ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-21057/2021
г. Москва Дело № А40-193771/20
21 мая 2021 года
Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года
Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2021 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи И.В. Бекетовой,
судей:
Л.А. Москвиной, С.Л. Захарова,
при ведении протокола
секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э. Дзержинского
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2021 по делу № А40-193771/20
по заявлению АО «НПК «Уралвагонзавод» (ОГРН1086623002190)
к ФАС России,
третье лицо: ООО «Балтик инжиниринг групп»,
о признании незаконными решение,
при участии:
от заявителя:
Кутумов М.Ю. по дов. от 09.11.2020;
от заинтересованного лица:
не явился, извещен;
от третьего лица:
не явился, извещен;
У С Т А Н О В И Л:
АО «НПК «Уралвагонзавод» (далее также – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее также – заинтересованное лицо) о признании недействительными пунктов 2, 3, 5 решения №20/44/105/805 от 08.05.2020.
Решением суда от 24.02.2021 заявление АО «НПК «Уралвагонзавод» оставлено без удовлетворения.
С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. В обоснование принятого решения суд указал, что в протоколе отсутствует надлежащее обоснование решения о признании заявки Заявителя несоответствующей документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы.
Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.
Апелляционный суд, выслушав представителя заявителя, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.
Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам проведенного аукциона №0462100000220000005 на выполнение строительно-монтажных работ по проекту «Реконструкция специального производства. Заготовительное производство» в электронной форме (протокол №0462100000220000005-1 от 23.04.2020 заявка №50 ООО «Балтик инжиниринг групп» признана заказчиком не соответствующей Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон № 44-ФЗ).
Электронный аукцион №0462100000220000005 проводился на основании Закона №44-ФЗ, а также на основании документации о закупке.
На участие в аукционе подана 1 заявка от участника закупки.
В соответствии с частью 13 статьи 69 Закона о контрактной системе аукцион признан несостоявшимся, поскольку по результатам рассмотрения единственной заявки, данная заявка отклонена.
Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 23.04.2020 № 0462100000220000005-1 (далее - протокол) заявка участника закупки с идентификационными номерами «50» (ООО «Балтик Инжиниринг Групп») признана несоответствующей требованиям документации об Аукционе по следующему основанию: «В составе полученной заявки отсутствуют документы, предусмотренные ч.2 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, пунктом 17 Информационной карты документации об аукционе, а именно копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.». Однако ООО «Балтик Инжиниринг Групп» в составе заявки в подтверждение опыта в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе представлен договор строительного подряда от 05.09.2016 № 68/09/16, заключенный между ЗАО «СМУ-303» и ООО «Балтик Инжиниринг Групп».
По мнению ООО «Балтик Инжиниринг Групп» Аукционной комиссией общества неправомерно принято решение о несоответствии заявки ООО «Балтик Инжиниринг Групп» требованиям документации об аукционе и Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).
08.05.2020 Федеральной антимонопольной службой вынесено решение №20/44/105/805, в соответствии с которым, в действиях заказчика признаны нарушения части 6 статьи 31, части 27 статьи 34. пункта 1 части 1 статьи 64. части 4 статьи 65 Закона №44-ФЗ. признаны нарушения части 8 статьи 69 Закона №44-ФЗ в действиях Аукционной комиссии, принято решение передать сведения о выявленных нарушениях соответствующему должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
В связи с тем, что выявленные нарушения не повлияли на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе не выдавалось.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.
В соответствии с частью 8 статьи 69 Закона о контрактной системе результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе. Указанный протокол должен содержать, в том числе решение о соответствии или о несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и с указанием положений Закона о контрактной системе, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем.
В соответствии с частью 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования. Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – Постановление Правительства № 99).
Согласно пункту 2(1) приложения № 1 к Постановлению Правительства № 99 к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей устанавливается наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 1 млрд. рублей.
К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям, относятся:
- копия исполненного контракта (договора);
- копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;
- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).
Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.
Указанные в пункте 2(1) Приложения № 1 Постановления Правительства № 99 документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем предоставление участником закупки документов об опыте иных лиц не соответствует требованиям Постановления Правительства № 99.
Согласно положениям информационной карты документации об Аукционе к участникам закупки установлены дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.
Таким образом, если предметом закупки является строительство, или реконструкция, капитальный ремонт, снос объекта капитального строительства и начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 млн. рублей, то у участника закупки должен быть опыт выполнения работ по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу объектов капитального строительства, что должно быть подтверждено соответствующими документами, указанными в пункте 2(1) Приложения № 1 к Постановлению Правительства № 99.
В силу положений статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в закупке подлежит отклонению в случае, если участник закупки, подавший ее, не соответствует требованиям документации, в том числе дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.
При осуществлении закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства контрактом (договором), подтверждающим соответствие участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2(1) Приложения № 1 к Постановлению Правительства № 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), то есть учитываются контракты (договоры) генерального подряда.
Таким образом, договор субподряда на выполнение отдельных видов работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления Правительства № 99.
В Протоколе отсутствует надлежащее обоснование решения о признании заявки Заявителя несоответствующей документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.
Суд первой инстанции правомерно признал доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе необоснованными и подлежащими отклонению по следующим основаниям.
Пунктом 18 технического задания документации об аукционе установлено, в том числе, следующее: «Работы выполняются в один этап, с момента подписания контракта до окончания строительства, но не позднее 01.10.2021».
При этом пунктом 2.2 проекта контракта документации об аукционе установлено следующее: «Срок начала строительства объекта, срок окончания строительства объекта (конечный срок), промежуточные сроки выполнения отдельных видов строительно-монтажных работ и иных предусмотренных контрактом работ определены графиком выполнения строительно-монтажных работ (далее - график выполнения работ) (приложение № 2 к Контракту)».
Согласно приложению № 2 к проекту государственного контракта документации об аукционе установлено, что работы по конструктивным и объемно-планировочным решениям выполняются с 20.04.2020-24.08.2021, работы по технологическим решениям выполняются с 01.09.2020-30.04.2021, дороги и тротуары с 01.07.2021-08.09.2021, пуско-наладочные работы с 01.04.2021-30.09.2021 таким образом выполнение строительно-монтажных работ по предмету аукциона будет проводиться поэтапно.
Вместе с тем, представитель заказчика на заседании комиссии ФАС России пояснил, что при формировании проекта государственного контракта допущена техническая ошибка. Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия заказчика, установившего противоречивые сведения в отношении сроков выполнения работ, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.
Суд первой инстанции правомерно признал доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе необоснованными и подлежащими отклонению по следующим основаниям.
Согласно части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.
Согласно части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.
Заказчиком в ЕИС размещены, разъяснения положений документации об аукционе от 03.04.2020 № РД1 и от 20.04.2020 № РД2 без указания предмета запроса.
Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что указанные действия заказчика нарушают часть 4 статьи 65 Закона о контрактной системе.
Суд первой инстанции правомерно признал доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 27 статьи 34 Закона о контрактной системе необоснованными и подлежащими отклонению по следующим основаниям.
Согласно части 27 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе части этих денежных средств в случае уменьшения размера обеспечения исполнения контракта в соответствии с частями 7, 7.1 и 7.2 статьи 96 Закона о контрактной системе. При этом срок возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) таких денежных средств не должен превышать тридцать дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, а в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе, такой срок не должен превышать пятнадцать дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.
Пунктом 21 информационной карты документации об аукционе установлено, в том числе, следующее: «В случае, если обеспечение исполнения контракта предоставлено в виде внесения денежных средств на счет Заказчика (ч.3. ст. 96 ФЗ-44), обеспечение исполнения настоящего контракта возвращается по истечении 30 дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта».
В проекте контракта отсутствуют положения о сроках возврата поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения Контракта.
Частью 27 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе части этих денежных средств в случае уменьшения размера обеспечения исполнения контракта в соответствии с частями 7, 7.1 и 7.2 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.
При этом срок возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) таких денежных средств не должен превышать тридцать дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, а в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, такой срок не должен превышать пятнадцать дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.
Сроки и условия возврата заказчиком (в том числе и в случае одностороннего расторжения контракта) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, устанавливаются и регулируются непосредственно контрактом. Заказчик вправе удержать обеспечительный платеж в полном объеме, если такая возможность прописана в контракте…
При таких обстоятельствах, основания для удержания перечисленных поставщиком денежных средств отпали при расторжении контракта, поскольку в связи с этим прекратились обязанности сторон по контракту, а право заказчика на удержание обеспечительного платежа контрактом не предусмотрено.
Доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе судом первой инстанции правомерно отклонены по следующим основаниям.
В соответствии частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.
В пункте 18 технического задания документации об аукционе установлено, в том числе, следующее: «Привлечение субподрядных организаций без согласования с заказчиком не допускается», что не соответствует части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.
В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
В данном случае ни из Закона о контрактной системе, ни из содержания проекта контракта не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично:
- п. 4.3.1. В течение 30 (тридцати дней с даты подписания контракта по согласованию с заказчиком определить виды и объемы работ, предусмотренные контрактом, которые он планирует выполнить самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту, согласно приложению № 6 к Контракту;
- п. 4.3.18. предоставить заказчику сведения обо всех привлеченных к исполнению Контракта третьих лицах, с которыми заключен Контракт или Контракты, цена которого или общая стоимость которых составляет более чем 10 (десять) процентов цены контракта, в течение 10 (десяти) календарных дней со дня заключения подрядчиком указанных Контрактов.
- п. 6.1. подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения третьими лицами работ (оказания услуг), предусмотренных графиком выполнения работ, которые не входят в установленный Контрактом перечень работ, выполняемых Подрядчиком самостоятельно.
Привлечение к исполнению обязательств иных лиц, в нем не участвующих, не разрывает установленных Контрактом обязательственных правоотношений между сторонами этого обязательства (в данном случае между Заказчиком и Подрядчиком), то есть стороны в обязательстве не изменяются, тогда как передача стороной своих прав и обязанностей по Контракту третьему лицу подразумевает перемену лица в обязательстве и без нее не возможна.
Условия Контракта не позволяют прийти к выводу о наличии в договоре запрета на привлечение субподрядчиков без письменного согласия заказчика, поскольку положения пункта 10.7. проекта контракта такого запрета не содержат, а лишь указывают на возможную ответственность в виде штрафа в определенном размере в случае неисполнения условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей). Вместе с тем контракт не содержит положений о необходимости получения подрядчиком письменного согласия заказчика на привлечение субподрядчиков к работам по этому контракту.
Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия заказчика, установившего вышеуказанное требование, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования АО «НПК «Уралвагонзавод» удовлетворению не подлежат.
Суд первой инстанции, исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального и процессуального права, сделал обоснованные выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт.
Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.
Таким образом, нарушений норм процессуального права, являющихся основанием к отмене обжалуемого решения, судом первой инстанции не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
П О С Т А Н О В И Л:
решение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 по делу № А40-193771/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья: И.В. Бекетова
Судьи: С.Л. Захаров
Л.А. Москвина
Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.
