрес регистрации ООО «АвтоПартнер» является адресом «массовой» регистрации. По указанному адресу зарегистрировано более 100 организаций. Основной вид деятельности - торговля автотранспортными средствами (ОКВЭД - 50.1). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись.

Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «АвтоПартнер» не зарегистрированы.

ООО «Автопартнер» открыт 1 расчетный счет в ОАО АКБ «Пермь» №40702810900000009026. Дата открытия счета - 07.06.2010, дата закрытия счета -11.03.2014. В соответствии с п.2 и 4 ст. 86 НК РФ Инспекцией направлен запрос в ОАО АКБ «Пермь» за №17-12/008098 от 02.07.2015г. ОАО АКБ «Пермь» представил расширенную выписку по счету ООО «Автопартнер» вх. № 011103 от 20.07.2015г. Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «АвтоПартнер» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер.

Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата).

Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО «АвтоПартнер» перечислены в адрес: ООО «Паритет», ООО «ПолаксПроект», ООО «Финансовая компания «Премиум», ООО «Технопрофи», ООО «УралПром», ООО «Промтэк».

Как следует из выписки банка по операциям на расчетном счет ООО «Автопартнер», наличные денежные средства с расчетного счета получают ФИО28, ФИО40.

Как указано ранее, ФИО28 являлась работником ООО «Финансовая компания «Премиум».

Вместе с тем, исходя из анализа информации в отношении контрагентов ООО «Автопартнер», денежный оборот ООО «Автопартнер» организован в целях создания видимости финансово-хозяйственной деятельности организации при ее фактическом отсутствии и направлен на вывод денежных средств из оборота путем их перечисления на счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности, и «обналичивания» через лицевые счета физических лиц.

Таким образом, ООО «АвтоПартнер» реальную финансово-хозяйственную деятельностью не осуществляло - не имело трудовых и материальных ресурсов, представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями, налоги в бюджет также исчислены в минимальных размерах, платежи с расчетного счета на цели хозяйственной деятельности (аренда имущества, коммунальные услуги, электроэнергия, выплата заработной платы и др.) не производило.

ООО «Автоспеццентр» поставлено на учет вИФНС России по Свердловскому району г. Перми 04.02.2010. Адрес регистрации - 614000, <...>. Адрес регистрации ООО «Автоспеццентр» является адресом «массовой» регистрации. По указанному адресу зарегистрировано 86 организаций. Основной вид деятельности -торговля автотранспортными средствами (ОКВЭД - 50.1). Уставный капитал является минимальным и составляет 10 000 руб. Справки по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлены. Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства на ООО «Автоспеццентр» не зарегистрированы.

ООО «Автоспеццентр» открыт 1 расчетный счет в ОАО АКБ «Пермь» №40702810800000005890. Дата открытия счета - 15.03.2010, дата закрытия счета -12.03.2014.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Автоспеццентр» показал, что операции по расчетному счету Общества носят транзитный характер.

Отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные платежи, выплаты заработной плата).

Поступившие денежные средства на расчетный счет ООО «Автоспеццентр» получены со счета в виде наличных денежных средств,а также перечислены в адрес: ООО «Автогрейт», ООО «Интерпром», ООО «ПолаксПроект», ООО «УралПром», ОО «Промтэк», ООО «Финансовая компания «Премиум», ООО «Паритет».

Кроме того, исходя из анализа информации в отношении контрагентов ООО «Автоспеццентр», денежный оборот ООО «Автоспеццентр» организован в целях создания видимости финансово-хозяйственной деятельности организации при ее фактическом отсутствии и направлен на вывод денежных средств из оборота путем их перечисления на счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности и «обналичивания» через физических лиц.

Таким образом, ООО «Автоспеццентр» реальную финансово-хозяйственную деятельностью не осуществляло - не имело трудовых и материальных ресурсов, представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями, налоги в бюджет также исчислены в минимальных размерах, платежи с расчетного счета на цели хозяйственной деятельности (аренда имущества, коммунальные услуги, электроэнергия, выплата заработной платы и др.) не производило.

Таким образом, безналичный оборот денежных средств на расчетном счете ООО «ПолаксПроект» организован таким образом, что поступившие от ООО «Телеком-Актив» денежные средства «обналичиваются» путем получения в виде наличных денежных средств либо через расчетные счета организаций без признаков ведения хозяйственной деятельности.

Использование подобных расчетов, конечным результатом которых является «обналичивание» денежных средств, свидетельствует о создании ООО «ПолаксПроект» видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при ее фактическом отсутствии.

Таким образом, ООО «ПолаксПроект» не имело возможности оказать спорные услуги в связи с отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Следовательно, обстоятельства, установленные по результатам проведения проверки, а именно: место нахождение ООО «ПолаксПроект» и место нахождение его участников (учредителей, должностных лиц) располагаются в различных городах Пермского края, что делает невозможным участие участника и должностного лица в деятельности ООО «ПолаксПроект»; адрес регистрация организации является «массовым» адресом регистрации; отсутствие у ООО «ПолаксПроект» необходимых для осуществления деятельности ресурсов (трудовых ресурсов, имущества, транспорта, производственных активов, складских помещений и т.п.); отсутствие по расчетному счету ООО «ПолаксПроект» платежей на цели обеспечения ведения финансово- хозяйственной деятельности (за аренду, электроэнергию, коммунальные услуги и т.п.); представление отчетности с указанием суммы расходов, максимально приближенной к сумме доходов, и суммы вычетов в размере 99%, исчисление суммы налогов в минимальных размерах; совершение операций с услугами, которые не могли быть выполнены данным контрагентом; транзитный характер платежей и «обналичивание» денежных средств, поступивших от ООО «Телеком-Актив» в течение непродолжительного времени; подписание документов от имени ООО «Полакспроект» неустановленным лицом, а, соответственно, неуполномоченным лицом, свидетельствуют о том, что ООО «ПолаксПроект» не имело фактической возможности оказания спорных услуг проверяемому лицу, поскольку является «анонимной» («номинальной») структурой, не исполняющей обязанности по уплате налогов, у которой отсутствуют ресурсы, необходимые для осуществления полноценной предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, документы, представленные ЗАО «Компания ТрансТелеКом» в подтверждение произведенных расходов и правомерности принятия налога на добавленную стоимость к вычету, содержат недостоверные сведения и свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Телеком-Актив».

Налоговым органом в адрес ИФНС России по Ленинскому району г.Перми направлен запрос на получение документов (информации), имеющихся в налоговом органе от 24.09.2015 № 17-17/011275 касающихся ООО «Урал Девелопмент».

ИФНС России по Ленинскому району г.Перми направила копии документов из регистрационного дела в электронном виде.

ООО «УралДевелопмент» поставлено на учет в ИФНС России по Ленинскому району г.Перми 04.12.2007. Адрес регистрации - 614000, <...>.

Как следует из информации, содержащейся в ЕГРЮЛ, что учредителем ООО «УралДевелопмент» с момента постановки на учет по настоящее время является ФИО19 ИНН <***> (далее - ФИО19).

Руководителя ООО «УралДевелопмент» с момента постановки на учет по настоящее время являлись: ФИО41 - в период с 04.12.2007 по 13.05.2011; ФИО42 - в период с 13.05.2011 по настоящее время.

ФИО19 также является участником следующих организаций: ООО «ПАК Девелопмент», ООО «Первая автомобильная компания» и руководителем ООО «ПАК Девелопмент», соучредителем ФИО11 в организации ООО «Управляющая компания «М14»

Таким образом, ООО «УралДевелопмент» является взаимозависимой (аффилированной) структурой по отношению к ООО «Телеком-Актив».

Исходя из вышеизложенного, обстоятельства и факты, установленные по результатам проведения мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки, в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о следующем.

Основным видом деятельности ООО «Телеком-Актив» в период 2012-2013 годы являлось осуществление функций агента на основании договоров, заключенных с ЗАО «Компания «Транс ТелеКом», а также оказание услуг в виде содействия в заключении договоров по оказанию услуг связи.

В результате осуществления ООО «Телеком-Актив» указанной деятельности ЗАО «Компания «Транс ТелеКом» включило в расходы, уменьшающие сумму дохода для исчисления налога на прибыль за проверяемый период сумму в размере 273 070 032,44 руб. (без учета налога) (2012 год - 132 399 125,91 руб., 2013 год - 140 670 906,54 руб.).

В ходе проведения проверки установлено, что контрагенты ООО «Телеком- Актив», а именно: ООО «Адамант», ООО «Леман», ООО «Гермес», ООО «Проминвест», ООО «Вега-Комплект», ООО «Полакспроект», ООО «Игровые решения», ООО «УралДевелопмент» являются «анонимными» («номинальными») структурами: указанные организации по адресу государственной регистрации не находились; отчетность не представляли либо представляли с «нулевыми» показателями или минимальными суммами налогов, или показателями, неотражающими взаимоотношений с проверяемым лицом; не имели основных и транспортных средств, производственных активов, управленческого, технического персонала; участники и одновременно руководители указанных организаций фактически деятельность от имени организаций не осуществляли.

Кроме того, ООО «Адамант», ООО «Леман», ООО «Гермес», ООО «Проминвест», ООО «Вега-Комплект», ООО «Полакспроект», ООО «Игровые решения», ООО «УралДевелопмент» имеют общий круг контрагентов.

Денежные потоки находятся в рамках одного круга контрагентов. Расчетные счета участников схемы открыты в одних банках. Из анализа движения денежных средств по цепочке от проверяемого лица к «проблемному» контрагенту и далее следует, что денежные средства «обналичиваются» на каждом этапе (звене) путем снятия наличных денежных средств в банке либо банкомате или через лицевые счета физических лиц - участников схемы.

В ходе проверки Инспекцией проведена почерковедческая экспертиза, по итогам которой получено заключению эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» от 25.05.2016 №053 согласно которому: «…Подписи от имени ФИО11, расположенные в оригиналах документов ООО «Телеком-Актив»: Счетах-фактурах №00000003 от 31.01.2012, №00000006 от 29.02.2012, №00000007 от 31.03.2012, №00000017 от 30.04.2012, №00000028 от 31.05.2012; Актах приемки услуг: от 31.01.2012, от 29.02.2012; Актах к Договору № AT№001073: №07 от 31.03.2012, №17 от 30.04.2012, № 28 от 31.05.2012; Отчетах об оказанных услугах: от 31.01.2012, от 29.02.2012, от 31.03.2012, от 30.04.2012, от 31.05.2012, от 30.06.2012; Счете-фактуре №00000015 от 30.04.2013; Акте №15 от 30.04.2013; Отчете об оказанных услугах от 30.04.2013; Протоколах совещания ООО «Телеком-Актив» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом» по вопросам тендера ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» в 2012: от 14.10.2011, от 07.11.2011, от 25.11.2011 выполнены не ФИО11, а другими   (разными)   лицами.

…Подпись от имени ФИО10, расположенная в оригинале документа ООО «Телеком-Актив»: «Протоколе» совещания ООО «Телеком-Актив» от 30.07.2012 и ЗАО «Компания ТрансТелеКом» по вопросам сотрудничества до конца 2012г. и тендера ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» на 2013-2015г., выполнена не ФИО10, а другим лицом.

Подпись от имени ФИО15, расположенные в оригиналах документов ООО «Телеком-Актив»:- «Актах приема-передачи документов»: от 14.01.2012г., от 07.02.2012г., от 09.02.2012г., от 13.02.2012г., от 11.03.2012г., от 21.03.2012г., от 05.04.2012г., выполнены не ФИО15, а другим   (одним)   лицом.

Таким образом, заключением почерковедческой экспертизы подтверждается довод Инспекции о создании искусственного документооборота между Обществом и ООО «Телеком Актив».

Обществом сделан ошибочный вывод о том, что Согласно заключению эксперта №053 исследовались копии документов.

Так в пункте 1 Заключений эксперта №№ 213-220 экспертом подробно описано оригиналы или копии документов представлены на экспертизу и перечислены реквизиты каждого переданного документа. В пункте 2 данных заключений указаны виды и характеристики образцов подписи переданных на экспертизу.

В силу п.5 ст.95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Кроме того, согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела.

Таким образом, в том числе почерковедческая экспертиза может быть проведена по копиям документов без представления подлинников.

Достаточное количество образцов подписи подразумевает такой объем, который обеспечил бы возможность полного и всестороннего сопоставления всех элементов, содержащихся в исследуемой подписи.

Если эксперт о недостаточности и непригодности для идентификации исполнителя подписи представленных ему на проверку материалов для дачи заключения не заявлял, от дачи заключения не отказался, экспертиза правомерно проведена по копиям документов.

Также необходимо отметить, что учитывая то обстоятельство, что данная экспертиза проводилась вне рамок судебного производства, то и порядок проведения экспертизы, назначаемой налоговым органом, регламентируется статьей 95 НК РФ.

Экспертиза назначена Постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указаны основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Инспекцией при назначении экспертизы соблюдены права налогоплательщика, предусмотренные п.6, 7, 9 ст. 95 НК РФ.

Представители налогоплательщика ознакомлены с кандидатурой выбранного экспертного учреждения и эксперта, о чем свидетельствует протокол № 6-ТТК от 12.05.2016 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав.

Кроме того, квалификация ФИО43, подтвержденная Свидетельствами ЭКК МВД и ФП и ПК Саратовского юридического института МВД, была оценена в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 16.02.2010 по делу №А27-6067/2009.

Так в судебном акте указано: «Учитывая имеющиеся в материалах дела документы об образовании эксперта ФИО43, в том числе свидетельства от 29.04.1998 №009517, подтверждающего право на производство почерковедческих экспертиз, и свидетельства о повышении квалификации № 957, выданном в 2008 году, а также отсутствия доказательств заинтересованности эксперта при даче им заключений от 09.09.2008, арбитражный суд обоснованно признал их допустимыми доказательствами.

Ссылка налогоплательщика на пункты 4, 5 Положения «Об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки», утвержденного Приказом МВД Российской Федерации от 14.01.2005 №21 «Об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки» - не состоятельна, поскольку процедура проведения аттестации экспертов, предусмотренная в указанном Положении, относится к праву производства судебных экспертиз».

Кроме того, на гражданских лиц, занимающихся частной практикой в области проведения почерковедческих экспертиз, Приказы МВД, регламентирующие деятельность сотрудников МВД не распространяются.

Следует отметить, что согласно судебных актов, рассматривающих обстоятельства с применением экспертизы, имеющаяся квалификация ФИО43 не подвергнута сомнению, при этом суд обоснованно сослался на конкретные дела.

В отношении отсутствия информации об эксперте ФИО43 на сайте некоммерческого партнерства «Палата судебных экспертов», Инспекция пояснила суду, что Свидетельство выдано в 2009 году, что свидетельствует о непосредственном участии ФИО43 в данном партнерстве в 2009 году.

Согласно представленному ответу исполнительного директора НП «Судэкс» ФИО44 от 16.06.2017 №476/17, подтверждается выдача ФИО43 свидетельства № 00376 о членстве в составе НП «Судэкс».

Указанное Свидетельство было представлено на ознакомление Обществу в качестве доказательства опыта и знаний ФИО43, а также признания выбранного Инспекцией эксперта одной из самых больших экспертных организаций страны.

Согласно ст.13 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определение уровня квалификации экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти.

Таким образом, привлеченный эксперт обладает необходимой квалификацией и опытом для проведения почерковедческой экспертизы.

На основании вышеизложенного, довод Общества об отсутствии необходимой квалификации у выбранного Инспекцией эксперта ФИО43 является несостоятельным состоящим из формальных доводов по существу не опровергающих выводов, приведенных в оспариваемом решении.

Доводы Заявителя о проявлении должной осмотрительности с учетом всех вышеизложенных фактов суд обоснованно отклонил, поскольку само по себе наличие выписок из ЕГРЮЛ, свидетельств о государственной регистрации юридического лица, свидетельств о постановке на учет в налоговом органе, приказа (решения) о назначении на должность генерального директора, Устава, сертификатов соответствия не является доказательством реального существования контрагента как субъекта предпринимательской деятельности, а равно как не свидетельствует об исследовании деловой репутации, риска неисполнения обязательств и наличия у контрагентов необходимых ресурсов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск. При этом предполагается, что он свободен в выборе партнеров и должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестных партнеров не могут быть переложены на бюджет.

Свидетельство о государственной регистрации и постановки на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы Предприятия. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Факт регистрации юридического лица в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности проводимых им хозяйственных операций. Данная информация, носит справочный характер и не характеризует организацию как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. Соответственно, при заключении сделок налогоплательщик должен не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также о наличии у них соответствующих полномочий.

При определении факта проявления налогоплательщиком должной степени осмотрительности доказательством ее проявления служат не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом.

Общество в подтверждение реальности осуществления хозяйственных операций со спорными контрагентами ссылается на представление налоговому органу надлежащим образом заполненных документов, подтверждающих понесенные расходов.

Вместе с тем, из правового анализа положений статей 54, 169, 171, 172, 173, 198, 201, 247, 252, 265, 270 НК РФ, Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете», Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 №138-О, учитывая правовую позицию Пленума ВАС РФ, изложенную в постановлении № 53, следует, что при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения прибыли, заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами, а счета-фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для включения понесенных затрат в состав расходов, уменьшение исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу ст.2 ГК РФ несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

При недобросовестности контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды. При этом, налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом.

При этом, как следует из оспариваемого решения, налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля выявлены обстоятельства, позволяющие сделать вывод о том, что спорные работы ООО «Телеком-Актив» реально не выполнялись.

Представленные заявителем доказательства являются недостаточными, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются его коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения сделок, наличие необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При таких обстоятельствах являются правомерными выводы налогового органа о том, что заявитель не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, не предпринял достаточных мер для проверки их добросовестности.

С учетом вышеизложенного, доводы налогоплательщика о проявлении им должной степени осмотрительности при выборе ООО «Телеком-Актив» в качестве агента, не могут быть признаны обоснованными.

Дополнительно, для более полного представления взаимоотношений лиц в данной сфере деятельности налоговым органом были представлены ответы крупнейших операторов связи, являющихся поставщиками услуг для ЗАО «Эр-Телеком Холдинг»: ЗАО «Эквант», ПАО «Ростелеком», ООО «Т2-Мобайл», ООО «Коннект», ПАО «Связьтранснефть», ООО «РеттНет», из которых следует, что все вышеперечисленные организации работают по аналогичным договорам напрямую с ЗАО «ЭР Телеком», без участия третьих лиц.

В ответах вышеперечисленные лица указывают на отсутствие привлечения третьих лиц при взаимодействии с АО «Эр-телеком Холдинг», что также опровергает довод Заявителя о наличии соответствующего опыта у ООО «Телеком-Актив».

При таких обстоятельствах судом правомерно отклонены доводы заявителя о реальных хозяйственных взаимоотношениях с ООО «Телеком-Актив», совокупностью материалов дела подтверждено, что данные услуги в действительности места не имели, с использованием данного лица был организован документооборот, направленный на получение необоснованной налоговой выгоды.

Несостоятельным является также довод Общества о том, что владение агентом узкоспециализированной информацией и детальная проработка вопросов с Обществом позволили ему стать стратегическим партнером ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг.

В отношении ссылки Общества на Определение Конституционного суда от 04.06.2007 № 320-О-П  суд правомерно отметил следующее.

Согласно абзацу 3 пункта 3 вышеуказанного Определения Конституционного суда «Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Так, перечень затрат, подлежащих включению в состав расходов, связанных с производством и реализацией, содержит материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы, включая расходы на ремонт основных средств, направленные на развитие производства и сохранение его прибыльности (статьи 253 - 255, 260 - 264 Налогового кодекса Российской Федерации). Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода».

В оспариваемом решении Инспекцией не оценивается эффективность и целесообразность деятельности Общества, а приводятся доказательства необоснованности отнесения расходов по взаимоотношениям с ООО «Телеком-Актив».

В отношении доводов Общества о том, что «по результатам выездной налоговой проверки, за прошлые периоды, не было выявлено нарушений в правильности определения налоговой базы, применения налоговых ставок, порядка исчисления транспортного налога, следующее.

Налоговые проверки осуществляются налоговыми органами в силу возложенных на них НК РФ обязанностей, по осуществлению налогового контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов. Порядок производства по делам о налоговых правонарушениях регламентирован главами 14, 16 НК РФ.

То обстоятельство, что конкретное нарушение законодательства о налогах и сборах не было зафиксировано в ходе ранее проведенных налоговых проверок, не лишает налоговый орган возможности выявить и предъявить его при проверке деятельности налогоплательщика в другие налоговые периоды, поскольку иное противоречило бы целям налогового контроля и установленным срокам проверки. Указанная правовая позиция приведена в Постановлении Президиума ВАС от 21.03.2006 № 13815/05 по делу № А34-7846/04-с16.

В связи с этим акт выездной налоговой проверки инспекции и решение по нему, принятые в ходе ранее проведенных проверок, в котором не отражено конкретное налоговое правонарушение, не могут рассматриваться в качестве основания для не доначисления налога, пени, и не привлечения к налоговой ответственности по результатам следующей проверки.

Также суд обоснованно отклонил доводы Заявителя, о том, что выводы настоящей проверки противоречат выводам выездной налоговой проверки ООО «Телеком-Актив», проведенной ИФНС России по Ленинскому району г.Перми за 2011 - 2013 годы и по результатам выездной налоговой проверки подтверждено правомерное отражение доходов по спорным сделкам между Обществом и ООО «Телеком-Актив» и опровергаются следующим:

ИФНС России по Ленинскому району г.Перми установлены не правомерные действия ООО «Телеком-Актив» и формальное отражение операций в своем учете.

Выездная налоговая проверка ООО «Телеком-Актив» ИФНС России по Ленинскому району г.Перми скоординирована в связи с выявлением в ходе проведенной Инспекцией выездной налоговой проверки ЗАО«Компания ТрансТелеКом» схемы ухода от налогообложения налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций от спорной сделки, и, фактические обстоятельства, выявленные в ходе проверки ЗАО «Компания ТрансТелеКом» указывают на то, что выгодоприобретателем в указанной схеме является ЗАО «Компания ТрансТелеКом».

Заявитель отмечает, что согласно банковской выписки по расчетному счету ООО «Телеком-Актив», организация приобретала оборудование связи, имела осуществляла платежи за пропуск ip-трафика, приобретала в аренду автотранспортные средства, приобретало услуги по разработке и адаптации программного оборудования.

Однако, ИФНС России по Ленинскому району г.Перми установлено, что спорные услуги и оборудование, якобы приобретаемые у «проблемных» контрагентов, не использовались ООО «Телеком-Актив» для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость. ООО «Телеком-Актив» неоднократно уклонялось от дачи пояснений и представления документов по произведенным расходам.

Кроме того, недобросовестность контрагентов ООО «Телеком-Актив» подтверждается приговором Ленинского районного суда г.Перми от 15.02.2017 по уголовному делу №1-33/2017 в отношении ФИО30.

Судом достоверно установлено, что ФИО30 являясь фактическим руководителем ООО«Атол»; ООО «Промкомплект»; ООО «Кондитерснаб»; ООО «Спецоборудование» используя свое служебное положение совершила мошенничество, используя схему по незаконному возмещению НДС с использованием подконтрольных ей организаций: ООО «Юнитрейд»; ООО «ПК-Трейд»; ООО «Техмаш»; ООО «Оптим»; ООО «ПромИнвест»; ООО ТрейдИнвест».

Суд правомерно подтвердил выводы, установленные ИФНС России по Ленинскому району г.Перми, что все вышеперечисленные организации по указанному в учредительных документах адресу не располагались, хозяйственной деятельности не вели, в штате числились только директора, отсутствовало имущество. Перечень проведенных мероприятий, проведенных ИФНС России по Ленинскому району г.Перми отражен в представленном в материалах дела Акте выездной налоговой проверки ООО «Телеком-Актив» от 10.11.2015 № 22-19/16066.

В отношении доводов Заявителя, что налоговым органом не правильно применены положения статьи 31 НК РФ, суд обоснованно исходил из следующего.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика заявленные требования Общества были частично удовлетворены.

Исходя из всех обстоятельств и условий договора об агентском вознаграждении, поскольку расходы на выплаты в адрес ООО «Телеком-Актив» в размере 288 071 287 руб. не обоснованы и эту сумму нельзя признать разумной и соразмерной при доказанных фактах не исполненному «Агентом» обязательству, полученной Обществом необоснованной налоговой выгоды, Инспекция пришла к выводу о том, что налоговые обязательства налогоплательщика подлежат оценке исходя из расчетной величины. Учитывая, что при недостатках в документах налоговые обязательства по налогу на прибыль должны быть определены расчетным методом на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и определен размер налоговой выгоды.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 14.02.2012 №12093/11, упоминание в главе 25 НК РФ затрат на оплату агентского вознаграждения в составе расходов, уменьшающих полученные налогоплательщиком доходы по налогу на прибыль, само по себе не означает возможности признания их оправданными, если не соблюдаются требования пункта 1 статьи 252 НК РФ.

При этом в оспариваемом решении Инспекции указано на невозможность подтверждения затрат документами, не позволяющими определить объем и реальность услуг ООО «Телеком Актив» по спорному договору.

Учитывая согласованность действий сторон по созданию схемы, очевидную финансовую несамостоятельность номинальной организации, отсутствие самостоятельной деятельности ООО «Телеком-Актив», исчислила налоги, подлежащие уплате в бюджет исходя из действительных отношений между участниками схемы. Сумма выручки, формально отраженная Агентом в декларации и искусственно уменьшенная путем учета формальных расходов, выявленных, в том числе ИФНС по г.Пермь, была учтена при расчете неуплаченных налогов.

При расчете потерь бюджета учитывалось исчисление той самой выручки отраженной в декларации ООО «Телеком-Актив» и сравнивалась с книгой продаж. При этом для расчета неуплаченного налога в результате применении незаконной схемы ухода от налогообложения принимались итоговые суммы исчисленного и уплаченного налога, как Общества, так и ООО «Телеком-Актив».

Для определения расчетного коэффициента доля отраженной выручки ООО «Телеком-Актив» по АО «Компания ТТК» рассчитывалась из общего оборота ООО по книгам продаж «Телеком-Актив» по правилам пропорционального расчета.

Сумма налога на прибыль, рассчитанная по акту проверки по сделке с ООО «Телеком-Актив» составила 54 614 006 руб.

Инспекцией верно рассчитана сумма налоговой выгоды Общества полученной по взаимоотношениям с ООО «Телеком-Актив» 54 614 006 руб. - 10 903 313 руб. = 43 710 693 руб. (доначислено налога на прибыль по Решению Инспекции по данному эпизоду).

Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Расчет налоговой выгоды ЗАО «Компания ТТК» от сделки с ООО «Телеком-Актив» был приведен в приложении № 1 к Решению № 16 от 15.09.2016.

При этом следует отметить, что налогоплательщик, утверждая, что налоговым органом произведен не соответствующий нормам НК РФ перерасчет налоговых обязательств, не было представлено контррасчета налоговых обязательств.

Таким образом, установлена следующая совокупность обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии факта реальных хозяйственных операций.

Документально не подтверждается реальное участие ООО «Телеком-Актив» в качестве агента в обусловленных спорным договором действиях.

Общение по тендерной документации идет напрямую между ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом».

Отсутствие отчетов агента как того требует положение ст.1008 ГК РФ. В соответствии с условиями спорного договора для достижения согласованного сторонами результата, агент должен был оказывать услуги со значительным перечнем действий агента для достижения результата, взятых на себя обязательств. Также договором предусматривался отчет агента.

Однако, отчетов, из содержания которых усматривалось бы участие агента и выполнения агентом своих функций, Обществом не представлено. Аналогичной по содержанию информации не содержится и в актах выполненных работ, принятых от ООО «Телеком-Актив».

Доказательства, подтверждающие направление Агентом ежемесячно Обществу отчетов о проделанной работе по увеличению объемов продаж, с одновременным предоставлением требуемых для подтверждения выполненной работы документов, представлено не было.

Установлены обстоятельства выполнения спорных услуг ЗАО «Компания ТТК» самостоятельно. Договоры подписаны между ЗАО «Эр-Телеком» и ЗАО «Компания ТТК» без участия агента ООО «Телеком Актив»; изначально договоры, содержат все существенные условия (в том числе, в части возможных точек присоединения, минимальный объем потребления ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» по пропуску трафика, перечень городов присоединения, тарифы), что исключает возможность участия агента ООО «Телеком Актив» в согласовании присоединения этих точек.

Итоги проведенной почерковедческой экспертизы указывают, что документы сфальсифицированы (выполнены не ФИО11, не ФИО10; не ФИО45, а иным неустановленным лицом).

В договорах между ЗАО «Эр-Телеком Холдинг» и ЗАО «Компания ТТК» содержатся контактные лица, между которыми происходит общение в ходе оказания услуг. Данные контактные лица являются сотрудниками ЗАО «Эр-Телеком» и ЗАО «Компания ТТК», сотрудники агента в документах не указаны.

В ходе истребования документов у ЗАО «Эр-Телеком» и ЗАО «ТрансТелеКом» не содержится какой-либо деловой переписки, либо какой-то иной документации, подтверждающей участие ООО «Телеком-Актив» в качестве агента.

До момента вручения акта компании ЗАО «Компания ТТК» компания ЗАО «Эр-Телеком» в принципе отрицала существование агента ООО «Телеком Актив». Только после вручения акта в ходе допросов заинтересованные сотрудники ЗАО «Эр-Телеком», «устно» подтвердили наличие агента   ООО «Телеком Актив».

Между ЗАО «Эр-Телеком» и Обществом существовали прямые взаимоотношения задолго до заключения агентских договоров с ООО «Телеком-Актив»; все договоры на услуги связи заключены при непосредственном участии должностных лиц Общества и ЗАО «Эр-Телеком Холдинг», которые непосредственно вели переговоры об условиях подключения к узлам связи Общества.

В ходе переговоров и подписании протоколов совместных встреч между сотрудниками ЗАО «ТрансТелеКом» и агентом ООО «Телеком Актив» в протоколах было определено, что ЗАО «ТрансТелеКом» оплачивает услуги агента по обеспечению победы в открытом конкурсе ЗАО «Эр-Телеком», что противоречит ГК РФ, поскольку предмет такой договорённости является незаконным при участии в конкурсе ПАО «Ростелеком» и ПАО «Мегафон», а также иных лиц. В то же время ни в одном из документов стороны не раскрывают методы и способы обеспечения победы в открытом конкурсе (тендерная документация, протокол совместной встречи).

В тоже время исходя из предоставленной конкурсной документации следует, что общение производилось напрямую между ЗАО «Эр-Телеком» и ЗАО «Компания ТТК» без участия агента ООО «Телеком Актив». При этом инициатором приглашения на конкурс и заключения договора выступило ЗАО «Эр-Телеком».

ЗАО «Компания ТТК» и ПАО «Мегафон» являются единственными источниками поступления денежных для ООО «Телеком Актив». Денежные средства, полученные данной компанией от операторов связи, направляются на счета фирм «однодневок» и обналичиваются через физических лиц. В ходе анализа расчетного счета не содержится расходов на агентскую деятельность: подготовка отчетов, почтовые и курьерские услуги. В ходе проверки ПАО «Мегафон» Инспекция также установила, необоснованное получение ПАО «Мегафон» налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Телеком Актив», так как реальность заявленных услуг не подтверждена (ПАО «Мегафон» уточнил свои налоговые обязательства и представил налоговые декларации с доплатой налогов в бюджет).

Обществом в подтверждение довода о том, что доходы АО «Компания ТрансТелеКом» в 2014-2015гг. от ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» при отсутствии деятельности спорного агента резко упали, представлены карточки 62 счета за период 2014-2015гг. Тем самым Заявитель утверждает, что с 2014 года в отсутствие агента ООО «Телеком Актив» в лице ФИО11 экономический результат по взаимоотношениям с ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» снижался.

В отношении указанных документов следует отметить, что поскольку такие документы не относятся к проверяемому периоду выездной налоговой проверки 2012-2013, результаты которой являются предметом судебного разбирательства, налоговый орган не имеет возможности надлежащим образом проверить и соотнести их с обстоятельствами, подлежащими доказыванию.

Кроме того, анализ выручки АО «Компания ТрансТелеКом» без учета информации о соответствующих оборотах ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» сам по себе является некорректным.

Таким образом, материалами дела установлены факты, свидетельствующие об обстоятельствах, подтверждающих формальность «привлечения» ООО «Телеком-Актив» в рамках сопровождения уже существующих отношений с Клиентом Заявителя - ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг». Вовлечение ООО «Телеком-Актив» в уже сложившиеся устойчивые хозяйственные отношения осуществлялось в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли, увеличения расходов для уменьшения налогообложения доходов от контракта с ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг». Наличие договоров, актов приемки услуг к договорам и формально составленных отчетов об оказанных услугах не подтверждает факт реальных действий ООО «Телеком-Актив» по оказанию оспариваемых услуг так называемого Агента. В документах отсутствует подробная информация о фактически оказанных услугах, документы носят формальный характер и не могут свидетельствовать о реальности оказания услуг ООО «Телеком Актив».

Как указал свидетель ФИО8 (протокол допроса от 11.05.2016г) ООО «Телеком-Актив» работало исключительно с клиентом ЗАО «Эр-Телеком Холдинг».

В связи с этим выручка Общества за 2014-2015гг. (без подробного анализа причин снижения расходов ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», что было возможно по объективным причинам вне зависимости от участия ООО «Телеком Актив», например, по причине снижения количества абонентов ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг») не может выступать подтверждением реальности деятельности ООО «Телеком Актив» в качестве агента и не может свидетельствовать о том, что причиной снижения выручки Общества от ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» в период 2014-2015 гг. выступало именно отсутствие ФИО11 как посредника. При этом следует учитывать, что ФИО11 не оказывал никакого технического, эксплуатационного сопровождения услуг связи. В противном случае его выбытие объективно свидетельствовало бы о невозможности оказывать услуги связи на существующих узлах связи.

Заявитель настаивал на том, что ООО «Телеком Актив» в лице ФИО11 инициировал подписание новых заказов на оказание услуг связи, а поэтому прекращение взаимоотношений с ООО «Телеком Актив» в 2014-2015 гг. существенно снизило выручку Общества.

В свою очередь, еще в период якобы «активной помощи» Обществу со стороны ФИО11 в рамках взаимоотношений с ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» происходило расторжение заказов на оказание услуг связи.

К примеру, в период действия договора с ООО «Телеком Актив» Обществом оформляется с ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» дополнительное соглашение №2 от 30.12.2013 к договору на предоставление каналов связи № MS005845 от 24.12.2012,  из содержания которого видно, что расторгнут ряд заказов.

Следует заметить, что заказы содержат информацию о точке присоединения на конкретном объекте (к примеру, в Красноярске, Перми, Ижевске и др.). Заказы подписывались при присоединении узлов связи, для оказания услуг связи. Факт расторжения заказов может свидетельствовать о ликвидации конкретных точек присоединения, но никак не о том, что без ООО «Телеком Актив» отношения с ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» фактически ухудшились, из-за чего выручка стала снижаться.

Суд обоснованно отметил,  что оформление и подписание заказов со стороны ФИО11 по факту не требовалось и не осуществлялось, поскольку заказы были оформлены еще с 2010 года и пролонгировались на последующие периоды, в том числе на 2012-2013 год. Об этом свидетельствует, в частности, содержание дополнительного соглашения №1 от 01.02.2012, из которого следует, что заказы, подписанные к «старому» договору от 01.02.2011 №MS004978 (то есть заказы на 2012 год), считаются подписанными к «новому» договору № MS005345 от 01.01.2012.

Отсутствие объективной необходимости оформления заказов с помощью ООО «Телеком Актив» на 2013 подтверждается следующим.

В приложении №11 к договору на представление каналов связи №MS005845 от 18.12.2012 указан перечень заказов на услуги связи, где указаны направление канала МЦКС, расчетная длина канала связи, пропускная способность канала связи, интерфейс, дата представления каналов связи в тестовую эксплуатацию, дата приемки услуги по подключению и начала представления услуг, стоимость услуги по подключению, ежемесячная стоимость услуги, ежемесячный платеж за услуги, годовая стоимость услуги, годовой платеж за услуги. Указанное приложение к договору подписано представителем ЗАО «Компания ТрансТелеКом» ФИО7, представителем ООО «ЭР-Телеком Холдинг» ФИО46.

В свою очередь, дополнительным соглашением №1 от 01.08.2013 к договору на представление каналов связи № MS005845 от 24.12.2012 внесены изменения в перечень заказов на услуги связи (Приложение №11 к Договору). Указанное дополнительное соглашение к договору подписано теми же лицами: представителем ЗАО «Компания ТрансТелеКом» ФИО7, представителем ООО «ЭР-Телеком Холдинг» ФИО46.

В связи с чем оформление за подписью ФИО11 как представителя ЗАО «Компания ТрансТелеКом» так называемых перечней заказов не требовалось, в действительности указанные документы оформлялись формально.

Тем самым в период начала «активной деятельности» ФИО11 в качестве агента подписывать заказы не требовалось, поскольку они уже были оформлены между ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» ранее.

Также из содержания формально составленных отчетов Агента об оказанных услугах видно, что в графе «наименование и номер документа, направленного Клиенту/Компании или полученного от Клиента» указаны все те же Заказы, уже ранее подписанные ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и ООО «ЭР-Телеком Холдинг».

Данные обстоятельства опровергают позицию Заявителя о снижении выручки Общества в 2014 году от ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» именно из-за прекращения отношений с ООО «Телеком Актив».

Следовательно, ни ООО «Телеком Актив», ни ФИО11 не участвовали при взаимодействии между ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», а снижение выручки Общества в 2014 году в действительности может быть обусловлено иными причинами.

Таким образом, документы на ФИО11 были составлены формально.

По доводу Заявителя полномочия ФИО11 на 2012 год от имени Общества обуславливались выданной доверенностью. Однако, как следует из содержания Доверенности от 15.10.2011 №001/2012, она выдана для осуществления действий в рамках договора о содействии в заключении договоров на предоставление услуг связи №AT№001035 от 20.06.2011. Следует отметить, что такого договора не существовало. Спорный договор, приходящийся по расходам на проверяемый период имеет другие реквизиты, а именно договор от 15.10.2012 № АТ№001073.

Ранее Общество представляло другой договор с таким же номером, но другой датой – от 13.01.2011 – агентский договор №AT№001035 от 13.01.2011 на распространение телекоммуникационных услуг, оформленный с ООО «Телеком Актив».

Для предоставления интересов ЗАО «Компания ТрансТелеКом» ФИО11 уже в рамках агентского договора №AT№001035 от 13.01.2011 Общество представляло доверенность №0306/2013 от 13.01.2011. На указанной доверенности содержится новый товарный знак АО «Компания ТрансТелеКом», который по состоянию на 13.01.2011 не был зарегистрирован. Указанное обстоятельство также свидетельствует о формально составленной Заявителем документации.

При этом Доверенность от 13.01.2011 №0016/2011 без привязки к какому-либо договору действительна в течение года и прекратила свое действие 13.01.2012. До января 2013 года доверенность на ФИО11 отсутствует.

В доверенности №0233/2013 от 01.01.2013 указан тот же несуществующий договор от 20.06.2011 № AT№001035.

Суд отметил, что в ходе проверки при истребовании у АО «ЭР-Телеком Холдинг» документов, подтверждающих взаимоотношения с АО «Компания ТрансТелеКом», письмом от 16.10.2015 №01/08-2145 представлены доверенности на право подписывать от имени ЗАО «Компания ТрансТелеКом» договоры, заказы по договорам только на сотрудников налогоплательщика: ФИО7 и ФИО8, при этом доверенностей ни на ФИО11, ни на иных представителей ООО «Телеком Актив», а также каких-либо сведений о них не представлено.

В ходе выездной налоговой проверки, проводимой ИФНС России по Ленинскому району г.Перми, документы в рамках проверки исполнения агентского договора в ответ на требование о представлении документов (информации), выставленное ИФНС России по Ленинскому району г. Перми, ООО «Телеком Актив» не представлены, что подтверждается письмом ИФНС России по Ленинскому району г.Перми.

Также не представлены по требованию ИФНС России по Ленинскому району г.Перми документы ни ЗАО «Компания ТрансТелеКом», ни ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», в связи с чем ИФНС России по Ленинскому району г.Перми направляло в Инспекцию письмо с просьбой оказания содействия в получении документов.

Заявителем в подтверждение факта представления ЗАО «Компания ТрансТелеКом» документов по запросу ИФНС России по Ленинскому району г.Перми в отношении ООО «Телеком Актив» представлены требование ИФНС № 3 по г. Москве о представлении документов (информации) от 15.07.2015 №19-16/9287, поручение ИФНС по Ленинскому району г.Перми от 08.07.2015 №22/45720, квитанцию о приеме требования о представлении документов (информации) от 22.07.2015, письмо ЗАО «Компания ТрансТелеКом» исх. № 5609 от 04.08.2015 в ответ на требование.

Однако из содержания указанных документов следует, что требованием от 15.07.2015 №19-16/9287 ИФНС №3 по г.Москве во исполнение поручения ИФНС по Ленинскому району г.Перми от 08.07.2015 №22/45720 запросила, в частности, представить необходимую для проверки информацию: каким образом стало известно об организации ООО «Телеком Актив»; о функциях, выполняемых ООО «Телеком-Актив» в рамках взаимоотношений ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг»; о порядке взаимодействия ООО «Телеком-Актив», ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» с указанием представителей каждой из трех сторон, кто согласовывал условия сделки, проводил переговоры, осуществлял сверку, направлял заявки и т.п.

Согласно представленному ЗАО «Компания ТрансТелеКом» ответу на требование (исх. №5609 от 04.08.2015) указанная информация не представлена. Документы представлены только по прямым взаимоотношениям с ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг». Именно по этой причине ИФНС по Ленинскому району г.Перми обратилась за содействием в получении необходимой информации в МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам №7, в связи с чем проверка данной схемы ухода от налогообложения с привлечением сомнительного агента ООО «Телеком-Актив» была скоординирована.

Также Инспекция отметила, что неоднократно не удавалось получить показания свидетеля ФИО11: как указывала ИФНС России по Ленинскому району г.Перми, несмотря на многократные вызовы на допрос, ФИО11 в налоговый орган для дачи показаний не являлся. Допрос указанного свидетеля проведен только сотрудниками МВД России.

Кроме того, ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» неоднократно сообщало о том, что не представляется возможным подтвердить участие ООО «Телеком Актив» в организации содействия при заключении договоров о представлении услуг связи с ЗАО «Компания ТрансТелеКом». ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» также неоднократно сообщало, что отсутствует информация о документах, передаваемых в 2012-2013 гг. ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» в адрес ООО «Телеком Актив», документах, передаваемых ООО «Телеком Актив» в адрес ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

Инспекцией представлено письмо от 01.10.2015 №17-09/001030дсп@ в Контрольное управление Федеральной налоговой службы с просьбой о содействии при проведении выездной налоговой проверки ЗАО «Компания ТрансТелеКом», где Инспекция сообщала, что фактические обстоятельства, выявленные в ходе проверки ЗАО «Компания ТрансТелеКом», указывают на то, что выгодоприобретателем в выявленной схеме является ЗАО «Компания ТрансТелеКом».

При этом согласно решению ФНС России по апелляционной жалобе АО «Компания ТрансТелеКом» поддержана позиция Инспекции, а апелляционная жалоба заявителя оставлена в данной части без удовлетворения.

Также судом обоснованно отклонен как не соответствующий материалам дела довод Заявителя о том, что падение выручки от АО «ЭР-Телеком Холдинг» связано с неучастием ООО «Телеком Актив».

В частности, заявителем представлены протоколы совещания ООО «Телеком Актив» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом» по вопросам взаимодействия с АО «ЭР-Телеком Холдинг» в 2013 - 2015 гг.

В указанных протоколах содержится информация о том, что ООО «Телеком Актив» предлагает ЗАО «Компания ТрансТелеКом» отказаться от прямого участия в тендере АО «ЭР-Телеком Холдинг» в 2013-2015 гг. и для получения заказов АО «ЭР-Телеком Холдинг» на магистральные каналы на период 2013-2015 наилучшим вариантом является работа через компанию ООО «ЛЭВЕЛ Телеком» и договоренности о том, что ЗАО «Компания ТрансТелеКом» отказывается от прямого участия на каналы АО «ЭР-Телеком Холдинг» и обеспечивается подписание контрактов с ООО «ЛЭВЕЛ Телеком» на 2014-2016 гг.

Таким образом, следует схема приобретения АО «ЭР-Телеком Холдинг» с 2014 года магистральных каналов от ЗАО «Компания ТрансТелеКом», но уже через ООО «ЛЭВЕЛ Телеком».

Указанным подтверждается, что снижение выручки от АО «ЭР-Телеком Холдинг» с 2014 года обусловлено не отсутствием агента ООО «Телеком Актив», а иными объективными причинами: прекращением части поступлений выручки от АО «ЭР-Телеком Холдинг» с 2014 года и началом поступления этой же выручки, но уже от ООО «ЛЭВЕЛ Телеком» в рамках этих же магистральных сетей.

Таким образом, указанными формально составленными документами не подтверждается реальность деятельности агента при наличии обстоятельств, явно свидетельствующих об обратном.

Заявитель считает, что после заключения агентского соглашения с ООО «Телеком Актив» у Общества произошло не только расширение рынка сбыта услуг, но и увеличение объема магистрального трафика, точек присоединения и других показателей. Для подтверждения фактического объема оказанных услуг по предоставлению магистрального трафика в Мб/с в 2012 и 2013 годах Заявитель ходатайствует о приобщении к материалам дела счетов и детализаций к счетам, выставленным ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

Между тем, отношения с ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» с Заявителем активно происходили еще до периода действия спорного агентского договора с ООО «Телеком Актив» от 15.10.2012 № АТ№001073.

Также следует учитывать, что в спорный период действовал агентский договор с дочерней по отношению к налогоплательщику организацией - ЗАО «ТрансТелеКом-НН», обслуживающей территорию Владимирской области, Кировской области, Нижегородской области, Пермского края, Республики Башкортостан, Республики Марий Эл, Республики Мордовия, Республики Татарстан, Удмуртской республики, Чувашской республики (договор от 01.03.2007 №XT211000). Условиями указанного договора также предусмотрено заключение от имени и по поручению ЗАО «Компания ТрансТелеКом» договоров с клиентами компании на представление услуг связи и новых заказов к действующим клиентским договорам.

Тем самым утверждение Общества о том, что привлечение агента ООО «Телеком Актив» оказало эффект на итоговый результат в 2012 году, не подтверждается.

Представленные Заявителем в суд детализации к счету за услуги связи не имеют отношения к агентским взаимоотношениям с ООО «Телеком Актив», а представляют собой документацию, относящуюся к прямым взаимоотношениям с ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

Следовательно, счета и детализации к счетам, выставленным ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», не подтверждают позиции сторон.

Общество в подтверждение довода о том, что доходы АО «Компания ТрансТелеКом» в 2014-2015гг. от ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» при отсутствии деятельности спорного агента резко упали, ссылается на протоколы совещаний ООО «Телеком Актив» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом» от 22.05.2012, 15.06.2012, 30.07.2012.

Заявитель указывает, что именно ООО «Телеком Актив» предложило поменять схему дальнейшего сотрудничества, отказаться от прямого участия в тендере ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» и выступить в качестве генерального подрядчика ООО «ЛЭВЕЛ Телеком» по организации магистральных каналов связи.

В подтверждение взаимодействия с ООО «ЛЭВЕЛ Телеком» с 2014 года Заявителем представлены оборотно-сальдовые ведомости по счету 62 Лэвел Телеком за 2014-2016 гг.

Заявителем представлены протоколы совещания по вопросам взаимодействия с АО «ЭР-Телеком Холдинг» в 2013 - 2015 гг.

Указанными документами подтверждается позиция Инспекции, что причина снижения выручки от АО «ЭР-Телеком Холдинг» не связана с тем, что Общество в 2014 году перестало работать с «агентом». Заявитель, изменив свою позицию, также никак не подтвердил непосредственное участие ООО «Телеком Актив», влекущее общийростприбылиОбществав2014-2016годах. Указывая лишь, что фактически указанная схема была реализована, и с ООО «ЛЭВЕЛ Телеком» заключены аналогичные договоры, в рамках которых Общество получило доходы в общей сумме 1 045 млн. руб. без НДС.

Тем самым ООО «Телеком Актив» фактически был замещен другой организаций - ООО «ЛЭВЕЛ Телеком», с такими же учредителями; с момента перевода на нее договоров Общество перестало платить ООО «Телеком Актив».

Данное обстоятельство также подтверждает обоснованность довода Инспекции о том, что снижение выручки от АО «ЭР-Телеком Холдинг» с 2014 года обусловлено не отсутствием агента ООО «Телеком Актив», а иными объективными причинами, изменением организации бизнеса заявителя.

Суд обоснованно критически оценил доводы заявителя о реальном оказании ООО «Телеком Актив» в лице ФИО11 услуг заявителю, тот факт, что данное лицо, непосредственно участвовавшее в организации установленной схемы уклонения от налогообложения и вывода денежных средств подтвердило взаимоотношения с Обществом и оказание посреднических услуг при его взаимоотношениях с ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», не свидетельствует о правомерном несении Обществом спорных затрат и применении налоговых вычетов. ФИО11 является заинтересованным лицом, бывшим сотрудником ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», который был использован для организации примененной Обществом схемы уклонения от налогообложения, создания видимости самостоятельности деятельности от лица ООО «Телеком Актив», этим и объясняется составление всех тех документов (протоколов совещаний и переговоров и др.), на которые ссылается Общество в обоснование довода о реальности взаимоотношений.

Налоговый орган пояснил, что Общество в течение длительного периода времени применяло схему уклонения от налогообложения с использованием ООО «Телеком Актив», по мере ее применения она была модифицирована: ранее скрывавшийся ФИО11 по спорному проверяемому периоду стал давать показания, ссылаясь на реальное оказание услуг (участие в переговорном процессе, определение технических показателей услуг и др.), при этом существо «взаимодействия» Общества с ООО «Телеком Актив» осталось прежним: отсутствие у ООО «Телеком Актив» какой-либо самостоятельной, направленной на достижение реальной хозяйственной цели деятельности, организация документооборота, позволявшего заявителю существенно корректировать его налоговые обязанности по налогу на прибыль и НДС. Длительные отношения заявителя с АО «ЭР-Телеком Холдинг», не нуждались в чьем-либо посредничестве, и имели место еще до появления посредника ООО «Телеком Актив», а с его «появлением» по существу не претерпели каких-либо изменений.

Судом обоснованно принято во внимание, что при определении налоговых обязанностей заявителя по данному эпизоду Инспекцией были учтены все данные об ООО «Телеком Актив», которые удалось получить в ходе проверки (по правилам налогообложения, аналогичным для дробления бизнеса), в т.ч. суммы исчисленных и уплаченных данным лицом налогов.

С учетом изложенного суд правомерно счел документально подтвержденными и соответствующими требованиям законодательства о налогах и сборах выводы Инспекции по п.2.1.4 и 2.2.2 мотивировочной части оспариваемого решения о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в связи с включением в состав расходов и налоговых вычетов сумм по документам, оформленным от имени ООО «Телеком Актив»; в удовлетворении требований заявителя по данному эпизоду следует отказать.

По пунктам 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10, 2.1.11, 2.1.12, 2.2.13, 2.2.14, 2.2.15, 2.2.16, 2.2.17 мотивированной части оспариваемого решения Инспекция пришла к выводу о неправомерном учете Обществом в составе расходов по налогу на прибыль организаций затрат и принятии к вычету НДС по взаимоотношениям с сомнительными контрагентами ООО «Связь Телеком», ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта телеком», ООО «Цифровой провайдер» в размере 128 383 115 руб.

В обжалуемых пунктах 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10, 2.1.11, 2.1.12, 2.2.13, 2.2.14, 2.2.15, 2.2.16, 2.2.17 мотивировочной части Решения Инспекции по результатам проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что в нарушение статей 169, 171, 172 и 252 НК РФ Обществом неправомерно завышены расходы, учитываемые для целей налога на прибыль организаций, и вычеты по НДС, вследствие чего получена необоснованная налоговая выгода по следующим не подтвержденным операциям: по договору о присоединении сетей электросвязи от 11.07.2011 №MS005177 с ООО «Связь Телеком»; по договору о присоединении сетей электросвязи от 30.01.2013 № MS006118 с ООО «БетаТелеком»; по договору о присоединении сетей электросвязи от 15.02.2011 № MS005026 с ООО «ЛИНКМЕДИА»; по договору о присоединении сетей электросвязи от 16.10.2012 №MS005740 с ООО «Цифровой провайдер»; по договору о присоединении сетей электросвязи от 25.03.2011 №MS005065 с ООО «Дельта Телеком».

При таких обстоятельствах, суд сделал обоснованный вывод  о том, что материалами дела подтверждаются установленные в ходе проверки следующие обстоятельства: 1) для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); 2) налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности; 3) учтены для целей налогообложения только те хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, однако для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; 4) невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени и объема материальных ресурсов, экономически и технически необходимых для оказания заявленной услуги; 5) отсутствие у контрагента необходимых условий для достижения результатов межсетевого взаимодействия в силу отсутствия технического персонала, основных средств (технического оборудования), производственных активов (сетей связи); 7) включение в цепочку отношений сомнительных посредников; 8) заявитель не пояснил, каким образом и по каким критериям был выбран спорный контрагент, не представил доказательства проверки его деловой репутации, платежеспособности и наличия необходимых ресурсов, а из представленных в материалы дела копий учредительных документов в отсутствие сопроводительных писем и с учетом показаний руководителей контрагентов однозначно не следует, что меры, указанные заявителем, свидетельствуют о проявлении должной степени осторожности и осмотрительности.

Как указывает Заявитель, Общество приобретало услуги связи в сети передачи данных по пропуску трафика через общественную сеть Интернет (услуга VoIP) у спорных контрагентов.

Исходя из анализа информации, содержащейся в приложениях к договорам, следует, что речь идет об услуге по пропуску трафика СПД для целей передачи голосовой информации по сети передачи данных.

Представленные налогоплательщиком в подтверждение оказания услуг акты носят исключительно формальный характер и своим содержанием не свидетельствуют о реальности указанных в них финансово-хозяйственных операций, в них отсутствует детализация, отражающая объем фактически оказанных услуг, стоимость каждой услуги, а также расчет стоимости оказанных услуг. Из представленных актов и условий договора затруднительно определить, какие именно услуги оказаны контрагентом и приняты Заявителем.

Так, в документах ООО «Цифровой провайдер», ООО «Дельта Телеком», ООО «Связь Телеком» в наименовании услуги указано «услуги связи». В документах ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА» в наименовании услуги указано «пропуск трафика телематических служб».

Общество приводит обобщенные доводы в части данных эпизодов в отношении спорных услуг одновременно по всем спорным контрагентам.

Для разрешения спора и оценки реальной возможности оказания услуг по передаче голосовой информации по сети Интернет (VoIP) спорными контрагентами была рассмотрена правовая основа деятельности спорных контрагентов, выступающих по условиям договора «операторами», передающими голосовую информацию на территории Российской Федерации и на территории иностранных государств (международный трафик).

Правовое понятие услуги связи содержится в п.32 ст.2 Федерального закона от 7 июля 2003г. №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи): это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Для уяснения содержания понятия «услуга связи» также большое значение имеет юридическое определение понятия «электросвязь»: любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п. 35 ст. 2 Закона о связи).

Система электросвязи (или система связи) представляет собой совокупность технических средств, образующих вторичную сеть на базе типовых физических цепей, типовых каналов передачи и сетевых трактов первичной сети и подсистем нумерации, сигнализации, тарификации, технического обслуживания и управления, обеспечивающую электросвязь определенного вида (ГОСТ 22348-86 «Сеть связи автоматизированная единая. Термины и определения» // http://gostexpert.ru/ gost/ gost-22348-86).

Таким образом, содержание услуги связи как определенных действий оператора связи состоит в осуществлении технической деятельности по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи в любой форме. Услуга связи включает также маршрутизацию любых видов сообщений электросвязи в рамках телекоммуникационного процесса.

Маршрутизация - это перенаправление информации в сети передачи данных по адресу, указанному отправителем.

Деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (п. 1 ст. 29 Закона о связи).

Оказание услуг связи с помощью сети связи общего пользования (ССОП) невозможно без лицензирования, поскольку ССОП предназначена только для возмездного оказания услуг электросвязи любому пользователю услуг связи на территории Российской Федерации и включает в себя сети электросвязи, определяемые географически в пределах обслуживаемой территории и ресурса нумерации и не определяемые географически в пределах территории Российской Федерации и ресурса нумерации, а также сети связи, определяемые по технологии реализации оказания услуг связи (ст.13 Закона о связи).

В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 №161, сети электросвязи, определяемые географически, и сети электросвязи, не определяемые географически, образуют непосредственно телефонную сеть связи общего пользования (п.3), а сети передачи данных относятся к сетям связи, определяемым по технологии реализации оказания услуг связи (п/п. 1 п. 5).

Перечень наименований услуг связи, раскрывающий их содержание, и лицензионных условий к ним (далее - Перечень) утвержден Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005г. №87.

Применительно к каждой конкретной услуге в Перечне раскрыто содержание фактических действий оператора связи, входящих в состав той или иной услуги связи, в том числе Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания: услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; телематические услуги связи.

Таким образом, на каждый вид деятельности необходима отдельная лицензия.

В соответствии с п. 1 ст. 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и Правилами оказания услуг связи. Такой договор является гражданско-правовым договором, содержащим специальные условия, предусмотренные Правилами оказания услуг связи.

Кроме того, оператор связи должен для осуществления расчетов за услуги связи иметь специальное оборудование Автоматизированной системы расчетов АСР (биллинг), учитывающее объемы оказанных услуг связи (п.2 ст.54 Закона о связи).

Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 02.07.2007 №73 утверждены Правила, предъявляемые к Автоматизированной системе расчетов, согласно которым Автоматизированные системы расчетов представляют собой аппаратно-программные комплексы, предназначенные: для обеспечения автоматизации расчетов с абонентами и (или) пользователями услугами связи за любые виды оказываемых им или заказываемых ими услуг связи в любом сочетании, за исключением услуг связи, оказываемых с использованием таксофонов, услуг телеграфной связи и услуг почтовой связи; информационной поддержки проведения взаиморасчетов между операторами связи; предварительной обработки исходной информации об оказанных услугах связи.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 64 Закона о связи операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий. (Приказ от 27 мая 2010 г. № 73 «Об утверждении требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-разыскных мероприятий» (ОРМ).

Технические средства ОРМ размещаются на узлах связи сети связи оператора связи, при этом обеспечивается доступ ко всей передаваемой в сети связи оператора связи информации для отбора и передачи техническими средствами ОРМ информации, относящейся к контролируемым соединениям и (или) сообщениям электросвязи, на пункт управления уполномоченного государственного органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (далее - пункт управления ОРМ).

При этом статьей 41 Закона о связи подтверждение соответствия средств связи и услуг связи) определено, что является обязательным подтверждение соответствия установленным требованиям средств связи, используемых в сетях связи, в том числе технологических сетях связи в случае их присоединения к сети связи общего пользования, которое осуществляется посредством их обязательной сертификации. Установленный перечень средств связи включает в себя средства связи, выполняющие функции систем коммутации, цифровых транспортных систем, систем управления и мониторинга, а также средства связи с измерительными функциями, учитывающие объем оказанных услуг связи операторами связи в сетях связи общего пользования, средства связи технологических сетей связи в части их присоединения к сетям связи общего пользования, оборудование средств связи, в том числе программное обеспечение, обеспечивающее выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Исходя из анализа законодательства о связи и спорных услуг, услуги, «оказываемые» сомнительными контрагентами - операторами в адрес ЗАО «Компании ТрансТелеКом», являются услугами связи по передаче голосовой информации (голосовые вызовы)- по сети передачи данных (ПГИ СПД).

IP-телефония является способом передачи голосовой информации по сети Интернет. Работа устройств IP-телефонии в сети Интернет осуществляется по специальному протоколу IP. В рассматриваемом случае сеть Интернет является глобальной сетью передачи данных с пакетной коммутацией передаваемых сообщений.

При этом как указали эксперты (Экспертиза НИАС (ответ на вопрос №1), экспертиза ЦНИИС для соединения двух и более устройств в сети Интернет используются специальные устройства (Маршрутизаторы). Маршрутизатор имеет свое уникальное имя в сети Интернет (логическое - IP-адрес и физическое - уникальный МАС-адрес) и «знает» топологию сети Интернет (адресацию других аналогичных устройств), в результате чего способен устанавливать необходимые соединения - логические стыки.

Как отмечают эксперты, переход от аналоговых к цифровым технологиям стал важным шагом для возникновения современных цифровых телекоммуникационных сетей. Одним из таких шагов в развитии цифровой телефонии стал переход к пакетной коммутации. В сетях пакетной коммутации по каналам связи передаются пакеты, кадры или ячейки. Каждый пакет идентифицируется заголовком, который может содержать информацию об используемом им канале, его происхождении. В сетях на основе протокола IP все данные - голос, текст, видео, компьютерные программы или информация в любой другой форме - передаются в виде пакетов.

Любой компьютер и терминал такой сети имеет свой уникальный IP-адрес, и передаваемые пакеты маршрутизируются к получателю в соответствии с этим адресом. Процесс передачи голоса по IP-сети состоит из нескольких этапов.

На первом этапе осуществляется оцифровка голоса при помощи специальных устройств называемых шлюзами. Затем оцифрованные данные анализируются и обрабатываются с целью уменьшения физического объема данных, передаваемых получателю.

На следующем этапе полученная последовательность данных разбивается на пакеты и к ней добавляется протокольная информация - адрес получателя (ip - адрес), порядковый номер пакета на случай, если они будут доставлены не последовательно, и дополнительные данные для коррекции ошибок. При этом происходит временное накопление необходимого количества данных для образования пакета до его непосредственной отправки в сеть.

Извлечение переданной голосовой информации из полученных пакетов также происходит в несколько этапов. Когда голосовые пакеты приходят на терминал получателя, то сначала проверяется их порядковая последовательность.

Полученная таким образом последовательность данных декомпрессируется и преобразуется непосредственно в аудио-сигнал, несущий голосовую информацию получателю.

Исходя из вышеописанной технологии, квалифицирующим признаком спорных видов услуг является их оказание в сети передачи данных, которые регулируются Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утв. Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006г. №32 «Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных».

Однако, фактически с использованием технологии «голос через интернет» пользователь в Российской Федерации потребляет услугу связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Следовательно, при голосовых вызовах с использованием технологии «голос через интернет» пользователь получает доступ к сети связи «голосового оператора» как технологической системе, имеющей соответствующие средства и линии связи, соединяется по сети «голосового оператора» для целей передачи голосовой информации, получает доступ к услугам связи по передаче данных, оказываемым операторами связи, сети связи которых взаимодействуют посредствам договоров о межсетевом взаимодействии.

Указанные услуги соответствуют перечню лицензируемых услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, предусмотренному в разд. XV Перечня лицензионных условий.

Согласно Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2005 № 837) требуется: 1. Соблюдение срока, в течение которого лицензиат вправе оказывать услуги. 2. Соблюдение даты начала оказания услуг, указанной в лицензии. 3. Оказание услуг на территории, указанной в лицензии. 4. Обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю: а) доступа к сети связи лицензиата; б) соединений по сети передачи данных для целей передачи голосовой информации; (п/п. «б» в ред. постановления Правительства РФ от 29.12.2005 №837), в) доступа к услугам связи по передаче голосовой информации, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью связи лицензиата. 5. Оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации. 6. Соблюдение правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации, при присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, присоединении к сети передачи данных лицензиата других сетей связи, осуществлении пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика от (на) сетей связи других операторов. 7. Наличие соответствующей требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов в области связи системы управления сетью связи. 8. Обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, ключевым вопросом при анализе реальности деятельности оператора связи, в том числе и транзитного оператора на территории Российской Федерации является технология оказания услуг, а именно вопрос о наличии у оператора узла связи (узел сети передачи данных) и линии связи, т.е. технологической (телекоммуникационной) системы.

Средства и линии связи - в рассматриваемом случае это: доступ к сети интернет с достаточной скоростью, наличие специализированного, сертифицированного оборудования IP-телефонии, соответствующего требованиям РД.45.046-99 «Аппаратура связи, реализующая функции передачи речевой информации по сетям передачи данных с протоколом IР» - шлюз, гейткипер (маршрутизатор), серверная станция со специализированным программным обеспечением (протоколы передачи пакетной информации), биллинговая система (АСР), система СОРМ.

Иными словами, в целях оказания услуг связи оператор связи обязан организовать собственную сеть связи, т.е. технологическую систему, включающую в себя средства и линии связи и предназначенную для оказания услуг связи (п.24 ст.2 Закона о связи).

Схема уклонения от налогообложения, примененная Обществом в рассматриваемых случаях, была организована следующим образом.

Обществом в целях получения необоснованной налоговой выгоды на год-два оформлялись договоры о присоединении сетей электросвязи с «фирмами» IP- телефонии, имитирующие наличие точки присоединения (IP-адреса), в действительности не имеющими ни физической, ни юридической возможности оказания таких услуг.

Установлено, что для завышения расходов по периодам взаимодействия поочередно заменялись компании, у которых контактные лица были одни и те же, при этом организации впоследствии «сливались» в «фирмы однодневки», а эти же IP-адреса продолжали «использоваться» у «новых» контрагентов.

В ходе контрольных мероприятий, установлено, что такие компании - «фирмы» не осуществляли хозяйственной деятельности, у них минимальная налоговая нагрузка, движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер, отслежен вывод средств за пределы юрисдикции РФ.

Установлена следующая совокупность фактов, свидетельствующих о создании Обществом видимости проведения финансово-хозяйственных операций, согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов в целях получения необоснованной налоговой выгоды: отсутствие у контрагентов налогоплательщика основных средств, телекоммуникационного оборудования, производственных активов, с помощью которых могли быть осуществлены услуги по пропуску голосового трафика; отсутствие необходимого оборудования, оснащенного техническими средствами ОРМ, автоматизированной системой расчетов (биллинг); при формальном наличии у организаций необходимых лицензий, они не могли осуществлять услуги по пропуску голосового трафика, так как по представленной Роскомнадзором информации эти организации не вводили в эксплуатацию узлы связи; платежи за аренду каналов связи, за доступ к сети интернет ими не перечислялись; формальные адреса установления оборудования (не подтверждённые проверкой), указанные в заявлении на получение лицензии; IР-адреса, через которые якобы проходит голосовой трафик, не принадлежат контрагентам налогоплательщика, а выделены иностранным организациям, которые не предоставляли их в пользование спорным контрагентам, платежи в адрес данных иностранных организаций со стороны спорных контрагентов отсутствуют; отсутствие у ЗАО «Компания ТТК» информации о месте нахождения оборудования спорных контрагентов и организованного стыка сетей связи, наличие которых является существенным условием оказания услуги пропуска голосового трафика; отсутствие в штате контрагентов персонала для оказания услуг по договору (отсутствие выплаты заработной платы, отсутствие отчетности по форме 2-НДФЛ и отсутствие отчетности по пенсионному страхованию); отсутствие доказательств осуществления спорными контрагентами хозяйственной деятельности, отсутствие коммунальных и иных платежей, платежей за электроэнергию, необходимых для функционирования предприятия, за аренду офисных или складских помещений, за интернет, связь, отсутствие производственных мощностей и ресурсов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности; номинальные учредители и руководители данных контрагентов; анализ бухгалтерской и налоговой отчетности организаций свидетельствует о том, что налоговая нагрузка спорных контрагентов минимальна, доходы практически равны расходам, налоги не исчислялись и в бюджет не уплачивались, либо исчислялись и уплачивались в минимальном размере, движение денежных средств по счету данной организации носило транзитный характер; заключением технико-правовой экспертизы подтверждена невозможность оказания услуг по пропуску голосового трафика спорными контрагентами, оказание услуг невозможно в отсутствие оборудования связи. Эксплуатация узла связи до получения разрешения на эксплуатацию узла запрещена, при этом если услугу связи оказывает провайдер (оператор связи) и точкой оказания услуг является его оборудование, то необходимо в месте размещения оборудования сдавать узел связи; дальнейшее движение денежного потока от спорных контрагентов на фирмы, имеющие признаки недобросовестности, не представляющие налоговую отчетность либо уплачивающие налоги в незначительных размерах, не имеющие в штате сотрудников, не имеющие имущества, транспортных средств, не имеющие расходов, связанных с реальным ведением финансово-хозяйственной деятельности; согласно заключению почерковедческой экспертизы подписи от имени должностных лиц спорных контрагентов, расположенные в оригиналах первичных документов, выполнены неустановленными лицами; ответами независимых операторов (в том числе ПАО «МТС», ПАО «ВымпелКом») опровергается информация, содержащаяся в выгрузке из биллинга АО «Компания ТрансТелеКом».

Оспариваемым решением установлены следующие обстоятельства и приведены доказательства по каждому из спорных контрагентов.

По ООО «Связь Телеком» и ООО «Линкмедиа» (пункты 2.1.8, 2.2.13 и 2.1.10, 2.2.15 решения Инспекции).

Сумма неуплаченного налога на прибыль организаций по ООО «Связь Телеком» составила 24 750 434 рублей, неправомерно заявленный вычет по НДС - 22 275 391 руб.

Сумма неуплаченного налога на прибыль организаций по ООО «ЛИНКМЕДИА» - 2 181 048 руб., неправомерно заявленный вычет по НДС - 1 962 944 руб.

Отношения Общества с ООО «Связь Телеком», ООО «Линкмедиа» по этим же спорным договорам №МS005177 от 11.07.2011 и №МS005026 от 15.02.2011 были исследованы судами при рассмотрении дела №А40-194209/2014 по заявлению ЗАО «Компания ТрансТелеКом» о признании недействительным решения Инспекции по предыдущей выездной налоговой проверке за период 2010-2011 гг.

В настоящем деле также фигурируют те же лица и IP-адреса: ООО «Линкмедиа» (директор ФИО47), согласно отчетам биллинговой системы использовало IP-адрес: 94.249.164.218 (тот же адрес был указан и в отношении ООО «Цифровые телекоммуникации»), а с 24.03.2011г. фигурирует IP-адрес - 91.218.113.8. ООО «Связь Телеком» (директор ФИО48), IP-217.151.224.60.

При отказе в удовлетворении требований Общества по делу №А40-194209/2014, судами были сделаны следующие выводы:

Налоговый орган доказал, что у ООО «Цифровые телекоммуникации», ООО «ИнтелТелеком», ООО «СвязьТелеком», ООО «Линкмедиа», с которыми были краткосрочные договоры, отсутствуют основные средства, в том числе телекоммуникационное оборудование, реальные сети связи, с помощью которых могла быть осуществлена услуга по пропуску голосового трафика, необходимое сертифицированное оборудование, оснащенное техническими средствами оперативно-розыскных мероприятий; средствами автоматизированной системы расчетов; персонал, должностные лица названных контрагентов не смогли указать, какое оборудование использовалось для оказания услуг и где оно находится; отсутствует ввод в эксплуатацию сети связи; отсутствуют необходимые лицензии. У ООО «Линкмедиа» лицензии на голосовые услуги получены, но сети связи в нарушение лицензионных требований не вводились и не согласовывались для ввода в эксплуатацию в Роскомнадзоре.

Выписками из расчетных счетов спорных контрагентов подтверждается отсутствие платежей за аренду каналов связи, доступ к сети интернет, аренду серверов.

IP-адреса, через которые якобы проходит голосовой трафик, не принадлежат указанным организациям, не подтверждается информация о месте нахождения формально заявленного оборудования и адресе организаций.

Технико-правовой экспертизой установлена невозможность оказания услуг по пропуску голосового трафика.

Ответами независимых операторов (Мегафон, МТС) опровергается информация из биллинга, представленная заявителем.

При значительных финансовых оборотах указанные общества платили налоги в минимальных размерах;

Инспекцией в рамках дела №А40-194209/2014 были представлены в материалы дела доказательства по каждому из спорных контрагентов о том, что расходы по периодам взаимодействия поочередно заменялись на компании, у которых контактные лица были одни и те же, при этом организации являлись «фирмами – однодневками», а те же IP-адреса продолжали использоваться у новых контрагентов.

Данные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи были оценены судами по делу №А40-194209/2014 как свидетельствующие о подтверждении налоговым органом обстоятельств, явившихся основанием для выводов о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, неподтвержденности Обществом реальности оказания спорными контрагентами услуг путем предоставления формально составленных документов, невозможности оказания данных услуг и направленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

При этом Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 12.05.2016 по делу №А40-194209/2014 указал: «Проанализировав законодательство о связи, в том числе, Федеральный закон от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», Правила оказания услуг связи по передаче данных, утвержденные постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 №32, Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, утвержденный постановлением Правительства РФ от 29.12.2005 №837, оценив представленные сторонами доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что налоговый орган подтвердил обстоятельства, явившиеся основанием для принятия оспариваемого решения, а заявитель не доказал реальности совершенных со спорными контрагентами операций».

Обстоятельства, установленные при выездной налоговой проверке за период 2012-2013гг. по данным контрагентам, являются идентичными обстоятельствам, выявленными в ходе предыдущей выездной налоговой проверки.

Эти обстоятельства в силу статьи 69 «Основания освобождения от доказывания»  АПК РФ имеют преюдициальное значение для разрешения настоящего спора между теми же лицами.

При этом сомнительными «услугами» ООО «ЛИНКМЕДИА» для получения необоснованной налоговой выгоды также пользовались ОАО «МТТ» и ОАО «Ростелеком». Данные обстоятельства также были установлены Инспекцией в ходе выездных налоговых проверок указанных налогоплательщиков. Кроме того, схема уклонения от налогообложения ОАО «МТТ» с ООО «ЛИНКМЕДИА» была рассмотрена в деле №А40-565/2015 по спору с Инспекцией.

Суд обоснованно учел, что Заявитель не приводит доводов и обстоятельств, свидетельствующих о фактическом взаимодействии с сомнительными операторами. Кроме того, доводы налогоплательщика не опровергают выводы налогового органа и не содержат данных, опровергающих выводы судебных актов по вышеуказанным делам.

В ходе проверки Инспекцией, кроме того, были получены дополнительные доказательства, подтверждающие выявленное налоговое правонарушение. Так, заключение эксперта (заключение эксперта №051 от 19.05.2015 ООО «Связь Телеком») позволяет сделать вывод о том, что первичная учетная документация по финансово-хозяйственным взаимоотношениям была подписана неустановленными лицами, не имеющими право подписи на документах, а, следовательно, содержит недостоверные сведения и свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций, что, в свою очередь, является признаком недобросовестности контрагента.

В заказе на услугу присоединения и услугу по пропуску трафика по контрагенту ООО «Связь Телеком» указан в качестве контактного лица ФИО49 телефонный номер 8(495)637-03-04. Инспекцией был получен ответ ОАО МГТС, которое представило информацию о том, что телефонный номер 637-03-04 в коде (495) выделен ОАО МГТС в соответствии с Государственными контрактами УВД по ЦАО г. Москвы   и установлен по адресу: <...>.

Заявитель указывает, что взаимодействие с ООО «Связь Телеком» осуществлялось не по номеру телефона <***>, указанному в заказе на услугу присоединения и услугу по пропуску трафика по контрагенту ООО «Связь Телеком», а по указанной электронной почте stepasztelecom(g),gmail.com, что подтверждается многочисленной рабочей перепиской (представлено 02.03.2018) и перепиской по техническим неисправностям (представлено 02.03.2018). Заявитель считает, что тот факт, что ООО «Связь Телеком» представило в ПФР отчетность с нулевыми показателями, не подтверждает того, что ФИО49 там не работал.

Однако отсутствие необходимого штата специалистов ООО «Связь Телеком» подтверждается не только «нулевыми» отчетами в ПФР, отсутствием выплаты заработной платы, но и отсутствием сведений по форме 2-НДФЛ, среднесписочная численность организации заявлена в количестве 1 человек.

При этом отсутствуют доказательства работы ФИО49 в ООО «Связь Телеком», кроме «электронной переписки», представленной самим Заявителем.

Следует отметить, что «электронная переписка», представленная Заявителем, содержит либо неустановленных лиц, не имеющих отношения к спорным контрагентам, либо лиц, которые в ходе допросов сообщили, что им указанные организации неизвестны.

К примеру, в переписке от имени ООО «Дельта Телеком» и ООО «Связь Телеком» указан ФИО67 (в ходе допроса указал, что не знаком с организациями ООО «Дельта Телеком» и ООО «Связь Телеком» - протокол допроса от 19.02.2015.

ФИО48, также фигурирующий в «электронной переписке», являющийся генеральным директором ООО «Связь Телеком» с 29.10.2010 по 16.06.2013, при проведении допроса (объяснение от 24.04.2014)  указал, что по предложению знакомых подавал документы для государственной регистрации ООО «Связь Телеком» в интересах третьих лиц за денежное вознаграждение без намерения в дальнейшем осуществлять финансово-хозяйственную деятельность. С руководителем и должностными лицами АО «Компания ТрансТелеКом» не знаком и никогда с ними не встречался.

Деятельность ФИО50 как представителя ООО «Линкмедиа» оценена в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 по делу №А40-194209/2014: «ФИО50 в ходе двух допросов, также как и ФИО47, не смог ответить ни на один из уточняющих вопросов в отношении наличия конкретного оборудования, места его расположения и порядка оказания услуг связи. При этом ФИО50 в деятельности ООО «Линкмедиа» никак не участвует, документального подтверждения какого - либо отношения ООО «Линкмедиа» в материалах дела не имеется».

В свою очередь, директор ООО «Линкмедиа» ФИО47 в ходе допроса (протокол допроса от 14.10.2013г.) указывала, что переписка АО «Компания ТрансТелеКом» велась с ней: на согласование вышеуказанные договоры направлялись ей на личную электронную почту, а также данные по пропущенному трафику высылались ей по электронной почте.

Учитывая изложенное, представленная Заявителем «электронная переписка» не подтверждает соблюдение должной осмотрительности и составлена в целях имитации реальности взаимоотношений с контрагентом, а заказ на услугу присоединения и услугу по пропуску трафика по контрагенту ООО «Связь Телеком» изначально содержит недостоверные данные.

Также были установлены иные обстоятельства.

По ООО «БетаТелеком» (пункты 2.1.9, 2.2.14 решения Инспекции).

Сумма неуплаченного налога на прибыль организаций по ООО «Бета Телеком» составила 5 937 916 руб., неправомерно заявлен вычет по НДС в размере 5 344 125 руб.

Заявителем оформлен договор от 30.01.2013 №MS006118 о присоединении сетей электросвязи с ООО «БетаТелеком» (Оператор), в котором в условиях предусмотрено взаимное предоставление сторонами услуг связи через организованный стык сетей связи сторон и определены условия взаимодействия сторон в процессе операторской деятельности. Сеть Оператора соединяется с сетью ЗАО «Компания ТрансТелеКом» в городе Москве. Услуги связи предоставляются, принимаются и оплачиваются на основании Заказов.

Технические условия присоединения сетей электросвязи содержатся в приложении к договору. Схема организации связи и разграничения зон ответственности сторон приведена в соответствующих технических условиях присоединения сетей электросвязи. Услуга присоединения оказывается в соответствии с согласованными сторонами техническими условиями на присоединения сети передачи данных сторон. Пропуск трафика между СПД исполнителя и СПД заказчика, равно как и передача данных с СПД исполнителя на СПД заказчика через организованную точку присоединения сетей сторон является неотъемлемой частью услуги по пропуску трафика.

Пунктом 4.2.1 указанного договора предусмотрено, что предоставление услуги осуществляется с даты начала предоставления услуги, указанной в акте оказания Услуги присоединения.

Условиями указанного договора №MS006118 от 30.01.2013 предусмотрено взаимное оказание услуги, то есть трафик не должен направляться только в одну сторону от АО «Компания ТрансТелеКом» в ООО «Бета Телеком». Между тем, из документов, представленных налогоплательщиком, следует, что трафик направлялся только в сторону ООО «Бета Телеком», следовательно, договор использовался только для увеличения расходов АО «Компания ТрансТелеКом».

Однако в ходе проведения выемки документов (протоколы выемки № 4/1-ДОП от 15.04.2016; №4/2-ДОП от 28.04.2016; №4/3-ДОП от 13.05.2016; Инспекцией установлено отсутствие оригиналов документов у ЗАО «Компания ТрансТелеКом» по организации ООО «Бета Телеком»: Акт приемки услуги по подключению (акт оказания Услуги присоединения); Опросная форма по услуге СПД ПГИ.

В пункте 3.1 Приложения №1 к договору №MS006118 «Услуга присоединения СПД и услуга по пропуску трафика для целей ПГИ по СПД. Описание и условия оказания услуги» предусмотрено, что присоединение СПД Исполнителя и СПД Заказчика осуществляется с использованием интерфейсов G.70X/G.80X/G.90X (SIP, H.323, EDSS1) или интерфейсов Ethernet, FastEthernet, GigabitEthernet. Следовательно, в ходе исполнения спорного договора подразумевалось наличие введенного в эксплуатацию оборудования в соответствии с нормативными документами Минсвязи (в качестве сертифицированных узлов связи). Между тем, ни ЗАО «Компания ТрансТелеКом», ни ООО «Бета Телеком» не могут пояснить местонахождение и состав оборудования.

Договор, приложения к договору, акты выполненных работ (оказанных услуг), счета-фактуры подписаны со стороны ООО «Бета Телеком» лицом, указанным в качестве генерального директора - ФИО51 (согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, гр.ФИО51 являлась учредителем и/или руководителем в 50 организациях).

В ходе проведенного допроса (протокол допроса от 04.02.2015 ФИО51 указала, что организация ООО «Бета Телеком» не знакома, договор или иные документы в качестве генерального директора ООО «БетаТелеком» не подписывала. Генеральным директором ни в каких организациях никогда не являлась, договоры никогда не заключала и не подписывала никаких документов, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью организации.

Кроме того, было получено заключение почерковедческой экспертизы № 048 от 25.05.2016 года, в котором установлено, что подписи от имени ФИО51, расположенные в оригиналах документов ООО «БетаТелеком», выполнены не ФИО51, а иными неустановленными лицами.

Также проведен допрос учредителя ООО «БетаТелеком» ФИО52 (протокол допроса свидетеля от 08.12.2014), которая пояснила, что с октября по первую половину декабря 2011 года за денежное вознаграждение осуществляла регистрацию фирм с открытием банковских счетов. Для регистрации передавала копии своего паспорта неопределенной группе лиц, о которых узнала через сеть Интернет. Одной из зарегистрированных гр. ФИО52 является фирма ООО «БетаТелеком». Что-либо пояснить про данную организацию гр. ФИО52 не смогла. ФИО51, указанная как руководитель ООО «Бета Телеком», ей не известна, на должность генерального директора   гр. ФИО51 она не назначала.

Таким образом, участники и одновременно руководители ООО «Бета Телеком» фактически деятельность от имени данной организации не осуществляли.

Помимо этого, ООО «Бета Телеком» не представило документы по взаимоотношениям с АО «Компания ТрансТелеКом» на запрос Инспекции.

Заказ на услугу присоединения СПД и услугу по пропуску трафика СПД ПГИ к договору от 30.01.2013 № MS006118 подписан 14.05.2013 за номером 13К008781, согласно которому при описании точки присоединения содержится следующее: адрес объекта: 107806, Москва, ул.Нижняя ФИО53, 28а. Представителем ЗАО «Компания ТрансТелеКом» выступает ФИО54, представителем ООО «БетаТелеком» выступает ФИО55.

В ходе проведенного допроса ФИО54  установлено, что с должностными лицами ООО «Бета Телеком» не знаком, переписка велась по электронной почте.

В копии опросной формы на услугу СПД ПГИ ООО «БетаТелеком» для сигнализации указан IP-адрес: 94.249.148.148. Инспекцией установлено, что IP-адрес 947249.148.148 выделен компании «GHOSTnet GmbH» (Федеративная Республика Германия).

Согласно ответу Федерального центрального ведомства по налогам Германии №StIII 2-S 1323-RU/14/00015 от 16.06.2015 «предметом хозяйственной деятельности «GHOSTnet GmbH» является предоставление и сбыт разного рода и оказание относящихся к этому консалтинговых и сервисных услуг, а также сбыт необходимого аппаратного и программного обеспечения. Информация по трафику данных через IP-адрес 94.249.164.218 не может быть предоставлена по следующей причине: в качестве официального сетевого оператора, подконтрольного Федеральному сетевому агентству, фирма «GHOSTnet GmbH» имеет право хранить сведения о клиентах (пользователях) и/или трафике в целях технических потребностей максимально в течение 7 дней. По истечении этого срока все без исключения данные должны быть удалены».

Установлено, что платежи в адрес иностранной организации «GHOSTnet GmbH» со стороны ООО «Бета Телеком» отсутствуют.

В свою очередь Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих использование ООО «Бета Телеком» IP-адреса 94.249.148.148.

Заявитель, приводя довод о правомерности использования контрагентом ООО «Бета Телеком» IP-адреса 94.249.148.148, указывает, что данный IP-адрес был выделен компании PRAMOSCOM, в свою очередь владельцем компании PRAMOSCOM (Чехия) является гражданин ФИО56, который якобы приходил в офис АО «Компания ТрансТелеКом» на встречу с руководством от имени ООО «Бета Телеком». Однако ФИО56 не имеет отношения к организации ООО «Бета Телеком». А платежи от ООО «Бета Телеком» за аренду IP-адреса у иностранной организации PRAMOSCOM также отсутствуют.

Таким образом, кем фактически использовался IP-адрес 94.249.148.148 в 2013 году для оказания услуг налогоплательщику, а также кто осуществлял фактическое руководство ООО «БетаТелеком» и подписывал финансово-хозяйственные документы от имени ООО «БетаТелеком»   не установлено.

Согласно действующему в проверяемом периоде законодательству, деятельность ООО «БетаТелеком» по оказанию услуг по пропуску трафика для целей передачи голосовой информации по сети передачи данных подлежала обязательному лицензированию.

Письмом от 02.12.2014 № 07ИО-82490 Управление Роскомнадзора по Центральному федеральному округу в ответ на запрос Инспекции представило информацию о том, что ООО «БетаТелеком» не уведомляло Управление о начале работ по созданию сооружений связи. ООО «БетаТелеком» сооружения связи установленным порядком в эксплуатацию не вводило.

Из представленной ИФНС России №20 по г.Москве письмом от 23.01.2015 №18-09/01733@  информации следует, что среднесписочная численность работников ООО «Бета Телеком» - 1 человек; анализ бухгалтерской и налоговой отчетности организации свидетельствует о том, что налоговая нагрузка данной организации минимальная, доходы организации практически равны расходам. Таким образом, ООО «Бета Телеком» не имело в своем штате достаточного персонала для оказания услуг по договору (подтверждается отсутствием выплаты заработной платы, отсутствием отчетности по форме 2-НДФЛ), кроме того, спецификация оказания услуг связи требует наличие квалифицированного персонала.

В ходе проведенного осмотра установлено, что ООО «Бета Телеком» не располагается по юридическому адресу (адрес массовой регистрации).

Оплата за пользование аппаратурой и оборудованием, платежи за пользование помещениями, за электроэнергию, выплаты заработной платы при анализе выписки по расчетному счету ООО «Бета Телеком» не обнаружены. Установлено дальнейшее движение денежного потока от ООО «Бета Телеком» на фирмы, имеющие признаки недобросовестности, не представляющие налоговую отчетность либо уплачивающие налоги в незначительных размерах, не имеющие в штате сотрудников, не имеющие имущества, транспортных средств, не имеющие расходов, связанных с реальным ведением финансово-хозяйственной деятельности.

Заявитель указывает, что ООО «Бета Телеком» перечисляло ООО «Оникс-Лайн» денежные средства за узел цифровой коммутации, ООО «СвязьКом» за услуги по настройке ПО коммутатора. Однако проверкой установлено и материалами дела подтверждено, что организации, в адрес которых перечислялись денежные средства, не являются операторами связи, а назначение платежа, с которым производилось перечисление денежных средств никак не свидетельствует о реальности деятельности.

По ООО «Дельта Телеком» (пункты 2.1.11, 2.2.17 решения Инспекции).

Сумма неуплаченного налога на прибыль организаций по контрагенту ООО «Дельта Телеком» составила 20 883 576 руб., неправомерно заявлен вычет по НДС в размере 18 506 748 руб.

Аналогично, как и по другим спорным контрагентам, Заявителем оформлен договор от 25.03.2011 №MS005065 о присоединении сетей электросвязи с ООО «Дельта Телеком» (Оператор) согласно которому речь идет о взаимном предоставлении сторонами услуг связи через организованный стык сетей связи сторон, определены условия взаимодействия сторон в процессе операторской деятельности. Согласно договора, услуги связи предоставляются, принимаются и оплачиваются на основании заказов.

Технические условия присоединения сетей электросвязи содержатся в приложении к договору. Схема организации связи и разграничения зон ответственности сторон приведена в соответствующих технических условиях присоединения сетей электросвязи.

Услуга присоединения оказывается в соответствии с согласованными сторонами техническими условиями на присоединение сети передачи данных сторон. Пропуск трафика между СПД исполнителя и СПД заказчика, равно как и передача данных с СПД исполнителя на СПД заказчика, через организованную точку присоединения сетей сторон является неотъемлемой частью услуги по пропуску трафика.

В пункте 3.1 Приложения №1 к договору №MS005065 «Услуга присоединения СПД и услуга по пропуску трафика для целей ПГИ по СПД. Описание и условия оказания услуги» предусмотрено, что присоединение СПД Исполнителя и СПД Заказчика осуществляется с использованием следующих интерфейсов и соответствующих и соответствующих им скорости передачи данных: G.70X/G.80X/G.90X (SIP, H.323, EDSS1) со скоростью передачи данных до 155 Мб/с; Ethernet, (SIP, H.323) со скоростью передачи данных до 10 Мб/с; FastEthernet (SIP, H.323) со скоростью передачи данных до 100 Мб/с; GigabitEthernet (SIP, H.323) со скоростью передачи данных до 1000 Мб/с.

Следовательно, стороны в ходе исполнения спорного договора подразумевали наличие введенного в эксплуатацию оборудования в соответствии с нормативными документами Минсвязи (в качестве сертифицированных узлов связи). Между тем, ни ЗАО «Компания ТрансТелеКом», ни ООО «Дельта Телеком» не смогли пояснить местонахождение и состав оборудования.

Условиями указанного договора №MS005065 от 25.03.2011 предусмотрено взаимное оказание услуги, то есть трафик не должен направляться только в одну сторону от АО «Компания ТрансТелеКом» в ООО «Дельта Телеком». Между тем, из документов, представленных налогоплательщиком, следует, что трафик направлялся только в сторону ООО «Дельта Телеком», следовательно, договор использовался только для увеличения расходов АО «Компания ТрансТелеКом».

Кроме того, в ходе проведения выемки документов (протоколы выемки № 4/1-ДОП от 15.04.2016); №4/2-ДОП от 28.04.2016); и №4/3-ДОП от 13.05.2016). Инспекцией установлено отсутствие оригиналов документов у ЗАО «Компания ТрансТелеКом» по организации ООО «Дельта Телеком»: приложение №2 к Договору №MS005065 от 25.03.2011 «Акт оказания услуги по пропуску трафика»; приложение №3 к Договору №MS005065 от 25.03.2011 «Акт сверки взаимной задолженности »; приложение №6 к Договору №MS005065 от 25.03.2011 «Тарифы ООО «Дельта Телеком» на услугу по пропуску трафика сети передачи данных для целей передачи голосовой информации по сети передачи данных»; Акт приемки услуги по подключению; Опросная форма по услуге СПД ПГИ; письмо ООО «Дельта Телеком» №010/№002/2012 от 12.12.2012; письмо ООО «Дельта Телеком» №009/№002/2012 от 22.10.2012; письмо ООО «Дельта Телеком» №022/№002/2013 от 22.04.2013; письмо ООО «Дельта Телеком» №001/№001/2012 от 07.02.2012; письмо ООО «Дельта Телеком» №008/№001/2012 от 08.08.2012; письмо ООО «Дельта Телеком» №022/№002/2013 от 22.03.2013; письмо ООО «Дельта Телеком» № 008/№001/2012 от 17.10.2012; письмо ООО «Дельта Телеком» № 008/№001/2012 от 29.08.2012; письмо ООО «Дельта Телеком» №010/№002/2012 от 17.12.2012; письмо ООО «Дельта Телеком» №013/№002/2012 от 24.01.2013; акт приемки услуг от 31.05.2012; акт приемки услуг от 30.06.2012.

Договор, приложения к договору, акты выполненных работ (оказанных услуг), счета-фактуры, подписаны со стороны ООО «Дельта Телеком» лицом, указанным как генеральный директор - ФИО57

В ходе допроса (протокол допроса от 30.06.2014)  ФИО57 указала, что числилась в должности руководителя ООО «Дельта Телеком» в период 2010-2012 гг., но не смогла дать информацию о роде деятельности организации, о заключенных договорах, о наличии/отсутствии расчетных счетов, о штатной численности организации.

В свою очередь, в ходе проверки было получено заключение почерковедческой экспертизы № 049 от 23.05.2016 года, в котором установлено, что подписи от имени ФИО57 ,расположенные в оригиналах документов ООО «Дельта Телеком», выполнены не ФИО57, а другими (разными) лицами.

Организация ООО «Дельта Телеком» ликвидирована по решению учредителя 24.10.2013. Инспекцией проведен допрос ФИО58, являвшегося ликвидатором ООО «Дельта Телеком» (протокол допроса от 13.03.2015),  в ходе которого свидетель сообщил, что осуществлял ликвидацию ООО «Дельта Телеком» за денежное вознаграждение, а также указал следующее: «В 2013 году я являлся номинальным директором ООО «Дельта Телеком». Никакие документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО «Дельта Телеком» я не подписывал. Занимался только ликвидацией данной организации и соответственно подписанием документов, необходимых для ликвидации данной организации».

Таким образом, из показаний генерального директора и ликвидатора ООО «Дельта Телеком» следует, что организация реальную деятельность не осуществляла, что также свидетельствует о создании фиктивного документооборота в целях создания видимости оказания услуг по договору.

Согласно действующему в проверяемом периоде законодательству, деятельность ООО «Дельта Телеком» по оказанию услуг по пропуску трафика для целей передачи голосовой информации по сети передачи данных подлежала обязательному лицензированию. Для подтверждения информации был направлен запрос от 02.12.2014 №07ИО-82490 в Управление Роскомнадзора. Согласно анализу полученных ответов Управлений Роскомнадзора установлено: «В период с 01.01.2012г по настоящее время, на вышеперечисленных территориях ООО «Дельта Телеком» не уведомляло Управление о начале работ по созданию сооружений связи. ООО «Дельта Телеком» сооружения связи установленным порядком в эксплуатацию не вводило».

Согласно копии Опросной формы на услугу СПД ПГИ ООО «Дельта Телеком» указан IP-адрес: 217.151.224.62.

Присвоением и координацией пула IP-адресов занимается иностранная организация Сетевой Координационный Центр RIPE. Согласно общедоступной базе данных RIPENNC, представленной в сети Интернет по адресу: www.ripe.net, IP-адрес 217.151.224.62 выделен компании InsatGmbH. Следует заметить, что IP-адрес 217.151.224.60, используемый ООО «Связь Телеком», также выделен компании InsatGmbH.

Инспекцией направлен запрос от 06.03.2015 №17-09/000161@ в налоговые органы Германии в отношении компании InsatGmbH. В ответ на запрос  компания InsatGmbH сообщила, что названные IP-адреса были первоначально предоставлены в пользование компании «Amberg FinanzLLC», 942 WINDERMEREDRIVENWSALEMOR. Сначала данные адреса компанией «Amberg FinanzLLC» были переданы «Rockwell SolutionsLtd», Британские Виргинские острова, 3321, DrakeChambers. RoadTown. Tortola. С 01.10.2013 года адреса перешли в пользование компании «Citystyle ProjectsLtd.». К 01.11.2014 коммерческие отношения с компанией «Citystyle ProjectsLtd.» были закончены. Право передачи третьим лицам IP-адресов не было исключено. Оплата в октябре 2013 года осуществлена компанией «RockwellSolutionsLtd», затем осуществлялась компанией «Citystyle ProjectsLtd».

В отношении организации «Citystyle ProjectsLTD» (т.32 л.д.119-121) установлено, что организация расположена по адресу: TrustCompanyComplex, AjeltakeRoad, AjeltakeIsland, Majuro, MarshallIsland (офшор М-вы острова), контактное лицо - ФИО59, vv@rockwell-s.net.

В ходе проведенного допроса ФИО59 (как контактное лицо организации CitystyleProjectsLTD) (объяснение от 05.02.2015) указал, что компанией «Rockwell SolutionsLimited» (Британские Виргинские острова) не заключались договоры с ООО «Связь Телеком», ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта Телеком». IP-адреса 217.151.224.60, 217.151.224.62 предоставлены компанией InsatGmbH. Подключение к сети интернет оборудования через IP-адреса 217.151.224.60, 217.151.224.62 осуществлялось им просьбе человека по имени Юрий фамилия ФИО67 либо ФИО67. Необходимое оборудование было предоставлено в пользование (на праве аренды либо лизинга) InsatGmbH и установлено в офисе InsatGmbH, в Федеративной Республике Германии. После установки данного оборудования, я передал Юрию посредством электронной почты логины и пароли для доступа к вышеуказанным серверам. Примерно осенью 2014 г. от Юрия посредством электронной почты пришло письмо, в котором содержалась просьба отключить вышеуказанные серверы.

ФИО59 также пояснил, что «Rockwell SolutionsLimited» (Британские Виргинские острова) ему знакома в связи с тем, что он от имени данной компании заключал договор с ЗАО «Компания ТрансТелеКом», предметом которого являлся обмен voip-трафика.

Кроме того, Инспекцией был проведен допрос ФИО67 (объяснения 19.02.2015), согласно которому свидетель примерно в 2010-2011гг. познакомился на отраслевой выставке с человеком, который представился Володей (представляет интересы ООО «Мегалинк»). В ходе общения с Володей я предложил услуги по размещению оборудования и предоставления доступа в Интернет в Германии. После этого, я договорился с ФИО59 о том, что он предоставит мне доступ к двум серверам, подключенным к сети Интернет на территории Германии. ФИО59 осуществил подключение 2 серверов, которым «Insat GmbH» (Федеративная Республика Германия) были предоставлены IP-адреса 217.151.224.60, 217.151.224.62 и передал мне логины и пароли для доступа к ним. Данные логины и пароли я передал Володе. Оборудование, которому оператором связи «Insat GmbH» были предоставлены IP-адреса 217.151.224.60, 217.151.224.62, организациям ООО «Связь Телеком», ООО «Дельта Телеком» мною никогда не передавалось. Свидетель также указал, что не знаком с организациями ООО «Дельта Телеком» и ООО «Связь Телеком».

Кроме того, платежи ООО «Дельта Телеком» в адрес указанных иностранных организаций, ООО «Алтел» либо ООО «Мегалинк» отсутствуют.

Вышеизложенное подтверждает довод Инспекции о создании фиктивного документооборота; при этом, кем фактически использовался IP-адрес 217.151.224.62 в 2013 году для оказания услуг заявителю, а также кто осуществлял фактическое руководство ООО «Дельта Телеком», не установлено.

Из представленной ИФНС России № 9 по г. Москве письмом от 28.01.2015 №15-05/002212 бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Дельта Телеком» следует, что налоговая нагрузка ООО «Дельта Телеком» минимальна, доходы практически равны расходам. Налоги не исчислялись и в бюджет не уплачивались, либо исчислялись и уплачивались в минимальном размере.

ООО «Дельта Телеком» не имело в своем штате достаточного персонала для оказания услуг по договору (подтверждается отсутствием выплаты заработной платы, отсутствием отчетности по форме 2-НДФЛ, среднесписочная численность – 1 чел. в 2013г., 0 чел. в 2012), кроме того, специфика оказания услуг связи требует наличие квалифицированного персонала.

Указанный контрагент не осуществлял хозяйственной деятельности, коммунальных и иных платежей, платежей за электроэнергию, необходимых для функционирования общества, не производил, не обладал производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Кроме того, установлено дальнейшее движение денежного потока от ООО «Дельта Телеком» на организации, имеющие признаки недобросовестности, не представляющие налоговую отчетность либо уплачивающие налоги в незначительных размерах, не имеющие в штате сотрудников, не имеющие имущества, транспортных средств, не имеющие расходов, связанных с реальным ведением финансово-хозяйственной деятельности.

По ООО «Цифровой провайдер» (пункты 2.1.12, 2.2.16 решения Инспекции).

Сумма неуплаченного налога на прибыль организаций по контрагенту ООО «Цифровой провайдер» составила 13 968 912 руб., неправомерно заявлен вычет по НДС в размере 12 572 021 руб.

Заявителем оформлен договор от 16.10.2012 №MS005740 о присоединении сетей электросвязи с ООО «Цифровой провайдер» (Оператор) согласно которому стороны договорились о взаимном предоставлении сторонами услуг связи через организованный стык сетей связи сторон и определили условия взаимодействия сторон в процессе операторской деятельности. Услуги связи предоставляются, принимаются и оплачиваются на основании Заказов.

Технические условия присоединения сетей электросвязи содержатся в приложении к договору.

Схема организации связи и разграничения зон ответственности сторон приведена в соответствующих технических условиях присоединения сетей электросвязи.

Услуга присоединения оказывается в соответствии с согласованными сторонами техническими условиями на присоединение сети передачи данных сторон.

Пропуск трафика между СПД исполнителя и СПД заказчика, равно как и передача данных с СПД исполнителя на СПД заказчика, через организованную точку присоединения сетей сторон является неотъемлемой частью услуги по пропуску трафика.

Условиями указанного договора №MS005740 от 16.10.2012 предусмотрено взаимное оказание услуги, то есть трафик не должен направляться только в одну сторону от АО «Компания ТрансТелеКом» в ООО «Цифровой провайдер». Между тем, из документов, представленных налогоплательщиком, следует, что трафик направлялся только в сторону ООО «Цифровой провайдер», следовательно, договор использовался только для увеличения расходов АО «Компания ТрансТелеКом».

Договор со стороны оператора подписан лицом, указанным как генеральный директор - ФИО60

Инспекцией был осуществлен допрос ФИО61 (генерального директора ООО «Цифровой провайдер»), составлено 2 протокола допроса свидетеля (протокол допроса от 20.04.2016); протокол допроса №2 от 21.04.2016). Свидетель ФИО61 отказалась давать какие либо комментарии, разъяснения, показания на основании ст. 51 Конституции РФ.

По данным информационного ресурса «АИС ФЦОД» ФИО60 является учредителем и руководителем 11 организаций.

В ходе проверки проведена почерковедческая экспертиза, по итогам которой получено Заключение эксперта № 052 от 19.05.2016, в котором установлено, что подписи от имени ФИО60 (директор ООО «Цифровой провайдер»), расположенные в оригиналах документов ООО «Цифровой провайдер», выполнены не ФИО61, а другими (разными) лицами.

ООО «Цифровой провайдер» ликвидировано 12.11.2014. Инспекцией проведен допрос ликвидатора ООО «Цифровой провайдер» - ФИО62 (протокол допроса №7 от 04.07.2016),  который сообщил следующее: «Ко мне подошел молодой человек (имя и фамилию его не помню, контактные данные не сохранились) и за определенное денежное вознаграждение (около 10 тысяч рублей) предложил стать ликвидатором нескольких юридических лиц (в том числе ООО «Цифровой провайдер»). Ранее никакой аналогичной деятельности я не вел, опыта ликвидации компаний не имел. Позднее, недалеко от места первой встречи мы с указанным молодым человеком посещали нотариуса для оформления учредительных документов, я поставил около 5 подписей в общей сложности. Иных документов в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Цифровой провайдер» я не видел. Ликвидационный баланс общества не подписывал. В банки, суды и иные государственные органы по вопросам процедуры ликвидации ООО «Цифровой провайдер» я не ездил. Оплату за мои действия получил наличными денежными средствами». На вопрос: «Знакомы ли Вам ФИО63, ФИО64?» – Свидетель ФИО62 дал ответ: «Нет, не знакомы».

Согласно информации, представленной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций письмом от 12.12.2014г. №32965-09/77 следует, что ООО «Цифровой провайдер» присоединение сооружения связи к сети общего пользования на 19.04.2012 осуществляется через сеть передачи данных ООО «АвиаТел». В управлении отсутствует информация о присоединении сооружения связи ООО «Цифровой провайдер» к сети передачи данных ЗАО «Компания ТрансТелеКом».

Заявитель ссылается на то, что в деле имеются доказательства, которые ответчиком не опровергнуты, о наличии и возможности использовании оборудования ООО «Цифровой провайдер» по адресу: <...> рощи, дом 40, стр. 1.

В свою очередь, Инспекцией получен ответ ИФНС России №15 по г.Москве от 27.04.2017 №23-12/183675, из которого следует, что организацией ООО «АвиаТел» представлена информация следующего содержания: «ООО «АвиаТел» в период 2013-2014 гг. договорные отношения с ООО «Красногорский Телеком» ИНН <***> и ООО «Цифровой провайдер» ИНН <***> отсутствовали. <…> Стойка (место), находящееся по адресу <...> рощи, д.40, стр.1, этаж 6, лац 3, ряд 2, место 3 в период 2013-2014 гг. принадлежала. В субаренду стойка не сдавалась».

Заявитель указывает на то, что из данного ответа не следует, что отсутствовало присоединение ООО «Цифровой провайдер» к ООО «АвиаТел» в 2012 г. (как указано в акте № 77-3501, 9302/1 от 13.04.2012), и что другие находящиеся в этом дата-центре стойки (места) не использовались ООО «Цифровой провайдер».

В свою очередь, спорные услуги по передаче голосовой информации «оказывались» ООО «Цифровой провайдер» с ноября 2012 и весь 2013 год. Учитывая, что присоединение сооружения связи к сети общего пользования осуществляется через сеть передачи данных ООО «АвиаТел» в 2013 году не было, ООО «Цифровой провайдер» не мог оказывать такого рода услуги в проверяемом периоде.

Кроме того, в представленном Роскомнадзором акте №77-93501, 93502/1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 13.04.2012 в качестве подписанта указан генеральный директор ООО «Цифровой провайдер» ФИО64 (подпись на акте отсутствует); приложение к акту («Основные данные о сооружении связи») подписано ФИО64

ФИО64 являлся учредителем и руководителем ООО «Цифровой провайдер» с 13.09.2011 по 17.04.2012.

В свою очередь, свидетель ФИО64 (протоколы допроса от 19.12.2016; от 23.05.2016 №3) пояснил следующее. На вопрос: «Каким образом было учреждено ООО «Цифровой провайдер»?» ФИО64 ответил, что «общество учреждал сам без помощи третьих лиц для оказания услуг связи, но впоследствии фактически финансово-хозяйственная деятельность не велась, договоров никаких не заключал, работников не было».

На вопрос: «Подписывали ли Вы в 2012 году в ООО «Цифровой провайдер» ИНН <***> следующие документы: Решение №2 участника ООО «Цифровой провайдер» о принятие в состав участников ФИО60 от 09.04.2012г., Акт №77-93501, 93502/1 от 13.04.2012г. приемки законченного строительством объектом приемочной комиссией, Приложение к Акту от 13.04.2012 Основные данные о сооружении связи №77-93501, 93502/1?» - ФИО64 дал следующий ответ: «Нет, Решение №2 участника ООО «Цифровой провайдер» о принятии в состав участников ФИО60 от 09.04.2012г., Акт №77-93501, 93502/1 от 13.04.2012г. приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, Приложение к Акту от 13.04.2012 №77-93501, 93502/1 Основные данные о сооружении связи, я не подписывал».

Как указывает Заявитель, правдивость показаний ФИО64 вызывает сомнения, поскольку свидетелю неизвестно, что такое биллинг, но при этом он признал, что для осуществления деятельности ООО «Цифровой провайдер» он лично получал лицензии в Роскомнадзоре на ул. Таганке в Москве, на оказание услуг связи и телематических услуг связи. ФИО64 являлся генеральным директором ООО «Новые Линии Связи», т.е. являлся сведущим специалистом в области связи. И, следовательно, мог давать заведомо ложные показания, будучи заинтересованным лицом в уклонении от уплаты налогов ООО «Цифровой провайдер».

В свою очередь, должность генерального директора компании сферы связи не предполагает обязательного наличия квалификации в соответствующей области.

Заявителем указывается на то, что для предоставления услуг связи ООО «Цифровой провайдер» было построено сооружение связи «Узел телематических служб и передачи данных ООО «Цифровой провайдер», введенное в эксплуатацию в установленном порядке.

В свою очередь, исходя из содержания вышеуказанного ответа Управления Роскомнадзора от 12.12.2014г. №32965-09/77 следует, что соответствующее сооружение связи, построенное ООО «Цифровой провайдер» и сданное в эксплуатацию, не имеет отношения к предоставлению услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации. В соответствии с действующим законодательством в области связи, получение лицензии носит заявительный характер: в соответствии с пунктом 3 статьи 29 Закона о связи лицензии в области связи выдаются по результатам рассмотрения заявлений. При этом для получения лицензии достаточно представить в лицензирующий орган заявление с приложением схемы построения сети связи и описания услуги связи; документа, подтверждающего уплату государственной пошлины за выдачу лицензии; а также выписки из единого государственного реестра юридических лиц или выписку из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (статья 30 Закона о связи).

Заявителем приводится ничем не подтвержденный довод о том, что приемка законченного строительством объекта сооружения связи осуществляется с обязательным выездом представителей Роскомнадзора на место сдачи объекта, а следовательно, узел связи ООО «Цифровой провайдер» сдан.

В свою очередь следует отметить, что ООО «Цифровой провайдер» не уведомляло Управления Роскомнадзора по субъектам РФ о начале работ по созданию сооружений связи. ООО «Цифровой провайдер» сооружения связи установленным порядком в эксплуатацию не вводило.

Учитывая изложенные обстоятельства, ООО «Цифровой провайдер» не могло и не использовало «Узел телематических служб и передачи данных» для оказания спорных услуг.

В результате проверочных мероприятий было установлено, что IP-адрес 77.95.19.196, якобы используемый ООО «Цифровой провайдер», был выделен компании ForcomScienceLtd.

Компания ForcomScienceLtd передала данный IP-адрес в пользование ООО «Наука-Связь» ИНН <***>, которое, в свою очередь, предоставило его в 2010-2013 гг. ООО «Бизнестелеком» (руководитель ФИО65, интернет сайт http:/mktc.ru/).

Допрошенная ФИО65 (протокол допроса от 08.04.2015) пояснила, что от имени ООО «Бизнестелеком» какие-либо гражданско-правовые договоры с ООО «Цифровой провайдер» не заключала.

При этом АО «Компания ТрансТелеКом» имеет договорные отношения с ООО «Наука-Связь» и дочерней организацией ООО «Бизнестелеком».

Из анализа выписок по операциям на счетах ООО «Цифровой провайдер» следует, что оплаты необходимых услуг и расходов для осуществления реальной деятельности организации, таких как зарплата сотрудников, оплата коммунальных услуг, а также за аренду каналов связи, доступ к сети интернет, за пропуск трафика и т.д. ООО «Цифровой провайдер» не производилось.

Заявитель указывает, что ООО «Цифровой провайдер» периодически оплачивало аренду помещений, инсталляционные работы по установке оборудования и аренду 1U оборудования в стойке. Однако Инспекцией установлено, что организации, на которые перечислялись денежные средства, не являются операторами связи, а назначение платежа не характеризует реальную деятельность.

Анализ бухгалтерской и налоговой отчетности организации свидетельствует о том, что налоговая нагрузка ООО «Цифровой провайдер» минимальна, доходы практически равны расходам, движение денежных средств по счету данной организации носило транзитный характер. Налоги не исчислялись и в бюджет не уплачивались, либо исчислялись и уплачивались в минимальном размере.

Кроме того, аналогичная схема получения налоговой выгоды с использованием данного контрагента ООО «Цифровой провайдер» установлена Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщика ООО «Эквант» (решение №14 от 21.08.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушение). При этом ООО «Эквант» согласился с выводами налогового органа, указанное решение вступило в силу и не обжаловалось.

Заявитель указывает, что из банковской выписки ООО «Цифровой провайдер» следует, что организация перечисляла платежи за аренду 1U оборудования на расчетный счет №<***>. Как выяснило Общество, скриншот из системы Общества по банковским счетам свидетельствует о том, что указанный расчетный счет открыт организации АО «Ай-Теко».

Также заявитель полагает, что поскольку свидетель ФИО66 работал менеджером в АО «Ай-Теко», согласно представленной Обществом рабочей переписке являлся техническим специалистом ООО «Связь Телеком», а также согласно показаниям сотрудника ООО «Эквант», он же являлся и техническим специалистом ООО «Цифровой провайдер», ФИО66 заинтересован в деятельности ООО «Связь Телеком» и ООО «Цифровой провайдер» с возможным нарушением налогового законодательства, что исключает признание Общества выгодоприобретателем.

Суд обоснованно отметил,  что вопрос о контактных лицах выявляется исключительно из некой электронной переписки, представляемой Заявителем. При этом, в частности по ООО «Связь Телеком», за все время, начиная с 2010-2013, контактными лицами данного сомнительного контрагента выступают то ФИО67, то ФИО49, а затем еще и ФИО66

При этом довод Общества о том, что ФИО66 имеет отношение к ООО «Цифровой провайдер» опровергается показаниями ФИО66,  который на вопрос: Укажите Ваши места работы, начиная с 2012 года?

Ответил: В это время работал в должности менеджера в АО «Ай-Теко» по н.в., в других организациях в этот период не работал.

На вопрос: Известны ли Вам организации ООО «КрасногорскийТелеКом» ИНН <***> и ООО «Цифровой провайдер» ИНН <***>?

Ответил: Нет, данные организации мне не известны.

Кроме того, Инспекцией проведен анализ банковской выписки Общества и выявлено, что АО «Ай-Теко» перечисляло денежные средства в адрес ЗАО «Компания ТрансТелеКом» (сумма перечислений по кредиту счета в 2014-2015 гг. – 1 304 тыс. руб.)

В отношении доводов заявителя о возможности оказания спорных услуг связи в отсутствие специализированного оборудования

Суд установил, что в ходе предыдущей налогового проверки Общества за период 2010-2011гг., с привлечением Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Московский технический университет связи и информатики» были проведены технико-правовые экспертизы на предмет опровержения/подтверждения реальности оказания услуг связи контрагентами АО «Компания ТрансТелеКом» (ООО «Связь Телеком»,  ООО «ЛИНКМЕДИА»)  по договорам о присоединении сетей электросвязи (далее – экспертизы/заключения МТУСИ). Технико-правовыми экспертизами установлена невозможность оказания услуг по пропуску голосового трафика.

Эксперты отметили, что для оказания услуги связи «пропуск трафика телематических служб» оператору необходимо оборудование - сервера телематических служб. На практике такой сервер представляет собой мощный компьютер, способный осуществлять: сбор, хранение и обработку данных полученных от различного оборудования, других телематических серверов и систем; передачу данных в автоматизированные рабочие места, Web-приложения, сервера и системы; функции почтового сервера; FTP-сервера, Web-сервера, сервера баз данных, сервера службы каталогов и пр.

Для того чтобы предоставлять услуги связи, организация или оператор кроме непосредственно телематических серверов и IP-АТС (обычно устанавливаются на центральном узле связи оператора) должны иметь оборудование доступа (коммутатор, медиаконвертер) в тех местах, где планируется предоставлять такие услуги (с помощью этого оборудования абонент подключается к центральному узлу связи или к выносу от центрального узла связи). Другими словами оператор должен иметь на балансе указанное оборудование связи или взять его в аренду (должен быть договор об аренде оборудования связи), при этом и серверное оборудование и IP-АТС обязательно должны иметь документы о подтверждении соответствия (сертификат или декларацию).

В экспертных заключениях МТУСИ отмечено следующее: «…так как услугами, указанными в договоре № MS005177, при этом аналогичные услуги предоставляются в рамках всех спорных договоров, являются услуги передачи речевой информации, то для предоставления таких услуг оператору необходимо иметь свою собственную сеть передачи данных, состоящую из сданного узла связи (сети передачи данных) и линий связи на балансе (или арендованных), а также оборудование, выполняющее функции IP-АТС. Кроме этого такой оператор обязан состыковаться как минимум с еще одной сетью передачи данных другого оператора, занимающегося предоставлением услуг VoIP».

Иными словами, в целях оказания услуг связи оператор связи обязан организовать собственную сеть связи, т.е. технологическую систему, включающую в себя средства и линии связи и предназначенную для оказания услуг связи (пункт 24 статьи 2 Закона о связи, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 № 09АП-48543/2015по делу №А40-194209/2014).

Кроме того, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу №А40-194209/2014 (стр.11 постановления)  поддержан вывод экспертов МТУСИ о том, что в случае реальной деятельности спорных контрагентов -Операторов у них самих должно было быть сертифицированное оборудование, а именно автоматизированная система расчетов АСР (биллинг) - это обязательное условие для осуществления деятельности оператора, получившего лицензию для оказания услуг связи.

В свою очередь, при проведении выездной налоговой проверки выявлено, что указанное оборудование, необходимое и обязательное для оказания услуг связи для целей передачи голосовой информации (IP-телефония), у всех контрагентов отсутствует.

В связи с изложенным довод заявителя о том, что спорные услуги оказываются без использования специализированного оборудования связи, а достаточно лишь обладать компьютером с подключением к публичной сети Интернет несостоятелен.

В этой связи выводы специалистов ФГОБУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций им. Проф. М.А. Бонч-Бруевича» (СПБ ГУТ) в представленном в материалы дела заключении от 25.12.2014г. о том, что «…транзитным операторам, оказывающим услуги передачи данных (т.е. транспортные услуги) операторам телефонной связи достаточно иметь доступ к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и компьютерное оборудование, подключенное к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» данный вывод не опровергают.

При этом следует отметить, что письмо СПБ ГУТ, квалифицируемое заявителем как «заключение компетентных специалистов», представляет собой письмо научного учреждения в адрес ОАО «МТТ», составленное по результатам дискуссии между неустановленными специалистами, в котором отсутствует описание методики, которая была использована при оценке и изучении данных вопросов, содержание и результаты исследования. Фактически, письмо не является по своей сути экспертным заключением и может рассматриваться не более как мнение в поддержку позиции заявителя по делу.

В качестве подтверждения технической возможности оказания спорной услуги по пропуску трафика через сеть Интернет заявитель ссылается на заключения специалистов Центрального научно-исследовательского института связи (ЦНИИС) и ОАО «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт информации, информатизации и связи» (НИАС), которые также исследовались в рамках дела № А40-194209/2014.

Тем не менее, в пояснениях МТУСИ по экспертному заключению, возражениям и пояснениям ЗАО «Компания ТрансТелеКом» сделан вывод, что доводы экспертов ЦНИИС и НИАС не опровергают выводы экспертов МТУСИ.

Так, в отношении вывода экспертов ЦНИИС о возможности оказания услуг с использованием арендованного оборудования в комментариях и пояснениях МТУСИ по экспертному заключению указано следующее: «Эксперты МТУСИ в основном с ответом на вопрос согласны. Однако эксперты ЦНИИС делают вывод, что оказание услуг возможно, даже если «у компании контрагента может отсутствовать оборудование связи, не арендуются каналы связи, а используется существующий у оператора ЦОД, через который обеспечивается доступ к сети Интернет». При такой постановке вопроса оператор должен брать в аренду виртуальный (или реальный) сервер (с доступом в интернет) в ЦОДе, который принадлежит какому-то оператору, т.е. должны осуществляться ежемесячные (регулярные) платежи за такую услугу».

Однако в материалах дела отсутствует документальное подтверждение факта аренды спорными контрагентами необходимого оборудования (не представлены договоры аренды, согласно банковским выпискам по счетам контрагентов отсутствует оплата арендованного оборудования).

При этом заявитель также отмечает, что «…согласно экспертным заключениям ЦНИИС и НИАС оказание услуг связи возможно без непосредственного подключения к линии связи, только с использованием сети Интернет и любого сертифицированного оборудования. Сертификат должен быть у собственника оборудования, который сдает его в аренду операторам связи».

Общество, настаивая на технической возможности оказания спорных услуг через сеть Интернет, ссылается на ответ Управления Роскомнадзора по Центральному округу от 16.05.2014 №11890-10/77, согласно которому «на текущий момент отсутствуют правила построения сетей передачи данных, поэтому вопрос правомерности оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации через сеть Интернет остается открытым, хотя технологически это реализуется».

Напротив, в названном ответе Роскомнадзора отмечено, что если распространять требования п.5 раздела I Требований («допускается построение сети связи с использованием средств связи другой сети, а также совместное использование средств связи операторами связи по договорам между операторами связи с разграничением зон ответственности») к построению телефонной сети связи общего пользования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2005 №97, на данную услугу, то можно сделать вывод о неправомерности таким образом оказывать услуги связи. Такого же мнения придерживаются эксперты МТУСИ.

Таким образом, вышеназванные контрагенты Общества физически не имели возможности каким-либо образом направлять и финализировать на конечное устройство абонента тот трафик, который был направлен в рамках звонков, инициированных другими операторами.

Кроме того, трафик по направлениям, указанным в приложениях к договорам (Молдова, Украина, Белоруссия, Таджикистан, Азербайджан, Армения, Туркменистан, Узбекистан) по версии Заявителя (из установленного приоритета по параметрам «цена- качество») уходит на спорных контрагентов (ООО «СвязьТелеком», ООО «БетаТелеком», ООО «Линкмедиа», ООО «Цифровой провайдер», ООО «Дельта Телеком»), при этом у ЗАО «КомпанияТрансТелеКом» существовали реальные договорные отношения с крупными операторами связи, которые осуществляли услугу межсетевого взаимодействия по всем направлениям, которые указаны в спорных договорах, которые оплачивались и включались в расходы.

При этом у Общества имеется определённый технический инструментарий для самостоятельной организации пропуска трафика в нужном направлении. Так, у Заявителя заключены договоры с дата-центрами, в том числе с зарубежными, а именно Договоры с TransTK (UK) Ltdот 27.02.2009 №10/8481, №10/8470, №10/8464, №10/8466, № 10/8465, № 10/8482, № 10/8463 и другие.

Об отсутствии должной осмотрительности и невозможности оказать и о неоказании услуг спорными контрагентами свидетельствует также отсутствие у ЗАО «Компанией ТрансТелеКом» информации о месте нахождения оборудования контрагентов и организованного стыка сетей связи, наличие которых является существенным условием оказания услуги пропуска трафика в рамках договоров.

К примеру, пунктом 2.1 договоров, заключенных со спорными контрагентами, предусмотрено, что для оказания услуг контрагентам налогоплательщика необходимо было оборудование, с помощью которого могла быть осуществлена данная услуга, это оборудование должно быть соединено с оборудованием ЗАО «Компания ТрансТелеКом» «через организованный стык сетей связи Сторон».

В свою очередь, АО «Компанией ТрансТелеКом» в ходе проведения выездной налоговой проверки в ответ на выставленные требования (п.32 требования №23 от 30.10.2015,  требование №30 от 02.12.2015, пункт 2 требования № 45 от 27.11.2013  не представлены документы и информация об адресе нахождения оборудования, выполняющего функции IP-АТС, спорных контрагентов.

Заявитель указывает, что точкой присоединения является Объект «Москва ЦУС НК» с оборудованием «СофтСвич Netcentrex», находящийся по адресу: г.Москва, Нижняя ФИО53, 28а, а, следовательно, организованный стык сетей электросвязи известен.

При этом данный адрес является адресом местонахождения оборудования АО «Компания ТрансТелеКом» и к спорным контрагентам не имеет отношения.

В то же время точка присоединения в договорах с операторами, с которыми в действительности происходил обмен голосовым трафиком, описана следующим образом.

К примеру, в пункте 2.4 договора, заключенного между ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и DeltaTelecomLTD указано, что сеть DeltaTelecom соединяется с сетью Компании ТрансТелеКом в городе Хачмас, Азербайджан.

В акте о начале предоставления услуг с IDTGlobalLimited указано, что стыковка сетей проведены в г. Лондон, Великобритания, TelecityHarborExchange, HarborExchangeSquare, 2ndfloor, E14 9GEUK.

Заявитель настаивает на том, что место нахождение оборудования присоединенных операторов связи не имеет значения. Фактически заявитель утверждает, что ему не важно: где находится и имеется ли вообще у его сомнительного контрагента узел его связи.

При этом в экспертных заключениях МТУСИ отмечено следующее: «…так как услугами, указанными в договоре №MS005177 (по сути аналогичные услуги предоставляются в рамках всех спорных договоров), являются услуги передачи речевой информации, то для предоставления таких услуг оператору необходимо иметь свою собственную сеть передачи данных, состоящую из сданного узла связи (сети передачи данных) и линий связи на балансе (или арендованных), а также оборудование, выполняющее функции IP-АТС. Кроме этого такой оператор обязан состыковаться как минимум с еще одной сетью передачи данных другого оператора, занимающегося предоставлением услуг VoIP»  ООО «Связь Телеком»,  ООО «ЛИНКМЕДИА»).

Другими словами, в целях оказания услуг связи оператор связи обязан организовать собственную сеть связи, т.е. технологическую систему, включающую в себя средства и линии связи и предназначенную для оказания услуг связи (пункт 24 статьи 2 Закона о связи, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 № 09АП-48543/2015по делу № А40-194209/2014).

В свою очередь, при проведении выездной налоговой проверки выявлено, что указанное оборудование, необходимое и обязательное для оказания услуг связи для целей передачи голосовой информации (IP-телефония), у всех контрагентов отсутствует, а, следовательно, указанный довод Заявителя не соответствует действительности.

Также по делу №А40-194209/2014 исследовалась сомнительная схема сети связи, приложенная к заявлению о выдачи лицензий как у ООО «Связь Телеком», так и у ООО «ЛИНКМЕДИА», где одним из номинально заявленных адресов местонахождения узла связи указан - <...>.

При этом, как выяснилось, по данному адресу находится МБДОУ детский сад №10 Управление образования Администрации Одинцовского района Московской области сообщило, что в аренду, субаренду, безвозмездное пользование, собственность ООО «ЛИНКМЕДИА» и ООО «Связь Телеком» помещения никогда не предоставлялись.

Суд учел также ответ собственника недвижимого имущества ООО «Страховая компания «СОГАЗ-Агро» по второму адресу, где должен якобы располагаться узел телематических услуг связи ООО «Связь Телеком»: <...>, о том, что, расположенные по адресу: <...> помещения в аренду, субаренду, безвозмездное пользование, ООО «Связь телеком» не предоставляло.

Схемы имитируемых узлов связи у данных компаний идентичны, что дополнительно свидетельствует об использовании их в формальном документообороте.

Кроме того, в актах оказанных ООО «ЛИНКМЕДИА» услуг (№0000003 от 31.01.2012; №0000011 от 29.02.2012; №0000022 от 31.03.2012, оказанных ООО «Бета Телеком» услуг в графе «наименование работы (услуги)» указано «пропуск трафика телематических служб».

В данном случае согласно представленным документам речь идет об услуге взаимодействия сетей (о присоединении сетей) для целей передачи голосовой информации, а это принципиально разные услуги, в связи с чем, законодатель предусмотрел наличие самостоятельных отдельных лицензий для данных видов услуг. Но в любом случае, так как к телематическим услугам связи относится доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, а также прием и передача телематических электронных сообщений, то оператор связи, предоставляющий телематические услуги, должен иметь стык с сетью Интернет (обычно подключение происходит через вышестоящего оператора) и почтовые серверы. При предоставлении телематических услуг связи другому оператору, должен быть организован стык между сетями операторов (либо физический – в одной точке оборудование обоих операторов, либо логический – оборудование стоит в разных точках у взаимодействующих операторов).

В отношении необходимости ввода в эксплуатацию сооружения связи Обществом указывается, что перед заключением договоров о присоединении сетей электросвязи  им  проверялись  наличие  и  действительность  лицензий  ООО  «Связь Телеком», ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта телеком», ООО «Цифровой провайдер» в предусмотренном ст. 40 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» порядке.

В ходе рассмотрения настоящего дела, с учетом изложенного заявитель указывал, что фактически лицензии на оказание соответствующих услуг не нужны: «Спорные услуги по пропуску трафика выступают в качестве самостоятельных услуг, не приравниваются к услугам связи, и не подлежат лицензированию».

При этом ранее при судебном разрешении спора по результатам предыдущей налоговой проверки АО «Компания ТрансТелеКом» считало, что для оказания услуг IP-телефонии транзитному оператору достаточно обладать лицензией на передачу телематических данных, поскольку транзитный оператор осуществляет лишь передачу телематических данных, а не голосовой информации.

В рамках рассмотрения настоящего дела заявитель изменил позицию в отношении необходимости для оказания спорных услуг лицензии, и (если наличие лицензии необходимо), то в отношении лицензии на оказание каких именно услуг связи.

В отношении данного довода Заявителя следует заметить, что Перечень наименований услуг связи, раскрывающий их содержание, и лицензионных условий к ним (далее - Перечень) утвержден Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. № 87.

Применительно к каждой конкретной услуге в Перечне раскрыто содержание фактических действий оператора связи, входящих в состав той или иной услуги связи, в том числе Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания: услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; телематические услуги связи.

Таким образом, на каждый вид деятельности необходима отдельная лицензия.

Спорные услуги по своей сути являются услугами связи по передаче голосовой информации в сети передачи данных (передача голоса по сети передачи данных), а наличие лицензии для оказания услуг по спорным договорам признано обязательным как экспертами МТУСИ, так и судами апелляционной и кассационной инстанции в рамках дела № А40-194209/2014, что фактически игнорируется заявителем.

Кроме того, в комментариях и пояснениях МТУСИ по экспертному заключению, возражениям и пояснениям ЗАО «Компания ТрансТелеКом»  эксперты разграничили телематические услуги и услуги по передаче голосового трафика: «Услуги передачи голосового трафика с помощью технологии VoIP и телематические услуги разные по своему смыслу и требуют разного оборудования (или программного обеспечения) для своей практической реализации, предполагают наличие у оператора разных лицензий, т. е. по законодательству РФ на аппаратуре, предназначенной для предоставления телематических услуг связи, нельзя оказывать услуги связи по передаче голосовой информации с использованием технологии VoIP».

В отношении представленного Заявителем письма Роскомнадзора от 19.01.2018 №07ИО-7115, следует отметить, что в данном случае документ свидетельствует о том, что получение спорными контрагентами лицензии для оказания услуг по пропуску трафика не является необходимым.

Но Общество, исходя из содержания актов оказанных и принятых услуг в них указало о получении от них именно услуг связи. В представленных им для подтверждения спорных расходов и вычетов документах спорный вид услуг не обозначен как услуга по пропуску трафика, а определен как услуги связи.

Кроме  того,  ответ,  данный  Роскомнадзором в письме  от  19.01.2018  №  07ИО-7115, напротив, дополнительно подтверждает, что операторы связи должны иметь лицензию. В частности, данный ответ касается деятельности операторов сети связи общего пользования, которыми спорные контрагенты не являются. А деятельность операторов связи по оказанию услуг связи подлежит лицензированию.

Более того, Роскомнадзор дополнительно подтверждает, что необходим ввод сетей электросвязи в эксплуатацию, чего не было сделано спорными контрагентами. Доказательств смены собственников сетей электросвязи (фрагментов сетей электросвязи) заявителем не представлено.

Несмотря на формальное наличие необходимых лицензий, тем не менее, спорные контрагенты в любом случае не имели возможности организовывать отправку IP-трафика в адрес иностранных контрагентов. В рамках проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента АО «Компания ТрансТелеКом» был обязан изучить лицензионные условия своих контрагентов, и, если бы это было сделано, то были бы выявлены нарушения лицензионных условий, не позволяющие вступить с данными контрагентами во взаимоотношения по передаче голосового трафика.

Кроме того, Инспекцией были получены ответы Управления Роскомнадзора в отношении введения спорными контрагентами сооружений связи в эксплуатацию, согласно которым ООО «Связь Телеком» (письмо Управления Роскомнадзора от 09.12.2014 № 32499-09/77), ООО «БетаТелеком» (ответ Управления Роскомнадзора от 02.12.2014 №07ИО-82490), ООО «ЛИНКМЕДИА» (письмо Роскомнадзора от 16.12.2014 г. №33238-09/77)  ООО «Дельта Телеком» (ответы на запрос Инспекции от 02.12.2014 № 04ИО-82490) сооружения связи установленным порядком в эксплуатацию не вводили.

При этом заявитель указывал, что, поскольку указанные организации использовали оборудование, принадлежащее другим лицам, они не должны были получать разрешение на эксплуатацию узла связи.

Заявитель, не соглашаясь с доводом налогового органа о необходимости соблюдения процедуры ввода в эксплуатацию сооружения связи, при этом ссылается на Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи (далее Правила), утв. Приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 №113.

Однако ссылка Заявителя на отдельные положения Правил некорректна без учета других положений данных Правил и фактических обстоятельств спорных услуг. Так, согласно пункту 2 Правил в разделе термины содержится следующее: Совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи - далее сооружение (объект) связи.

Так, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда по делу №А40-194209/14 суд указал, что «Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи (далее Правила), утв. Приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 №113 (пункт 2 Правил) дает следующее определение сооружения связи: «Совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи - далее сооружение (объект) связи».

Если принять во внимание данный вывод, то спорная услуга могла быть оказана лишь при помощи компьютера, соединенного с сервером, образующих требуемую совокупность средств, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи. Именно полученный объект связи необходимо предъявить в РОСКОМНАДЗОР к вводу в эксплуатацию как сооружение связи для оказания  услуг  связи.  И лишь  сопутствующие технические и  программные средства, используемые для формирования, обработки, хранения, передачи или приема сообщений электросвязи либо почтовых отправлений, а также иные технические средства, используемые при оказании услуг связи, обеспечении функционирования сетей связи не требуют ввода в эксплуатацию.

Кроме того, в соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 №161, сети электросвязи, определяемые географически, и сети электросвязи, не определяемые географически, образуют непосредственно телефонную сеть связи общего пользования (п.3), а сети передачи данных относятся к сетям связи, определяемым по технологии реализации оказания услуг связи (п/п.1 п. 5)».

Более того, на необходимость ввода в эксплуатацию сооружения связи для оказания спорных услуг также указали в своих заключениях эксперты МТУСИ в ответе на вопрос №4.

Общество, ссылаясь на акты рекомендательного характера и не являющиеся нормативными письма Министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 19.06.2009 №НМ-П12-3276 и Роскомнадзора от 01.07.2009 №СС-05-2/6967, полагает, что разрешение на эксплуатацию сети связи не выдается, в связи с чем его отсутствие у спорных контрагентов вполне оправданно.

В отношении данного утверждения следует отметить, что Приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 № 113 «Об утверждении «Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи» предусмотрено, что утвержденный Акт приемки сооружения связи является основанием для выдачи органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи для предоставления услуг связи (пункт 3.9); до ввода сооружения связи в эксплуатацию не допускается его использование для предоставления услуг связи (пункт 3.10).

При этом указанный приказ утратил силу только с 1 января 2015 года в связи с изданием Приказа Минкомсвязи России от 26.08.2014 №258. Таким образом, норма, отменяющая необходимость получения разрешения для оказания услуг связи, начала действовать только с 1 января 2015 года и распространяться на оборудование, вводимое в эксплуатацию с 01.01.2015, в то время как услуги связи спорными контрагентами оказывались без разрешения, в том числе, в проверяемый период 2012-2013 гг.

Судебными актами по делам № А40-194209/2014 и №А40-565/2015 установлен факт, что эксплуатация узла связи до получения разрешения на эксплуатацию узла запрещена, при этом если услугу связи оказывает провайдер (оператор связи) и точкой оказания услуг является его оборудование, то необходимо в месте размещения оборудования сдавать узел связи.

Общество также указывает на то, что при оказании услуг IP-телефонии АО «Компания ТрансТелеКом» и его спорные контрагенты выступали в качестве транзитных операторов и не доводили трафик до конечных абонентов. При этом транзитным операторам, оказывающим услуги передачи данных (т.е. транспортные услуги) операторам телефонной связи, достаточно иметь доступ к информационно- телекоммуникационной сети «Интернет» и компьютерное оборудование, подключенное к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»».

Следует отметить, что пунктом 9 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи и пунктом 10 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, а также Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации установлено обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами установлен Правилами взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 № 538.

Понятие «облачных технологий» нормативными правовыми актами в области связи не определено. В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства от 28.03.2005 №161, точка присоединения - средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями. Без физического подключения взаимодействие сетей связи является невозможным.

Сеть Интернет представляет собой совокупность сетей передачи данных разных владельцев, при помощи которых возможно осуществление передачи голосовой информации при помощи технологии VoIP.

Межоператорские отношения и порядок присоединения сетей электросвязи определяется «Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия», утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 №161, в которых в том числе содержатся обязательные требования к договорам, заключаемым между операторами связи. Кроме этого, требования к порядку заключения и содержанию договоров на оказание различных услуг связи определены в:Правилах оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 №32; Правилах оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 №575; Правилах оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 №310.

Реализация услуг связи без подключения к СОРМ с технической точки зрения возможна, однако это является нарушением п.2 ст.64 Закона о связи, Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденными Правительства Российской Федерации от 27.09.2005 № 538 и лицензионных условий.

Если распространять требования п.5 раздела I (допускается построение сети связи с использованием средств связи другой сети, а также совместное использование средств связи операторами связи о договорам между операторами связи с разграничением зон ответственности) Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2005 №97 (в ред. Приказа Минкомсвязи России от 06.12.2012 №284), на данную услугу, то можно сделать вывод о неправомерности таким образом оказывать услуги связи. Кроме этого, во всех «Правилах» оказания услуг связи есть требование об организации абоненту (пользователю) абонентской линии, что исключает подключение через Интернет.

Заявитель, приводя довод о том, что спорные контрагенты использовали IP-адреса и сервера дата - центров, находящихся за границей РФ (InSatGmbH, GhostGmbH, ForcomScienceLtd, BerMosComGmbH), на которых законодательство РФ не распространяется, а оборудование, находящееся за границей, не может быть предъявлено Роскомнадзору, в очередной раз подтверждает, что ему неизвестно нахождение оборудования спорных контрагентов для оказания услуг связи. Данный довод носит предположительный характер, не подтверждено нахождение оборудования связи спорных контрагентов в иностранных государствах, как и не подтвердился факт использования спорными контрагентами IP-адресов иностранных организаций.

Заявителем также указывается, что несоблюдение норм отраслевого законодательства не может служить препятствием осуществления прав и обязанностей в сфере налогообложения. Однако Заявителем не учитывается совокупность обстоятельств, установленных Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и подтверждающих получение Обществом необоснованной налоговой выгоды, среди которых невведение в установленном порядке сооружений связи в эксплуатацию – еще одно доказательство, свидетельствующее о нереальности оказанных спорных услуг.

В отношении указанных в отчетах биллинговой системы IP-адресов, якобы используемых контрагентами АО «Компания ТрансТелеКом»

Заявитель не согласен с одним из признаков выявленной Инспекцией отраслевой схемы используемой Обществом для ухода от налогообложения. Что, как установлено проверкой, Обществом на год-два формально оформлялись договоры с компаниями, которые фактически не оказывали услуги присоединения сетей связи, которые не имели ни физической, ни юридической возможности оказания таких услуг, у которых контактные лица были одни и те же. При этом организации-контрагенты впоследствии сливались в «фирмы-однодневки», а эти же IP-адреса продолжали использоваться у «новых» контрагентов.

Заявитель утверждает, что в действительности же использование одних и тех же IP-адресов одними и теми же контактными лицами обусловлено только тем обстоятельством, что данные IP-адреса были фактически арендованы и оплачены у операторов хостинга (владельцев дата-центров). При этом, Общество никак не опровергает те обстоятельства, что компании - юридические лица ООО «Цифровые телекоммуникации», ООО «Интел Телеком», выступающие ранее контрагентами Общества и впоследствии замененные на ООО «Линкмедиа» и ООО «Связь Телеком», фиктивно использовались для имитации документооборота.

Кроме того, как указывалось выше, при анализе банковских выписок установлено, что спорные контрагенты не перечисляли денежные средства за аренду IP-адресов, за услуги дата - центров (хостингов).

При этом, как установлено в рамках рассмотрения дела, указанные в представленных налогоплательщиком копиях опросных форм на услугу передачи данных для целей передачи голосовой информации IP-адреса для сигнализации закреплены за   иностранными компаниями.

В то же время использование одних и тех же IP-адресов и контактных лиц является дополнительным доказательством, свидетельствующим о формальности документооборота.

Кроме того, присвоением и координацией пула IP-адресов занимается иностранная организация Сетевой Координационный Центр RIPE. В открытой базе данных RIPE, расположенной в сети INTERNET существует возможность определения владельца IP-адреса. ООО «Связь Телеком», ООО «Дельта Телеком», ООО «Бета Телеком», ООО «Линкмедиа», ООО «Цифровой провайдер» в качестве пользователя или владельца IP адреса, указанного в копиях опросных форм на услугу СПД ПГИ, не значится, следовательно, АО «Компания ТрансТелеКом» допустило дополнительные риски.

При этом Заявитель не опровергает довод Инспекции, что организации, предшествующие контрагентам проверяемого периода (ООО «Цифровые Телекоммуникации», ООО «ИнтелТелеком»), а также ООО «Линкмедиа» ООО «Связь Телеком» являются недобросовестными контрагентами, что подтверждено судебными актами по делу №А40-194209/2014.

Заявитель отмечает, что к показаниям свидетелей ФИО59 и ФИО67 следует относиться критически.

Так, по мнению Заявителя, в протоколе допроса ФИО67 (арендатор IP-адресов) пояснил, что организации ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер», ООО «Связь Телеком» ему не знакомы. В то же самое время он указан как контактное лицо от ООО «Связь Телеком» по IP-адресу 217.151.224.60 при рассмотрении дела №А40-194209/2014.

При этом, как уже отмечалось, из ответа InsatGmbH, протоколов допроса ФИО59  и ФИО67  следует, что указанные в копиях Опросных форм по услуге СПД ПГИ ООО «Связь Телеком» и ООО «Дельта Телеком» IP-адреса 217.151.224.60 и 217.151.224.62 принадлежали иностранной организации и не предоставлялись в пользование организациям ООО «Связь Телеком» и ООО «Дельта Телеком».

Однако факт того, что ФИО67 не знакомы организации ООО «Связь Телеком» и ООО «Дельта Телеком», в то время как его указали в качестве контактного лица этих организаций, свидетельствует о том, что документация составлена АО «Компания ТрансТелеКом» формально, в действительности ФИО67 не выступал в качестве контактного лица от ООО «Связь Телеком». Кроме того, ФИО67 фигурирует в сомнительной электронной переписке: изначально с ООО «ИнтелТелеком» (с 01.01.2010 - 31.07.2011), затем с ООО «Связь Телеком» и ООО «Дельта Телеком»).

Заявитель ссылается на противоречия в показаниях ФИО59, ФИО67 с информацией, представленной компанией InsatGmbH. Однако данные противоречия заключаются только в периоде взаимоотношений между ними по предоставлению в пользование IP-адресов.

В отношении периода 2012-2013 гг. противоречия в показаниях ФИО59, ФИО67 с информацией, представленной компанией InsatGmbH, отсутствуют. При этом из протоколов допроса ФИО59 и ФИО67, а также ответа компании InsatGmbH следует, что IP-адреса 217.151.224.60 и 217.151.224.62 организациям ООО «Связь Телеком» и ООО «Дельта Телеком» не принадлежали и не предоставлялись в пользование.

ФИО59 не отрицал участие в организациях «Citystyle ProjectsLTD» и «Rockwell SolutionsLimited». Более того, свидетель указал, что участвовал в операционной деятельности компании «Citystyle ProjectsLTD». Организация RockwellSolutionsLimited (Британские Виргинские острова) знакома в связи с тем, что от имени данной компании заключал договор с ЗАО «КОМПАНИЯ ТРАНСТЕЛЕКОМ)), предметом которого являлся обмен voip трафика.

Довод Заявителя о «достаточной вероятности» использования ООО «Связь Телеком» и ООО «Бета Телеком» оборудования, арендованного у InsatGmbH, прямо противоречат показания как ФИО59, так и ФИО67, которые на вопрос «Знакомы ли Вам следующие юридические лица: ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер», ООО «Медиаком», ООО «Связь Телеком»?» дали отрицательный ответ.

Таким образом, довод Заявителя о том, что показания свидетелей ФИО59 и ФИО68 являются противоречивыми, но в совокупности с информацией, представленной компанией InsatGmbH, свидетельствуют о достаточной вероятности использования ООО «Связь Телеком», ООО «Дельта Телеком» оборудования арендованного у InsatGmbH и подключенного к IP-адресам 217.151.224.60 и 217.151.224.62 является необоснованным, строится на предположительных, документально не подтвержденных выводах.

В отношении IP-адреса 91.218.113.8, якобы используемого ООО «ЛИНКМЕДИА», установлено, что данный IP-адрес принадлежит иностранной организации BerMosComGmbH (страна регистрации – Федеративная республика Германия). В 2012 году он использовался организацией VAIMERLIMITED & CO, S.A. (страна регистрации – Республика Панама) (ответ ГУ МВД России по г. Москве от 24.03.2015 №4/1/6263э). ООО «Мир Телематики», которое оказывало услуги для BerMosComGmbH по техническому сопровождению их узла и сетевому администрированию коммутационного оборудования, письмом от 20.03.2015   подтвердило, что IP-адрес 91.218.113.8 в 2012 году использовался исключительно на сервере в Германии компанией VAIMERLIMITED & CO, S.A. Как следствие, не подтверждено использование данного IP-адреса ООО «ЛИНКМЕДИА».

Заявитель предполагает, что письмом ООО «Мир Телематики» подтверждается использование IP-адреса 91.218.113.8 и коммутационного оборудования на узле связи на технической площадке в центре обработки данных в городе Франкфурт-на-Майне третьим лицом, и не исключено, что данным третьим лицом являлось ООО «ЛИНКМЕДИА». При этом, Заявитель приводит противоречивые доводы, также указывая, что ООО «ЛИНКМЕДИА» могло пропускать трафик через организацию BMRTransitLimited. Как в действительности ООО «ЛИНКМЕДИА» осуществляло пропуск трафика, Заявитель пояснить не смог.

Однако, обращаясь к содержанию ответа ООО «Мир Телематики», данный довод прямо противоречит тому, что указано в письме, поскольку в нем отсутствует информация об использовании IP-адреса 91.218.113.8 неким третьим лицом.

Так, ООО «Мир Телематики» указывает, что «Адреса 91.218.113.18 и 91.218.113.8 в составе блока 91.218.112.0/22 в течение 2012 года эксплуатировались немецкой компанией, оператором связи BermoscomGmbH на своем узле связи на технической площадке (ЦОД) Newtelco в городе Франкфурт-на-Майне, Германия. В конце 2012 года узел был расформирован и в дальнейшем блок адресов 91.218.112.0/22 использовался ООО «Мир Телематики» для оказания услуг связи своим клиентам в Москве с 2О14 года и по настоящее время на условиях аренды.

В 2010-2012 году ООО «Мир Телематики» оказывались услуги для BermoscomGmbH по техническому сопровождению их узла и сетевому администрированию коммутационного оборудования.

По данным архива техучета ООО «Мир телематики» и информации от BermoscomGmbH в 2012 году указанные адреса использовались на сервере в Германии, который использовала компания VaimerLIMITED & CO. S.A., RicardoJ. AlfaroAvenue, theCenturyTower, 401, Panama, счет LV55LATB0006020115452, NorvikBanka, Riga, Latvia. Компания VaimerLIMITED & CO. S.A не являлась клиентом ООО «Мир Телематики», информация по договорам и платежам у нас отсутствует».

Следует отметить, что у компании BermoscomGmbH (Германия) действовал договор с АО «Компания ТрансТелеКом».

Заявитель указывает, что в ответе ГУ МВД России по г.Москве №4/1/6263э от 24.03.2015г. содержится информация об использовании IP-адреса не ООО «Линкмедиа», а ООО «Медиаком», генеральным директором которого является ФИО50 (данные ЕГРЮЛ), он же является контактным лицом ООО «Линкмедиа».

Деятельность ФИО50 как представителя ООО «Линкмедиа» оценена судами в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 по делу №А40-194209/2014: «ФИО50 в ходе двух допросов, также как и ФИО47, не смог ответить ни на один из уточняющих вопросов в отношении наличия конкретного оборудования, места его расположения и порядка оказания услуг связи. При этом ФИО50 в деятельности ООО «Линкмедиа» никак не участвует, документального подтверждения какого - либо отношения ООО «Линкмедиа» в материалах дела не имеется».

Суд правомерно отметил, что доводы заявителя не подтверждены документально и не опровергают обстоятельства, установленные Инспекцией в оспариваемом решении: 1) о возможности аренды ООО «БетаТелеком» IP-адреса 94.249.148.148 у иностранной организации «GHOSTnetGmbH»; 2) о возможности использования ООО «Цифровой провайдер» IP-адреса 77.95.19.196, который выделен иностранной организации ForcomScienceLtd и представлен в аренду ООО «Наука-Связь», которое, в свою очередь представило его ООО «Бинестелеком» (руководитель – ФИО65). Заявитель утверждает, что не исключено, что ООО «Цифровой провайдер» могло использовать данный IP-адрес в силу возможной аффилированности ООО «Бизнестелеком» и ООО «Цифровой провайдер», поскольку технические подразделения ООО «Бизнестелеком» располагались по тому же адресу (<...> рощи, д.40, стр.1), что и Узел телематических служб ООО «Цифровой провайдер». Однако из протокола допроса ФИО65   следует, что ей не знакома организация ООО «Цифровой провайдер», никаких договорных отношений ООО «Бизнестелеком» с ООО «Цифровой провайдер» не имело.

Кроме того, довод в отношении использования конкретных IР-адресов организациями ООО «Связь Телеком» и ООО «Линкмедиа» оценен судами в судебных актах по делу №А40-194209/2014.

При этом использование IР-адресов в целях реализации деятельности операторов в области связи должно быть реализовано посредством официальной информации об IР-адресе.

Установлено, что в документах, представленных налогоплательщиком в виде отчетов биллинговой системы по трафику, который был получен ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и затем якобы направлен в адрес спорных контрагентов, были указаны IP-адреса, принадлежащие иностранным компаниям «GHOSTnetGmbH», «BerMosComGmbH», «InsatGmbH», при этом в соответствии с выпиской по расчетным счетам у спорных контрагентов отсутствовали платежи, в том числе за аренду IP-адреса, в адрес компаний «GHOSTnetGmbH» и «BerMosCom GmbH», «InsatGmbH», то есть услуга присоединения сетей электросвязи с данных IP-адресов не могла быть осуществлена.

3) о возможности прохождения трафика по следующим цепочкам: ООО «Телеком Сервис Т» - АО «Компания ТрансТелеКом» - ООО «Бета Телеком» -AshstoneLtd - ОАО «ВолгаТелеком» - ООО «ИнфоЛада»; ООО «Телеком Сервис Т» - АО «Компания ТрансТелеКом» - ООО «Бета Телеком» - Ashsto№eHbtd - ОАО «ВолгаТелеком» - ОАО «РЖД»; ООО «Телеком Сервис Т» - АО «Компания ТрансТелеКом» - ООО «Бета Телеком» -Ashsto№e Ltd - ОАО «Ростелеком» - ЗАО «Самара Телеком»; ООО «Телеком Сервис Т» - АО «Компания ТрансТелеКом» - ООО «Бета Телеком» - AshstoneLtd - ОАО «Ростелеком» - ОАО «ВымпелКом»; ООО «Телеком Сервис Т» - АО «Компания ТрансТелеКом» - ООО «Бета Телеком» -AshstoneLtd - ОАО «Ростелеком»; АО «Мастертел» и ООО «Телеком сервис Т» - АО «Компания ТрансТелеКом» - ООО «Цифровой провайдер» - неизвестный оператор - ОАО «Ростелеком».

Данный довод Заявителя опровергается выписками с расчетных счетов ООО «Связь Телеком», ООО «Бета Телеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер», поскольку никаких взаимоотношений с перечисленными Заявителем операторами у спорных контрагентов нет, денежные средства перечислялись на организации, имеющие признаки «фирм-однодневок», которые не могли оказывать услугу по пропуску голосового трафика.

В отношении доводов Заявителя о возможности одностороннего оказания услуг по пропуску трафика суд отмечает.

Так, по утверждению Заявителя, направление только исходящих вызовов на сеть операторов обусловлено экономической выгодой при маршрутизации трафиков в зависимости от цен и других условий, выставляемых различными операторами.

Инспекция считает необходимым отметить следующее.

Согласно представленным налогоплательщиком документам следует, что предметом договора о присоединении сетей электросвязи является взаимное оказание сторонами услуг присоединения к своим сетям электросвязи и услуг по пропуску трафика, при этом каждая из сторон договора может быть исполнителем или заказчиком в зависимости от того, у кого приобретает услугу по пропуску трафика.

Фактически, как указывает Общество, договором оформлена возможность направления такого трафика между сторонами при необходимости и обязательство другой стороны при технической возможности этот трафик принять и перенаправить по нужному маршруту.

Из доводов заявителя следует, что контрагенты, как действующие операторы по факту за весь период взаимоотношений с АО «Компания ТрансТелеКом» ни разу не направили на Общество трафика т.е. у спорных «операторов» за все время не было ни одного входящего вызова по направлениям, обслуживаемым АО «Компания ТрансТелеКом», а предложенные АО «Компания ТрансТелеКом» тарифы на оказание услуг связи, согласованные сторонами изначально были невыгодными для «оператора». Следовательно, логично предположить, что «операторы» взаимодействовали с более выгодными операторами, однако выездной налоговой проверкой у данных организаций реальных взаимоотношений с какими-либо операторами связи не установлено.

В отношении направления только исходящих вызовов на сеть операторов судом дана следующая оценка (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015):  «Согласно представленным документам следует, что предметом договора о присоединении сетей электросвязи, является взаимное оказание сторонами услуг присоединения к своим сетям электросвязи и услуг по пропуску трафика при этом каждая из сторон договора может быть исполнителем или заказчиком в зависимости у кого приобретает услугу по пропуску трафика. Фактически, как указывает Общество договором, оформлена возможность направления такого трафика между сторонами при необходимости и обязательство другой стороны при технической возможности этот трафик принять и перенаправить по нужному маршруту.

В этой связи судом необоснованно сделан вывод о том, что «Фактически для направления трафика по каждому направлению используются 1-2 оператора, предлагающих минимальную цену по данному направлению при приемлемом качестве. Передача трафика по этому направлению через других контрагентов может производиться в случае предложения ими более выгодного тарифа (снижения цены), либо в случае нареканий по качеству пропуска трафика через наиболее дешевых операторов.

Исходя из этого, услуги по пропуску трафика через операторов с более высокими тарифами вообще не будут оказаны, несмотря на фактическое заключение с ними соответствующих договоров. В свою очередь, включение оператора в систему маршрутизации и перенаправление на него трафика по определенному направлению при условии обеспечения качественного соединения определяется исключительно коммерческими условиями».

Данный вывод также подтверждается экспертным заключением МТУСИ (ООО «Связь Телеком», ООО «ЛИНКМЕДИА»): «…при предоставлении услуг VoIP трафик будет двухсторонним (от оператора №1 к оператору №2 и наоборот). При этом оператор №1, направляющий трафик своих абонентов на сеть оператора №2, будет обязан оплачивать объем трафика, переданного с сети оператора №1 на сеть оператора №2. Аналогично оператор №2, направляющий трафик своих абонентов на сеть оператора №1, будет обязан оплачивать объем трафика, пераданного с сети оператора №2 на сеть оператора №1.

Для передачи речи через СПД (услуга VoIP), т.е. для передачи услуг телефонной связи между абонентом А и абонентом Б оператору, предоставляющему услуги VoIP необходимо иметь свою собственную СПД, состоящую из сданного узла связи (СПД) и линий связи на балансе (или арендованных). Кроме этого такой оператор обязан состыковаться как минимум с еще одной СПД другого оператора, занимающегося предоставляением услуг VoIP. При такой схеме работы должны быть встречные платежи между операторами за пропуск телефонного трафика по их сетям».

«Таким образом, в общем случае трафик по услугам, указанным в договоре не может быть односторонним, и если у организации на балансе нет оборудования связи, отсутствуют платежи за доступ к сети Интернет, аренду каналов связи, аренду оборудования и других основных средств, то предоставить такие услуги невозможно».

По мнению заявителя, при маршрутизации вызовов выбор операторов, на которых направляется трафик, осуществляется в автоматическом режиме по каждому звонку исходя из критериев наименьшей цены и приемлемого качества (согласно текущей маршрутной таблице). В подтверждение этому заявитель приводит отдельные протоколы допросов (ФИО7, ФИО69, ФИО70).

Заявителем ошибочно трактуется содержание данных протоколов допросов.

Так, ФИО69 (протокол допроса от 26.02.2015) с июля 2015г. по сентябрь 2014 г. являлся старшим вице-президентом, руководителем департамента эксплуатации ЗАО «Компания ТрансТелеКом») сообщил, что «Отдел маршрутизации определяет приоритетные направления трафика, после чего передает таблицу маршрутизации Департаменту эксплуатации. <…>Получив данную таблицу, специалисты Департамента эксплуатации настраивают оборудование в соответствии с заданными приоритетами. После соответствующей настройки оборудования маршрутизация трафика осуществляется в автоматическом режиме».

На полуавтоматический процесс маршрутизации трафика указал и ФИО70 – начальник отдела управления трафиком АО «Компания ТрансТелеКом» (протокол допроса от 18.03.2015): «Сама маршрутизация осуществляется автоматически исходя из заранее установленной маршрутной таблицы».

То есть сотрудниками Заявителя подтверждено, что функционирующего в составе АО «Компания ТрансТелеКом» отдел маршрутизации трафика самостоятельно формирует приоритетные направления трафика, составляет таблицу маршрутизации; впоследствии Департаментом эксплуатации настраивается оборудование в соответствии с заданными отделом маршрутизации приоритетами направления, тем самым исключается автоматический характер направления вызовов, на который ссылается Заявитель.

В свою очередь, ФИО7 (протокол допроса от 10.02.2015) является руководителем департамента оптовых продаж АО «Компания ТрансТелеКом» и пояснил только вторую часть процесса направления трафика, а именно с момента, как отделом маршрутизации уже самостоятельно сформирована таблица маршрутизации и автоматически трафик передается по уже заданным приоритетам.

Общество, настаивая на реальности оказанных услуг, ссылается на то обстоятельство, что если входящий трафик на сеть Общества от операторов - оригинаторов является реальным (содержащим реальные звонки абонентов), что не оспаривается Инспекцией, то и исходящий трафик с сети Общества на сеть спорных контрагентов по данным соединениям также является реальным.

Спор о соответствии объема входящего и исходящего трафика в рамках данного дела отсутствует. Инспекцией не оспаривается реальность входящего трафика на сеть Общества от операторов - оригинаторов, однако совокупностью установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств подтверждается, что исходящий трафик с сети Общества не поступал на сеть спорных контрагентов по данным соединениям, а перенаправлялся на других операторов, с которыми у АО «Компания ТрансТелеКом» заключены договоры.

Возможность перенаправления звонков на сети других операторов, с которыми у АО «Компания ТрансТелеКом» заключены договоры, Заявителем не опровергается.

Кроме того, невозможность оказания спорных услуг связи самим Обществом также не оспаривалось Инспекцией в решении.

Учитывая, что Заявителем создана система взаимоотношений с контрагентами, которая не имеет экономического смысла и предпринята с единственной целью -создания видимости хозяйственных операций для завышения расходной части при исчислении налога на прибыль организаций с целью минимизации уплаты в бюджет налога на прибыль организаций и НДС, вопреки доводам Заявителя не имелось оснований для применения положений п/п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В отношении доводов о признании проведенной экспертизы МТУСИ ненадлежащим доказательством следует отметить, что доводы Заявителя в отношении экспертного заключения МТУСИ голословны и прямо противоречат содержанию судебных актов по делу №А40-194209/2014 и экспертному заключению МТУСИ.

Налогоплательщик утверждает, что выводы из технико-правовой экспертизы специалистов МТУСИ, на основании которых суды приняли решение, не приводятся в указанных судебных актах, что свидетельствует о том, что судами данная экспертиза не признается за надлежащее доказательство по делу. Кроме того, Заявитель полагает, что выводы судов основывались не на ошибочности суждений экспертов, т.е. не в связи с технической стороной вопроса, а исходя из совокупности доказательств, свидетельствующих о нереальности пропуска трафика через спорных контрагентов. В свою очередь, содержание данных судебных актов опровергает выводы налогоплательщика.

Экспертные заключения были исследованы судами в ходе рассмотрения судебного дела №А40-194209/2014. В Постановлении апелляционного суда от 09.12.2015 и Постановлении кассационного суда от 12.05.2016 отсутствует вывод о признании экспертного заключения ненадлежащим доказательством. Представленные в материалах дела доказательства были изучены судами в совокупности и взаимосвязи, что позволило прийти к выводу о нереальности оказанных услуг спорными контрагентами.

Так, в судебных актах суды указывают экспертное заключение как одно из доказательств нереальности оказанных услуг. В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 на стр.5 указано, что «технико-правовой экспертизой установлена невозможность оказания услуг». Аналогичный довод содержится и в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2016.

Заявитель ошибочно указывает, что экспертное заключение не содержит ссылки на какой-либо правовой документ или акт, не приведено ни одной нормы законодательства.

Из содержания самих экспертных заключений усматриваются многочисленные ссылки на нормы, регламентирующие предоставление услуг связи (ФЗ «О связи», РД 45.134-2000 «Средства технические телематических служб», Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи, утв. Приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 №113).

Заявителем также приводятся доводы об отсутствии необходимой квалификации у экспертов МТУСИ – ФИО71 и ФИО72, проводивших экспертизу.

Письмом от 09.12.2013 №1383/02-17 ФГОБУ ВПО МТУСИ представлена информация о привлеченных экспертах, что «ФИО71 и ФИО72 окончили МТУСИ, специализацией которого являются телекоммуникации. Проработав в различных телекоммуникационных компаниях, они обладают необходимым опытом для ответов на вопросы, касающиеся принципов организации и эксплуатации современных сетей связи». К письму приложены соответствующие дипломы, подтверждающие квалификацию.

Таким образом, доводы Заявителя в отношении признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством и отсутствия квалификации у экспертов не соответствует действительности. Сами экспертные заключения признаны надлежащими доказательствами по делу и положены в основу выводов судов апелляционной и кассационной инстанции по делу №А40-194209/2014.

В отношении довода о подтверждении реальности оказания услуг актами об оказании услуг и счетами-фактурами, которые были предоставлены налоговому органу в ходе проверки суд обоснованно исходил из следующего.

Так, Заявитель утверждает, что факт оказания услуг подтверждается актами об оказании услуг и счетами-фактурами, которые были предоставлены налоговому органу в ходе проверки.

Следует отметить, что налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие о формальном составлении документации, в том числе актов об оказании услуг и счетов-фактур.

При этом согласно пункту 2 статьи 54 Закона о связи, в редакции, действовавшей на момент исполнения договоров, основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи. В силу пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 №575 основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 № 32: основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Таким образом, само по себе выставление счетов (актов) на оплату не свидетельствует о факте оказания услуг на указанную в них сумму. При этом иных доказательств, подтверждающих факт оказания услуг в спорный период, кроме выгрузки из собственной биллинговой системы, а соответственно обосновывающих оплату спорных сумм, налогоплательщиком не представлено.

Кроме того, в ходе проведенных допросов подписанты документов (в том числе актов оказанных услуг и счетов-фактур) ООО «Связь Телеком», ООО «Бета Телеком» указали следующее:

ФИО48 (протокол допроса от 24.04.2016): «Возможно, я подписывал по просьбе третьих лиц от имени ООО «СвязьТелеком» какие-либо документы, в т.ч. договоры, счета-фактуры, акты, отчетность и т.д. Однако, сущность возможно подписанных мною документов мне не известна, решения о заключении каких-либо договоров я не принимал. Кроме того, предложившие мне зарегистрировать ООО «СвязьТелеком» попросили изменить мою подпись с на. Таким образом, все документы, подписанные второй подписью, подписаны в интересах третьих лиц.»; ФИО51 (протокол допроса  от 04.02.2015) сообщила, что не подписывала договор и иные документы в качестве генерального директора ООО «Бета Телеком».

Довод Заявителя также опровергается тем, что в ходе проведения выемки документов и предметов в отношении спорных контрагентов отдельные оригиналы документов не представлены: по взаимоотношениям с ООО «Связь Телеком» (протокол № 9/1 от 11.12.2015) протокол от 13.05.2016 № 4/3-ДОП) - не представлен оригинал счета-фактуры №2 от 31.01.2013; по взаимоотношениям с ООО «Дельта Телеком» (протокол от 13.05.2016 № 4/3-ДОП), в том числе, не представлены оригиналы акта приемки услуг по подключению, акта приемки услуг от 31.05.2012, акта приемки услуг от 30.06.2012; по взаимоотношениям с ООО «Бета Телеком», ООО «Цифровой провайдер» (протокол от 13.05.2016 №4/3-ДОП), в том числе, не представлены оригиналы актов приемки услуг по подключению.

Заявитель указывает, что основная часть оригиналов первичных документов была представлена, лишь отдельные документы организация не смогла найти (2 акта приемки услуг, 3 приложения к договору ООО «Бета Телеком» из общего количества 138 документов), но они присутствуют в копиях.

В то же время Заявитель считает, что опросная форма по услуге СПД ПГИ не является обязательным приложением к договору, носит информационный характер, поэтому не подписывалась сторонами и была получена Обществом в электронном виде, а акты приемки услуги по подключению по запрашиваемым контрагентам не подписывались.

Следует отметить, что руководитель группы по работе с российскими операторами связи ФИО73 (протокол допроса от 28.01.2015), протокол допроса которого также представлялся в материалы дела №А40-194209/2014, на вопрос «какое оборудование необходимо для оказания услуг по присоединению и пропуску трафика?» сообщил, что «оборудование исполнителя указано в заказе. Оборудование заказчика указано в опросной форме, заполняемой оператором-заказчиком». А также указывал, что Заказ подписывался и направлялся курьером в адрес Клиента. Клиенту направляется акт приемки услуги по подключению, после получения акта с подписью Контрагента он передавался в отдел биллинга.

Директор дирекции голосовых продаж ФИО74 (протокол допроса от 30.04.2014) сообщил, что без информации, указанной в опросной форме, в частности IP-адрес контрагента, невозможно оказание услуги.

Тем самым сотрудники заявителя подтвердили обязательное оформление опросной формы.

Более того, экспертными заключениями по результатам почерковедческих экспертиз установлено, что подписи, расположенные в документах ООО «Связь Телеком», ООО «Бета Телеком», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер», в т.ч. счетах-фактурах и актах приемки услуг, выполнены не указанными в них лицами, а другими (разными) лицами.

В свою очередь, формальное наличие актов и счетов-фактур не свидетельствует о состоявшейся передаче IP-трафика через спорных контрагентов и деловую цель в таких взаимоотношениях.

Кроме того, следует отметить, что представленная детализация к актам, именуемая статистикой звонков по направлениям (ООО «Связь Телеком,  ООО «Цифровой провайдер») является сомнительной и составленной формально исходя из выводов экспертов МТУСИ в отношении таких детализаций: «…тот факт, что в актах и счет-фактурах по договору №MS005177 о присоединении сетей электросвязи формат единиц измерения (мин) указан некорректно, так как значения минут приведены с точностью 8 знаков после запятой. На практике при межоператорском взаимодействии принято измерять трафик с точностью 2 знака, т.е. до секунд».

Заявитель, ссылаясь на детализацию CapitalCityServiceLimited, где указан трафик с точностью до 4, 5, 8, 9 знаков после запятой, считает, что выводы экспертов противоречат математическим принципам и практике делового оборота.

Однако данный вывод экспертами МТУСИ сделан при анализе складывающейся практики взаимодействия операторов связи, на что прямо указано в экспертном заключении МТУСИ.

Ссылки Общества относительно математических исчислений объема трафика на практике не могут служить опровержением выводов, изложенных в экспертном заключении МТУСИ. Более того, одна детализация CapitalCityServiceLimited, на которую ссылается Заявитель, также не является показателем того, что это обычная практика всех операторов.

При этом ранее в ходе проведения выездной проверки за период 2010-2011 гг. Инспекцией в адрес ЗАО «Компания ТрансТелеКом» было выставлено требование №45 от 27.11.2013, где в пункте 7 данного требования истребована информация о точности расчета измерения автоматизированной системы расчетов, то есть с какой точностью после запятой может быть выгружен объем пропущенного трафика для целей передачи голосовой информации.

Письмом №11842 от 11.12.2013 ЗАО «Компания ТрансТелеКом» в ответ на пункт 7 требования сообщило, что точность расчета длительности соединений в биллинге определяется точностью, с которой длительность фиксируется на коммутационных устройства и составляет 2 (два) знака после запятой.

Кроме того, директор ООО «Линкмедиа» ФИО47 в ходе допроса (протокол допроса от 14.10.2013) сообщила, что акты и счета-фактуры по услугам по пропуску трафика телематических служб были ей подписаны до момента оказания услуги с заранее определенным объемом трафика (что невозможно по техническим причинам, поскольку спорные вызовы фиксируются в биллинговой системе в момент совершения и не могут тарифицироваться заранее), то есть без фактов реального оказания услуг по пропуску трафика, что дополнительно подтверждает, что АО «Компания ТрансТелеКом» подгонял данные под необходимый ему размер завышения расходов. Объем соответствующего пропущенного трафика был определен заранее, без привязки к объему трафика, который будет реально пропущен.

В связи с вышеизложенным, довод Заявителя о подтверждении факта оказания услуг актами и счет-фактурами является необоснованным.

Также Заявителем указывается, что настройку оборудования и прописывание IP-маршрутизации документально подтверждают акты-заказы на услугу присоединения технических средств для осуществления пропуска трафика по сети передачи данных с целью передачи голосовой информации, представленные налоговому органу в ходе проверки.

Заявитель приводит довод, прямо противоречащий содержанию договоров со спорными контрагентами о том, что неподписание некоторых актов приемки услуги по подключению (ООО «Бета Телеком», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер») не имеет правового значения, так как дата начала оказания услуг определяется начальной датой пропуска трафика.

В соответствии с 4.1.3 договоров, оформленных АО «Компания ТрансТелеКом» с ООО «Связь Телеком», ООО «Бета Телеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «ДельтаТелеком», ООО «Цифровой провайдер» предусмотрено оформление Акта оказания Услуги по присоединению, который в силу пункта 4.2.1 договоров содержит информацию о дате начала оказания услуги по пропуску трафика, и именно эта дата выступает моментом начала оказания услуг по пропуску трафика. Данным пунктом 4.1.3 договоров также предусмотрено, что подписанный Акт оказания услуги присоединения с указанием стоимости оказанной Услуги присоединения и даты начала оказания услуги по пропуску трафика направляется Исполнителем Заказчику.

При этом в ходе выемки не представлены даже оригиналы актов приемки услуги по подключению по контрагентам ООО «Бета Телеком», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер».

В отношении довода Заявителя о подтверждении реальности услуг представленными сведениями о состоявшихся голосовых соединениях (CallDetailedRecording- далее CDR) суд правомерно указал.

CDR содержат зашифрованные данные о технических характеристиках каждого конкретного звонка, в том числе сведения о длительности телефонных соединений с точностью до долей секунды, номер вызываемого и вызывающего абонента, данные соединительной линии, IP-адреса последующих операторов связи и другую информацию.

Заявитель отмечает, что «Оборудование формирует файл, информация с которого передается в биллинг. Биллинг — важнейший компонент деятельности любого коммерческого оператора связи, вне зависимости от вида телекоммуникаций, используя который выставляются счета потребителям их услуг и обеспечивается экономическая составляющая их деятельности. В области электросвязи биллинг определяется как комплекс процессов и решений на предприятиях связи, ответственных за сбор информации об использовании телекоммуникационных услуг, их тарификацию, выставление счетов абонентам, обработку платежей. А под биллинговой системой понимается прикладное программное обеспечение поддержки бизнес-процессов биллинга. При этом доводов относительно недостоверности данных в представленном в налоговый орган CDR-файлов налоговый орган не приводит».

Заявитель ссылается на то, что в ходе проверки Инспекцией были сделаны запросы в отношении выборочных отдельных телефонных соединений абонентов из выгрузки по спорному трафику, содержащему миллионы телефонных соединений, т.е. процент проверенных соединений из спорного трафика составляет примерно 0,0008 % (около 190 соединений из 22 миллионов соединений спорного трафика). В данной связи, очевидно, что отдельные несовпадения по биллинговым данным из выборочных данных не могут свидетельствовать о нереальности телефонных соединений всего спорного трафика.

Заявителем приводится не соответствующий действительности довод о том, что налоговым органом не оспаривается правильность биллинговых показаний, оспариваемое решение не содержит доводов о том, что выгрузки из биллинговой системы Общества являются недействительными, содержащими нереальный, «нарисованный» трафик.

В отношении данных доводов суд отметил.

Факт того, что Инспекция выявила несовпадения, выборочно проверив только 0,0008% всех соединений, содержащихся в выгрузке из биллинга, уже свидетельствует о его недействительности, следовательно, довод о том, что Инспекцией не оспаривается правильность биллинговых показаний, несправедлив.

Заявитель, настаивая на том, что Инспекцией не оспаривается правильность биллинговых показаний, утверждает, что налоговым органом не заявляются доводы о том, что выгрузка из биллинга, представленная в материалы дела, отличается от биллинговых данных, представлявшихся и исследованных в ходе проверки, и ссылается на Протокол  от 17.05.2016, которым зафиксировано следующее: «в ходе демонстрации в системе АСР (Автоматизированная система расчетов) по договорам с контрагентами ООО «Связь Телеком», ООО «Бета Телеком», ООО «Цифровой провайдер», ООО «Линкмедиа» отображаются данные с оборудования (в формате CDR) и данные с АСР, схожие с данными, запрошенными требованием от 13.05.2016 №4-ДОП».

Следует отметить, что Заявителем ошибочно трактуется содержание протокола, поскольку в нем Инспекция лишь визуально отметила сходство наименования граф, столбцов в таблице относительно истребуемой, при этом никаких выводов о правильности и достоверности всей представленной налогоплательщиком «выгрузки из биллинга» Протокол не содержит. При этом налоговый орган не сопоставлял ни размер выгруженного биллинга, ни объем выгружаемой информации.

Заявитель ссылается, что Инспекция не приводит конкретных ссылок на страницы решения, опровергающие довод Общества о правильности биллинговых показаний.

Из оспариваемого решения усматривается, что на страницах 510-519, 585, 602 и др. оспариваемого решения Инспекции указано, что для подтверждения (опровержения) соединений, указанных в выгрузке из автоматизированной системы расчетов, выборочным путем направлены поручения об истребовании документов (информации) у ПАО «Вымпелком», ОАО «Мегафон», ПАО «МТС» ОАО «РЖД» и др.

Кроме того, достоверность информации из данных выгрузки из биллинговой системы опровергается полученными в ходе выездной налоговой проверки ответами операторов.

ПАО «МТС» - номер А (письмо исх.№ 220/15-ДНА от 03.12.2015) подтвердило, что номерная емкость, указанная в приложениях №1, №2 запроса, принадлежит данному оператору, а также отдельные номера из приложений №3-7. Отдельные соединения по номерам А по контрагенту ООО «Цифровой провайдер» из запроса не зафиксирован на сети оператора. ПАО «МТС» указало, что в качестве транзитного оператора спорные контрагенты не зафиксированы ни в одном случае. В ряде случаев транзитный оператор не определен. В качестве транзитных операторов указаны ЗАО «Компания ТрансТелеКом», ООО «КОННЭКТ», ПАО «Ростелеком», ОАО «МТТ», TelecomItaliaSparkle, которыми и производились расчеты за трафик.

ПАО «Ростелеком» (номера В) письмо от 20.04.2015 №01/05/8819-15 в ответ на требование от 03.04.2015 №286: информация о вызовах, которые согласно биллинговым данным налогоплательщика финализированы на сеть Ростелекома и транзитом пропущен через ТТК, у Ростелекома отсутствует.

Письма от 08.07.2015, от 24.04.2015: вызовы, которые они далее направили на сети Инфо Лада, Вымпелком, РЖД, получен ими от компании AshStoneLtd, у которой имеется договор с АО «Компания ТрансТелеКом».

ЗАО «Индиго Таджикистан» - номера В: из 8 соединений на номерную емкость Индиго Таджикистан, приведенных в запросе, в биллинговой системе Индиго Таджикистан имеются только 4 совпадающих по всем критериям, кроме времени осуществления вызовов. Информация по 4 соединениям не найдена (по контрагентам ООО «Дельта Телеком», ООО «Связь Телеком», ООО «Цифровой провайдер», ООО «Бета Телеком»).

ПАО «Мегафон» письмо от 08.09.2015 №5-С53-исх-00021/15: номерная емкость, указанная в таблицах №№4, 5 (номер В), принадлежит ПАО «Мегафон». Взаиморасчеты между ПАО «Мегафон» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом» за трафик, указанный в таблицах №4, 5, который по имеющимся данным инициирован из сети ЗАО «Компания ТрансТелеКом» и направлен на сеть ПАО «Мегафон» осуществлялись на основании документов в соответствии с приложением.

Письмо от 08.09.2015 №5-С53-исх-00021/15: дополнительно сообщили, что 26 вызовов на сети ПАО «Мегафон» не зафиксированы, из них по контрагенту ООО «Цифровой провайдер» - 2 вызова из 2 запрашиваемых (номер А); по ООО «Дельта Телеком» - 5 вызовов, инициируемых с сети ПАО «Мегафон» (номер А), 10 вызовов, завершенных на ПАО «Мегафон» (номер В); 5 вызовов, которые якобы прошли транзитом через ООО «Бета Телеком».

Письмо от 17.02.2015 №5-СН3-ИСХ-00037/15: по п.2 требования Инспекции сообщили, что вызовы из таблицы требования строки 9, 10, 14 не зафиксированы в биллинговых системах компании в указанное в требовании время. То есть не зафиксировано 3 вызова, якобы прошедших через Бета Телеком.

ПАО «ВымпелКом» (номер А) письмо на исх. №4/1/17512э от 07.08.2015: в выгрузке из биллинга по контрагенту ООО «Дельта Телеком» 2 номера принадлежат сети ПАО «Вымпелком». Указанная в таблице №2 информация о телефонных соединениях в отношении абонентов компании (телефонные номера 9608384959 и 9038888888) по базе данных не зафиксирована (2 вызова из 4).

ЗАО «Индиго Таджикистан» - номера В: из 8 соединений на номерную емкость Индиго Таджикистан, приведенных в запросе, в биллинговой системе Индиго Таджикистан имеются только 4 совпадающих по всем критериям, кроме времени осуществления вызовов. Информация по 4 соединениям не найдена (по контрагентам ООО «Дельта Телеком», ООО «Связь Телеком», ООО «Цифровой провайдер», ООО «Бета Телеком»).

Данные доказательства дополнительно свидетельствуют о формальности (недостоверности) документооборота, представленного налогоплательщиком.

Заявителем указывается, что письмами вышеперечисленных операторов подтверждается большая часть голосовых соединений из выборочно выбранных налоговых органом. Однако в ответ за запрос Инспекции ни один оператор не подтвердил прохождение трафика через сети спорных контрагентов Заявителя - ООО «Связь Телеком», ООО «Бета Телеком», ООО «ЛИКМЕДИА», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер». Более того, операторы выделили часть вызовов, которые напрямую получены с сети АО «Компания ТрансТелеКом» (письмо ПАО «Мегафон» от 08.09.2015 №5-С53-исх-00021/15;  письмо ПАО «Мегафон» от 27.10.2015 №4805п).

Заявитель приводит многочисленные возможные варианты передачи трафика, предполагаемые  причины  возникновения  несоответствий  в  выгрузке  из биллинга АО «КомпанияТрансТелеКом» и указанных операторов, которые носят предположительный характер и не подтверждают прохождение трафика через спорных контрагентов.

Таким образом, объективно отсутствует подтверждение того, что в качестве неопределенных транзитных операторов выступают именно спорные контрагенты.

Указанные факты уже свидетельствуют о недостоверности представленной «выгрузки из биллинговой системы» Заявителя. Кроме того, предоставление данных самим налогоплательщиком может содержать в себе риск предоставления заведомо выгодной налогоплательщику информации.

В отношении письма ПАО «Мегафон» от 22.02.2018 №5-ВОЗ-Исх-00010/18 следует отметить следующее.

Заявителем в материалы дела представлен ответ ПАО «Мегафон» от 22.02.2018 №5-В03-Исх-00010/18, в котором содержатся рассуждения относительно причин, послуживших отсутствию запрашиваемых голосовых соединений в биллинговой системе ПАО «Мегафон» (возможная подмена номера А, возможность осуществления абонентом вызовов через сети передачи данных, некорректный формат номера А и т.д.).

Следует заметить, что ранее ПАО «Мегафон» (несмотря на незначительные расхождения во времени вызова) представляло в Инспекцию информацию о совпадающих по иным критериям соединениях (по номерам абонента А, номерам абонента В, продолжительности вызова и т.д.). К примеру, в письме ПАО «Мегафон» от 27.10.2015 № 4805п  указывает следующее:

«На Ваш запрос сообщаем, что указанные в таблице №1 соединения с абонентами сети Столичного филиала ПАО «Мегафон» (номера В) не зафиксированы. Вместе с тем было установлено наличие соединений, указанных в таблице номеров В».

Таким образом, даже при значительных разрывах во времени вызовов ПАО «Мегафон» способен выявить вызовы в своем биллинге.

В качестве другой причины ПАО «Мегафон» указывает на то, что формат номера А 9288104444, 922000 по таблице № 3 является некорректным. Данный вывод дополнительно подтверждает довод Инспекции, что сам биллинг, представленный налогоплательщиком, является некорректным и недостоверным.

Инспекцией был направлен ПАО «Мегафон» запрос от 19.04.2018 №05-10/004539 с просьбой пояснить, являются ли перечисленные в письме ПАО «Мегафон» от 22.02.2018 факторы, препятствующие поиску вызовов в данных биллинга, общепринятой в области оказании услуг связи практикой либо имеют характер предположений.

В ответ ПАО «Мегафон» письмом от 23.04.2018 №5-В03-Исх-00024/18 подчеркнул, что указанные в письме от 22.02.2018 №5- В03-Исх-00010/18 возможные причины отсутствия зафиксированных соединений являются предполагаемыми.

Оценивая письмо ПАО «Ростелеком» от 05.12.2016 №01/05/24056-16, учитывая указанные в нем даты направления запроса ОАО «МТТ» (24.11.2016) и ответа ПАО «Ростелеком» (05.12.2016), следует отметить, что оно направлено ПАО «Ростелеком» в ответ на запрос ОАО «МТТ» в период рассмотрения дела №А40-565/2015.

Данный ответ ПАО «Ростелеком» не доказывает позицию Заявителя и не опровергает выводы Инспекции о получении ПАО «Ростелеком» необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Линкмедиа».

При этом документ направлен на преодоление вступившего в силу судебного акта по делу №А40-194209/2014, которым установлены конкретные обстоятельства. Судом учитывается, что вопросы взаимоотношений ПАО «Ростелеком» и ООО «ЛИНКМЕДИА», и представленные Инспекцией в материалы указанного дела доказательства этих взаимоотношений оценены в судебных актах по делу №А40-194209/2014, где в процессе рассмотрения спора Инспекция представляла в материалы дела конкретные документы, свидетельствующие о нереальности услуг ООО «Линкмедиа» для ПАО «Ростелеком».

Так, на в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 судом сделаны следующие выводы:

«Его сомнительными услугами в целях получения необоснованной выгоды пользовались операторы связи, в частности ОАО «Ростелеком», при этом Инспекция также установила, необоснованное получение ОАО «Ростелеком» налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «ЛИНКМЕДИА», так как реальность заявленной услуги не подтверждается. Данные доказательства свидетельствуют об отсутствии у контрагента ООО «ЛИНКМЕДИА» необходимых условий для достижения результатов указанных операций межсетевого взаимодействия в силу отсутствия технического оборудования, производственных активов (сетей связи), в том числе арендованных. Решение Инспекции, в котором установлены указанные обстоятельства, вступило в законную силу и не обжаловалось ОАО «Ростелеком». ОАО «Ростелеком» также представлены диски CD как отчеты биллинговой системы, принадлежащей самому налогоплательщику по трафику. Инспекцией проанализирован трафик, якобы направленный ОАО «Ростелеком» на сеть ООО «Линкмедиа». Согласно данным биллингового отчета трафик, исходящий от ОАО «Ростелеком», далее якобы завершался, в том числе на абонентов российских операторов связи ОАО «МТС», ОАО «Вымпелком», ОАО «Таттелеком», ОАО «Комстар-Регионы», ОАО «Мегафон», ОАО «Башинформсвязь», ОАО «МГТС», ООО «Эквант» - налогоплательщиками, состоящими на учете в Инспекции. В ходе проверки у указанных операторов связи установлено, что указанные в «биллинге» звонки либо не осуществлялись, либо производились в рамках Договоров о присоединении сетей междугородной и международной телефонной связи к сети самого же ОАО «Ростелеком», т.е. на прямую. Кроме того, получена информация у «Московской междугородной телефонной станции №9» (ММТС-9) на площадке которой как указано в схеме, приложенной к договору якобы организован стык оборудования ОАО «Ростелеком» и ООО «Линкмедиа», а также у владельца стойки ООО «Новител Русконнект», которые не подтвердили договорных отношений с ООО «Линкмедиа» по адресу г.Москва, ФИО75 д.7, где должен быть (стык) узел связи ООО «Линкмедиа». Что свидетельствует о том, что никакого узла связи у ООО «Линкмедиа» нет и сфальсифицировать «выгрузку из биллинга» ничего не стоит».

В связи с этим, формальное несогласие ПАО «Ростелеком» с выводом налогового органа о нереальности взаимоотношений с ООО «Линкмедиа» не имеет правового значения.

В отношении представленных в материалы дела счетов и детализаций входящего и исходящего трафика в направлении Азербайджан за март 2013 г. следует отметить следующее.

Довод заявителя о том, что «если следовать позиции Инспекции, оспаривающей достоверность биллинговых данных, содержащих направление трафика через спорных операторов, то трафик, направленный по прямым договорам с международными операторами, должен превышать трафик по указанным международным операторам по биллинговым данным Общества» несостоятелен.

Так, Заявитель настаивает на том, что данные доказательства прямо опровергают тезис Инспекции о том, что спорный трафик (372 721 минут по ООО «Связь Телеком» и 229 730 минут по ООО «Цифровой провайдер») в действительности был пропущен в рамках прямого договора с «AzercellTelecom».

При этом Инспекцией не приводился конкретный довод о том, что в марте 2013 года трафик пропущен не через ООО «Связь Телеком» и ООО «Цифровой провайдер», а именно через «AzercellTelecom».

Суд указывает, что достоверность данных указанных таблиц прямо опровергается иными обстоятельствами, установленными Инспекцией, о том, что трафик не направлялся на сети ООО «Связь Телеком» и ООО «Цифровой провайдер».

При этом возможности направления трафика, (в сторону Азербайждан) имелись как по прямым договорам с оператором завершающим вызов в Азербайждан, так и через других реальных транзитных операторов. Объективных препятствий для направления трафика не иначе, а только лишь через спорных контрагентов Заявителем не представлено.

В одной из таблиц приводятся расходы на терминацию голосового трафика за март 2013г., в которой содержится информация о том, что АО «Компания ТрансТелеКом» направляло полученные вызовы на сети 20 операторов только по направлению Азербайджан, в том числе в рамках прямых договоров. Тем самым Заявителем подтверждается активное взаимодействие с операторами по прямым договорам, несмотря на высокую цену, предлагаемую данными операторами.

В то же время Обществом не представляется никаких доказательств, свидетельствующих о невозможности пропуска трафика по прямым договорам, тем более по прямым арендуемым каналам, а следовательно, без ограничения времени.

С учетом изложенного, указанные таблицы не опровергают доводы Инспекции и не доказывают направление трафика через ООО «Связь Телеком» и ООО «Цифровой провайдер».

Вопреки мнению Общества, выписка из биллинговой системы не может быть признана в качестве однозначного и достаточного доказательства реальности пропуска трафика через спорных контрагентов.

Так, при рассмотрении идентичного дела с участием Инспекции, в постановлении Девятого арбитражного суда по делу №А40-565/2015 судом было отмечено, что «Представление комплекта документов, составленного самим ОАО «МТТ», в том числе предоставление выписки из «биллинговой системы» - детализация и объем трафика (CDR), обслуживаемой и выгружаемой также самим ОАО «МТТ», не может служить достаточным доказательством реальности передачи IP-трафика».

В отношении оборудования, используемого спорными контрагентами, суд отмечает, что АО «Компания ТрансТелеКом» по каждому спорному контрагенту представлены копии Опросных форм по услуге СПД ПГИ, в которых содержится информация об используемом программном обеспечении. В частности из них следует, что ООО «Связь Телеком», ООО «Дельта Телеком» и ООО «ЛИНКМЕДИА» в качестве программного обеспечения использовали MeraSystemsMVTS 3.1.0, а ООО «Цифровой провайдер» - MeraMVTSRelease 3.1.0.

Установлено, что серия продуктов MVTS (MeraVoIPTra№sitSoftswich) принадлежит и разрабатывается в РФ организацией ООО «МФИ-Софт».

Проанализирована информация из общедоступных источников в отношении организации MeraSystems и установлено, что MeraSystems была отделена от компании MeraNetworks в 2003 в самостоятельное юридическое лицо, которое входит в состав группы компаний MERA и занимается разработкой и продвижением продуктов под маркой MERAVoIPSolutions. В августе 2010 компания изменила наименование на ALOESystems. В свою очередь, ООО «МФИ Софт» через структуру ALOESystems представлена на зарубежном рынке – в Канаде, США, Мексике, Аргентине, Бразилии, Коста-Рике, Сальвадоре, Перу и Уругвае.

Следовательно, ООО «МФИ Софт» имеет непосредственное отношение к организации MeraSystems, что опровергает довод Заявителя об отсутствии отношения ООО «МФИ Софт» к производству и правам на ПО MVTS.

Руководством по эксплуатации MERAVoIPTransitSoftswitchv 3.1.0, представленным в судебном заседании, также не опровергается позиция Инспекции о том, что программное обеспечение MVTS с 2010 года официально не продается и не поддерживается.

В отношении выписки из книги Softswitch, по мнению заявителя подтверждающей возможность использования протокола H.323 при оказании услуг IP-телефонии в 2012-2013 гг. Однако данная информация не опровергает факт использования в практике деятельности операторов в 2012-2013 гг. протокола SIP. Более того, логика авторов произведения построена таким образом, что протокол SIP вытесняет из практики устаревший протокол H.323, что подтверждает позицию Инспекции о том, что протокол H.323, фигурирующий в заказах на услугу присоединения СПД и услугу по пропуску трафика для целей передачи голосовой информации спорных контрагентов, указан в данных документах формально. При этом имеются альтернативные источники, указывающие на то, что протокол H.323 в практическом применении устарел.

Из информации ООО «МФИ-СОФТ» следует, что при аренде (субаренде) программного обеспечения (ПО) арендодатель в обязательном порядке извещает ООО «МФИ-Софт» о намерении дать (сдать) в аренду (субаренду) продукт ООО «МФИ-Софт», и только после получения письменного разрешения со стороны ООО «МФИ-Софт» происходит дальнейшая передача ключей продукта. В ином случае продукт блокируется и невозможен к использованию по назначению. ООО «МФИ-Софт» констатирует факт, что использование ПО без лицензионного ключа невозможно (п. 12, ответа ООО «МФИ-Софт» от 21.04.2016г. Исх.№212). Договорных отношений, также как и факта обращения со стороны ООО «Связь Телеком», ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер» не было и не поступало соответственно. Никакие акты, счета-фактуры либо иная документация как не выставлялась, так и не получалась.

Заявитель указывает, что согласно ответу ООО «МФИ-Софт», а также протоколам допросов ФИО76, ФИО77 (сотрудников ООО «МФИ-Софт в проверяемый период) установлено, что ПО Мега MVTS с 2010 года официально не продается и не поддерживается, в связи с чем данный продукт нельзя было приобрести на рынке «официальным» путем.

В связи с тем, что ПО Мега MVTS с 2010 года официально не распространялась и не поддерживалось, его использование спорными контрагентами было невозможно.

Судом обоснованно учтено, что из показаний ФИО77, занимавшегося с 2010 по 2013 годы разработкой программного обеспечения в ООО «МФИ Софт», следует, что представленные ему на обозрение документы (Опросные формы на услугу СПД ПГИ ООО «Цифровой провайдер», ООО «Бета Телеком», ООО «Цифровые телекоммуникации», ООО «Связь Телеком», ООО «Дельта Телеком», ООО «ЛИНКМЕДИА») составлены формально и содержат недостоверные данные. Так, ФИО77 указал: «В данном документе указан производитель ПО Mera, однако эта организация не осуществляла производство и техническую поддержку продукта MVTS в период с 2010 по настоящее время. Указаны одинаковые медиа IP-адрес и IP-адрес биллинга, с технической точки зрения это выглядит странно, так как в продукте MVTS нет и не было встроенного биллинга. В графе «протокол сигнализации (Н.323/SIP) указан только протокол Н.323, однако протокол Н.323 на 2010 год уже устарел, все операторы использовали SIP. Большие объемы трафика по протоколу Н.323 не могли быть переданы. В таблице «Дополнительная информация по оборудованию» указаны протоколы Н.323 и SIP, однако ПО MVTS не поддерживало протокол SIP, для этого нужно было отдельное программное обеспечение (модуль SIP-HIT), который предоставляется с отдельной лицензией. В графе «Контактная информация» указаны адреса электронной почты в домене gmail.com, у операторов связи такого не делается».

Суд отметил, что за нелегальное использование «пиратских» программ, российским законодательством предусмотрена административная и уголовная ответственность.

Более того, установить, что спорными контрагентами закупалось оборудование ООО «МФИ Софт» пиратским путем, не представляется возможным, а, следовательно, данный довод Заявителя носит характер предположений.

Учитывая специфику оказываемых услуг в рамках спорных договоров и необходимость соблюдения должной осмотрительности при выборе контрагента, способного оказывать необходимую услугу связи, налогоплательщик, оформляя документы, в частности, опросную форму по услуге СПД ПГИ, где указана устаревшая модель гейткипера, должен проверить информацию об указанном программном обеспечении (ПО), поскольку именно данное ПО будет впоследствии использоваться для передачи трафика для исполнения обязательств АО «Компания ТрансТелеКом» перед его контрагентом оператором, от которого получен соответствующий трафик.

При этом Заявитель не может не знать, что необходимое оборудование и ПО в силу статьи 41 Закона о связи должно быть обязательно сертифицировано: является обязательным подтверждение соответствия установленным требованиям средств связи, используемых в сетях связи, в том числе технологических сетях связи, в случае их присоединения к сети связи общего пользования, которое осуществляется посредством их обязательной сертификации.

Заявитель указывает, что согласно опросной форме ООО «Бета Телеком» использовало Cisco 5400 ХМ 12.3., при этом обстоятельства использования программного обеспечения ООО «Бета Телеком» не исследовались. Однако Инспекция отмечает, что исходя из совокупности обстоятельств, исследованных в ходе выездной налоговой проверки, опровергается реальность оказанных ООО «Бета Телеком» услуг.

В отношении проявления налогоплательщиком должной осмотрительности суд отмечает.

В подтверждение проявления должной осмотрительности в отношении ООО «Связь Телеком», ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта телеком», ООО «Цифровой провайдер» Обществом в ходе проверки были представлены: копии учредительных документов (Устав, Свидетельство о государственной регистрации, Свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ, Свидетельство о постановке на учет, Приказ о назначении генерального директора), лицензии.

Таким образом, по мнению Заявителя при вступлении в финансово-хозяйственные взаимоотношения он обладал достаточными сведениями для того, чтобы заключить с ООО «Связь Телеком», ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта телеком», ООО «Цифровой провайдер» договоры.

Вместе с тем, из совокупности положений статей 54, 169, 171, 172, 173, 198, 201, 247, 252, 265, 270 НК РФ, Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете», Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении № 53, следует, что при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения прибыли, заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами, а счета-фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для включения понесенных затрат в состав расходов, уменьшение исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и не реализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу ст. 2 ГК РФ несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций, без доказательств проявления налогоплательщиком должной осмотрительности не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

При недобросовестности контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды. При этом, налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом.

Доводы Общества о проявлении должной осмотрительности с учетом всех изложенных фактов не могут быть приняты, поскольку само по себе наличие выписок из ЕГРЮЛ, свидетельств о государственной регистрации юридического лица, свидетельств о постановке на учет в налоговом органе, приказа (решения) о назначении на должность генерального директора, Устава, сертификатов соответствия не является доказательством реального существования контрагента как субъекта предпринимательской деятельности, а равно как не свидетельствует об исследовании деловой репутации, риска неисполнения обязательств и наличия у контрагентов необходимых ресурсов и разрешений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск. При этом предполагается, что он свободен в выборе партнеров и должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестных партнеров не могут быть переложены на бюджет.

По мнению заявителя, наличие государственной регистрации в качестве юридического лица является достаточным основанием для вступления с таким лицом в гражданско-правовые отношения.

Свидетельство о государственной регистрации и постановки на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как  конкурентоспособное  лицо  на  рынке  услуг  (товаров,  работ).  Меры  на  получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Согласно судебно-арбитражной практике для признания налоговой выгоды обоснованной налогоплательщик должен подтвердить реальность взаимоотношений по оказанию услуг, выполнению работ, поставки товара конкретным контрагентом, по документам с которым заявлена налоговая выгода.

Представленные Обществом доказательства не опровергают выводов налогового органа, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только его коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения сделок, наличие необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала, соответствующих разрешений) и соответствующего опыта.

Кроме того, при заключении договоров с операторами-оригинаторами вызовов, АО «Компания ТрансТелеКом» берет на себя обязанности по доставке голосового вызова конечному абоненту. В свою очередь, привлекая контрагентов для передачи голосовой информации, налогоплательщик должен удостовериться в том, что они имеют необходимые ресурсы и действительно смогут оказать спорные услуги, поскольку в противном случае именно АО «Компания ТрансТелеКом» будет нести предпринимательские риски за невыполнение услуги передачи вызова перед оператором-оригинатором.

При этом Заявителем не приведены доводы обоснованности подбора контрагентов, не представлены доказательства осуществления проверки деловой репутации, а также наличия у контрагентов необходимых ресурсов, позволяющих выполнить обязательства в соответствии с заключенными договорами, ограничившись лишь коммерческий привлекательностью указанных в договоре тарифов и при заключении договора допускал риск неисполнения услуг.

Инспекцией проведен допрос ФИО7, являвшегося в проверяемом
периоде руководителем департамента оптовых продаж ЗАО «Компания ТрансТелеКом» (протокол допроса от 31.08.2015).  ФИО7 пояснил, в ЗАО «Компания ТрансТелеКом» есть регламент проверки контрагентов и регламент подписания договоров. При проверке контрагента сотрудниками инициирующего департамента собирается набор документов по контрагенту и предоставляется для проверки в департамент экономической безопасности и правой департамент. По регламенту подписания договоров проверку проводят в обязательном порядке правовым департаментом и департаментом учета и отчетности. Факт проверки фиксируется в системе электронного документооборота.

Таким образом, в случае действительного проведения проверки документов ООО «БетаТелеком», «ДельтаТелеком», ООО «Цифровой провайдер», ООО «Связь Телеком», ООО «Линкмедиа» в соответствии с установленном в Обществе Регламентом проверки контрагентов и Положением о ведении договорной работы, Заявителем были бы обнаружены факты, свидетельствующие о недобросовестности указанных организаций и невозможности исполнения ими условий по договору.

Тот факт, что налогоплательщик при выборе контрагента не проверил его местонахождение, репутацию на рынке, адреса и телефоны офисов, имена и фамилии должностных лиц, в круг обязанностей которых входит контроль за исполнением договоров, свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности.

Заявителем не представлено пояснений о том, каким образом осуществлялась проверка деловой репутации, а также наличия у потенциальных Операторов необходимых ресурсов и разрешений и персонала, позволяющих выполнить обязательства в соответствии с заключенными договорами.

Также не представлены доказательства, подтверждающие ведение переговоров с контрагентами, согласования условий (сроки, стоимость, объем) оказываемых услуг, не представлены доказательства, подтверждающие какую-либо преддоговорную проверку о технической возможности и готовности сомнительных операторов оказать услугу по пропуску голосового трафика.

Заявителем в материалы дела представлено письмо ООО Управляющая компания «Деловой Дом Калита» № 403/05 от 16.02.2018, которое, по его мнению, якобы подтверждает, что представители спорных контрагентов (при этом не всех, а только ООО «Цифровой провайдер», ООО «Бета Телеком», ООО «Связь Телеком») проходили на территорию АО «Компания ТрансТелеКом» в здание Бизнес-центра «Северная Башня».

В отношении указанных документов суд отмечает, что 16.10.2012 в 9:59:17 на территорию БЦ «Северная Башня» проходило лицо от организации «Курьер-Сервис» -ФИО78. При этом отсутствуют доказательства того, что ФИО78 является сотрудником ООО «Цифровой провайдер», прямо указана иная организация – «Курьер Сервис». Генеральным директором организации ООО «Цифровой провайдер» являлось в период с 17.04.2012 по 12.11.2014 иное лицо - ФИО60. Тем самым отсутствует объективная связь указанного документа со спорным контрагентом ООО «Цифровой провайдер».

29.05.2013 в 11:04:00 на территорию БЦ «Северная Башня» проходил от организации «БетаТелеком» ФИО56. При этом указанное лицо не является сотрудником ООО «Бета Телеком», довод Заявителя о том, что представитель ООО «Бета Телеком» ФИО55 при проходе в здание БЦ «Северная Башня» представился ФИО56 ничем не подтвержден и носит характер предположений.

Кроме того, 03.06.2013 в 11:58:51 и в 11:59:26 на территорию БЦ «Северная Башня» проходили от организации «Связь-Телеком» соответственно ФИО79 и ФИО48. Как отмечает Инспекция, ФИО79 как сотрудник ООО «Связь Телеком» фигурирует только в сомнительной электронной переписке, представленной Заявителем, при этом не является сотрудником ООО «Связь Телеком».

В свою очередь, ФИО48 (протокол допроса от 24.04.2016)  в ходе допроса указал, что с руководителем и должностными лицами АО «Компания ТрансТелеКом» не знаком и никогда с ними не встречался.

Кроме того, из письма ООО Управляющая компания «Деловой Дом Калита» №403/05 от 16.02.2018 следует, что в иные даты (ни для подписания договора, ни в иных целях) представители спорных контрагентов в 2012-2013 гг. на территорию БЦ «Северная Башня» не проходили.

В любом случае проход лиц, перечисленных в письме ООО Управляющая компания «Деловой Дом Калита» №403/05 от 16.02.2018, не означает, что они проходили на территорию АО «Компания ТрансТелеКом» в качестве участников реальных хозяйственных операций, а не в целях организации фиктивного документооборота.

Ранее Инспекция требованиями №23 от 30.10.2015, №30 от 02.12.2015, №31 от 10.12.2015 запрашивала информацию в отношении проявления налогоплательщиком должной осмотрительности. Однако в ответ на указанное требование письмом от 24.12.2015 №9917 АО «Компания ТрансТелеКом» не представлено доказательств, подтверждающих проход уполномоченных представителей спорных контрагентов на территорию АО «Компания ТрансТелеКом» для ведения переговоров/заключения договоров и т.д.

Таким образом, письмо ООО Управляющая компания «Деловой Дом Калита» №403/05 от 16.02.2018 содержит информацию об иных лицах, не имеющих отношения к спорным контрагентам.

В отношении довода об отсутствии взаимозависимости суд отмечает следующее.

Налогоплательщиком указывается, что материалами проверки не подтверждается взаимозависимость между АО «Компания ТрансТелеКом» и ООО «Связь Телеком», ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта телеком», ООО «Цифровой провайдер.

Заявителем не учитывается, что Инспекцией в решении установлены обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов: реально услуги, перечисленные в договорах, не оказывались спорными организациями как лично, так и с привлечением иных лиц, составленные с использованием их данных документы носят формальный характер и не могут свидетельствовать о реальности оказания услуг контрагентами.

Нереальность оказанных услуг подтверждена Инспекцией путем установления следующих фактов: 1) доказано отсутствие технической возможности у контрагентов получить/перенаправить трафик, особенно международный трафик, и отсутствие соединений с другими транзитными операторами у спорных контрагентов; 2) наличие у организации АО «Компания ТрансТелеКом» объективных возможностей по направлению трафика в нужном направлении (в том числе и наличие прямых договоров с реальными операторами связи).

Таким образом, формальность составления документации при отсутствии реальности оказания услуг свидетельствует о согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов и формальном документообороте.

Заявитель указывает на тот факт, что из выписок по расчетным счетам спорных операторов следует, что поступление денежных средств за услуги связи, помимо Общества, осуществлялись также и от других организаций, в том числе и от таких крупных операторов связи, как ООО «КОННЭКТ», ОАО «МТТ», ОАО «Старт Телеком», ОАО «Ростелеком» и др.

Однако налоговыми органами при проверках вышеперечисленных операторов выявлены факты получения необоснованной налоговой выгоды с использованием спорных контрагентов: ООО «Эквант» - решение Инспекции от 21.08.2017 №14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (спорный контрагент ООО «Цифровой провайдер»); ОАО «МТТ» - вступившее в силу решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №7 от 26.01.2017 №1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (спорный контрагент ООО «Медиаком», директор ФИО50); ОАО «Ростелеком» (установлено на стр. 24 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 по делу №А40-194209/2014: «ОАО «МТТ» и ОАО «Ростелеком» также использовали организацию ООО «ЛИНКМЕДИА» и его номинального директора ФИО47 для необоснованного увеличения расходов, уменьшающих полученные доходы и предоставляла доказательства, которые подтверждали формальное подписание ФИО47 актов приемки услуг и счетов фактур по услугам пропуска трафика»).

Помимо этого,  судебными  актами  поддержаны  выводы  налоговых  органов: по делу №А40-565/2015 (по спору с ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком» - спорный контрагент ООО «Линкмедиа»); по делу №А40-194209/2014 (по спору с АО «Компания ТрансТелеКом» - спорные контрагенты ООО «Связь Телеком», ООО «Линкмедиа», ООО «Цифровые Телекоммуникации», ООО «Интел Телеком»);

В связи с этим Инспекция обоснованно считает, что схема по привлечению сомнительных контрагентов для оказания услуг по передаче голосовой информации является отраслевой, спорные контрагенты используются исключительно в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель ссылается на то, что материалами выездной налоговой проверки ООО «Эквант» подтверждается финансово-хозяйственная деятельность ООО «Цифровой провайдер» и опровергается позиция Инспекции.

В отношении допроса менеджера по работе с операторами связи ООО «Эквант» ФИО80 следует отметить, что ФИО80 указывает теперь на тот факт, что ФИО67 и ФИО66 якобы являются представителями ООО «Цифровой провайдер».

В свою очередь, ФИО67 в ходе допроса  пояснил, что организации ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер», ООО «Медиаком», ООО «Связь Телеком» ему не знакомы.

Следует отметить, что факт того, что ФИО67 не знакомы организации ООО «Связь Телеком», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер», в то время как он указан в качестве контактного лица этих организаций, свидетельствует о том, что документация составлена АО «Компания ТрансТелеКом» формально, в действительности ФИО67 не выступал в качестве контактного лица спорных контрагентов.

Кроме того, ФИО67 фигурирует в представленной Обществом в материалы дела №А40-194209/2014 сомнительной электронной переписке: изначально с ООО «ИнтелТелеком» (с 01.01.2010 - 31.07.2011), затем с ООО «Связь Телеком». При этом, как установил суд в указанном деле, «..в ответ на требование Инспекции о предоставлении переписки с ООО «Интел телеком» Общество указывает, что уведомления об изменении тарифов не сохранились, электронная переписка не сохранилась. Однако в материалы дела Общество представляет электронную переписку с ООО «Интел телеком». Общество представляет в материалы дела письмо исх. №ТТК-022/2011 от 08.06.2011 ООО «Интел телеком», в котором контрагент информирует, что с 1 июля 2011 передает все права и обязанности по договору оператору ООО «Связь телеком». Однако в Инспекцию ранее были представлены акт приемки услуг и счет - фактура от 31.07.2011 за июль 2011, подписанные ФИО81, т.е. самим ООО «Интел Телеком» (страница 25 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда).

Заявитель представляет электронную переписку и ООО «Дельта Телеком».

В свою очередь, ФИО66 (протокол допроса от 19.04.2017г.) в ответ на вопрос «Укажите Ваши места работы, начиная с 2012 года?» сообщил, что в это время работал в должности менеджера в АО «Ай-Теко» по н.в., в других организациях в этот период не работал. На вопрос: Известны ли Вам организации ООО «Красногорский ТелеКом» ИНН <***> и ООО «Цифровой провайдер» ИНН <***>? Ответил: Нет, данные организации мне не известны.

На вопрос: Знакомы ли вам следующие люди: 1) ФИО60; 2) ФИО82; 3) ФИО83; 4) ФИО84; 5) ФИО85; 6) ФИО80; 7) ФИО86? Ответил: Данные люди мне не знакомы; я с ними не общался.

На вопрос: Вам на обозрение представлены приложения, предоставленные в инспекцию в рамках возражений (двух). Знакомы ли Вам телефонные номера, адреса, адреса электронных почт из представленных Вам на обозрение документов? Ответил: Данные документы вижу впервые, люди, электронные адреса, адреса мне не знакомы.

Показаниями ФИО67 и ФИО66 опровергаются как показания должностного лица ООО «Эквант» ФИО80, так и доводы Заявителя о том, что ФИО67 и ФИО66 являются сотрудниками ООО «Цифровой провайдер» и ООО «Связь Телеком».

Заявитель ссылается на тот факт, что согласно выписке из решения по результатам выездной налоговой проверки ОАО «МТТ» основанием нарушения в виде необоснованного завышения стоимости налоговых вычетов явилось взаимодействие ОАО «МТТ» по договору о присоединении с ООО «Медиаком». В настоящем деле такой контрагент как ООО «Медиаком» не фигурирует.

В то же время это свидетельствует о продолжающейся для операторов связи схеме получения необоснованной налоговой выгоды.

Так, Заявитель, неоднократно ссылаясь на показания ФИО50 как контактного лица ООО «Линкмедиа», представляя электронную переписку, где фигурируют сотрудники АО «Компания ТрансТелеКом» и ФИО50., настаивает на реальности деятельности ООО «Линкмедиа» по передаче голосового трафика.

В свою очередь, ФИО50 ранее фигурировал заместителем директора ООО «Цифровые телекоммуникации», директором которого выступала ФИО47, является также генеральным директором ООО «Медиаком» - организации, которая также используется для получения необоснованной налоговой выгоды при оказании такого рода услуг.

Заявитель, настаивая на осуществлении реальной хозяйственной деятельности контрагентом ООО «Линкмедиа», указывает на то, что в ходе судебного разбирательства по делу ОАО «МТТ» №А-40/565/2015 судом был опрошен ФИО50, который, будучи руководителем английской компании BMRTransitLimited, взаимодействовал с российскими операторами связи: ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Теленет», ООО «Волга-Линк», а также с зарубежными компаниями в области связи CapitalCity, Юнион Групп, Укртелеком; рассказал, каким образом осуществлялось взаимодействие с российским операторами с ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк»; в отношении с ООО «ЛИНКМЕДИА» свидетель пояснил, что поскольку они с ФИО47, руководителем ООО «ЛИНКМЕДИА», были знакомы ранее по работе в ОАО «Старт-Телеком», он предложил ей воспользоваться организованным каналом связи и оказывал ей в связи с этим консультационные услуги и техническую поддержку. Сотрудничество с ООО «ЛИНКМЕДИА» в таком неофициальном отношении свидетель ФИО50 объяснил тем, что его вознаграждение от сотрудничества было в доходах английской фирмы BMRTransitLimited.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела № А-40/565/2015 уже оценены эти показания, в связи с ними отмечено следующее: «В ходе судебного разбирательства 09.06.2016 по ходатайству ОАО «Межрегиональный ТранзитТелеком» допрошен ФИО50 В частности, данное физическое лицо пояснило, что в рассматриваемых периодах осуществлял управление компанией BMRTransitLimited на основании генеральной доверенности.

Свидетель, не отрицая факт знакомства с ФИО47, указал на то, что им было предложено ей воспользоваться его каналом связи на Молдову.

ФИО50 указал, что в ООО «Линкмедиа» не работал, вознаграждение от этой организации не получал, интересы данной компании нигде не представлял (полномочий действовать от её лица не имел).

Как указал свидетель, он осуществлял только консультирование ФИО47 (и клиентов ООО «Линкмедиа», в частности, ОАО «МТТ») по вопросам, связанным с пропуском трафика.

При этом ФИО50 указал, что не имеет никакого отношения к IP-адресу ООО «Линкмедиа» (на который ОАО «МТТ» направляло спорный трафик (звонки)), в том числе к его приобретению компанией ООО «Линкмедиа». В то же время свидетель пояснил, что компания ЗАО «Первый» ему знакома. Эта компания - это хостинг, на котором собрана куча виртуальных серверов, которые сдаются в аренду. По поручению свидетеля его инженер (работающий в BMRTransitLimited) получил у ЗАО «Первый» сервер для пропуска трафика, было установлено программное обеспечение для пропуска трафика так называемая МЕРА и билинговая система Медиапорт, являющаяся зарубежной разработкой, которую арендовала его компания BMRTransitLimited.

Также ФИО50 общими словами пояснил, что трафик проходил по прописанным IP-адресам через компании BMRTransitLimited, ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» по договорам, заключенным им самим с директорами ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк», которых он не помнит, трафик направлялся на «Moldtelecom» через «Uteras» и «Capital Citi» по цене 9,8 центов/мин. (0,098 долларов США/мин.), При этом компании ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» были введены в цепочку передачи трафика для целей коммерческой безопасности свидетеля. При этом ранее в ходе проверки данное физическое лицо по ряду принципиальных вопросов давал показания, противоположные по содержанию показаниям, данным в ходе судебного заседания 09.06.2016.

При этом данные показания никак не подтверждают реальное оказание услуг связи ООО «Линкмедиа» для ОАО «МТТ». Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что Заявитель в материалы дела представил копию письма BMRTRANSITLimited от 15.12.2014, подписанного ФИО50, согласно которому спорный трафик якобы терминировался (завершался) на Молдову через компании «Утерас» (Uteras) и «Капитал Сити» (CapitalCiti). В ходе допроса свидетель указал, что Капитал Сити передавал спорный трафик непосредственно в АО «Moldtelecom». Согласно официально полученному Инспекцией ответу АО «Moldtelecom» от 11.08.2015 №26-18-14-549/7049 за период 01.01.2010 по 31.12.2012 данная компания не заключала договоров и не осуществляла каких-либо коммерческих сделок с BMRTransitLimited, «Uteras», «CapitalCiti».

Данное обстоятельство еще раз подтверждает то, что к показаниям ФИО50 следует относиться критически. (страница 21 постановления суда апелляционной инстанции).

Следовательно, показания ФИО50 оценены судом, о чем имеется вступивший в силу судебный акт. Оснований для иной оценки показаний данного лица при рассмотрении настоящего дела не установлено.

Более того, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 по делу № А40-194209/2014 по спору с АО «Компания ТрансТелеКом» по результатам предыдущей выездной налоговой проверки на стр.19 судом отмечено: «Кроме того, судом первой инстанции не оценен довод инспекции о подконтрольности ФИО47, ФИО50 с ЗАО «Транстелеком» через руководителя департамента оптовых продаж ЗАО «Транстелеком» ФИО7 (подписант документов со спорными контрагентами). Так, Инспекцией установлено, ФИО50 и ФИО47 являются бывшими сотрудниками оператора связи ЗАО «Старт-Телеком», в котором ФИО7 также занимал руководящую должность. Кроме того, ведущий специалист Департамента оптовых продаж ЗАО «Транстелеком» ФИО87, которая от ЗАО «Компании Транстелеком» сопровождала спорные договоры, также являлась бывшим специалистом по продажам ЗАО «Старт-Телеком».

В отношении фактического выгодоприобретателя от получения необоснованной налоговой выгоды суд обоснованно указал.

Заявитель, ссылаясь на тот факт, что поступления ООО «Цифровой провайдер» от АО «Компания ТрансТелеКом» за указанный период составило 83 188 613 руб., т.е. 3,4% от общего объема поступлений, считает, что Общество не может являться фактическим выгодоприобретателем вменяемой схемы.

Общество, уменьшая доходы по налогу на прибыль на суммы расходов, уплаченных по взаимоотношениям с ООО «Цифровой провайдер», а также заявляя вычет по выставленным указанным контрагентом счет-фактурам, при наличии обстоятельств, свидетельствующих о невозможности оказания спорных услуг, является непосредственным выгодоприобретателем.

Условиями договоров со спорными контрагентами (в том числе с ООО «Цифровой провайдер») предусмотрено взаимное оказание услуги, то есть трафик не должен направляться только в одну сторону от АО «ТТК» на ООО «Цифровой провайдер» и других спорных контрагентов. Между тем, из документов, представленных налогоплательщиком, следует, что трафик направлялся только в сторону ООО «Цифровой провайдер», следовательно, договор использовался только для увеличения документальных расходов АО «ТТК».

При этом следует обратить внимание, что организация ООО «Цифровой провайдер» используется в качестве контрагента в целях получения необоснованной налоговой выгоды иными налогоплательщиками (например, ООО «Эквант»).

В отношении дальнейшего движения денежных средств судом достоверно установлено.

Согласно проведенному анализу банковских выписок организаций ООО «Связь Телеком», ООО «БетаТелеком», ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер» установлено, что денежные средства, поступившие на счета указанных организаций, в совокупности перечислялись в адреса следующих организаций: ООО «Новый фактор», ООО «Иллиада», ООО «Диана», ООО «Алькон», ООО «Промэлектронприбор», ООО «Авангард», ООО «Авитэль», ООО «Ювента», ООО «БизнесПром», ООО «Эридан», ООО «Прогресс», ООО «Фира», ООО «Машсервис», ООО «МегаполисИнвест», ООО «Истра-Техника», ООО «Орион ресурс», ООО «ЕвроСтайл», ООО «Жилой Дом», ООО «Экопром», ООО «Меланж, ООО «Ментор», ООО «БатлерГрупп», ООО «Спектр», ООО «Эверест», ООО «Региональная торговая компания», ООО «Праксис», ООО «Вартас», ООО «Трафик» и ООО «Теленет», ООО «Торговая фирма Зодиак», ООО «М-Стайл», ООО «Старэкс» (схема движения денежных средств).

В отношении данных контрагентов и далее по цепочке движения денежных средств проведены мероприятия налогового контроля, по результатам которых выявлено, что все организации, через которых происходило «распыление» денежного потока, имеют признаки проблемных организаций: отчетность с минимальными показателями; непоступление налогов в бюджет (суммы денежных средств, поступившие на расчетные счета данных организаций, превышают данные, отраженные в налоговых декларациях); отсутствие сотрудников у всех контрагентов, вовлеченных в цепочку движения денежных средств, и отсутствие у них расходов на привлечение к выполнению работ иных лиц; отсутствие основных средств, борудования, которое необходимо для осуществления финансово-хозяйственной деятельности; адреса «массовой» регистрации; ненахождение по адресу, указанному в учредительных документах; отдельные организации ликвидированы и исключены из ЕГРЮЛ после пропуска через себя денежных средств.

Учитывая информацию, полученную в результате подробного анализа банковских выписок юридических лиц, через которые проходили денежные средства, можно сделать вывод, что данные операции проведены исключительно с целью вывода денежных средств из-под контроля Российских государственных органов и придания им вида денежных средств, не подлежащих налогообложению.

Так, часть денежных средств выведена за границу – для зачисления на счета иностранных компаний, часть вернулась в АО «Компания ТТК», другая часть денежных средств списывалась на покупку иностранной валюты согласно поручениям на покупку иностранной валюты и т.д.

Указанные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а, следовательно, довод Заявителя об отсутствии какой-либо взаимосвязи АО «Компания ТрансТелеКом» с указанными организациями, не имеет правового значения.

Юридические лица по дальнейшей цепочке денежных средств, выявленные Инспекцией, имели своей главной задачей создание фиктивных затрат для других организаций в целях уклонения от уплаты налогов.

Получение и анализ налоговыми органами выписок по расчетным счетам организаций 2-го, 3-го и т.д. звеньев является одним из мероприятий налогового контроля в целях получения дополнительных доказательств, которые оцениваются в совокупности с другими обстоятельствами, установленными в ходе проверки.

Даже выборочный анализ дополнительного доказательства, а именно банковских выписок контрагентов второго и т.д. звеньев, показал отсутствие платежей, характерных для осуществления реальной предпринимательской деятельности, операции по счетам носят разноплановый и транзитный характер.

В связи с этим не имеет основополагающего значения для разрешения настоящего спора дальнейшее движение денежных средств от контрагентов 4-го и дальнейших звеньев.

Заявитель приводит расчеты, свидетельствующие, по его мнению, о допущении Инспекцией при исследовании перечисления денежных средств ложных цепочек перечисления средств.

К примеру, им указывается, что поскольку от АО «Компания ТрансТелеКом» контрагенту ООО «Связь Телеком» перечислены денежные средства в размере 11 385 561,51 руб., а далее ООО «Связь Телеком» перечислило денежные средства ООО «Машсервис», ООО «Ювента», ООО «Прогресс» в общей сумме 16 679 526,51 руб., то цепочка перечисления средств ООО «Машсервис» и ООО «Прогресс» (3 409 754 руб. и 1 884 211 руб. соответственно) ложная.

Однако следует заметить, что Инспекцией были проанализированы все организации, которым перечислена сумма, полученная от налогоплательщика, при этом характеристики указанных юридических лиц свидетельствуют об отнесении их к категории фирм – «однодневок», с чем Заявитель не спорит.

Далее Заявитель приводит, по его мнению, «действительную» схему перечисления денежных средств. Им указывается, что ООО «Связь Телеком», ООО «Дельта Телеком», ООО «Цифровой провайдер», ООО «Бета Телеком», получая денежные средства от Общества и иных операторов связи, направляли их через ряд транзитных организаций, заведомо не занимающихся услугами связи, а затем денежные средства конвертировались в иностранную валюту и перечислялись по внешнеторговым контрактам, либо перечислялись физическим лицам, которые также могли перевести рублевые счета в иностранную валюту. При этом Общество безосновательно убеждено, что денежные средства выводились таким образом за границу не с целью ухода от налогообложения, а с целью оплаты услуг за пропуск трафика международным операторам связи.

Указанные доводы заявителя содержат предположения и не подтверждены материалами проверки.

В отношении дальнейшего движения денежных средств, полученных от АО «Компания ТрансТелеКом» организацией ООО «Линкмедиа», Заявитель отмечает, что анализ движения денежных средств по контрагенту ООО «Линкмедиа» полностью подтверждает перечисление средств Общества по цепочке операторов в счет оплаты услуг пропуска трафика.

Так, ООО «Линкмедиа» полученные от АО «Компания ТрансТелеКом» денежные средства перечисляло ООО «Теленет», которое затем перечисляло их в адрес фирм-«однодневок» ООО «Промо-Трейд» и ООО «Волга-Линк». ООО «Волга-Линк», в свою очередь, закупало иностранную валюту и перечисляло ее в адрес BMRTRA№SITLIMITED (Великобритания).

Заявитель ссылается на ответ BMRTransitLimited №18210 от 15.12.2014, который подписан ФИО50, на запрос HMRevenueandCustoms (HMRC – Королевская налогово-таможенная служба) от 31.07.2014 № Eol/F19866/MP, которым подтверждено получение платежей от ООО «Волга-Линк». BMRTransitLimited (Великобритания) указало, что в период с 01.01.2010 по 31.12.2012 гг. компания занималась деятельностью в области услуг связи и имело большое количество договорных отношений, в том числе с ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк». Относительно взаимоотношений с ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» BMR пояснило, что соблюдая условия контрактов с указанными организациями, BMR расплатилось за пропущенный трафик с «Утерас» (Uteras) и «Капитал Сити» (Capitalcity) (Фактический адрес Молдова). Трафик направлялся на IP-адреса 193.58.235.16 и 193.58.235.40.

Факт отсутствия реальных взаимоотношений между организациями BMRTransitLimited (Великобритания), ООО «Волга-Линк», ООО «Теленет» и ООО «Линкмедиа» установлен вступившим в законную силу судебным актом по делу №А40-565/2015 (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016), где указано следующее:

«При этом в ходе проверки налоговым органом установлено, что спорные контрагенты не могли оказывать спорные услуги, поскольку было установлено, что ООО «Линкмедиа», ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» (второе звено) отсутствуют трудовые ресурсы, оборудование, необходимое для оказания услуг связи, общества за 2011-2012 год представляло «нулевую отчетность» доходы равны расходам, налоги не исчислялись и в бюджет не уплачивались, либо уплачивались в минимальном размере, по адресу, указанному в учредительных документах как адрес регистрации, общества никогда не располагались. По расчетному счету проходят операции с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей».

«Инспекцией проведен допрос ФИО50, о чем составлен протокол допроса свидетеля от 20.05.2014. Свидетель показал следующее: «Регистрацию в автоматизированной системе расчетов компании ЗАО «ПЕРВЫЙ» для использования IP-адреса 46.4.86.37, не проходил, в связи с тем, что не знает указанной компании. На вопрос: Передавался ли IP-адрес 46.4.86.37 используемый BMRTransitLimited в аренду ООО «Линкмедиа», свидетель показал, что не знает, передавался ли IP-адрес 46.4.86.37 используемый BMRTransitLimited в аренду ООО «Линкмедиа», в связи с тем, что не заключал никаких договоров аренды на использование IP-адреса с ЗАО «ПЕРВЫЙ», а также не знает такой компании». Также свидетелю на обозрение были представлены договоры, заключенные BMRTransitLimited с ООО «Теленет» №DW101211 от 10.04.2011, и ООО «Волга-Линк» № DW 14/03/12 от 14.03.2012, и задан вопрос: «Ставили ли Вы свою подпись на указанных документах». ФИО50, в ходе анализа представленных документов, сообщил следующее: «Свою подпись на указанный документах я не ставил, вышеуказанных договоров не заключал, никогда директором и учредителем указанной компании не являлся, как мои Ф.И.О. и контактный телефон оказались в указанных договорах не знаю».

«На вопрос: «знакомы ли Вам организации ООО «Теленет» ООО Волга-Линк» BMRTransitLimited?». Ответил: Из вышеперечисленных организаций знакомо только ООО Волга-Линк, в связи с тем, что у компании ООО «МЕДИАКОМ» с данной компанией заключены договорные отношения о предоставлении взаимного транзитного трафика...».

«В отношении ООО «Волга-Линк» сопроводительным письмом (вх.№002288 от 11.02.2014) МРИФНС России №15 по Самарской области представила следующие сведения Дата постановки на налоговый учет: 06.09.2011. Юридический адрес: 445163, РОССИЯ, Самарская обл., Ставропольский р-н, Жигули село, Ленина ул., 76. Руководитель (учредитель) организации - ФИО88 (г.Тольятти) «массовый» руководитель, учредитель, на допрос не явилась.

В ходе контрольных мероприятий, проведенных Инспекцией в отношении ООО «Волга-Линк» установлено: ФИО88, признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ст.159 ч.1 УК РФ и в отношении нее мировым судьей судебного участка № 156 Самарской области Шабановым С.Г. вынесен приговор №1-86/2011 от 20.10.2011 согласно которого ей назначено наказание в виде исправительных работ на строк шесть месяцев с удержанием 5% из заработка осужденной в доход государства (т.е. в период с 20.10.2011 по 20.04.2011).

В связи с изложенным, представляется маловероятной встреча указанного лица в г. Москве с ФИО50 и заключение между ними соответствующего договора.

В ходе допроса ФИО50 указал, что компании ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» были использованы в цепочке передачи спорного трафика для коммерческой безопасности бизнеса свидетеля, чтобы невозможно было проследить его финансовый поток и поток трафика.

При этом именно свидетель предложил генеральному директору ООО «Линкмедиа» ФИО47 воспользоваться его каналом связи на Молдову.

Из изложенного следует, что, даже если исходить из того, что спорный трафик направлялся от ОАО МТТ компанией BMRTransitLimited в Молдову, то ООО «Линкмедиа», ООО «Теленет», ООО «Волга-Линк», с учетом установленных обстоятельств невозможности передачи этими компаниями спорного трафика, были введены в схему формально (их введение в схему не было экономически обосновано) и фактически через них трафик не передавался. BMR - не является плательщиком НДС.

В договоре о взаимодействии сетей передачи данных между Обществом и ООО «Линкмедиа» в качестве контактного телефонного номера ООО «Линкмедиа» указан -8(495) 646-85-21.

При этом в ходе проверки установлено, что абонентом указанного номера в период с 10.09.2009 по 26.06.2012 являлся ФИО50 Данный номер телефона, также фигурировал в договоре с ООО «Цифровые телекоммуникации» с ЗАО «Компания ТТК». В ходе допроса свидетель данный факт подтвердил.

При этом Инспекцией установлено, что в договорах о взаимодействии сетей передачи данных компании BMRTransitLimited с ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» в качестве контактного телефонного номера ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» указан один и тот же номер.

Это также подтверждает вышеприведенный вывод о формальности введения вышеуказанных организаций в схему передачи спорного трафика».

«Заявитель в материалы дела представил копию письма BMRTRANSITLimited от 15.12.2014, подписанного ФИО50, согласно которому спорный трафик якобы терминировался (завершался) на Молдову через компании «Утерас» (Uteras) и «Капитал Сити» (CapitalCiti).

В ходе допроса свидетель указал, что Капитал Сити передавал спорный трафик непосредственно в АО «Moldtelecom».

Согласно официально полученному Инспекцией ответу АО «Moldtelecom» от 11.08.2015 №26-18-14-549/7049 за период 01.01.2010 по 31.12.2012 данная компания не заключала договоров и не осуществляла каких-либо коммерческих сделок с BMRTranzitLimited, «Uteras», «CapitalCiti».

В отношении доводов Заявителя о неправомерности проведенных почерковедческих экспертиз суд указывает

Так, в отношении проведенной почерковедческой экспертизы Обществом указывается, что для почерковедческой экспертизы налоговым органом не были предоставлены сравнительные материалы - образцы подписей ФИО51, ФИО57, ФИО47, ФИО48, ФИО60, отвечающие требованиям, предъявляемым к сравнительным образцам.

Данный довод не состоятелен, поскольку для проведения почерковедческих экспертиз были представлены оригиналы исследуемых документов (договоров, актов приемки услуг, счетов-фактур, заказов на услугу присоединения СПД и услугу по пропуску трафика), а также свободные, условно-свободные и экспериментальные образцы подписей и почерка, что соответствует требованиям, предъявляемым к материалам почерковедческих исследований.

Так, в пункте 1 заключения эксперта экспертом подробно описаны материалы, представленные на исследование: оригиналы или копии документов, представленных на экспертизу, и перечислены реквизиты каждого переданного документа. В пункте 2 данных заключения указаны виды и характеристики образцов подписи переданных на экспертизу.

В силу п.5 ст.95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Согласно п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела.

Таким образом, почерковедческая экспертиза может быть проведена по копиям документов без представления подлинников.

Также необходимо отметить, что, учитывая то обстоятельство, что данная экспертиза проводилась вне рамок судебного  производства,  то и порядок проведения экспертизы, назначаемой налоговым органом, регламентируется статьей 95 НК РФ, которая не устанавливает видов и количества образцов почерка, которые должны быть переданы эксперту.

Заявитель, указывая, что документы, представленные для сравнения в качестве образцов почерка и подписи указанного лица, датированы значительно позднее периода времени заключения сделки, вводит суд в заблуждение, поскольку на экспертизу представлялись также образцы почерка и подписей 2014-2016 года, выполненные в протоколах допросов, объяснениях и т.д.

Общество утверждает, что заключения эксперта не могут быть приняты судом в качестве допустимого доказательства, так как экспертиза проведена лицом, не имеющим соответствующей квалификации, а также представившим недостоверные сведения.

Заявитель ссылается на заинтересованность привлечения Инспекцией именно этого эксперта сомнительной квалификации с целью получения заключений в пользу ответчика.

Однако сам результат проведенных экспертиз (о том, что ФИО51 (генеральный директор ООО «Бета Телеком»), ФИО57 (генеральный директор ООО «Дельта Телеком»), ФИО60 (генеральный директор ООО «Цифровой провайдер»), ФИО48 (генеральный директор ООО «Связь Телеком») не подписывали оригиналы документов, представленные АО «Компания ТрансТелеКом» в налоговый орган) заявителем не оспаривается. Им приводятся только формальные доводы в отношении квалификации эксперта.

Судом учитывается, что выводы экспертных исследований соответствуют иным материалам дела, оценка данным доказательствам дана судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

Проведение почерковедческой экспертизы было поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Экспертно-юридический центр» (далее - ООО «Экспертно-юридический центр») ФИО43, имеющему высшее техническое образование, специальное по судебно-почерковедческой экспертизе (стаж экспертной работы 18 и 13 лет соответственно).

Представители налогоплательщика ознакомлены с кандидатурой выбранного экспертного учреждения и эксперта, о чем свидетельствует протокол №6-ТТК от 12.05.2016 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав; отводов и заявлений Обществом представлено не было.

Ни в ходе проверки, ни в ходе апелляционного обжалования решения Инспекция в ФНС России, отводов выбранному эксперту, заявлений о необходимости проведении дополнительной экспертизы, не заявлялось.

В материалах дела имеется письмо ООО «Экспертно-юридический центр» в отношении квалификации ФИО43 (исх. №094 от 08.12.2016), а также в отношении переаттестации сотрудников (экспертов ЭКЦ) по прошествии 5-ти лет и письма №12/6-1116 от 19.12.2014 начальника ЭКЦ-Королева А.Н.

Кроме того, квалификация ФИО43, подтвержденная Свидетельствами ЭКК МВД и ФП и ПК Саратовского юридического института МВД, была оценена в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 16.02.2010 по делу №А27-6067/2009.

«Учитывая имеющиеся в материалах дела документы об образовании эксперта ФИО43, в том числе свидетельства от 29.04.1998 № 009517, подтверждающего право на производство почерковедческих экспертиз, и свидетельства о повышении квалификации № 957, выданном в 2008 году, а также отсутствия доказательств заинтересованности эксперта при даче им заключений от 09.09.2008, арбитражный суд обоснованно признал их допустимыми доказательствами.

Ссылка налогоплательщика на пункты 4, 5 Положения «Об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки», утвержденного Приказом МВД Российской Федерации от 14.01.2005 №21 «Об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки» - не состоятельна, поскольку процедура проведения аттестации экспертов, предусмотренная в указанном Положении, относится к праву производства судебных экспертиз».

Следует отметить, что в ниже изложенных судебных актах квалификация эксперта ФИО43 при проведении экспертиз не подвергнута сомнению (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.01.2014 по делу №А27-19160/2012; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.11.2013 по делу №А27-21559/2012; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.05.2013 по делу № А27-17129/2012; постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2014 № 05АП-14068/2014). В связи с чем по настоящему делу судом оснований для критической оценки выводов данного лица также не установлено.

В отношении членства в НК «Палата судебных экспертов» материалами дела подтверждено, что Свидетельство выдано в 2009 году, что при непосредственном участии ФИО43 в данном партнерстве в 2009 году. Об участии или неучастии в его настоящее время в некоммерческом партнерстве Инспекция не сообщала. Указанное Свидетельство представлено на ознакомление заявителю в качестве доказательства опыта и знаний ФИО43, а также признания выбранного Инспекцией эксперта одной из самых больших экспертных организаций страны. При этом, законодательство не обязывает эксперта состоять в НК «Палата судебных экспертов» для возможности проведения качественных экспертиз.

Согласно ст.13 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определение уровня квалификации экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти.

Согласно письму Федерального агентства по техническому регулированию и методологии (Росстандарт) от 25.03.2014 №170-32/271 Система добровольной сертификации «Консалтинг, аудит, экспертиза, оценка» официально зарегистрирована в едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации 25.03.2014 рег. № РОСС RU.З1185.04НТО. Данная Система разработана ООО «Центр реформ предприятий» на основе: Федерального закона от 27 декабря 2004г. №184-ФЗ «О техническом регулировании»; Положения о регистрации системы добровольной сертификации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2004г. №32; Федерального закона от 31 мая 2001г. №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»; нормативных правовых актов Министерства юстиции Российской Федерации по судебной экспертизе.

Нераспространение положений Федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» на федеральные государственные образовательные стандарты, при условии официально утвержденной и зарегистрированной системы добровольной сертификации эксперта, не может подвергать сомнению квалификацию ФИО43.

В соответствии с п.5 ст.95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если: представленные ему материалы являются недостаточными; если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Сообщения об отказе от дачи заключения по экспертизе ввиду отсутствия необходимых знаний, либо недостаточностью материалов, которые представлены эксперту, от назначенных экспертов в Инспекцию не поступало. Таким образом, привлеченный эксперт обладает необходимой квалификацией и опытом для проведения почерковедческой экспертизы.

Также судом были отклонены ссылки Общества на положения п.3 ст.54.1 НК РФ как не имеющие отношения к оспариваемому решению Инспекции.

В силу п.2 ст.2 Федерального закона от 18.07.2017 №163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» положения п.5 ст.82 НК РФ о возложении бремени доказывания наличия обстоятельств, приведенных в п.1 ст.54.1 НК РФ и (или) несоблюдение условий, предусмотренных п.2 ст.54.1 НК РФ, на налоговые органы, действуют в отношении выездных налоговых проверок, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу Федерального закона №163-ФЗ, т.е. после 19.08.2017. Решение о проведении выездной налоговой проверки АО «Компания ТрансТелеКом», по результатам которой вынесено оспариваемое в рамках данного судебного дела решение, было принято еще 29.09.2014. Поскольку Инспекцией п.3 ст.54.1 НК РФ при проведении проверки применены не были, то положения указанной статьи не могут быть применены судом при оценке законности действий Инспекции.

В ходе рассмотрения дела заявителем были представлены дополнительные документы, подтверждающие (по его мнению) обоснованность его позиции и свидетельствующие о наличии в настоящем деле обстоятельств, отличных от получивших оценку в судебных актах по вышеупомянутым делам (№ А40-565/2015 и др.). Однако судом дополнительно представленные Обществом документы оценены критически, поскольку они не опровергают выводов оспариваемого решения и не подтверждают правомерность применения заявителем оспариваемых расходов и вычетов.

Так, представленные Заявителем документы по контрагенту MOLDTELECOM не доказывают позицию Заявителя об отсутствии прямых взаимоотношений с MOLDTELECOM и не опровергают доводы Инспекции о взаимоотношении налогоплательщика по спорным направлениям в рамках прямых договоров с операторами.

Заявителем представлен ответ CapitalCityServiceLtd от 14.05.2018, в котором организация сообщила, что между CapitalCityServiceLtd и Moldtelecom был заключен договор в марте 2008 года, предметом которого являлся пропуск VoIP трафика, работа по нему продолжалась до середины 2013 года.

Факт отсутствия реальных взаимоотношений между организациями BMRTRANSITLIMITED (Великобритания), ООО «Волга-Линк», ООО «Теленет» и ООО «Линкмедиа» установлен вступившим в законную силу судебным актом по делу №А40-565/2015 (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016), где указано следующее:

«При этом в ходе проверки налоговым органом установлено, что спорные контрагенты не могли оказывать спорные услуги, поскольку было установлено, что ООО «Линкмедиа», ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» (второе звено) отсутствуют трудовые ресурсы, оборудование, необходимое для оказания услуг связи, общества за 2011-2012 год представляло «нулевую  отчетность» доходы равны расходам, налоги не исчислялись и в бюджет не уплачивались, либо уплачивались в минимальном размере, по адресу, указанному в учредительных документах как адрес регистрации, общества никогда не располагались. По расчетному счету проходят операции с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей».

«Инспекцией проведен допрос ФИО50, о чем составлен протокол допроса свидетеля от 20.05.2014. Свидетель показал следующее: «Регистрацию в автоматизированной системе расчетов компании ЗАО «ПЕРВЫЙ» для использования IP-адреса 46.4.86.37, не проходил, в связи с тем, что не знает указанной компании. На вопрос: Передавался ли IP-адрес 46.4.86.37 используемый BMRTRANSITLIMITED в аренду ООО «Линкмедиа», свидетель показал, что не знает, передавался ли IP-адрес 46.4.86.37 используемый BMRTRANSITLIMITED в аренду ООО «Линкмедиа», в связи с тем, что не заключал никаких договоров аренды на использование IP-адреса с ЗАО «ПЕРВЫЙ», а также не знает такой компании». Также свидетелю на обозрение были представлены договоры, заключенные BMRTRANSITLIMITED с ООО «Теленет» №DW101211 от 10.04.2011, и ООО «Волга-Линк» №DW 14/03/12 от 14.03.2012, и задан вопрос: «Ставили ли Вы свою подпись на указанных документах». ФИО50, в ходе анализа представленных документов, сообщил следующее: «Свою подпись на указанных документах я не ставил, вышеуказанных договоров не заключал, никогда директором и учредителем указанной компании не являлся, как мои Ф.И.О. и контактный телефон оказались в указанных договорах не знаю».

«На вопрос: «знакомы ли Вам организации ООО «Теленет» ООО Волга-Линк» BMRTRANSITLIMITED?». Ответил: Из вышеперечисленных организаций знакомо только ООО Волга-Линк, в связи с тем, что у компании ООО «МЕДИАКОМ» с данной компанией заключены договорные отношения о предоставлении взаимного транзитного трафика...».

«В отношении ООО «Волга-Линк» сопроводительным письмом (вх.№002288 от 11.02.2014) МРИФНС России №15 по Самарской области представила следующие сведения Дата постановки на налоговый учет: 06.09.2011. Юридический адрес: 445163, РОССИЯ, Самарская обл., Ставропольский р-н, Жигули село, Ленина ул., 76. Руководитель (учредитель) организации - ФИО88 (г.Тольяти) «массовый» руководитель, учредитель- на допрос не явилась.

В ходе контрольных мероприятий, проведенных Инспекцией в отношении ООО «Волга-Линк» установлено: ФИО88, признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ст.159 ч.1 УК РФ и в отношении нее Мировым судьей судебного участка № 156 Самарской области Шабановым С.Г. вынесен приговор № 1-86/2011 от 20.10.2011 согласно которого ей назначено наказание в виде исправительных работ на строк шесть месяцев с удержанием 5% из заработка осужденной в доход государства (т.е. в период с 20.10.2011 по 20.04.2011).

В связи с изложенным представляется, как минимум сомнительным, встреча указанного лица в г.Москве с ФИО50 и заключение между ними соответствующего договора.

В ходе допроса ФИО50 указал, что компании ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» были использованы в цепочке передачи спорного трафика для коммерческой безопасности бизнеса свидетеля, чтобы невозможно было проследить его финансовый поток и поток трафика.

При этом именно свидетель предложил генеральному директору ООО «Линкмедиа» ФИО47 воспользоваться его каналом связи на Молдову.

Из изложенного следует, что, даже если исходить из того, что спорный трафик направлялся от ОАО МТТ компанией BMRTRANSITLimited в Молдову, то ООО «Линкмедиа», ООО «Теленет», ООО «Волга-Линк», с учетом установленных обстоятельств невозможности передачи этими компаниями спорного трафика, были введены в схему формально (их введение в схему не было экономически обоснованно), и фактически через них трафик не передавался. BMR не является плательщиком НДС.

В договоре о взаимодействии сетей передачи данных между Обществом и ООО «Линкмедиа» в качестве контактного телефонного номера ООО «Линкмедиа» указан номер 8(495) 646-85-21.

При этом в ходе проверки установлено, что абонентом указанного номера в период с 10.09.2009 по 26.06.2012 являлся ФИО50 Данный номер телефона, также фигурировал в договоре с ООО «Цифровые телекоммуникации» с ЗАО «Компания ТТК». В ходе допроса свидетель данный факт подтвердил.

При этом Инспекцией установлено, что в договорах о взаимодействии сетей передачи данных компании BMRTRANSITLimited с ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» в качестве контактного телефонного номера ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» указан один и тот же номер.

Это также подтверждает вышеприведенный вывод о формальности введения вышеуказанных организаций в схему передачи спорного трафика».

«Заявитель в материалы дела представил копию письма BMRTRANSITLimited от 15.12.2014, подписанного ФИО50, согласно которому спорный трафик якобы терминировался (завершался) на Молдову через компании «Утерас» (Uteras) и «Капитал Сити» (CapitalCity).

В ходе допроса свидетель указал, что Капитал Сити передавал спорный трафик непосредственно в АО «Moldtelecom».

Согласно официально полученному Инспекцией ответу АО «Moldtelecom» от 11.08.2015 № 26-18-14-549/7049 за период 01.01.2010 по 31.12.2012 данная компания не заключала договоров и не осуществляла каких-либо коммерческих сделок с BMRTra№zitLimited, «Uteras», «CapitalCity».

Таким образом, фактические обстоятельства об отсутствии отношений в данном случае АО «Moldtelecom» с «Capital City» уже исследованы судом, по ним сделан вывод.

Кроме того, у самого Заявителя имелись прямые взаимоотношения с CapitalCityServiceLtd в направлении Молдова по договору о межсетевом взаимодействии (договор от 08.11.2006 № MS002709). Кроме того, в деле №А40-194209/2014 данное обстоятельство также оценено судом при исследовании доказательств, которые содержались в материалах дела. Так, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 по делу №А40-194209/2014 указано (последний абзац страницы 23): « … при этом у ЗАО «Компания ТрансТелеКом» существовали реальные договорные отношения с крупными операторами связи, которые осуществляли услугу межсетевого взаимодействия по всем направлениям, которые указаны в спорных договорах, при этом они оплачивались и включались в расходы.

Согласно представленному письму Moldtelecom №01-13/5212 от 25.05.2018 организация сообщила, что АО «Молдтелеком» и CapitalCityServiceLtd оказывали взаимодействие по услуге пропуска голосового трафика на основании договора № DC-146/2008 от 14.03.2008. При этом АО «Молдтелеком» также указало, что с декабря 2012 обмен трафиком и взаиморасчету по голосовому трафику не проводились.

Следует отметить, что компаниями Moldtelecom и CapitalCityServiceLtd представлена противоречивая информация в отношении окончания оказания услуг по договору.

Кроме того, Инспекцией ранее официально был получен ответ АО «Moldtelecom» от 11.08.2015 № 26-18-14-549/7049, в котором сообщалось, что за период 01.01.2010 по 31.12.2012 данная компания не заключала договоров и не осуществляла каких-либо коммерческих сделок с BMRTranzitLimited, «Uteras», «CapitalCity».

Фактические обстоятельства отсутствия отношений в данном случае АО «Moldtelecom» с «Capital City» уже исследованы судом в рамках дела № А40-565/2015, по ним сделан вывод.

Представленные скриншоты решения заявок на устранение технических
неисправностей№№622583, 651448, 474757, 499616, 496182, 477534, 477147, 499799, 483098, 479949, 628577, 625071 являются односторонними документами заявителя.

При этом ранее эти скриншоты не были представлены налоговому органу, хотя деловая переписка со спорными контрагентами неоднократно запрашивалась Инспекцией по требованию №4 от 27.11.2014, требованию №32 от 21.12.2015, требованию №30 от 02.12.2015 и др. Уважительные причины их непредставления налогоплательщиком в ответ на перечисленные требования отсутствуют.

Анализ содержания представленного документа показывает, что в них содержится информация о возникновении ошибок (в том числе ложная тарификация) по вызовам, которые направлены на организации DigitalProvider (int), SZTelecom (int), Delta-Telecom, Linkmedia, Beta_Telecom. Следовательно, нельзя однозначно утверждать, что данные скриншоты имеют отношение к спорным контрагентам.

Подтвердить достоверность представленных скриншотов и соотнести их со спорными контрагентами и фактическими обстоятельствами настоящего спора не представляется возможным.

С учетом изложенных обстоятельств оспариваемое решение в части выводов о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды вследствие «привлечения» спорных контрагентов, являвшихся недобросовестными организациями, не осуществлявшими реальной хозяйственной деятельности, использовавшихся Обществом и рядом иных организаций связи для создания документооборота, направленного на увеличение затрат и вычетов, подтверждены материалами дела. Представленными Обществом в обоснование своей позиции документами выводы оспариваемого решения в указанной части не опровергнуты, в связи с чем его требования о признании недействительным оспариваемого решения в указанной части удовлетворению не подлежат.

По пункту 2.2.12 мотивировочной части оспариваемого решения Инспекция пришла к выводу о том, что Общество в нарушение ст.ст.252, 255 НК РФ неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль организаций, суммы выходных пособий, выплаченных при расторжении трудовых договоров по соглашению сторон на общую сумму 23 277 739 руб., в связи с чем Обществу был доначислен налог на прибыль на сумму 4 655 548 руб., из которой в 2012г. - 1 397 760 руб., в 2013г. - 3 257 788 руб., соответствующие суммы пени и штрафа (за 2013 г.).

Налоговый орган считает неправомерным учет Обществом в составе расходов для целей исчисления налога на прибыль выплат сотрудникам при расторжении трудовых договоров (прекращении трудовых отношений) согласно перечня в таблице на стр. 1219-1232 оспариваемого решения за 2012г. - 23 сотрудникам; за 2013г. - 70 сотрудникам.

По мнению налогового органа, что спорные выплаты работникам не соответствуют требованиям статей 252, 255 НК РФ: поскольку они не могут быть признаны в качестве расходов для целей налогообложения как расходы на оплату труда

в соответствии со статьей 255 НК РФ, а также в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ они не являются экономически обоснованными затратами Общества.

Трудовым кодексом РФ не предусмотрена выплата компенсации (выходного пособия) в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон, в частности неприменимы положения ст.178 ТК РФ при увольнении по соглашению сторон; компенсационная выплата при увольнении работника по соглашению сторон не признается экономически оправданной; отсутствует взаимосвязь размеров окладов, стажа работы, выплаченных компенсационных выплат при увольнении, а также премий, поощрительных выплат, осуществленных в период трудовой деятельности работников; соглашения о расторжении трудовых отношений и допсоглашения к трудовым договорам, в которых предусмотрены обязательства по выплате выходного пособия при расторжении трудового договора, не являются частью трудового договора, поскольку регулирует отношения, не связанные с выполнением работником трудовой функции; противоречивость позиции Общества в отношении правомерности отнесения спорных выплат к расходам по нескольким соотносимым нормам НК РФ (под.49 п. 1 ст. 264 НК РФ, подп. 25 ст. 255 НК РФ).

Суд, удовлетворяя в части заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, экономически оправданные, связанные с деятельностью, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Подпункт 2 пункта 2 статьи 253 НК РФ относит расходы на оплату труда к расходам, связанным с производством и реализацией.

Исходя из положений пункта 9 статьи 255 НК РФ (в редакции статьи, действующей на момент увольнения) к расходам на оплату труда в целях главы 25 Кодекса относятся начисления работникам, высвобождаемым в связи с реорганизацией или ликвидацией налогоплательщика, сокращением численности или штата работников налогоплательщика.

Тем самым Налоговым кодексом Российской Федерации прямо предусмотрено право налогоплательщика отнести на расходы затраты на выплату компенсации работникам, увольнение которых связано с сокращением численности или штата, высвобождаемым в связи с реорганизацией или ликвидацией.

Судом учитывается, что с 1 января 2015 года пункт 9 статьи 255 НК РФ изменен в соответствии с трудовым законодательством и правоприменительной практикой. В редакции Федерального закона от 29.11.2014 №382-ФЗ к расходам на оплату труда в целях учета при налогообложении прибыли относятся начисления увольняемым работникам, в том числе в связи с реорганизацией или ликвидацией налогоплательщика, сокращением численности или штата работников налогоплательщика. При этом в целях настоящего пункта начислениями увольняемым работникам признаются, в частности, выходные пособия, производимые работодателем при прекращении трудового договора, предусмотренные трудовыми договорами и (или) отдельными соглашениями сторон трудового договора, в том числе соглашениями о расторжении трудового договора, а также коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права.

Согласно заключению Комитета Совета Федерации по бюджету и финансовым рынкам от 24.11.2014 № 3.5-03/1821 по Федеральному закону «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации», принятому Государственной Думой 21.11.2014, данным законом приводится в соответствие с трудовым законодательством Российской Федерации и правоприменительной практикой положение о признании расходами на оплату труда выходных пособий, производимых работодателем при прекращении трудового договора, предусмотренных трудовыми договорами и отдельными соглашениями сторон трудового договора.

Таким образом, изменениями в пункте 9 статьи 255 НК РФ не создана новая норма, а внесены уточнения в уже существующую с учетом имевшейся практики ее применения.

При этом на основании пункта 25 статьи 255 НК РФ в целях налогообложения трудовым договором могут быть предусмотрены другие случаи выплаты выходных пособий и устанавливаться повышенные размеры таких пособий.

Соответственно статьей 255 НК РФ установлен открытый перечень расходов на оплату труда работников, учитываемых в целях налогообложения, единственным условием является произведение таких выплат в рамках трудовых и связанных с ними отношений.

В соответствии с положениями статьи 9 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) регулирование трудовых отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями соглашений, трудовых договоров.

Согласно статье 178 ТК РФ трудовым договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий, не связанные с ликвидацией организации, сокращением численности или штата, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий.

Тем самым, учитывая положения статей 253, 255 НК РФ в их взаимной связи со статьями 9, 178 ТК РФ, само по себе то обстоятельство, что выплаты работникам Общества произведены во исполнение соглашений о расторжении трудовых договоров (в основной части спорных выплат по настоящему делу), не исключает возможности признать такие выплаты в целях налога на прибыль организаций на основании статьи 255 НК РФ (с учетом выводов определения Судебной коллегии по экономическим делам Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 № 305-КГ16-5939).

Также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 №305-КГ16-5939 указано, что при оценке экономической оправданности должна учитываться связь расходов с экономической деятельностью налогоплательщика, расходы по существу не могут быть направлены на удовлетворение личных нужд уволенных граждан за счет бывшего работодателя.

При этом выплаты, производимые на основании соглашений о расторжении трудового договора, могут выполнять как функцию выходного пособия (заработка, сохраняемого на относительно небольшой период времени до трудоустройства работника), так и по существу выступать платой за согласие работника на отказ от трудового договора, направлены на разрешение возможной конфликтной ситуации при увольнении.

При достижении цели через увольнение работника по соглашению (в противовес случаям перевода сотрудника на другую должность, доплат к пенсиям, уволившимся по собственному желанию и т.п.) выплаты сами по себе в любом случае являются оправданными.

При этом поскольку альтернативным способом увольнения в таком случае является только сокращение штата (иные основания для увольнения по инициативе работодателя из статьи 81 ТК РФ не относятся к обстоятельствам настоящего спора), то с затратами на этот способ прекращения трудовых отношений и следует сравнивать размер выплат работникам Общества.

Статья 178 ТК РФ предусматривает выплату выходного пособия в размере от 1 до 3 среднемесячных заработков, а статья 180 ТК РФ предусматривает дополнительную выплату двухмесячного содержания работнику с момента уведомления о сокращении вне зависимости от того, будет ли тот фактически работать этот срок, либо по тому же соглашению увольнение произойдет «досрочно».

Верховным Судом Российской Федерации в многочисленных определениях по данному вопросу указывалось, что, сопоставимым размером выплат при увольнении являются суммы в пределах 1-5 среднемесячных заработков работника и даже превышающие их, если они удовлетворяют вышеописанным критериям. При этом споры о конкретном размере выплат в указанном пределе по существу сводятся к оценке экономической целесообразности и вторжению в свободу договора, при этом обстоятельства обоснованности конкретного размера выплат работникам в зависимости от конкретной их жизненной ситуации в момент увольнения сотрудника находятся вне разумного контроля со стороны работодателя, в то время как конкретный размер выплат является результатом договоренности сторон.

Судебная коллегия отметила, что налоговое законодательство не содержит положений, позволяющих налоговому органу при применении статьи 252 НК РФ оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности. Расходы признаются экономически обоснованными, если они необходимы для деятельности налогоплательщика (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 №8905/10, от 25.02.2010 №13640/09). По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 №3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

С учетом изложенного предложенный Обществом в ходе рассмотрения дела подход к оценке обоснованности выплат через учет конкретных целей, которые оно преследовало при прекращении трудовых отношений с высвобождаемыми работниками, сопоставление с размером 1-5 среднемесячных заработков является оправданным, соответствующим Трудовому кодексу Российской Федерации, положениям ст.ст. 253, 255 ТК РФ. Избранный Обществом способ доказывания экономической эффективности спорных выплат (со ссылками на соответствие их размера требованиям трудового законодательства и наличие экономии при выплатах по соглашению по сравнению с выплатами, полагающимися при проведении процедуры сокращения штата (численности) работников является допустимым и соответсвующим обстоятельствам настоящего дела.

Относительно доводов налогового органа о том, что данные выплаты не могут быть признаны в качестве расходов для целей налогообложения как расходы на оплату труда в соответствии со статьей 255 НК РФ, а также в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ указанные выплаты не являются экономически обоснованными затратами Общества, что ТК РФ не предусмотрена выплата компенсации (выходного пособия) в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон, в частности неприменимы положения ст. 178 ТК РФ при увольнении по соглашению сторон.

Указанные выплаты были предметом разбирательства в рамках судебного дела №А40-194209/2014 с участием Общества и налогового органа. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2016г. позиция Общества была признана правомерной, а решение налогового органа в указанной части признано недействительным.

В соответствие с п.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В составе расходов на оплату труда при исчислении налога на прибыль организаций за 2012-2013 годы Обществом были учтены суммы выходных пособий, выплаченные в связи с расторжением трудовых договоров с сотрудниками, перечисленными в таблице 1 на стр. 1219-1232 Решения № 16.

Экономическая обоснованность данных расходов подтверждается получением экономического эффекта от произведенного сокращения численности персонала в связи с изменением структуры управления Компанией.

В 2008г. у Общества началась масштабная реформа, направленная на выход Компании на розничный рынок широкополосного доступа в интернет, а также на предоставление розничных услуг телефонной связи в регионах России. Это было отражено в «Стратегии развития Группы компании ТрансТелеКом на 2008-2015 гг.» (далее - Стратегия).

По мере реализации Стратегии был сформулирован План конкретных мероприятий (далее - План). В соответствии с Планом мероприятий было поставлено несколько задач, направленных на оптимизацию структуры управления Компанией. В результате выполнения указанного Плана произошли значительные сокращения численности персонала Компании.

Заявитель пояснил, что необходимость такого сокращения численности персонала была определена следующими факторами: переход на филиальную структуру управления, что было направлено на повышение прозрачности структуры управления, оптимизацию управленческих процессов, продвижение унифицированных разработок в области продуктов и маркетинга, быстрое развитие региональных сетей, построение сети дистрибуции; оптимизация расходов, повышение эффективности и управляемости. В рамках этого процесса был осуществлен переход Компании на новую типовую организационную структуру, главный принцип которой заключался в выстраивании единой вертикали управления с четким разделением функциональных обязанностей. Отдельно были выделены кадровая, финансовая, юридическая и другие службы Компании.

Согласно годовому отчету Компании за 2011г., конечной целью всех указанных изменений является оптимизация (снижение) затрат на управленческий персонал, повышение эффективности и управляемости Компании.

Данные мероприятия потребовали, в том числе, сокращение численности персонала, которое было оформлено соглашением сторон с сотрудниками. Оправданность выбранной Обществом стратегии подтверждена экономической эффективностью - экономия от сокращения в несколько раз превысила расходы на выплаты по соглашению сторон.

Основная часть указанных расходов была понесена в 2010-2011 годах, в 2012- 2013 годах оптимизация продолжилась, но уже сниженными темпами. В результате мероприятий по сокращению численности персонала Общество получило экономический эффект - сокращение расходов по головной компании в размере 300 млн. руб. из расчета на один год, который в каждом последующем году будет увеличиваться, так как не нужно нести расходы на оплату труда уволенных сотрудников.

Данные расходы являются экономически обоснованными, соответствуют критериям ст. 252 НК РФ, поскольку понесены в целях минимизации затрат в рамках предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода, а также на повышение эффективности такой деятельности.

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что в спорном периоде Обществом производилось не только увольнение сотрудников, но и наем нового персонала, общая численность которого существенно не изменилась. При этом проверяющими не произведено сопоставлений того, были ли фактически замещены должности уволенных сотрудников, либо увольнение производилось в рамках оптимизации структуры, а новые нанятые сотрудники занимали иные должности.

В рамках дела №А40-194209/2014 судами было учтено, что новые сотрудники на вакантные должности не нанимались, размер выплат при увольнении не превышал установленный законом минимальный размер выходного пособия. Суды первой и кассационной инстанций оценили эффект от реализации Стратегии Общества и связанного с ее выполнением фактического сокращения штатов.

Кроме того, расходы Общества на выплату компенсаций при расторжении трудовых договоров, подлежат включению в расходы при исчислении налога на прибыль по следующим основаниям.

Согласно пункту 7.1 Положения об оплате труда работников Общества  для всех категорий работников устанавливается единый порядок предоставления социальных льгот и гарантий, компенсаций, доплат и надбавок. В трудовых договорах, заключаемых с сотрудниками Общества, в условиях их прекращения предусмотрено, что «...в случае увольнения работника по соглашению сторон, ему может быть выплачена денежная компенсация в размере, определяемом в соглашении»/ «…при прекращении настоящего трудового договора по соглашению сторон условия прекращения трудовых отношений с работником определяются отдельным соглашением, заключаемым в письменной форме».

В период 2012-2013гг. Обществом с рядом сотрудников были заключены дополнительные соглашения к трудовым договорам, а затем и соглашения о расторжении трудового договора, предусматривающие выплату компенсаций (выходного пособия) при расторжении трудового договора по соглашению сторон.

В соответствии с абз. 1 ст.255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно п.9 ст.255 НК РФ к расходам на оплату труда также относятся начисления работникам, высвобождаемым в связи с реорганизацией или ликвидацией налогоплательщика, сокращением численности или штата работников налогоплательщика (в редакции, действовавшей в 2012-2013гг.).

Поскольку в п.25 ст.255 НК РФ упомянуты другие виды расходов, произведенные в пользу работника, предусмотренные трудовым договором и (или) коллективным договором, следовательно, перечень расходов на оплату труда, предусмотренный ст.255 НК РФ, является открытым.

Учитывая изложенное, Общество правомерно, в соответствии со ст.255 НК РФ, учитывало для целей налогообложения прибыли расходы на выплату компенсаций уволенным работникам, предусмотренных трудовыми договорами.

Поскольку НК РФ не содержит определения компенсационных выплат, связанных с увольнением работников, следовательно, в силу п.1 ст.11 НК РФ этот термин используется в смысле, который придает ему трудовое законодательство.

В п.4 Информационного письма от 14.03.2006г. №106 Президиум ВАС РФ разъяснил, что ТК РФ выделяет два вида компенсационных выплат.

Исходя из ст.164 ТК РФ под компенсациями понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

Второй вид компенсационных выплат определен ст.129 ТК РФ. На основании этой статьи заработная плата работников состоит из двух основных частей: непосредственно вознаграждения за труд и выплат компенсационного и стимулирующего характера. При этом компенсации в смысле ст.129 ТК РФ являются элементами оплаты труда и не призваны возместить физическим лицам конкретные затраты, связанные с непосредственным выполнением трудовых обязанностей.

Учитывая вышеизложенное, как следует из п.4 Информационного письма, компенсации, определенные ст.129 ТК РФ учитываются в качестве расходов на оплату труда при определении налоговой базы по налогу на прибыль исходя из ст.255 НК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (п.1 ст.81 ТК РФ) либо сокращением численности или штата работников организации (п.2 ст.81 ТК РФ) увольняемому сотруднику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. В ч.10 ст.178 ТК РФ также указано, что трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий.

При этом в ч.10 ст.178 ТК РФ не указано, что другие случаи должны быть связаны с процедурой сокращения штата или численности сотрудников, как утверждает налоговый орган, допуская вольное толкование норм трудового законодательства РФ, прямо противоречащее смыслу нормы ст. 178 ТК РФ.

Как указал Верховный суд РФ в своем Определении от 20.12.2016г. №304-КГ16-12189, «несмотря на то, что установленный гл.27 ТК РФ перечень гарантий и компенсаций, подлежащих выплате работникам при расторжении трудового договора не включает такие выплаты как выходное пособие в связи с расторжением трудового договора по соглашению сторон, ч. 4 ст.178 ТК РФ позволяет работодателю трудовым договором или коллективным договором определять другие случаи выплат выходных пособий, а также устанавливать повышенные размеры выходных пособий.

Таким образом, выплачиваемое работнику при расторжении трудового договора по соглашению сторон выходное пособие, предусмотренное коллективным договором и дополнительными соглашениями к трудовым договорам, которые являются неотъемлемой частью трудовых договоров, в качестве дополнительной гарантии и компенсации при увольнении, является компенсационной выплатой при увольнении, установленной законодательством Российской Федерации».

Таким образом, предусмотренная трудовым договором компенсация, выплачиваемая работнику при расторжении с ним трудового договора, в связи с его увольнением или сокращением, а также по другим основаниям может быть учтена в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Довод налогового органа о том, что «положения ст.178 ТК РФ, предусматривающие выплату выходного пособия, неприменимы при увольнении по соглашению сторон в связи с тем, что данная норма применяется в связи с ликвидацией организации, либо сокращением численности или штата работников организаций», подлежит отклонению  на основании вышеприведенных норм законодательства и позиции судов.

Минфин России в разъяснениях по вопросу правомерности отнесения выходных пособий при увольнении по соглашению сторон к расходам на оплату труда в соответствии со ст.255 НК РФ неоднократно отмечал, что выплаты в виде выходных пособий, предусмотренные дополнительным соглашением к трудовому договору или соглашением о его прекращении (расторжении), могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, независимо от оснований расторжения трудового договора (например, письма Минфина России от 16.07.2014г. №03-03-06/1/34831; от 13.05.2014г. №03-03-РЗ/22276; от 18.03.2014г. №03-03-06/1/11639, от 19.06.2014 г. №03-03-06/2/29308, от 29.07.2013г. №03-03-06/1/30009, от 10.06.2013г. № 03-03-06/1/21465; от 24.01.2012г. №03-03-06/1/29; от 03.05.2012г. №03-03-06/2/47; от 31.03.2011г. №03-03-06/1/188; от 14.03.2011г. №03-03-06/2/40; от 07.04.2011г. № 03-03-06/1/224; от 16.12.2010г. №03-03-06/1/787; от 03.12.2010г. №03-03-06/4/117; от 07.10.2010г. №03-03-06/1/639; от 09.07.2010г. №03-03-06/4/66; от 16.02.2010г. № 03-03-06/1/73; от 14.07.200г. 9 №03-03-06/1/464; от 16.04.2009г. №03-03-03/2/86, от 07.12.2009г. № 03-03-06/1/789, от 02.12.2009г. № 03-03-05/219 и др.)

В Письмах Минфина РФ от 16.12.2010г. №03-03-06/1/787; от 14.07.2009г. №03-03-06/1/464; от 16.04.2009г. №03-03-06/2/86, Письме УФНС РФ по г.Москве от 01.11.2011г. №16-15/105705@ также указано, что такие выплаты могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, независимо от оснований расторжения трудового договора.

Одним из возможных вариантов снижения затрат Обществом в 2012-2013гг. в целях реализации вышеуказанных Стратегии и Плана, являлось сокращение расходов на оплату труда, в том числе за счет уменьшения численности работников, не полностью задействованных в производственной деятельности.

В связи с этим, Обществом в указанный период осуществлялись мероприятия, направленные на совершенствование кадрового состава и численности, повышение доли наиболее эффективного звена специалистов и руководящих сотрудников.

Приводя довод об увеличении численности АО «Компания «ТрансТелеКом», налоговый орган оперирует количеством штатных единиц и ссылается на Годовые отчеты Компании за 2012-2013гг. 

Также налоговый орган представил «Сравнение и анализ сведений штатных расписаний по структурным подразделениям».

Однако как следует из Годового отчета Компании за 2012 год,   численность сотрудников за 2012 год по сравнению с 2011 годом сократилась на 8 человека (-1%) (стр. 87 Отчета за 2012 год). Согласно Годовому отчету Общества за 2013г.  численность сотрудников за 2013 год сократилась по сравнению с 2012г. на 134 человека (-13%), по сравнению с 2010г. – на 142 человека (стр. 89 Отчета за 2013 год). Численность работников в 2014 году сократилась по сравнению с 2013 годом на 54 человека (-6%) (стр. 82 Отчета за 2014 год), а в 2015 году – сократилась на 56 человек (-6,6%) (стр. 94 Отчета за 2015 год).

Данные выводы сделаны в соответствующих годовых отчетах Компании с учетом данных, которые приводит налоговый орган на стр. 92-93 своих сводных пояснений от 18.04.2018г., перечисляя данные о количестве принятых и  уволенных Обществом работников в 2012г., 2013г., 2014г. Однако далее (после указания в отчетах количества уволенных и принятых на работу сотрудников) в отчетах приводятся данные (изложены выше), из которых следует тенденция сокращения персонала Компании по сравнению с каждым последующим годом. Но налоговый орган эти данные и выводы игнорирует.

Таким образом, довод налогового органа об увеличении численности персонала Общества опровергается документально и подлежит отклонению судом, как несоответствующий действительности. Расчет налогового органа,  основанный на штатном расписании, некорректный, так как не отражает действительную численность персонала налогоплательщика, а лишь отражает планируемое разделение труда между работниками.

Ссылки налогового органа на количество проведенных Обществом в целях адаптации новых сотрудников семинаров подлежат отклонению судом, поскольку определяют лишь внутреннюю политику Компании по отношению к своим сотрудникам, процесс развития Компании, и в рамках разъяснений Верховного суда РФ являются оценкой целесообразности действий налогоплательщика, что не относится ни к компетенции налогового органа, ни к компетенции арбитражного суда.

Ссылка налогового органа на суммы расходов Общества по подбору нового персонала в период проверки не имеет отношения к рассматриваемому спору, поскольку как следует из оспариваемого решения, данные расходы признаны правомерными и экономически обоснованными.

Существенным обстоятельством, подтверждающим экономическую целесообразность данных расходов, является то, что с 01.02.2010г. в Обществе изменилось штатное расписание и система оплаты труда, было введено положения о премировании и распределении заработной платы сотрудников на 70/30 (где 70% -оклад, 30 % - премиальная часть) вместо 100 % процентов оклада. В связи с тем, что многих сотрудников не устраивали подобные изменения, возникли риски снижения эффективности труда, ввиду отсутствия мотивация. Во избежание указанных рисков, Обществом было предложено недовольным работникам прекращение трудовых отношений по соглашению сторон с выплатой компенсации в согласованном сторонами размере, поскольку экономически эффективная работа Общества возможна только силами работников, настроенных на эффективную работу.

Кроме того, налоговый орган, ссылаясь на факт увеличения представленных налогоплательщиком в 2013-2014гг. сведений по форме 2-НДФЛ, указывает, что «данные показатели связаны с увеличением количества филиалов в регионах либо открытием филиалов в новых регионах, что установлено из анализа сведений по форме 2-НДФЛ за 2013-2015гг., представленных Обществом. При этом в 2013 году в Обществе насчитывалось 38 филиалов, а в 2014 году уже количество филиалов составило 408».

Следовательно, налоговый орган признает, что у налогоплательщика происходили изменения в организационной структуре Общества, с чем и были связаны произведенные увольнения по соглашению сторон.

С точки зрения работников увольнение по соглашению сторон (п.1 ст.77 ТК РФ) является более предпочтительным, чем увольнение в связи с сокращением численности (п. 2 ст. 81 ТК РФ), осуществляемого по инициативе работодателя.

Более того, преследуя цель сокращения численности персонала и оптимизации расходов на персонал, Общество не пошло по пути расторжения договоров с сотрудниками по инициативе работодателя, понимая, что это нанесло бы серьезный урон деловой репутации и привлекательности Общества как потенциального работодателя на рынке труда.

Общество заключило соглашения о расторжении договоров с сотрудниками с выплатой им соответствующих компенсаций, предусмотренных такими соглашениями. Данные соглашения являлись неотъемлемой частью трудовых договоров.

Данный способ расторжения договоров прямо предусмотрен трудовым законодательством. В соответствии со статьей 78 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон трудового договора. Этот способ расторжения договоров имеет значительное преимущество перед расторжением договора при сокращении штата, поскольку не создает негативной смысловой нагрузки ни для работодателя, ни для сотрудников - стороны достигли взаимовыгодного соглашения о прекращении трудовых отношений.

Таким образом, способ увольнения сотрудников по соглашению сторон, помимо прочего, имеет значительно более выгодный репутационный эффект для Общества, нежели сокращение штата. Спорные выплаты были направлены, в том числе, на сохранение репутации Общества как привлекательного работодателя, что является важным фактором ведения бизнеса, учитывая дефицит высококвалифицированных кадров на современном рынке труда.

Ссылка налогового органа на то, что «ни один пункт Стратегии развития Компании не связан с необходимостью увольнения либо сокращения численности персонала, а наоборот, описывая обширную и сложную деятельность организации Общество указывает, что персонал является одним из важнейших ресурсов, который обеспечит качественное предоставление и продвижение услуг, а также выполнение функций, направленных на развитие организации» не является основанием для исключения понесенных Обществом расходов при исчислении налога на прибыль. Вывод налогового органа о том, что «довод налогоплательщика о необходимости проведения сокращения численности персонала в связи с изменением структуры управления не подтверждается и противоречит положениям Стратегии» не соответствует действительности.

Так в ст.10 Стратегии установлено, что основными задачами на ближайшие годы будут оптимизация затрат, проведение реструктуризации с целью налаживания управляемости, усиление продуктовой линейки магистральных и розничных услуг и др.

В ст.3.5 Стратегии установлено, что кадровая и социальная политика КТТК определяется Президентом, в региональных компаниях группы ТТК – генеральными директорами. На основании утвержденной Советом директоров региональной компании организационной структуры общества генеральный директор утверждает штатное расписание, определяет систему совокупного вознаграждения работников, а также осуществляет в отношении работников права и обязанности, предусмотренные трудовым законодательством РФ.

Из изложенного следует, что Стратегия не предполагает изложение конкретных мероприятий, поскольку определяет цели и задачи развития Компании на ближайшие годы, из которых следует, что должна быть проведена реорганизация и оптимизация бизнеса, во исполнение которой и были проведены увольнения.

Также из Стратегии следует, что численность сотрудников Компании (офис в Москве) по состоянию на 30.09.2010г. составила 1 064 человека (ст.3.5.1 Стратегии), тогда как уже на 31.12.2013г. численность сотрудников Компании (офис в Москве) составляла 895 человек (стр. 88 Годового отчета за 2013г.).

Таким образом, довод налогового органа об отсутствии сокращения численности работников налогоплательщика опровергается предоставленными в материалы дела документами.

Относительно довода, что компенсационная выплата при увольнении работника по соглашению сторон не признается экономически оправданной, суд обоснованно отметил.

Увольнение сотрудников на основании п.2 ст.81 ТК РФ предусматривает более сложную и длительную процедуру (согласно ст.82 ТК РФ, работодатель обязан в письменной форме сообщить не позднее чем за два месяца до начала проведения мероприятий по сокращению численности, а в некоторых случаях - не позднее чем за три месяца), а также обязанность работодателя выплатить увольняемому работнику выходное пособие в размере среднего месячного заработка с сохранением за ним среднего месячного заработка на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (ст.178 ТК РФ). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Таким образом, при соблюдении обязательной процедуры увольнения в порядке п.2 ст.81 ТК РФ размер выплат работнику, осуществляемых с момента получения им уведомления работника об увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации может достигать 5-тикратного размера средней заработной платы.

Однако в этом случае налоговый орган не смог бы оспорить расходы Общества, поскольку такие расходы прямо поименованы в статье 255 НК РФ и могут быть приняты для целей налогообложения.

Общество провело сокращение численности персонала другим законным способом, что подтверждается не только заключением соглашений о расторжении договора, но и приказами об упразднении соответствующих штатных единиц и даже целых подразделений Общества, которые были представлены налоговому органу в ходе проверки.

Общество пояснило, что отсутствие необходимости производить увольнение через процедуру сокращения штатной численности привело к оптимизации административных и финансовых издержек. По общему правилу, планируемое сокращение необходимо согласовать с профсоюзом, уведомить и трудовую инспекцию. Работодатель обязан предлагать сокращаемым сотрудникам вакантные должности, на которые они не вполне могут подходить. Кроме того, при увольнении по соглашению сторон пресекаются возможные трудовые споры, влекущие большие финансовые, кадровые и репутационные затраты для налогоплательщика.

Суд обоснованно согласился  с доводом Общества о том, что сокращение финансовых издержек при избранном способе прекращения трудовых отношений является значительным.

Так, например, по расчету Общества при увольнении через процедуру сокращения выплаты работникам ФИО89 и ФИО90 составили бы 1 006 866, 55 руб. (201 373, 31 руб. х 5 мес.) и 1 426 414, 05 руб. (285 282, 81 руб. х 5 мес.) соответственно, тогда как по соглашению сторон указанным лицам были произведены выплаты в размере 495 000 руб. и 960 000 руб. соответственно. В каждом случае экономия составила около 500 000 руб. Аналогично в отношении ФИО91 и ФИО92 выплаты при увольнении через процедуру сокращения штата составили бы 217 717, 50 руб. (43 543, 50руб. х 5 мес.) и 120 866, 40 руб. (24 173, 28 руб. х 5 мес.), тогда как по соглашению сторон указанным работникам были произведены выплаты в размере 77 400 руб. и 72 000 руб. соответственно.

Общество указывало, что если бы оно проводило сокращение персонала, как предлагает налоговый орган, то сумма его расходов составила бы 48 097 137,85 руб., что превышает размер выплат по соглашению сторон на 24 819 398, 85 руб. (больше в 2 раза, чем произведенные выплаты).

Так, по принятому судом расчету Общества общая сумма средней заработной платы всех уволенных сотрудников 9 619 427,57 руб. Общая сумма средней заработной платы всех уволенных сотрудников за 5 месяцев = 48 097 137,85 руб. Разница между общей суммой средней заработной платы всех уволенных сотрудников за 5 месяцев и выплатам по соглашению сторон составила 48 097 137,85 – 23 277 739 = 24 819 398,85 руб.

Представленный Обществом в ходе рассмотрения дела расчет среднего заработка уволенных работников в сопоставлении с суммами спорных выплат и максимальным размером выплат, предусмотренным трудовым законодательством при увольнении по сокращению численности (штата) работников принят судом и признан соответствующим фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Представленный же налоговым органом в материалы дела «Расчет по выплатам уволенным работникам» показывает, что большинство выплат по размеру не превышает пятикратный размер оклада работника, тогда как трудовое законодательство РФ предусматривает выплату в размере пяти среднемесячных заработных плат, что значительно выше, чем оклады работников, т.е. выплаты работникам в большинстве случае не превышали по своим размерам пять среднемесячных заработных плат – предельного размера выплат, предусмотренного трудовым законодательством при увольнении при сокращении численности (штата) работников и следующего из статей 178, 180 ТК РФ.

Выплаты при увольнении по соглашению сторон, превышающие 5-ть среднемесячных заработных плат, были произведены лишь ФИО93, ФИО94, ФИО95 Данное обстоятельство объясняется тем, что работники ФИО95 и ФИО94 являлись работниками руководящего звена Общества, а именно: ФИО95 являлся директором Северо-Западного филиала АО «Компания ТТК», совмещая должность Вице-президента по развитию региональных проектов, ФИО94 была главным бухгалтером Северо-Западного филиала АО «Компания ТТК».

ФИО93 занимала должность ведущего специалиста отдела организации последних миль Департамента клиентских подключений, при этом суду следует учитывать тот факт, что превышение выплат, определенных соглашением сторон, над размером 5-ти среднемесячных заработных плат составил у ФИО93 всего лишь 14 209, 75 руб., что не является существенным превышением размеров, установленных ст.ст.178, 180 ТК РФ.

Таким образом, результатом описанных выше мероприятий стало сокращение сотрудников и штатных единиц со значительной экономической выгодой для налогоплательщика, то есть были достигнуты те же результаты, что и в случае, если бы Общество проводило сокращение штата с выплатой выходных пособий, но при меньших затратах.

Конституционный суд РФ неоднократно подчеркивал, что конституционный принцип равенства налогоплательщиков заключается, в том числе и в том, что одинаковые результаты хозяйственной деятельности налогоплательщиков должны влечь одинаковое налоговое бремя. При этом суд обоснованно сослался на судебную практику.

Отказывая в признании спорных расходов, налоговый орган фактически нарушает принцип равенства налогоплательщиков, ставя в более выгодное положение тех налогоплательщиков, которые сокращают штат, по сравнению с налогоплательщиками, заключающими соглашения о расторжении договоров по соглашению сторон, добиваясь при этом тех же хозяйственных результатов.

Верховный суд РФ в определении от 20.02.2018г. №305-КГ17-15790 указал, что для признания экономически оправданными расходами выплат работникам, увольняемым по соглашению сторон, значение имеет деловая цель – намерение получить положительный экономический эффект в связи с увольнением работника, в том числе, вследствие уменьшения или изменения структуры персонала, замены работников и т.п. …Имеющиеся в материалах дела сведения о выплатах позволяют сделать вывод о том, что они в большинстве случаев сопоставимы с обычными расходами работодателя, производимыми в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации применительно к статье 180 ТК РФ.

Таким образом, установленные судами обстоятельства не давали оснований для того, чтобы изменять квалификацию произведенных обществом выплат, рассматривая их не в качестве выходных пособий, выполняющих функцию защиты работника от временной потери дохода до трудоустройства, а в качестве личного обеспечения работников, предоставляемого за счет бывшего работодателя («золотые парашюты»), материальной помощи и иных аналогичных выплат, не связанных по своей природе с экономической деятельностью налогоплательщика и не учитываемых в целях налогообложения прибыли согласно пунктам 25 и 49 статьи 270 НК РФ.

Вопреки выводам судов, бремя раскрытия доказательств (методик, принципов), обосновывающих природу произведенной выплаты и ее экономическую оправданность, могло быть возложено на налогоплательщика лишь при значительном размере таких выплат, их явной несопоставимости обычному размеру выходного пособия, на которое в соответствии со статьей 178 ТК РФ вправе рассчитывать увольняемый работник.

Данная правовая позиция уже высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, в том числе в Определении от 23.09.2016 № 305-КГ16-5939, и закреплена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, а также в Определениях от 20.02.2017 № 305-КГ16-17247, от 27.03.2017 № 305-КГ16-18369, от 28.03.2017 № 305-КГ16-16457, от 22.11.2017 № 305-КГ17-10287, от 20.12.2017 № 305-КГ17-12841.

Обратный подход приводит к оценке целесообразности прекращения трудовых отношений на соответствующих условиях, что недопустимо как для налогового органа, так и для суда.

Тот факт, что спорные выплаты произведены работникам в связи с расторжением трудовых договоров с ними, не изменяет квалификации таких выплат как затрат, произведенных в рамках деятельности, направленной на получение дохода.

Общество, заключая с работниками соглашения о прекращении трудовых отношений по соглашению сторон, преследовало следующие цели: высвобождение вакансий для найма других работников, в большей мере соответствующих предъявляемым Обществом требованиям и способных положительным образом повлиять на будущие результаты деятельности организации.

Правомерность позиции об экономической обоснованности расходов в виде выплат при расторжении трудовых договоров подтверждается судебной практикой.

Верховный суд РФ в определении от 26.04.2017г. №305-КГ16-19115 разъяснил, что статьей 255 Налогового кодекса установлен открытый перечень расходов на оплату труда работников, учитываемых в целях налогообложения, при условии, что эти выплаты производятся в рамках трудовых и связанных с ними отношений. Учитывая положения статей 253, 255 Налогового кодекса в их взаимной связи со статьями 9, 178 Трудового кодекса, само по себе осуществление выплат работникам во исполнение соглашений о расторжении трудовых договоров не исключает возможности признать такие выплаты в целях исчисления налога на прибыль организаций на основании статьи 255 Налогового кодекса.

Налоговое законодательство не содержит положений, позволяющих налоговому органу при применении статьи 252 Налогового кодекса оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности. Расходы признаются экономически обоснованными, если они необходимы для деятельности налогоплательщика.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 №3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Увольнение работника является завершающим этапом его вовлечения в деятельность налогоплательщика, в связи с чем вывод о несоответствии расходов, производимых при увольнении работников, требованиям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса не может следовать из того факта, что работник в дальнейшем не сможет приносить доход организации результатом своего труда. Иное означало бы оценку целесообразности увольнения работника на соответствующих условиях путем прекращения трудовых отношений по соглашению сторон, а не по иным основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом.

Следовательно, для признания экономически оправданными расходами производимых налогоплательщиком выплат работникам при расторжении трудовых договоров по соглашению сторон достаточно установить достижение цели -фактическое увольнение конкретного работника, а также соблюдение баланса интересов работника и работодателя, при котором выплаты направлены на разрешение возможной конфликтной ситуации при увольнении, и не служат исключительно цели личного обогащения увольняемого работника.

При этом следует иметь в виду, что размер выплат при увольнении по соглашению сторон может и не совпадать в полной мере с размером выплат, предусмотренных трудовым законодательством в случае увольнения по сокращению штатов или в связи с ликвидацией предприятия, поскольку на его размер может влиять то обстоятельство, что такая выплата представляет собой, в том числе и своего рода плату за согласие работника на отказ от трудового договора. В то же время размер такой платы законодательством не определен, а устанавливается соглашением сторон».

Приведенные выводы соответствуют правовой позиции, изложенной ранее в определении Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 20.03.2017 г. № 305-КГ16-17247.

С учетом изложенного обстоятельства спорных выплат и расчеты заявителя свидетельствуют, что он не злоупотреблял своим правом на учет данных сумм в составе расходов, и не подбирал доказательства под критерии, изложенные Верховным судом РФ, как ошибочно полагает Инспекция.

Судом также учитывается, что ранее идентичный эпизод был рассмотрен судами в рамках оспаривания результатов предыдущей выездной налоговой проверки Общества (дело № А40-194209/2014), решение Инспекции в рассматриваемой части признано недействительным. При этом суд исходил именно из подтвержденной экономической обоснованности этих расходов. Фактические обстоятельства, изложенные в решении №16, идентичны фактическим обстоятельствам, установленным вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по рассмотренному делу.

Также по делу №А40-565/15 (спор между Инспекцией и ОАО «МТТ») суд принял позицию налогоплательщика, признав правомерным включение в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций выходных пособий, выплаченных работодателем при расторжении трудовых договоров.

Таким образом, расходы Общества на выплаты компенсаций работникам при расторжении трудовых договоров по соглашению являются обоснованными и экономически оправданными, соответствуют критериям ст.252 НК РФ, поскольку понесены в целях минимизации затрат в рамках предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода, а также на повышение эффективности такой деятельности.

Общество, как субъект предпринимательской деятельности в ходе ее осуществления принимает различные решения, в том числе решения, связанные с оценкой эффективности существующих трудовых отношений, эффективности труда отдельных работников. В случаях, когда отсутствуют формальные причины для расторжения трудовых договоров с работниками по инициативе работодателя по основаниям, предусмотренным ТК РФ, но при этом по причинам профессионального или иного характера работник не устраивает работодателя, фактически единственным способом прекращения трудовых отношений с таким работником является расторжение договора с ним «по соглашению сторон», при этом побудительным мотивом для работника, как правило, являются денежные выплаты, предусмотренные соглашением о расторжении трудового договора.

Налоговые органы не вправе проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса. Согласно правовой позиции Верховного суда РФ. Приведенной заявителем выше, а также позиции Конституционного Суда РФ (Определения от 16.12.2008г. № 1072-О-О, от 04.06.2007г.  № 320-О-П  и от 04.06.2007г. № 366-О-П), при определении экономической оправданности затрат значение имеет именно цель и направленность деятельности, в которой понесены расходы. Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку он осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск. Все произведенные организацией расходы изначально предполагаются обоснованными.

Судом также отклонены как необоснованные и не влияющие на результат рассмотрения дела доводы налогового органа об отсутствии взаимосвязи размеров окладов, стажа работы, выплаченных компенсационных выплат при увольнении, а также премий, поощрительных выплат, осуществленных в период трудовой деятельности работников.

Доводы налогового органа об отсутствии взаимосвязи размеров окладов, стажа работы, выплаченных компенсационных выплат при увольнении, а также премий, поощрительных выплат, осуществленных в период трудовой деятельности работников, не могут являться основанием для исключения понесенных Обществом расходов в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку в рамках прав и обязанностей налоговых органов, закрепленных в ст.ст.31, 32 НК РФ, полномочия проводить такую оценку у налоговых органов отсутствуют. Кроме того, позиция налогоплательщика подкреплена и вышеприведенной практикой Конституционного суда РФ и Верховного суда РФ. Более того, Кодекс не содержит норм, согласно которым Общество могло бы включать произведенные работникам при увольнении выплаты только в случае их взаимосвязи с приказами о поощрении и иными показателями.

Налоговый орган указывая, что выплаты работникам ФИО89 и ФИО90, которые, по мнению налогового органа, должны быть сопоставимы в связи с размером оклада и стажем работы. Однако проводя такое сравнение, налоговый орган не учитывает, что ФИО89 был уволен с должности начальника отдела, а ФИО90 – с должности директора дирекции. Учитывая различные должностные обязанности и ответственность руководителей различного уровня, выплаты при увольнении указанным работникам не могли быть сопоставимыми: выплаты ФИО90 должны быть выше, чем выплаты ФИО89, что и было в действительности.

Некорректное сравнение приведено налоговым органом там же и в отношении ФИО91 и ФИО92, поскольку у них были различные должности (ФИО91 – ассистент отдела контроля административно-контрольной дирекции Аппарата Президента, ФИО92 – ведущий специалист группы оперативного управления отдела оперативно-технического управления) и место работы (ФИО91 – головной офис, ФИО92 – ФИО14 филиал).

Также налоговый орган указывает, что им не установлена взаимосвязь приказов о премировании с выплатами при увольнении по соглашению сторон.

При этом Инспекция не приводит норм законодательства, согласно которым такая связь является обязательной и необходимой для включения произведенных выплат в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Из ст.ст.178 и 180 ТК РФ четко следует, что все выплаты при увольнении работников при сокращении штата рассчитываются из размера среднего месячного заработка,  а не оклад, и не ставятся в зависимость от премий.

На основании изложенного, данный довод налогового органа подлежит отклонению арбитражным судом. Расходы, понесенные в связи с расторжением трудовых договоров, являются обоснованными и экономически оправданными, понесенными в целях минимизации затрат в рамках предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода, а также для повышения эффективности такой деятельности (обеспечивая рост производительности труда).

Таким образом, компенсация в виде выходного пособия при увольнении по своему характеру является начислением, связанным с осуществлением трудовой функции и соответствует критерия ст.252 НК РФ.

Относительно того, что работники ФИО96, ФИО97, ФИО98, ФИО99, ФИО100, ,ФИО101, ФИО102 были впоследствии приняты на работу в АО «Компания ТрансТелеКом» Заявитель со ссылкой на письмо Руководителя Департамента управления персоналом № 8195 от 19.12.2017г.   заявляет, что в части указанных работников повторный прием в Компанию и филиалы не производился, а ФИО103 в период с 01.06.2012г. по 27.03.2017г. была принята на работу после увольнения в другой департамент с другими условиями труда (понижение оклада).

Справки о доходах, представленные в материалы дела налоговым органом, не являются доказательством повторного приема указанных лиц на работу в Компанию: 1) Работникам ФИО101, ФИО100, ФИО102, ФИО96 после увольнения были выплачены премии за фактически отработанное до увольнения время, что подтверждается Справкой главного бухгалтера АО «Компания ТТК», расчетными листами и приказами на выплату месячной премии.

Согласно Положению о премировании при увольнении работника сумма месячной премии выплачивается за фактически отработанное время и зависит от выполнения установленных плановых показателей нарастающим итогом на момент увольнения работника.  2) В справке о доходах за 2013 год в отношении ФИО99 указан иной налоговый агент (работодатель), а не Заявитель (ООО «ЛАМАКС»), куда, по всей видимости, в дальнейшем ФИО99 устроился на работу и от кого получал доход. 3) В справке о доходах за 2013 год в отношении ФИО97 указан налоговый агент «ЗАО «Транстелеком-ДВ», где до 5 марта 2013г. ФИО97 работал по совместительству, что подтверждается письмом Руководителя Департамента управления персоналом № 8195 от 19.12.2017г. Как следует из справки, последние выплаты были в марте 2013г. (в месяце увольнения ФИО97). 4) В справке о доходах за 2013 год в отношении ФИО98 указан налоговый агент «ЗАО «Урал-Транстелеком», где до 29 марта 2013г. ФИО98 работал по совместительству, что подтверждается письмом Руководителя Департамента управления персоналом № 8195 от 19.12.2017г. Как следует из справки, последние выплаты были в марте 2013г. (в месяце увольнения ФИО97).

Из справки за период 2014г. следует, что доход ФИО98 получал от другого работодателя (Санкт-Петербургский филиал ООО «Стек ФИО104»).

Относительного того, что соглашение о расторжении трудовых отношений и допсоглашения к трудовым договорам, в которых предусмотрены обязательства по выплате выходного пособия при расторжении трудового договора, не являются частью трудового договора, поскольку регулирует отношения, не связанные с выполнением работником трудовой функции.

Вместе с тем, как следует из оспариваемого решения, налоговый орган считает, что основанием для выплаты выходного пособия при увольнении является наличие в трудовом договоре с работником условий о выплате выходного пособия. Иные соглашения между работником и работодателем не могут порождать обязанности работодателя выплатить работнику при увольнении выходное пособие.

Дополнительные соглашения, а также дополнительные соглашения о расторжении договоров, по мнению налогового органа, не являются неотъемлемой частью трудовых договоров и не содержат норм трудового права.

Указанный вывод не основан на положениях трудового законодательства, в связи с чем он подлежит отклонению судом.

В соответствии со ст.5 ТК РФ трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения регулируются также коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права.

Согласно ст.9 ТК РФ в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров.

Согласно ст.57 ТК РФ, если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо условия, эти условия могут быть определены отдельным приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

Вывод о том, что соглашение о прекращении трудового договора является его неотъемлемой частью, поддерживается Минфином России (письма от 19.06.2014г. №03-03-06/2/29308, от 10.06.2013г. № 03-03-06/1/21465; от 16.12.2010г. № 03-03-06/1/787; от 14.07.2009г. №03-03-06/1/464; от 16.04.2009г. №03-03-03/2/86, а также Письмах УФНС России по г. Москве от 01.11.2011г. №16-15/105705@, от 05.03.2010г. № 16-15/023309@).

Кроме того, статьей 57 ТК РФ предусмотрено, что в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

В соответствии со ст.22 ТК РФ работодатель обязан соблюдать условия заключенного трудового договора.

Соглашения о прекращении трудовых отношений, заключенные между Обществом и увольняемыми работниками, являются актами, содержащим нормы трудового права, и, в силу ст.11 ТК РФ, все работодатели (физические лица и юридические лица, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Статьей 77 ТК РФ установлены общие основания прекращения трудового договора. К таким основаниям относится и соглашение сторон (ст.78 ТК РФ).

Согласно ст. 78 ТК РФ трудовой договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон трудового договора. Гарантии и компенсации работникам, связанные с расторжением трудового договора, определены в гл.27 ТК РФ. В частности, право организации на закрепление в трудовых договорах и коллективных договорах иных оснований для выплаты выходных пособий, а также право на установление их в повышенных размерах предусмотрено абз. 10 ст. 178 ТК РФ.

При этом выплата увольняемым работникам компенсаций в соответствии с дополнительными соглашениями, не ухудшает, а, наоборот, улучшает положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством, что соответствует приведенным выше положениям ст. 57 ТК РФ.

Следовательно, Общество, при расторжении трудового договора с работниками вправе было установить выходное пособие в соглашениях о прекращении трудового договора, являющихся неотъемлемой частью трудовых договора. А значит, условие о выплате выходного пособия при расторжении трудового договора по соглашению сторон является обязательным для исполнения работодателем.

Таким образом, поскольку выплаты работникам были осуществлены Обществом во исполнение своих обязанностей, установленных трудовыми договорами, указанные суммы обоснованно отнесены в состав расходов для целей налогообложения прибыли.

Судом обоснованно отклонены как не соответствующие обстоятельствам настоящего дела и не влияющие на результат его рассмотрения доводы Инспекции о противоречивости позиции Общества в отношении правомерности отнесения спорных выплат к расходам по нескольким соотносимым нормам НК РФ (под.49 п. 1 ст. 264 НК РФ, подп. 25 ст.255 НК РФ).

Расходы в виде выплат сотрудникам при расторжении трудового договора по соглашению сторон могут быть признаны налогоплательщиком как прочие экономически обоснованные расходы, связанные с производством и реализацией, и на основании подп. 49 п.1 ст.264, и на основании подп.25 ст.255, ст.252 НК РФ, и включены в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

В соответствии с п.4 ст.252 НК РФ если некоторые затраты с равными основаниями могут быть отнесены одновременно к нескольким группам расходов, налогоплательщик вправе самостоятельно определить, к какой именно группе он отнесет такие затраты.

Пунктом 2 ст.252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно п.2 ст.253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включают в себя, в том числе и расходы на оплату труда (ст.255 НК РФ) и прочие расходы (ст. 264 НК РФ).

Тем самым отнесение Обществом спорных затрат к расходам, предусмотренным ст. 255 НК РФ или ст.264 НК РФ, не влияет на порядок исчисления прибыли, а их соответствие критериям, установленным ст.252 НК РФ, свидетельствует об обоснованности их включения в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций (Арбитражным судом Московского округа в постановлении от 12.04.2016г. по делу № А40-194209/2014 рассмотрены аналогичные расходы Общества, осуществленные в 2010-2011гг., их оценка учтена судом при рассмотрении настоящего дела).

С учетом изложенного суд сделал обоснованный вывод, что оспариваемое решение в части выводов по п.2.2.12 мотивировочной части о неправомерном включении в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль организаций, сумм выходных пособий, выплаченных при расторжении трудовых договоров по соглашению сторон на общую сумму 23 277 739 руб., доначислении налога на прибыль организаций на сумму 4 655 548 руб., соответствующих сумм пени и штрафа подлежит признанию недействительным в связи с его несоответствием положениям ст.ст.252, 253, 255 НК РФ, ст.ст. 77, 78, 178 ТК РФ.

По пункту 2.3.1 мотивировочной части оспариваемого решения Инспекция пришла к выводу о нарушении Обществом как налоговым агентом подп. 1 п. 3, п. 4 ст. 24, п. 6 ст. 226 НК РФ, выразившемся в неполном перечислении удержанного налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) на сумму 686 093 руб. с выплаченной зарплаты и других видов доходов (отпуска, суммы выплат при увольнении, премий и т.п.), в связи с чем Общество было привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 137 218,60 руб., ему также были начислены пени по НДФЛ в размере 45 241,31 руб.

Общество указывает, что производило уплату НДФЛ в проверяемом периоде с учетом образовавшейся за 2011 г. излишней уплаты данного налога на сумму 1 399 562 руб., при этом часть данной суммы 725 034 руб. была учтена в качестве уплаты НДФЛ за 2012 г., а остаток в части суммы 674 528 руб. был возвращен Обществу по решению Инспекции от 16.07.2014 г. № 148; в связи с чем основания для неучета суммы переплаты в расчетах по НДФЛ у налогового органа отсутсвовали.

Налоговый орган, не оспаривая наличия у Общества излишней уплаты НДФЛ в указанной сумме, со ссылкой на п.9 ст.226 НК РФ полагал, что поскольку уплата НДФЛ за счет средств налоговых агентов не допускается, то учет суммы переплаты в качестве платежа по НДФЛ за 2012г. не может быть произведен; а так как иным способом налог уплачен не был, то Общество было обоснованно привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ с начислением пени по ст.75 НК РФ.

Удовлетворяя заявленные требования в части привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 137 218,60 руб. и начисления пени по НДФЛ в размере 45 241,31 рубля суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджетную систему Российской Федерации налоги на соответствующие счета Федерального казначейства. Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации для уплаты налога налогоплательщиком.

Пунктом 4 статьи 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В силу положений пункта 4 статьи 24, подпункта 1 пункта 3 статьи 44, подпункта 1 пункта 3 статьи 45 НК РФ обязанность налогового агента по перечислению налога считается исполненной с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

На основании пункта 8 статьи 45 и пункта 2 статьи 24 НК РФ правило о досрочной уплате налога распространяется и на налоговых агентов.

Согласно статьи 123 НК РФ налоговым правонарушением признается неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Таким образом, объективную сторону налогового правонарушения образуют действия по неудержанию и (или) неперечислению в установленный НК РФ срок сумм налога налоговым агентом, в связи с чем образуется недоимка, поскольку сумма налога не поступила в бюджет.

Между тем в рассматриваемом случае недоимка по НДФЛ в бюджете не возникла.

В соответствии с пунктом 1 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

Правила, установленные настоящей статьей, применяются также в отношении зачета или возврата сумм излишне уплаченных авансовых платежей, сборов, пеней и штрафов и распространяются на налоговых агентов (п.14 ст.78 НК РФ).

Таким образом, исходя из анализа приведенных норм, налоговый агент вправе зачесть суммы излишне уплаченного НДФЛ (как и иных налогов, являющихся федеральными) в счет предстоящих платежей, а также погашения недоимки по НДФЛ.

С учетом приведенных положений досрочное перечисление Обществом НДФЛ в 2011г. состава правонарушения, установленного статьей 123 НК РФ, не образует; и не приводит к доначислению пени исходя из положений ст. 75 НК РФ.

По настоящему делу между сторонами не имеется спора по фактическим обстоятельствам, в т.ч. в части излишней уплаты Обществом НДФЛ за 2011 г. на сумму 1 399 562 руб., ее частичного возврата Обществу по решению Инспекции от 16.07.2014г. №148; и наличия в спорный период 2012г. – переплаты по налогу, превышающей размер обязанности Общества как налогового агента по перечислению налога за этот период. Эти обстоятельства Инспекцией не оспариваются.

Суд обоснованно посчитал необоснованным и неправомерным подход налогового органа о невозможности учета излишней уплаты НДФЛ в расчетах Общества как налогового агента с бюджетом за 2012 г.

Довод налогового органа о том, что наличие переплаты не освобождает налогового агента от обязанности перечислить в бюджетную систему Российской Федерации сумму налога, фактически удержанного из доходов физических лиц, выплачиваемых в более поздние сроки» не соответствует разъяснениям Минфина РФ.

Согласно разъяснениям Минфина России (письма от 06.02.2017г. №ГД-4-8/2085@, от 25.03.2016г. №03-02-07/1/19163 и др.) правила, предусмотренные ст. 78 НК РФ, применяются и в отношении налоговых агентов. Возможен зачет ошибочно перечисленных сумм по реквизитам НДФЛ в счет погашения задолженности по налогам, в также в счет будущих платежей по налогам.

Как указал налоговый орган в оспариваемом решении, «перечисленная в бюджетную систему Российской Федерации сумма, превышающая сумму фактически удержанного из доходов физических лиц налога на доходы физических лиц, не является налогом на доходы физических лиц», следовательно, это ошибочно перечисленная сумма по реквизитам НДФЛ, которая и была зачтена налоговым органом в счет уплаты НДФЛ за 2012 г. в размере 725 034 руб.

Обстоятельства перечисления НДФЛ в 2011-2014 годах были предметом переписки между Обществом и Инспекцией: в письме №11-18/009649 от 02.07.2014г. налоговый орган подтвердил факт излишнего перечисления Обществом НДФЛ за 2011 год в сумме 1 399 562 руб., а также тот факт, что часть этой суммы, а именно 725 034 руб., учтено в качестве уплаты НДФЛ за 2012 год. Разница между этими суммами в размере 674 528 руб. была возвращена Обществу из бюджета в соответствии с извещением о принятом налоговым органом решении о возврате № 148 от 16.07.2014 (письмо № 11-18/010269 от 16.07.2014г.).

Сам факт возврата НДФЛ только в размере 674 528 руб. является дополнительным доказательством, подтверждающим проведение налоговым органом зачета по этому налогу в проверяемом периоде на сумму «недоимки» 725 034 руб. за 2012год.

Из оспариваемого решения также следует, что налоговый орган не взыскивает с Общества сумму НДФЛ, не перечисленного в бюджет в 2012 г., а лишь начисляет пени и штрафы, тем самым подтверждая отсутствие у него задолженности перед бюджетом.

В соответствии со ст.75 НК РФ пеней признается установленная НК РФ денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Правила, установленные ст. 75 НК РФ распространяются на налоговых агентов (п. 7 ст. 75 НК РФ).

Учитывая, что НДФЛ Обществом был перечислен ранее по сравнению с установленным НК РФ сроком, то как начисление пени, так и привлечение Общества к ответственности по ст.123 НК РФ являются неправомерными.

Налогоплательщик, как и налоговый агент не может нанести ущерб бюджету в случае, если уплатил тот или иной налог ранее установленного срока, соответственно, с него не могут взыматься пени, а также он не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения в связи с отсутствием события налогового правонарушения (ст. 109 НК РФ).

Аналогичная позиция приведена в письме Минфина России от 29.09.2014г. №БС-4-11/19716@: в указанном случае отсутствует факт неперечисления в бюджет суммы налога, в связи с чем не возникает задолженности перед бюджетом.

Таким образом, в действиях налогового агента отсутствует состав правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, если вследствие его действий (бездействия) не возникает задолженность по НДФЛ перед бюджетом.

Судом правомерно учтена позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении от 23.07.2013г. № 784/13, согласно которой в силу положений пункта 4 статьи 24, подпункта 1 пункта 3 статьи 44, подпункта 1 пункта 3 статьи 45 Кодекса обязанность налогового агента по перечислению налога считается исполненной с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 № 20-П указано, что по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом. Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

Законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога (Определение Конституционного Суда РФ от 17.02.2015г. № 422-0).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.05.2006г. №16058/05 указано, что согласно статье 75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением  товаров через таможенную  границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Как видно из приведенных судебных актов суды связывают возможность взыскания пени с необходимостью погашения недоимки по основному налогу.

Пункт 5 статьи 75 НК РФ устанавливает, что пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме. Таким образом, пени по своей природе носят акцессорный характер и не могут быть взысканы в отсутствие обязанности по уплате суммы налога (Определение Конституционного Суда РФ от 17.02.2015г. № 422-О).

Кроме того, налоговые органы обязаны учитывать наличие переплаты по налогам / сборам при определении ответственности налогоплательщика (налогового агента). Как уже было указано выше, размер переплаты Общества по НДФЛ за 2011 год превышал по сумме вменяемую ему недоимку за 2012 год.

В Определении Конституционного Суда РФ от 24.10.2013г. №1616-0 установлено, что в силу положений НК РФ (пункт 3 статьи 44, пункты 3 и 4 статьи 45, пункты 4 и 5 статьи 78) соответствующая переплата может рассматриваться как исключающая для публичного субъекта наступление неблагоприятных последствий ненадлежащего исполнения налогоплательщиком своих обязанностей только в случае, если переплата сохранилась в бюджете на момент выявления налоговым органом задолженности по уплате налога за конкретный налоговый период и принятия им решения по данному обстоятельству, поскольку в таком случае налоговый орган имеет возможность произвести зачет переплаты в счет имеющейся задолженности и тем самым прекратить обязанность налогоплательщика перед публичным субъектом.

В п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013г. №57 разъясняется, что занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в случае одновременного соблюдения следующих условий: на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога; на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 18.03.2014г. №18290/13 указал, что налоговый агент, который не исказил налоговую отчетность и уплатил налог в полном объеме до подачи первичного расчета, освобождается от ответственности по ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление налога.

Президиум ВАС РФ признал ошибочным вывод о невозможности освобождения от ответственности на основании п.4 ст.81 НК РФ налогового агента, который нарушил срок перечисления в бюджет удержанного у налогоплательщика налога, но уплатил его в полном размере до представления расчета, не содержащего ошибок, повлекших неуплату налога. Такое толкование налогового законодательства не отвечает принципу справедливости, поскольку налоговые агенты, допустившие искажение сведений, повлекшее неполную уплату налога, ставятся в более выгодное положение по сравнению с теми, которые представили достоверную информацию, но при этом нарушили срок перечисления налога в бюджет. То обстоятельство, что налоговый агент не исказил налоговую отчетность и до представления первичного расчета уплатил налог в полном размере, свидетельствует о его добросовестности и влечет освобождение от ответственности по ст. 123НК РФ.

Совокупность вышеприведенных правовых подходов вышестоящих судебных инстанций свидетельствует о том, что переплата по НДФЛ также подлежит учету при расчетах налогового агента с бюджетом при исполнении его обязанности по перечислению налога, как и суммы переплат при расчетах с бюджетом налогоплательщиков. Обратное бы противоречило положениям ст.3 НК РФ и ущемляло бы права налоговых агентов.

При оценке обстоятельств настоящего дела судом учтены постановления Арбитражного суда Московского округа от 28.07.2016 г. по делу № А40-128534/14 и от 20.07.2017г. №А40-167366/2016, принятые по делам с аналогичными обстоятельствами.

Поскольку действия Общества по досрочному перечислению НДФЛ не привели к возникновению недоимки по НДФЛ перед бюджетом в рассматирваемом периоде, а наличие переплаты по НДФЛ на начало спорного налогового периода не оспаривается Инспекцией, то у Инспекции отсутствовали основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ и начисления ему пени по НДФЛ по ст.75 НК РФ

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части выводов по пункту 2.3.1 мотивировочной части и соответствующей части п. 3.2 резолютивной части о привлечении Общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 137 218,60 руб. и начислениипени по НДФЛ в размере 45 241,31 руб.

Решение в части п. 2.3.2 мотивировочной части о доначислении пени по НДФЛ в размере 15 руб. и привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 2 755,40 руб. Обществом по настоящему делу не оспаривается.

Обществом в ходе рассмотрения дела также были заявлены дополнительные основания для признания оспариваемого решения недействительным в части привлечения его к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Общество считало размер примененной к нему ответственности несоразмерным совершенным правонарушениям, в связи с чем считало, что Инспекцией необоснованно не применены ст.ст.112, 114 НК РФ при определении размера ответственности, в связи с чем штрафы должны быть уменьшены судом вплоть до их полной отмены.

Суд счел не подлежащими удовлетворению требования Общества в указанной части исходя из следующего.

Так, налоговый орган за неуплату Обществом налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в результате совершенных налогоплательщиком налоговых правонарушений, обстоятельства совершения которых, описаны в пунктах 2.1.4 и п. 2.2.2, 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10, 2.1.11, 2.1.12 и пунктах 2.2.13, 2.2.14, 2.2.15, 2.2.16, 2.2.17, 2.2.12, 2.3.1 решения Инспекции начислил заявителю штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ (и ст. 123 НК РФ) в общем размере 32 734 645 рублей.

Как утверждает заявитель, уплата исчисленного в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2012 год и в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2013 год, суммы налога в полном объеме свидетельствует об отсутствии негативных последствий для бюджета. Аналогичное обстоятельство имеется и в части уплаты налога на добавленную стоимость по налоговым декларациям по всем налоговым периодам 2012-2013гг.

По мнению заявителя, заключая договоры, затраты по которым налоговый орган исключил из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за соответствующий период, и исключил НДС из состава вычетов, Общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов и не имело умысла на уклонение от уплаты налогов, что подтверждается предоставленными в материалы дела документами.

Заявленные Обществом обстоятельства невозможно квалифицировать как смягчающие его ответственность, а тем более, исключающими вину. Не подкреплены основаниями требования заявителя об уменьшении ответственности вплоть до полной отмены штрафных санкций.

Материалами дела подтверждается, что Общество, не проявив должную осмотрительность в выборе контрагентов, не удостоверившись в личности их уполномоченных лиц, создав формальный документооборот в целях получения необоснованной налоговой выгоды, отразило в бухгалтерском и налоговом учете недостоверные сведения по ряду сделок. Более того, по итогам рассмотрения дела имеются основания для выводов о том, что действия Общества по организации «взаимоотношений» со спорными контрагентами имели преднамеренный характер и были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. В связи с чем уменьшение размера его ответственности не может быть произведено.

Судом учтено наличие преюдициального судебного акта по аналогичному вопросу по этим же контрагентам по предыдущему проверяемому периоду 2010-2011 (рассмотрен в деле №А40-194209/2014), несмотря на который в проверяемом периоде Общество не воспользовалось правом, предоставленным статьей 81 НК РФ, по представлению уточненных деклараций в части самостоятельного исключения спорных расходов и вычетов исходя из ыводов указанного судебного акта.

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах основано на презумпции добросовестного поведения налогоплательщика, таким образом, добросовестность является нормой поведения в налоговых правоотношениях и не может быть принята во внимание в качестве основания для уменьшения штрафа, отсутствие задолженности по налоговым обязательствам перед бюджетом; отсутствие фактов противодействия налоговым органам при проведении мероприятий налогового контроля, - не имеет места быть, поскольку в ходе рассмотрения указанного дела была установлена недобросовестность налогоплательщика, и направленность его действий на получение необоснованной налоговой выгоды. При этом неправомерное поведение Общества как налогоплательщика по привлечению формально созданных и не осуществлявших реальной хозяйственной деятельности лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды не было совевременно прекращено, имело длящийся и противоправный характер, что негативно характерирует Общество как налогопалтельщика, и лишает его права на применение ст.ст. 112, 114 НК РФ.

Довод Общества об отсутствии негативных последствий для бюджета и о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов материалами дела опровергнут.

С учетом изложенного, обстоятельства, приводимые заявителем в качестве смягчающих ответственность, таковыми не являются. Характер совершенного правонарушения с учетом всей совокупности обстоятельств его совершения, направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды, свидетельствует об отсутствии оснований для снижения размера ответственности. Иных обстоятельств, которые могли бы быть учтены в качестве смягчающих, судом не установлено.

Общество ссылается на социальную значимость своей деятельности. Однако основания для оценки деятельности Общества как социальной, низкодоходной, нуждающейся в государственной или частной поддержке, не приносящейся дохода, достаточного для исполнения обязанностей по оспариваемому решению,   отсутствуют.

Установлено, что Общество входит в группу предпринятий АО «РЖД»; эксплуатирует и обслуживает крупнейшую в России волоконно-оптическую сеть связи; входит в пятерку ведущих телекоммуникационных компаний России; заказчиком работ, получателем услуг АО «Компания ТрансТелеКом» выступают Южное таможенное управление, войсковые части, отделения Центрального Банка России, ФГУ ГИВЦ Росрезерва, ФГУП «Центр Эксплуатации объектов наземной космической инфраструктуры» и другие государственные органы и стратегические предприятия Российской Федерации. Обстоятельства осуществляемой Обществом деятельности не вынуждали его к совершению неправомерных действий, направленных на минимизацию налогообложения; в рассматриваемый период времени оно имело стабильный доход, участвовало в планах инновационного развития. Совершенные Обществом правонарушения были обусловлены неблаговидными целями и не имели вынужденный характер.

Приводимые Обществом доводы о своевременном представлении налоговой отчетности и уплате налогов не могут рассматриваться в качестве оснований для снижения размера ответственности, поскольку являются нормой поведения налогоплательщиков.

С учетом изложенного примененный налоговым органом размер ответственности по ст. 122 НК РФ (в части эпизодов, в удовлетворении требований Общества по которым отказано судом) является соразмерным наказанием, соответствует тяжести совершенного правонарушения и степени вины заявителя.

Что касается доводов Общества о том, что в оспариваемых решениях Инспекции не приведены обстоятельства, касающиеся части суммы возмещения, приходящейся на счета-фактуры 4 квартала 2015г., то они на выводы суда по настоящему делу не влияют. С учетом данного обстоятельства решение Инспекции дефектно, но не незаконно, поскольку вывод об отсутствии права на возмещение налога (в соответствующей части с учетом расчета, выполненного в ходе рассмотрения дела), является правильным.

С учетом вышеизложенного, суд сделал правомерный вывод, что оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным за исключением части выводов по п.2.2.12 мотивировочной части оспариваемого решения и соответствующей части п.3.1 резолютивной части решения о доначислении налога на прибыль организаций в сумме 4 655 548 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также по п. 2.3.1 мотивировочной части решения и соответствующей части п 3.1 резолютивной части о привлечении к налоговой ответственности по ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 137 218,60 руб. и начисления пени в размере 45 241,31 руб.; изложенного в п.3.2 резолютивной части предложения уплатить указанные суммы начислений и внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что принятое налоговым органом решение обоснованно в части, а оснований для признания его незаконным и недействительным не имеется.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2018г. по делу №А40-112201/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:                                                       В.А. Свиридов

Судьи:                                                                                                Т.Б. Краснова

                                                                                                            И.А. Чеботарева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.