Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2022 № А40-196304/2021

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

проезд Соломенной Сторожки, д.12, Москва, 127994, ГСП-4

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: https://9aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-81819/2021

г. Москва Дело № А40-196304/21

24 января 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2022 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А.Москвиной,

судей:

Е.В.Пронниковой, С.Л.Захарова,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу Казначейства России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2021 по делу №А40-196304/21 (139-1522)

по заявлению: 1) АО «Главная дорога», 2) ГК «Российские автомобильный дороги»

к Казначейству России

о признании недействительным предписания,

при участии:

от заявителей:

1) Киселев А.Н. по дов. от 07.09.2021,

2) Москаленко К.В. по дов. от 29.10.2021;

от ответчика:

Седой Е.И. по дов. от 15.12.2021;

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество "Главная Дорога" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральному Казначейству России о признании недействительным представления от 16.06.2021 №18-01-01/14101 в части: п. 14,15,16, 23, 24, 25,26,27, 29, 33, 34, 36, 38, 39 мотивировочной части, абз. 1 резолютивной части, в части требований, относящихся к пунктам 14,15, 16, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 33, 34, 36, 38, 39 мотивировочной части представления; абз. 4 резолютивной части представления; абз. 5 резолютивной части представления. Государственная компания "Российские автомобильные дороги" (далее по тексту также – Заявитель 2, Автодор) о признании незаконным представления от 16.06.2021г. № 18-01-01/14101 в части пунктов 4,13,14,15,16,18,19,23,25,26,27,29,33,34,36,38,39 в рамках дела № А40-206971/21-21- 1575.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель АО «Главная дорога» поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель ГК «Российские автомобильный дороги» поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что Казначейством вынесено представление от 16.06.2021 № 18-01-01/14101.

Не согласившись с указанным представлением в части: п. 4, 13, 14,15,16, 18, 19, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 33, 34, 36, 38, 39 мотивировочной части, абз. 1 резолютивной части, в части требований, относящихся к пунктам 4, 13, 14,15,16, 18, 19, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 33, 34, 36, 38, 39 мотивировочной части представления; абз. 4 резолютивной части представления; абз. 5 резолютивной части представления, заявители обратились в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 1 Положения о Федеральном казначействе (утв. Постановлением Правительства РФ от 01.12.2004 № 703) Казначейство осуществляет функции по контролюи надзору в финансово-бюджетной сфере. В соответствии с п. 1 ст. 269.2, ст. 270.2 БК РФ Казначейство уполномочено выдавать представления и предписания только по устранению нарушений законодательства в сфере бюджетных правоотношений строго в рамках своей компетенции.

Согласно п. 4 представления: в нарушение пунктов 2.3,5 и 2.3.6 договора № 6-с Отчет об использовании субсидии и отчет о ходе реализации Инвестиционного проекта Компанией за 2010 год не представлены в Минтранс России. В нарушение пункта 2.3.5 договора № 5-с Отчет об использовании субсидии за 2 квартал 2011 года от 29.07.2011 № 6170 Компанией представлен в Минтранс России позднее установленного срока на 4 рабочих дня. В нарушение пункта 2.3.13 дополнительного соглашения от 24.06.2016 № 3 к договору № 5-с Отчеты об использовании субсидии Компанией представлены позднее установленного срока в Минтранс России: отчет за 2 квартал 2016 года представлен 25.07.2016 № 8416-ИФ, т.е. позднее установленного срока на 11 рабочих дней; отчет за 3 квартал 2016 года представлен 25.10.2016 № 12134-ИФ, т.е. позднее установленного срока на 12 рабочих дней; отчет за 4 квартал 2016 года представлен 25.04.2017 № 479-ИФ, т.е. позднее установленного срока на 12 рабочих дней; отчет за 2 квартал 2017 года представлен 19.07.2017 № 8309-ЭБ, т.е. позднее установленного срока на 8 рабочих дней; отчет за 3 квартал 2017 года представлен 18.10.201 № 12273- ИФ, т.е. позднее установленного срока на 7 рабочих дней; отчет за 4 квартал 2017 года представлен 19.02.2018 № 1620-ИФ, т.е. позднее установленного срока на 6 рабочих дней; отчет за 1 квартал 2018 года представлен 23.04.2018 № 4243-ИФ, т.е. позднее установленного срока на 10 рабочих дней; отчет за 3 квартал 2019 года и 2020 год в Минтранс не представлен.

В силу п. 2.3.13 дополнительного соглашения № 3 к Договору о предоставлении субсидии № 5-с Государственная компания обязана представлять в Министерство транспорта Российской Федерации отчет об использовании остатка субсидии ежеквартально не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным кварталом, по форме согласно приложению № 3 к указанному Договору.

Субсидии были использованы 06.06.2019 (дата последнего платежа), поэтому в следующие периоды, а именно в третьем, четвертом кварталах 2019 года и в 2020 году, отчеты об использовании остатка субсидий и не направлялись в Министерство транспорта Российской Федерации.

Ссылка Казначейства на финансовый план на 2018, 2019, 2020 годы является несостоятельной, поскольку указанный документ не является платежным и не свидетельствует о том, что субсидия была использована Государственной компанией в третьем, четвертом кварталах 2019 года и в 2020 году.

При этом предписание, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами. Неопределенность и неисполнимость оспариваемого предписания является самостоятельным основанием для признания его недействительным.

Казначейством не обосновано в данном пункте оспариваемого представления как действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

Согласно п. 13 представления: в нарушение пункта 3 части 1 статьи 78.3 БК РФ, пункта 4 Паспорта Инвестиционного проекта, пунктов 1.1 договора № 6-с и договора № 5-с Компанией по договору № 756 оплачены с нарушением положений договоров работы по сносу сооружений на общую сумму 4 298 568,55 рубля, включая НДС, учитывая, что работы по демонтажу объекта недвижимости (здания котельной) уже были включены в оценочную стоимость выкупаемого объекта недвижимости, а на земельных участках с кадастровыми номерами: 50:20:0070218:39, 50:20:0070227:711 отсутствовали улучшения.

В целях исполнения Представления в части пункта 13 Государственная компания представила правовое и документальное обоснование правомерности осуществления расходов письмом № 10316 от 23.04.2021 года.

Сооружения, снос которых был выполнен в рамках договора № ЦУП-2013-756 от 10.07.2013 в размере 4 261 253,45 рублей, располагались на участке трасы с ПК 138+32,979 до ПК142+45,52.

Данный участок трассы с ПК 137+99 по ПК 147+57,8 находится на следующих земельных участках: 50:20:0070227:1042 площадью 63 544 кв. м; 50:20:0070227:1039 площадью 1 817 кв. м; 50:20:0070218:53 площадью 2 219 кв. м; 50:20:0070218:54 площадью 89 кв. м.

Земельный участок 50:20:0070227:1042, изымался в рамках соглашения о возмещении убытков ГНУ ВНИИССОК в связи с изъятием для федеральных нужд от 07.06.2011 № 03-ПБП/11/-ИЗ-2011-19.

Земельный участок 50:20:0070227:1039, изымался в рамках соглашения о возмещении убытков ГНУ ВНИИССОК в связи с изъятием для федеральных нужд от 07.06.2011 № 01-ПБП/11/-ИЗ-2011-19.

Земельные участки 50:20:0070218:53 и 50:20:0070218:54, изымались в рамках соглашения о возмещении убытков ГНУ ВНИИССОК в связи с изъятием для федеральных нужд от 07.06.2011 № 02-ПБП/11/-ИЗ-2011-19.

В соглашении о возмещении убытков ГНУ ВНИИССОК в связи с изъятием для федеральных нужд, объекты сноса не подлежали отражению, поскольку ГНУ ВНИИССОК не были предоставлены правоустанавливающие документы на данные объекты.

Поэтому убытки за изъятие данных объектов сноса не оценивались и не выплачивались в рамках вышеуказанных соглашений.

Отсутствие у правообладателя правоустанавливающих документов на снесенные объекты не позволяло сделать однозначный вывод об их принадлежности правообладателю и, следовательно, о необходимости возмещения их стоимости в рамках соглашения об изъятии.

В соответствии с п. 2 статьи 281 ГК РФ установлено, что стоимость объектов недвижимого имущества, расположенных на изымаемом земельном участке, включается в возмещение за изъятие лишь в том случае, если такие объекты принадлежат правообладателю.

В свою очередь, необходимость выполнения работ по сносу сооружений, расположенных на земельных участках ГНУ «ВНИИССОК», определена техническими решениями инженерного проекта: том 33 строительные решения автомобильной дороги (выкопировки из плана трасс с отображенными на топографической съемке сносимыми сооружениями предоставлены Казначейству): пункты с 29 - по 60 ведомости сносимых зданий и сооружений шифр 10/06-АД-1 том 25 книга 10 сметная документация на снос существующих сооружений, насаждений, выплату компенсаций, предоставлена Казначейству, сводным сметным расчетом инженерного проекта (пункт 4 том 42, представлена Казначейству), предусматривающим соответствующие затраты на снос.

Инженерный проект и в его составе вышеупомянутые тома при проведении проверки экспертами ФГУ «Главгосэкспертиза России» были рассмотрены, правильность принятия технических решений подтверждена положительным заключением ФГУ «Главгосэкспертиза России» № 484-07/ГГЭ-2392/04 от 29 июня 2007 г.

Таким образом, действия Государственной компании по оплате работ по сносу строений являлись правомерными, поскольку прямо предусматривались одобренными ФГУ «Главгосэкспертиза России» техническими решениями.

Согласно п. 14 представления: в нарушение подпункта 15 пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее -Закон № 115-ФЗ), пункта 6.13 Приложения № 15 к Концессионному соглашению Компанией в связи с просрочкой устранения нарушений условий производства дорожных строительных работ, указанных в предписаниях от 02.08.2012 № 3-к, от 19.09.2012 № 4-к и от 22.11.2012 N° 5-к, на 230 календарных дней, не выставлена неустойка в сумме 3 450 000,00 рублей.

П.15: в нарушение подпункта 15 пункта 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, пункта 6.13 Приложения № 15 к Концессионному соглашению Компанией в связи с просрочкой устранения нарушений условий производства дорожных строительных работ, указанных в предписаниях от 05.06.2013 № б-к, от 19.07.2013 № 7-к, на 218 календарных дней, не выставлена неустойка в сумме 3 270 000,00 рублей.

П.15: в нарушение подпункта 15 пункта 2 статьи 10 Закона № 115 -ФЗ, пункта 6.13 Приложения № 15 к Концессионному соглашению Компанией в связи с просрочкой устранения нарушений условий производства дорожных строительных работ, указанных в предписаниях от 15.08.2014 № 9-к от и от 09.10.2014 № 10, на 115 календарных дней, не выставлена неустойка в сумме 1 725 000,00 рублей.

В соответствии с п.18 представления: в нарушение пункта 3 части 1 статьи 78.3, пункта 4 Паспорта Инвестиционного проекта, пунктов 1.1, 2.3.3 договора № 6-с и договора № 5-с Компанией за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации неправомерно оплачены расходы по компенсации иных убытков, причинённых Арендатору путем изъятия земельных участков, включая убытки, которые Арендатор несет в связи с досрочным прекращением своих обязательств и упущенную выгоду, которые составили 62 923 000,00 рублей, учитывая, что Компанией документально не подтверждено обоснование для выплаты Закрытому акционерному обществу «Группа компаний «Жилищный капитал» сумм убытков, причинённых Арендатору изъятием Участков, включая упущенную выгоду.

Согласно статье 281 ГК РФ плата за земельный участок, изымаемый для государственных или муниципальных нужд (выкупная цена), сроки и другие условия выкупа определяются соглашением с собственником участка. Соглашение включает обязательство Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования уплатить выкупную цену за изымаемый участок.

При определении выкупной цены в нее включаются рыночная стоимость земельного участка и находящегося на нем недвижимого имущества, а также все убытки, причиненные собственнику изъятием земельного участка, включая убытки, которые он несет в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенную выгоду.

С целью изъятия земельного участка, находившегося во владении ЗАО «Группа компаний «Жилищный капитал», убытки арендатора были определены специалистами ООО «Консалтинговая группа «Эксперт» и составили в соответствии с экспертным заключением от 05.09.2013 г. «О величине убытков, связанных с изъятием земельных участков для нужд Российской Федерации», а также отчетом от 05.09.2013 г. № 94К/13, являющегося приложением к нему, 70 263 000 рублей.

С целью обоснования правильности полученных расчетов Государственная компания приняла решение провести дополнительную проверку документов обосновывающих размер убытков, в связи с чем был заключен договор с Некоммерческим партнерством «Сообщество специалистов-оценщиков «СМАО» от 12.11.2013 г. № ЗТЭ-2013-1280, результатом которого является экспертное заключение от 22.11.2013 № 13/10- 156/ЭЗ/77/1, подтверждающее рыночную стоимость права аренды, определенную на основании отчета от 05.09.2013 г. № 94К/13 и составляющую 7 340 000 рублей.

Последнее экспертное заключение было получено Государственной компанией в целях проверки правильности размера возмещения, определенного первым экспертным заключением.

Таким образом, Казначейством был сделан неверный вывод о неправомерности несения расходов по компенсации убытков, причиненных изъятием. Размер возмещения за указанное изъятие определен на основании экспертного заключения от 05.09.2013, а не на основании экспертного заключения от 22.11.2013.

Размер причиненных убытков определялся исходя из следующих обстоятельств.

10.12.2002 между Минстроем Московской области, администрацией Одинцовского района, ООО «ПСЛ-12» (Инвестором), ВНИИССОК (Соинвестором) заключен инвестиционный контракт № 2 (далее - Контракт), предметом которого явилась реализация инвестиционно-строительного проекта нового строительства жилых домов в п. Дубки Одинцовского района Московской области с зоной благоустройства площадью около 15,5 га.

Согласно пункту 3.4 Контракта право на использование земельного участка под застройку оформляется в пользу Инвестора.

Дополнительным соглашением № 1 от 19.12.2003 к Контракту ООО «ПСЛ-12» заменено на ЗАО «Жилищный капитал», с переходом всех прав и обязанностей Инвестора к последнему.

Постановлением Главы Одинцовского района Московской области от 05.12.2005 № 3649 утвержден проект планировки жилого многоэтажного комплекса на земельном участке площадью 15,5 га вблизи с. Дубки.

14.11.2006 Соинвестор и Инвестор заключили договор № 04-733/06 субаренды земельного участка, по которому арендатор (Соинвестор) передал субарендатору (Инвестору) земельный участок общей площадью 15,5 га с кадастровым номером 50:20:007:0227:69, расположенный по адресу: Московская область, Одинцовский район, п. Дубки, для целей жилищного строительства.

29.02.2008 стороны Контракта заключили дополнительное соглашение №7, в соответствии с которым предметом контракта (п. 2.1) является реализация инвестиционно-строительного проекта нового строительства жилых домов вблизи п.«Дубки» (п.ВНИИССОК) Одинцовского района Московской области с зоной благоустройства, объектами социальной и инженерной инфраструктуры на земельных участках площадью 15,5 га с кадастровым номером 50:20:0070227:0069 и площадью 6,7 га с кадастровым номером 50:20:0070227:0293, находящихся в долгосрочной аренде Соинвестора и субаренде Инвестора, с ориентировочным объемом инвестиций по Контракту в текущих ценах с учетом НДС 802 500 000 (Восемьсот два миллиона пятьсот тысяч) рублей, далее именуемого «Объект». При этом Объект представляет собой жилой микрорайон, состоящий из жилых домов - корпусов 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7/1, 7/2, 8, 9, 10, 11, 12, 16, объектов социально-бытового и культурного назначения, инженерных сетей и сооружений, определяемых настоящим Контрактом и дополнительными соглашениями к нему (п. 1.2 дополнительного соглашения).

07.06.2011 Арбитражный суд Московской области вынес определение по делу № А41-38694/10, которым утвердил мировое соглашение между Росимуществом (ФАУГИ), его территориальным управлением (ТУ ФАУГИ) по Московской области и сторонами Контракта, по условиям которого права и обязанности Соинвестора (ВНИИСОК) по Контракту прекращаются, также Соинвестор с согласия ТУ ФАУГИ в Московской области отказался от прав аренды земельного участка с кадастровым номером 50:20:0070227:69.

В результате этого 31.08.2011, руководствуясь указанным определением, стороны Контракта заключили дополнительное соглашение №13, по условиям которого права и обязанности Соинвестора прекратились, Соинвестор перестал быть стороной Контракта.

По правилам ст.618 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором аренды, субарендатор в случае досрочного его прекращения имеет право на заключение с ним договора аренды на имущество, находившееся в его пользовании в соответствии с договором субаренды.

Руководствуясь указанной нормой и определением суда, 03.11.2011 между ТУ ФАУГИ в Московской области и ЗАО «Группа компаний «Жилищный капитал» был заключен договора № 96/11 аренды земельного участка, расположенного по адресу: Московская область, Одинцовский район, Дубковская п/а, в районе пос. Дубки, общей площадью 155 000 кв.м, кадастровый номер 50:20:0070227:0069, вид разрешенного использования - для жилищного строительства.

Таким образом, права и обязанности ЗАО «Группа компаний «Жилищный капитал» как Инвестора по Контракту и арендатора земельного участка с кадастровый номер 50:20:0070227:0069, возникшие в 2003 и 2006 годах сохранялись как к дате издания распоряжения Федерального дорожного агентства от 12.02.2009 г. №33-р «Об изъятии земельных участков для нужд Российской Федерации в целях обеспечения реализации инвестиционного проекта «Строительство нового выхода на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь «Москва-Минск» (далее - Распоряжение), так и к дате заключения соглашения № ЗТЭ-2013-1453 от 26.12.2013 о возмещении убытков в связи с изъятием земельного участка для государственных нужд.

Согласно Распоряжению часть земельного участка с кадастровый номер 50:20:0070227:0069 площадью 13 410 кв.м подлежала изъятию для нужд Российской Федерации.

Вследствие процедуры изъятия части указанного земельного участка ЗАО «Группа компаний «Жилищный капитал» произвело корректировку исходного проекта планировки территории в части уменьшения объемов возводимого жилья, а именно: в пятне застройки жилых домов (двух корпусов №4 и №8) подлежал возведению один многоквартирный дом (корпус №4-8). Это, в свою очередь, приводило к уменьшению технико-экономических показателей по проекту: общая площадь квартир уменьшалась на 24 459,3 кв.м.

Величина убытков, в части упущенной выгоды определялась исходя из потери доходов в связи с уменьшением количества квартир в жилом комплексе в связи с изъятием части земельного участка.

В дополнение к подтверждению обоснованности размера выплаченной ЗАО «Группа компаний «Жилищный капитал» компенсации Государственной компанией заключен договор на оказание услуг по оценке № ДЗОиУИ-2021-155 от 10.09.2021.

В результате исполнения указанного договора получен отчет об оценке убытков, включая упущенную выгоду, причиненных в результате изъятия части земельного участка с кадастровым номером 50:20:0070227:69 площадью 13 410 кв.м, категория земель: земли населенных пунктов, вид разрешенного использования: для жилищного строительства, адрес местонахождения: Московская область, Одинцовский район, г.п. Лесной Городок, в районе с. Дубки, по состоянию на 2013 год.

Согласно отчету об оценке от 10.09.2021 № 460/21, рыночная стоимость изъятой части земельного участка с кадастровым номером 50:20:0070227:69 составила 15 783 570 руб., а рыночная стоимость убытков, включая упущенную выгоду, причиненных в результате такого изъятия - 65 565 400 руб.

Сопоставимость результатов оценки с размерами компенсационных выплат по соглашению № ЗТЭ-2013-1453 от 26.12.2013 свидетельствует в пользу обоснованности последних.

Вопрос об обязательности компенсации упущенной выгоды и определении ее размера решен Государственной компанией и оценщиком исходя из следующих положений законодательства и судебной практики.

Изъятие земельного участка для государственных (муниципальных) нужд регулируется нормами статей 279 - 282 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также положениями главы VII. 1 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ). В указанных нормах предусмотрена выплата собственнику изымаемого земельного участка равноценного возмещения (п. 6 ст. 279, ст. 281 ГК РФ, ст. 56.8 и др. ЗК РФ).

Согласно п. 2 ст. 281 ГК РФ и п. 2 ст. 56.8 ЗК РФ при определении размера возмещения в него включаются: а) рыночная стоимость земельных участков, право частной собственности на которые подлежит прекращению, или рыночная стоимость иных прав на земельные участки, подлежащих прекращению, б) рыночная стоимость объектов недвижимого имущества, расположенных на изымаемых земельных участках, или рыночная стоимость иных прав на такие объекты недвижимого имущества, в) убытки, причиненные изъятием земельных участков, включая убытки, возникающие в связи с невозможностью исполнения правообладателями таких земельных участков обязательств перед третьими лицами, в том числе основанных на заключенных с такими лицами договорах, г) упущенная выгода.

На необходимость учета упущенной выгоды при выплате возмещения в случае изъятия земельного участка для государственных нужд указывал Высший Арбитражный Суд РФ в 2005 году (п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства»).

Аналогичная позиция зафиксирована в актах Конституционного и Верховного Судов (см.: 1) раздел 3.2. Информации Конституционного Суда РФ «Конституционно-правовая защита предпринимательства: актуальные аспекты (на основе решений Конституционного Суда Российской Федерации 2018-2020 годов) (подготовлена секретариатом КС РФ, одобрено решением КС РФ от 17.12.2020 г.); 2) Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2018 г. № 1675-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Агроинвест-12» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 4 статьи 56.3 Земельного кодекса Российской Федерации и статьей 3 Федерального закона «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», 3) п. 6 Обзора судебной практики по делам, связанным с изъятием для государственных или муниципальных нужд земельных участков в целях размещения объектов транспорта (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.12.2015); 4) п. 7 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2014) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.12.2014); 5) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Упущенной выгодой по смыслу ст. 15 ГК РФ является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Суды при определении размера упущенной выгоды, подлежащей уплате собственнику земельного участка при его изъятии, учитывают доход, который с разумной степенью вероятности был бы получен правообладателем участка, если бы он продолжил его использование исходя из условий, имевших место до принятия решения об изъятии.

Особенности определения размера возмещения, выплачиваемого за изымаемый земельный участок и расположенные на нем объекты недвижимости, устанавливаются в п. 6 ст. 279, ст. 281 ГК РФ, а также в статьях 56.7 и 56.8 ЗК РФ. В данном случае размер возмещения (рыночная стоимость земельного участка, иные составляющие возмещения) определен в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 г. № 135- ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» с учетом особенностей статьи 56.8 ЗК РФ.

Действующее гражданское и земельное законодательство прямо предусматривают, что в состав убытков, возмещаемых при изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд, входит рыночная стоимость изымаемых земельных участков, расположенных на них объектов недвижимого имущества, убытки, причиненные изъятием земельных участков, включая убытки, возникающие в связи с невозможностью исполнения правообладателями таких земельных участков обязательств перед третьими лицами, в том числе основанных на заключенных с такими лицами договорах, а также упущенная выгода.

Как верно указал суд первой инстанции, Казначейство проигнорировало вышеизложенные фактические обстоятельства, а также положения закона, обязывающие Государственную компанию возмещать правообладателю убытки, в том числе в форме упущенной выгоды, и пришло к ошибочному выводу в пункте 18 оспариваемого Представления.

Согласно п.19 представления: в нарушение пункта 3 части 1 статьи 78.3 БК РФ, пункта 4 Паспорта Инвестиционного проекта, пунктов 1.1, 2.3.3 договора № 6-с и договора № 5-с Компанией за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации заключены договоры и оплачены услуги на цели, не соответствующие целям, установленным договорами на предоставление субсидии за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации, а именно по определению выкупной стоимости, а также возмещению убытков за изымаемые для государственных нужд земельные участки (50:20:0070227:1043,50:20:0070227:1045, 50:20:0070106:87, 50:20:0070227:2694, 50:20:0070227:2695), не входящие в полосу отвода объекта «Строительство нового выхода на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь» Москва - Минск» на общую сумму 13 837 019,82 рубля (платежные поручения: от 14.06.2011 № Цо2769, от 29.06.2011 Ш Цо3029, от 02.08.2011 № ЦоЗбЗб, от 14.06,2011 № Цо2768, от 29.06.2011 № Цо3032, от 02.08.2011 № Цо3635, от 23.09.2013 № Цо6897, от 22.11.2013 № Цо8904, от 27.12.2013 №Цо10569).

П.23 представления: в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 78.3 БК РФ, подпункта 9 пункта 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, подпункта «г» пункта 2 приложения № 1 к распоряжению № 512-р, пунктов 1.1 договора № 6-с и договора № 5-с, пункта 2.2,6 Концессионного соглашения Компанией необоснованно оплачена завышенная стоимость строительства Автомобильной дороги на сумму 1 283 476 693,26 рубля, включая НДС, в том числе 560 861 995,84 рубля, включая НДС, за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации, в результате применения АО «Главная дорога» накопительного индекса цен на инвестиции в основной капитал при проведении взаиморасчетов за выполненные работы в пределах твердой договорной цены с Г енеральным подрядчиком ЗАО «Канон» при фактической экономии стоимости строительства Автомобильной дороги, возникшая в связи с перераспределением объемов работ и стоимости по некоторым из видов работ по результатам разработанной корректировки Проектной документации (положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 19.04.2012 № 352-12/ГГЭ-2392/04), а также учитывая, что накопительный индекс цен на инвестиции в основной капитал учтен в проектной стоимости строительства.

П.24 представления: в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, подпункта «в» пункта 2 приложения № 1 к распоряжению № 512-р, пункта 3.7.10 Концессионного соглашения Компанией принят объект капитального строительства (Автомобильная дорога) не в соответствии с установленными Концессионным соглашением техническими и строительными требованиями (Приложение № 2), в части фактического увеличения числа полос движения с 6 до 8 на участке ПК10-ПК54+34.

П.25 представления: в нарушение подпункта 15 пункта 2 статьи 10 Закона № 115 -ФЗ, пункта 6.13 Приложения № 15 к Концессионному соглашению Компанией в связи с отсутствием договора страхования риска утраты и (или) случайного повреждения объекта соглашения при строительстве в течение 240 календарных дней в рамках строительства II этапа Автомобильной дороги не выставлена неустойка в размере 3 600 000,00 рублей.

П.26 представления: в нарушение подпункта 15 пункта 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, пункта 6.13 Приложения № 15 к Концессионному соглашению Компанией в связи с просрочкой предоставлении банковской гарантии в рамках строительства II этапа Автомобильной дороги на 452 календарных дня не выставлена неустойка в размере 6 780 000,00 рублей.

П.27представления: в нарушение подпункта 15 пункта 2 статьи 10 Закона № 115 -ФЗ, пункта 6.13 Приложения № 15 к Концессионному соглашению Компанией в связи с просрочкой предоставлении банковской гарантии после ввода в эксплуатацию I этапа Автомобильной дороги на 10 календарных дней не выставлена неустойка в размере 150 000,00 рублей.

П.29 представления: в нарушение подпункта 15 пункта 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, пункта 6.12 Приложения № 15 к Концессионному соглашению Компанией на 31.12.2020 в связи с просрочкой АО «Главная дорога» государственной регистрации права собственности Концедента на законченную строительством Автомобильную дорогу (II этап) на 2 090 календарных дней, не выставлена неустойка в размере 104 500 000,00 рублей.

Как верно указал суд первой инстанции, доводы Казначейства по пункту 19 оспариваемого Представления не соответствуют закону в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1.1 договоров о предоставлении субсидий от 28 декабря 2010 г. № 6-с и от 13 мая 2011 г. № 5-с бюджетные ассигнования Инвестиционного фонда Российской Федерации в виде субсидий Государственной компании предоставлены в целях реализации инвестиционного проекта «Строительство нового выхода на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь» Москва-Минск», паспорт которого утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 30 ноября 2006 г. № 1708-р («Паспорт»).

Приложением № 1 к Паспорту в рамках I этапа. Подготовка территории строительства предусмотрены затраты в объеме 2 172 млн. рублей на выполнение работ. Подготовка территории строительства, ожидаемым результатом которых в соответствии с Приложением № 2 Паспорта является завершение формирования полосы отвода автомобильной дороги, регистрация отведенных земельных участков с оформлением в государственную собственность Российской Федерации, завершение работ по подготовке территории строительства автомобильной дороги, включая перенос инженерных сетей и коммуникаций.

Работы I этапа. Подготовка территории строительства определены проектной документацией - заключением Главного управления вневедомственной экспертизы от 29 июня 2007 г. № 484-07/ГГЭ-2392/04 (пункт 6 Паспорта).

В соответствии со сводным сметным расчетом проектной документации (том 42) в рамках Главы 1 Подготовка территории строительства определены затраты на компенсацию за изъятие (выкуп) земельных участков, возмещение убытков и упущенной выгоды землепользователям и землевладельцам (пункт 6 сводного сметного расчета).

Указанные в пункте 19 Представления земельные участки с кадастровыми номерами 50:20:0070227:1043, 50:20:0070227:1045, 50:20:0070106:87, 50:20:0070227:2694, 50:20:0070227:2695 предназначены для размещения транспортной развязки на пересечении с Можайским шоссе, являющейся 3 -м пусковым комплексом, и входящей в состав Инвестиционного проекта (выкопировки из положительного заключения Главного управления вневедомственной экспертизы от 29 июня 2007 г. № 484-07/ГГЭ-2392/04 стр. 17, стр. 31).

В соответствии со сводным сметным расчетом проектной документации (том 42) затраты на компенсацию за изъятие (выкуп) земельных участков с кадастровыми номерами 50:20:0070227:1043, 50:20:0070227:1045, 50:20:0070106:87, 50:20:0070227:2694, 50:20:0070227:2695 сформированы в пункте 6 сводного сметного расчета.

Учитывая изложенное, а также то, что Правительством Российской Федерации в распоряжении № 1708-р от 30 ноября 2006 года об утверждении Паспорта, были одобрены затраты на подготовку территории строительства Инвестиционного проекта, включающего в своем составе 3-й пусковой комплекс транспортную развязку на пересечении с Можайским шоссе, вывод Казначейства в пункте 19 Представления о том, что земельные участки с кадастровыми номерами 50:20:0070227:1043, 50:20:0070227:1045, 50:20:0070106:87, 50:20:0070227:2694, 50:20:0070227:2695 не входят в состав Инвестиционного проекта, является необоснованным.

В п.п. 14,15,16,25,26,27,29 Представления Казначейство установило, что Заявитель допустил нарушения, за которые с него должна быть взыскана неустойка в размере 123 475 000 руб. В резолютивной части Представления Казначейство обязало Автодор взыскать неустойку с Заявителя.

Казначейство утверждает, что Заявитель допустил нарушения Концессионного соглашения, поэтому с него должна быть взыскана неустойка в размере 123 475 000 руб., из которых: 3 450 000 руб. за просрочку устранения нарушений условий производства дорожных строительных работ, указанных в предписаниях от 02.08.12 № 3-к, от 19.09.12 № 4-к, от 22.11.12 № 5-к (п. 14 Представления); 3 270 000 руб. за просрочку устранения нарушений условий производства дорожных строительных работ, указанных в предписаниях от 05.06.13 № 6-к, от 19.07.13 № 7-к (п. 15 Представления); 1 725 000 руб. за просрочку устранения нарушений условий производства дорожных строительных работ, указанных в предписаниях от 15.08.14 № 9-к и от 09.10.14 № 10 (п. 16 Представления); 3 600 000 руб. в связи с отсутствием договора страхования риска утраты и (или) случайного повреждения Автомобильной дороге при строительстве (п. 25 Представления); 678 000 руб. за просрочку предоставления банковской гарантии в рамках строительства II Этапа (п. 26 Представления); 150 000 руб. за просрочку предоставления банковской гарантии в рамках строительства I Этапа (п. 27 Представления); 104 500 000 руб. за просрочка регистрации права собственности Российской Федерации (п. 29 Представления).

Заявители на протяжении проверки и в рамках предоставления возражений на Акт проверки неоднократно заявляли о несогласии с самим фактом нарушений, которые приписывает Казначейство сторонам, и насчитывает самостоятельно размер неустоек, подлежащий взысканию. Казначейство доводы Заявителя проигнорировало, что повлекло вынесение незаконного и необоснованного Представления.

Согласно п. 5.1 Приложения № 15 к Концессионному уплата концессионером неустойки, начисленной в соответствии с п. 1 настоящего приложения, осуществляется по итогам каждого календарного года на основе выставляемого концедентом счета на уплату неустойки.

В силу 5.2 Приложения № 15 счет на уплату неустойки направляется концедентом концессионеру в течение 30 (тридцати) дней с даты окончания календарного года. В случае несоблюдения концедентом указанного в настоящем пункте срока концессионер считается исполнившим свои обязательства и освобождается от уплаты неустойки в соответствующем календарном году.

В течение 2010-2020 гг. Автодор не направлял Заявителю счета на оплату, в связи с чем Заявитель считается исполнившим свои обязательства и освобождается от уплаты неустойки. Таким образом, Казначейство сделало вывод о начислении неустойки в нарушение условий Приложения № 15.

Неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств и видом гражданской ответственности (ст. 330 ГК РФ).

Судебной практикой подтверждается, что вынесение представления о понуждении реализовать право на взыскание неустойки, как и установление соответствующего нарушения, является нарушением компетенции органа бюджетного контроля: (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 10.02.2021 № Ф10-5468/2018 по делу № А83-4821/2017 (Определением Верховного Суда РФ от 10.06.2021 № 310-ЭС21-8009 отказано в передаче дела для пересмотра) Не взыскание учреждением с контрагента по договору неустойки или процентов не может расцениваться как причиненный бюджету ущерб. При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводами судов о недействительности пунктов 2 и 3 резолютивной части предписания).

По существу указанных пунктов оспариваемого акта о необходимости взыскании неустойки, суд считает необходимым отметить следующее.

В отзыве Казначейство утверждает, что Концессионер допустил нарушения сроков предоставления банковской гарантии на этапе строительства в период проведения работ по II этапу. Позиция Казначейства почти дословно скопирована из акта проверки Автодора и не опровергает доводов Концессионера (т. 7. л.д. 49-50). (неустойка за просрочку предоставления банковской гарантии во время строительства (п. 26 Представления).

Казначейство ошибочно толкует сроки предоставления банковских гарантий по проекту.

Согласно п. 7.1.2 Концессионного соглашения, банковская гарантия в размере 850 млн. руб. предоставляется Концессионером в дату «Финансового Закрытия» и действует до завершения строительства, но не менее чем до 15.04.2013.

Казначейство признает в Отзыве, что соответствующая банковская гарантия была в установленные сроки предоставлена Концессионером, и впоследствии ввиду пролонгации сроков строительства заменена на аналогичную банковскую гарантию сроком до 30.11.2013.

Согласно п. 3.2.1 Концессионного соглашения датой завершения строительства является дата разрешения на ввод в эксплуатацию. Разрешение на ввод Автомобильной дороги в эксплуатацию было получено 25.11.2013, следовательно, Концессионер предоставил обеспечение банковского гарантией на весь установленный п. 7.1.2 Концессионного соглашения срок строительства.

При этом, вопреки позиции Казначейства, Концессионное соглашение не устанавливает каких-либо требований в части необходимости получения отдельной банковской гарантии на период II этапа, после получения разрешения на ввод в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах, вменяемая Казначейством просрочка предоставления гарантии отсутствует.

Неустойка за просрочку предоставления банковской гарантии во время эксплуатации (п. 27 Представления).

Казначейство утверждает, что Концессионер якобы на 10 дней просрочил предоставление банковской гарантии на сумму 100 млн. руб., которая предусмотрена Концессионным соглашением на период после ввода Автомобильной дороги в эксплуатацию. Подход Казначейства основан на неправильном толковании положений Концессионного соглашения.

В силу п. 7.1.3 Концессионного соглашения, после даты разрешения на ввод в эксплуатацию Автомобильной дороги Концессионер обязан заменить банковскую гарантию. Однако в данном пункте не указано, в течение какого срока должна быть произведена замена банковской гарантии.

Согласно п. 2 ст. 314 ГК РФ (в редакции до 01.06.2015, т.е. на дату Концессионного соглашения и дату выдачи гарантии) в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

По версии Казначейства, задержка предоставления гарантии составила всего 10 дней -данный срок является разумным с учетом того, что (а) общая продолжительность действия гарантии составила более двух лет (с 05.12.2013 по 29.02.2016); (б) в течение 6 из 10 дней (т.е. до 30.11.2013) действовала предыдущая банковская гарантия на сумму 850 млн. руб.

Таким образом, Заявитель не допустил просрочку предоставления гарантии на период после ввода Автомобильной дороги в эксплуатацию.

Неустойка за просрочку регистрации права собственности на Автомобильную дорогу (II этап) (п. 29 Представления).

Казначейство указывает, что Концессионер нарушил срок регистрации Автомобильной дороги по II этапу, поэтому с него должна быть взыскана неустойка.

Позиция Казначейства является необоснованной. Право собственности Российской Федерации на Автомобильную дорогу зарегистрировано 14.03.2014. Обязательство по отдельной регистрации права собственности Российской Федерации на Автомобильную дорогу после II этапа в Концессионном соглашении отсутствуют.

Казначейство не приводит каких-либо доводов и доказательств, подтверждающих, что объекты недвижимого имущества, созданные в рамках II этапа, в настоящее время не входят в состав линейного объекта «Новый выход на МКАД с федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь» Москва-Минск (соединительная автомобильная магистраль от МКАД в районе транспортной развязки с Молодогвардейской улицей до автомобильной дороги М-1 «Беларусь» Москва-Минск), Московская область». Первый и второй пусковые комплексы.» кад. № 50:20:0000000:285118, право собственности на который зарегистрировано за Российской Федерацией.

Применение накопительного индекса на инвестиции не привело к завышению стоимости строительства (п. 23 Представления)

Казначейство в п. 7 Отзыва на стр. 24-28 ссылается на аргументацию из акта проверки Автодора в отношении индексации стоимости строительства, не приводя возражений по доводам Концессионера, заявленным в настоящем деле.

Казначейство выделяет, что Концессионное соглашение якобы не предусматривает возможности применения индексов после заключения договора с генеральным подрядчиком. Однако в действительности Концессионное соглашение (раздел 11) не содержит ограничений в части возможности вносить изменения в договор подряда.

Напротив, в п. 14 приложения 17а к Концессионному соглашению предусмотрено, что индекс потребительских цен и индекс цен на строительство используется для актуализации финансовой модели проекта. При этом, в отношении капитальных затрат, которые включают стоимость строительства автомобильной дороги (п. 4 приложения 17а), отдельно выделено, что они «не индексируются, за исключением случаев продления сроков строительства более чем на один год».

В настоящем случае сроки строительства были продлены более чем на год из-за наступления «особых обстоятельств». Следовательно, Заявитель был вправе проиндексировать стоимость строительства с учетом объективного ежегодного удорожания работ и материалов в соответствии с официальными показателями, приведенными в разработанном Минэкономразвития РФ Прогнозе социально-экономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 — 2015 годов.

Казначейство не представило никаких доказательств в пользу того, что применение накопительного индекса на инвестиции привело к необоснованному завышению стоимости строительства по сравнению с его объективным (вследствие инфляционных процессов) удорожанием за период продления сроков строительства, а равно, что расчет индексации является ошибочным.

Как указывал Заявитель 1 в своем заявлении по настоящему делу (п. 3.2(B)), ссылка Казначейства на письмо Минрегионразвития России от 01.07.2009 № 20223- ИП/08 нерелевантна настоящему спору, поскольку данное письмо не рассматривает случаи заключения концессионного соглашения. В данном письме речь идет о порядке определения начальной (максимальной) цены конкурса (аукциона) на основании индексов-дефляторов, но ничего не говорится про случаи продления сроков строительства и влияние данного обстоятельства на договорную цену.

При таких обстоятельствах, доводы Казначейства о необоснованном применении накопительного индекса на инвестиции являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Неустойка за несвоевременное устранение нарушений (п.п. 14,15,16 Представления).

Казначейство утверждает, что Заявитель допустил просрочку устранения нарушений, в связи с чем согласно п. 6.13 Приложения № 15 с Заявителя должна быть взыскана неустойка: "3 450 000 руб. за просрочку 230 календарных дней по предписаниям от 02.08.2012 № 3-к, от 19.09.2012 № 4-к и от 22.11.2012 № 5-к (п. 14 Представления); 3 270 000 руб. за просрочку 218 календарных дней по предписаниям от 05.06.2013 № 6-к, от 19.07.2013 № 7-к; 1 725 000 за просрочку 115 календарных дней по предписаниям от 15.08.2014 № 9-к и от 09.10.2014 № 10.

Как верно указано судом первой инстанции, позиция Казначейства не обоснована, что подтверждается следующим.

Согласно п. 6.13 Приложения № 15, на который ссылается Казначейство, в случае нарушения концессионером обязательств, исполнение которых предусмотрено концессионным соглашением концессионер уплачивает концеденту неустойку в размере 15 000 (пятнадцать тысяч) рублей за каждый день просрочки

В силу п.п. 3.6.3 и 3.6.4 Концессионного соглашения в предписании концедента должен быть определен срок, в течение которого концессионер обязан устранить выявленные нарушения.

Казначейство полагает, что Заявитель несвоевременно исполнял требования концедента, в связи с чем возникла просрочка 230 дней по предписаниям от 02.08.2012 № 3-к, от 19.09.2012 № 4-к и от 22.11.2012 № 5-к (п. 14 Представления) и 218 дней по предписаниям от 05.06.2013 № 6-к, от 19.07.2013 № 7-к (п. 15 Представления).

В действительности, Заявитель почти не допускал просрочки устранения недостатков, максимальная просрочка по п. 14 Представления, если и имела место, то составила 130 дней и по п. 15 Представления 6 дней, а не 230 и 218 дней соответственно, как указывает Казначейство.

Предписания от 15.08.2014 № 9-к и от 09.10.2014 № 10 (п. 16 Представления) Заявителю не выдавались, о чем было сообщено Казначейству (Приложение № 34). Казначейство данное обстоятельство проигнорировало и сделало необоснованный вывод о наличии просрочки исполнения обязательства. Поскольку представления не направлялись Заявителю, постольку отсутствует просрочка их исполнения.

Таким образом, вывод Казначейства в п.п. 14, 15, 16 Представления о нарушениях Заявителя, за которые с него должна быть взыскана неустойка в размере 8 445 000 руб., является незаконным и необоснованным.

Автодор не согласен с позицией Казначейства, просил соответствующие пункты, связанные со взысканием неустойки с Заявителя исключить из Акта проверки (стр. 3, 4, 9, 10,11 Приложения № 34).

Неустойка за отсутствие договора страхования (п. 25 Представления).

В п. 25 Представления Казначейство утверждает, что Заявитель допустил просрочку предоставления договора страхования риска утраты и (или) случайного повреждения объекта соглашения при строительстве в течение 240 календарных дней в рамках строительства II этапа Автомобильной дороги, в связи с чем с Заявителя должно быть взыскано 3 600 000 руб. на основании п. 6.13 Приложения № 15.

Позиция Казначейства является незаконной и необоснованной, что подтверждается следующим.

Согласно п. 7.2.1 Концессионного соглашения концессионер обязан предоставить необходимое страховое покрытие в случаях и порядке, предусмотренном в Приложении № 13 к Концессионному соглашению .

В силу п. 1.1 Приложения № 13 концессионер обязан заключить и надлежащим образом исполнять либо обеспечить заключение и исполнение договоров страхования, составляющих необходимое страховое покрытие: в период строительства - договор страхования риска утраты и (или) случайного повреждения при строительстве; договор страхования гражданской ответственности при строительстве и эксплуатации. в течение срока эксплуатации - договор страхования риска утраты и (или) случайного повреждения при эксплуатации; договор страхования гражданской ответственности при строительстве и эксплуатации. в течение всего срока действия соглашения - если это предусмотрено законодательством.

Казначейство вменяет Заявителю нарушение сроков предоставления договора страхования риска утраты и (или) случайного повреждения объекта соглашения при строительстве с 30.06.2014 (даты окончания срока действия прежнего страхового полиса) по 26.02.2015 (ввод Автомобильной дороги в эксплуатацию по II этапу).

Вместе с тем, согласно п. 3.2.1 Концессионного соглашения датой завершения строительства является дата разрешения на ввод в эксплуатацию. В силу п.п. 4.1.1 и 4.3.2 Концессионного соглашения срок эксплуатации начинается с даты государственной регистрации Автомобильной дороги в качестве объекта недвижимости или с даты определенной в законе.

Разрешение на ввод Автомобильной дороги в эксплуатацию было получено 25.11.2013, соответственно, именно с этой даты завершился период строительства и обязанность Заявителя по предоставлению договора страхования риска утраты и (или) случайного повреждения при строительстве.

Таким образом, вывод Казначейства о том, что Заявитель допустил просрочку предоставления договора страхования риска утраты и (или) случайного повреждения при строительстве не соответствует закону и не обоснован, поскольку после ввода Автомобильной дороги в эксплуатацию должен быть предоставлен договор страхования риска утраты и (или) случайного повреждения при эксплуатации, а не при строительстве.

Кроме того, как указано выше на стр. 41 настоящего заявления, Автодор не согласен с позицией Казначейства, просил соответствующие пункты, связанные с взысканием неустойки с Заявителя исключить из Акта проверки (стр. 3, 4, 9, 10, 11 Приложения № 34).

Казначейство в п. 23 Представления утверждает, что Заявитель завысил стоимость строительства на 1 283 476 693,26 руб. из-за необоснованного применения накопительного индекса на инвестиции при расчете с Генподрядчиком по Договору подряда, данный довод суд отклоняет.

По мнению Казначейства, (стр. 319-325 Акта проверки Автодора), нарушение заключается в следующем: Заявитель и Генподрядчик договорились об индексации строительных работ на 1 283 476 693,26 руб., а также о снижении стоимости отдельных видов работ на эту же сумму. Однако Заявитель, по мнению Казначейства, не имел права индексировать работы; за счет же снижения стоимости отдельных видов работ подлежало снижению и государственное финансирование в силу п. 2.2.6 Концессионного соглашения; применение накопительного индекса на инвестиции уже было учтено при подготовке конкурсной документации объекта капитального строительства, что подтверждается письмом Минрегиона Развития от 01.07.2009 № 20223-ИП/08 «Об определении цены государственного или муниципального контракта»; Заявитель получил компенсацию минимальной ежегодной выручки в соответствии с Распоряжением № 2193-р из-за наступления «особого обстоятельства» (задержки предоставления земельных участков и увеличения сроков строительства почти на два года), в связи с чем применение накопительного индекса на инвестиции не требовалось.

По мнению Казначейства, завышение сметной стоимости строительства в результате индексации является нарушением пп. 4 п. 1 ст. 78.3 БК РФ, пп. 9 п. 2 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях, пп. «г» п. 2 приложения № 1 к Распоряжению № 512-р, п. 1.1 договора №6-с и договора №5-с, заключенных между Минтрансом РФ и Автодором о предоставлении средств Фонда.

В результате индексации цены и перераспределения стоимости отдельных видов работ общая стоимость строительства не была изменена

По изначально согласованным условиям Концессионного соглашения строительство Автомобильной дороги должно было завершиться к концу 2012 года. Стоимость строительства (25 175 млн. руб.) была рассчитана в ценах соответствующих лет (т.е. 2010-2012 гг.) с учетом индекса цен на инвестиции в основной капитал. Данный индекс устанавливается Минэкономразвития России в Прогнозах социально-экономического развития РФ и отражает инфляционные процессы в строительстве.

В связи с тем, что часть земельных участков, необходимых для строительства Автомобильной дороги, была предоставлена концессионеру позднее вследствие «особых обстоятельств», за которые Заявитель не отвечает, срок действия Концессионного соглашения был продлен Правительством РФ на 1 год и 6 месяцев на основании Распоряжения № 2193-р, сроки строительства по Договору подряда были перенесены на 2012-2014 гг. соответственно.

Согласно абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК РФ при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены.

Инфляция - повышение общего уровня цен с течением времени. Она характеризуется общим индексом инфляции - индексом изменения общего (среднего) уровня цен в стране и уровнями цен на отдельные виды товаров, работ и услуг, отсчитываемыми от начального момента - момента разработки проектных материалов. Иными словами, в результате инфляции существенно возрастает стоимость материалов, оборудования и работ.

Как следует из п.п. 32.1 и 32.2 Договора подряда, при наступлении «особого обстоятельства» по Концессионному соглашению подразумевается наступление соответствующего обстоятельства и по Договору подряда. В силу п. 32.3.2 Договора подряда, если генеральный подрядчик несет дополнительные расходы, то концессионер должен возместить такие суммы генеральному подрядчику в той мере, в которой концессионер получил компенсацию от концедента.

Между Заявителем и Генподрядчиком к Договору подряда были заключены дополнительные соглашения № 26 от 29.07.2013 и № 40 от 16.12.2014, которыми стоимость работ в период 2013-2014 гг. была проиндексирована на общую сумму 1 283 476 693,26 руб. из-за наступления «особого обстоятельства».

Одновременно с этим, по мере поэтапной разработки рабочей документации по проекту (п. 3.3.1 Концессионного соглашения) дополнительным соглашением № 38 от 28.11.2014 к Договору подряда была снижена стоимость отдельных видов работ (уменьшение общей суммы зимнего удорожания, непредвиденные затраты, отказ от вахтового метода работы) на вышеуказанную сумму. В результате стоимость строительства осталась неизменной - 25 175 млн. руб.

Автодор согласовал вышеуказанное перераспределение стоимости, видов и объемов работ, включая сами дополнительные соглашения к Договору подряда (стр. 40 Акта проверки Заявителя) Изменение Концессионного соглашения не требовалось, поскольку его условиями предусмотрена только общая стоимость строительства - 25 175 млн. руб., которая не была изменена.

Единообразной судебной практикой допускается перераспределение стоимости отдельных видов работ в пределах согласованной договорной цены, если это не влияет на конструктивные характеристики объекта строительства. (Определение Верховного Суда РФ от 30.06.2017 № 308-ЭС17-8110 по делу № А53-6816/2016 Суды исходили из возможности перераспределения согласованной сторонами стоимости отдельных статей сметного расчета между конкретными видами работ, в соответствии с рабочей документацией в пределах твердой договорной цены государственного контракта, с учетом того, что не произошло снижение конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объекта капитального строительства).

Автомобильная дорога была построена в соответствии с требованиями Инвестиционного проекта и Концессионного соглашения, передана Автодору и введена в эксплуатацию. Стоимость и характеристики Автомобильной дороги подтверждены Правительством РФ в Распоряжении № 2426-р и Распоряжении № 1708-р при ее вводе в эксплуатацию.

Таким образом, индексация строительных работ соответствовала как Концессионному соглашению, так и Договору подряда, была согласована Автодором и подтверждена Правительством РФ. В результате индексации стоимость строительства Автомобильной дороги не изменилась. Позиция Казначейства об обратном несостоятельна.

Сметная стоимость строительства не была снижена. Пункт 2.2.6 Концессионного соглашения не применяется к настоящей ситуации

В обоснование своей позиции о Необходимости снижения размера государственного финансирования Казначейство ссылается на п. 2.2.6 Концессионного соглашения. В действительности, данный пункт не подтверждает позицию Казначейства.

В силу п. 2.2.6 Концессионного соглашения концессионер может вносить иные изменения в проектную документацию (часть проектной документации) и проводить дополнительные инженерные изыскания, помимо предусмотренных пунктом 2.2.5. В случае если в результате изменения проектной документации (части проектной документации) произошло уменьшение сметной стоимости строительства автомобильной дороги, государственное финансирование строительства подлежит снижению в объеме, соразмерном участию сторон в финансировании строительства Автомобильной Дороги с учетом сохранения показателей финансовой эффективности проекта для Концессионера.

Данные договорные условия не могут обосновывать необходимость уменьшения государственного финансирования в силу следующего.

Сметная стоимость строительства Автомобильной дороги не уменьшилась.

Изменение проектной документации состоялось в 2012 году, что повлекло увеличение, а не уменьшение сметной стоимости строительства на 78 291,82 тыс. руб. Заключением ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 19.04.2012 № 354-12/ГГЭ-2392/10 была подтверждена достоверность определения сметной стоимости строительства.

Казначейство некорректно использует термин «сметная стоимость строительства», что приводит к неправильному выводу о нарушении п. 2.2.6 Концессионного соглашения.

Сметная стоимость определяется как расчетная стоимость строительства, подлежащая определению на этапе архитектурно-строительного проектирования (п. 30 ст. 1 ГрК РФ).

Казначейство приравнивает сметную стоимость строительства к стоимости отдельных видов работ, которые в Концессионном соглашении отсутствуют в принципе. При таком подходе любое изменение стоимости или объемов работ влекло бы автоматическое снижение государственного финансирования, что не соответствует смыслу и задачам государственного со-финансирования инфраструктурных проектов.

Сметная стоимость - это общая стоимость строительства. Сметная стоимость строительства Автомобильной дороги составила 25 175 млн. руб. и не была изменена в результате индексации и перераспределения стоимости работ, в связи с чем отсутствуют основания для применения п. 2.2.6 Концессионного соглашения.

Ч. 3. ст. 13 Закона о концессионных соглашениях содержит запрет на изменение условий конкурса, определенных по критериям конкурса без решения Правительства Российской Федерации. При этом, распоряжением Правительства РФ от 14.04.2014 № 592-р подтвержден размер государственного финансирования строительства и стоимость строительства в рамках Концессионного соглашения. Критерий конкурса, а именно размер государственной поддержки строительства, определенный по итогам конкурса в размере 11 миллиардов рублей, остался неизменным.

Как следует из п. 2.2.6 Концессионного соглашения, размер государственного финансирования может быть снижен по итогам корректировки проектной документации, только если сохраняется финансовая эффективность проекта для концессионера.

Казначейство не исследовало вопрос сохранения финансовой эффективности проекта для Заявителя в случае предлагаемого им снижения государственного финансирования, в связи с чем вывод о завышении стоимости строительства - не обоснован. Казначейство должно было обосновать, каким образом, с учетом наступления особого обстоятельства и увеличения сроков строительства, будут компенсированы убытки Заявителя в связи с увеличением стоимости строительства; останется ли проект эффективным для Заявителя, если государственное финансирование будет снижено, в то время как Заявитель увеличит расходы на строительство из-за удорожания работ и материалов вследствие увеличения сроков строительства.

Таким образом, судом первой инстанции верно отмечено, что выводы Казначейства не обоснованы.

Индексация стоимости строительства не была предусмотрена на 2013-2014 гг.

Казначейство утверждает, что проектная документация уже содержит индексацию стоимости строительства, поэтому дополнительная индексация не требовалась. Однако индексация была предусмотрена для строительства в период 2010-2012 гг. без учета пролонгации сроков строительства вследствие существенного нарушения обязательств

Автодора по предоставлению земельных участков Заявителю. Индексации на 2013-2014 гг. проектно-сметная документация не содержала.

Казначейство на стр. 323 Акта проверки Автодора корректно указывает выдержки из пояснительной записки к проекту распоряжения Правительства РФ от 14.04.2014 № 592-р «О внесении изменений в распоряжение Правительства Российской Федерации от 30.11.2006 № 1708-р» о формировании стоимости строительства Автомобильной дороги с учетом индексов —дефляторов для индексации такой стоимости в цены соответствующих лет. При этом, вывод, который следует за этим, никак не связан с содержанием пояснительной записки и напрямую ему противоречит.

Ссылка Казначейства на письмо Минрегионразвития России от 01.07.2009 № 20223-ИП/08 о способе определения начальных максимальных цен для государственных контрактов, приведенное на стр. 325 Акта проверки Автодора, не является релевантной к рассматриваемой ситуации, в том числе учитывая особенность организационно-контрактной формы реализации объекта капитального строительства, а именно концессионное соглашение. Концессионное соглашение заключено по итогам конкурса, проведенного в соответствии с требованиями Закона о концессионных соглашениях, а не в рамках законодательства о госзакупках. Стоимость строительства не являлась критерием конкурса, сметная документация не входила в состав конкурсной документации. Участник конкурса должен был предоставить расчет стоимости строительства в виде заполненной ведомости объемов работ на основе представленных технических решений проектной документации. Заявитель при подаче конкурсного предложения в составе тома 4 предоставил сводный расчет стоимости работ по строительству объекта концессионного соглашения в размере 25,564 млрд. руб. с учетом НДС. В пределах данной стоимости был заключен Договор подряда, стоимость такого договора осталась неизменной.

Компенсация минимальной ежегодной выручки в соответствии с Распоряжением Правительства РФ № 2193-р

Изначально планировалось, что строительство будет завершено в июне 2012 года, а эксплуатация Автомобильной дороги начнется с сентября 2012 года. Эксплуатация Автомобильной дороги является способом возмещения инвестиционных затрат Заявителя (более 14 млрд. руб.) на строительство дороги.

В связи с задержкой в предоставлении части земельных участков, необходимых для строительства Автомобильной дороги, в соответствии с п. 2 Распоряжения Правительства РФ № 2193-р признано целесообразным внести изменения в условия Концессионного соглашения, предусмотрев обеспечение минимальной ежегодной выручки концессионера. Согласно п. 1 приложения к Распоряжению № 2193 -р минимальная ежегодная выручка является разницей между минимальным плановым значением размера сбора платы за проезд (выручки концессионера) и фактическим размером сбора платы за проезд с пользователей Автомобильной дороги.

Минимальная ежегодная выручка компенсирует выпадающие доходы Заявителя вследствие невозможности эксплуатации Автомобильной дороги и получения платежей за проезд. Однако, помимо невозможности извлечения доходов, Заявитель несет иные убытки, в т.ч. дополнительные затраты на строительство, которые были вызваны переносом сроковстроительства и соответствующим удорожанием работ и материалов. Такие дополнительные затраты, как это прямо следует из распоряжения Правительства РФ, не компенсируются минимальной ежегодной выручкой.

На стр. 323 Акта проверки Автодора Казначейство отмечает, что в распоряжении Правительства РФ от 26.11.2013 № 2193-р отсутствует указание на возможность применения индексов в рамках строительства ввиду наступления «особого обстоятельства». Казначейство игнорирует тот факт, что уточнение порядка взаиморасчетов в рамках договора подряда между Заявителем и Генподрядчиком не относится к мерам, установленным распоряжением Правительства РФ от 26.11.2013 № 2193-р, определившим для Концессионера период равный 3,5 годам (2014 - 2017 (первое полугодие)) на эксплуатационной стадии, в рамках которого Заявитель имел право на выплаты средств в размере разницы между минимальным плановым значением размера сбора платы за проезд (выручки концессионера) и фактическим размером сбора платы за проезд с пользователей Автомобильной дороги.

Согласно ч. 3 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях Правительство Российской Федерации принимало решение исключительно в связи с изменением критериев конкурса: а) срок строительства б) минимальный гарантированный доход. Законные основания и полномочия у Правительства Российской Федерации в части регулирования условий Договора подряда отсутствуют в соответствии с действующим и действовавшим на момент принятия Распоряжения Правительства РФ № 2193 -р законодательством.

Довод Казначейства о том, что выплата минимальной ежегодной выручки Заявителю компенсирует его затраты, связанные с удорожанием строительства - является ошибочным.

Увеличение полос движения с 6 до 8 на участке Автомобильной дороги является обоснованным (п. 24 Представления).

Казначейство в п. 24 Представления утверждает, что в нарушение пп. 4 п. 1 ст. 10 Закона о концессиях, пп. «в» п. 2 приложения № 1 к Распоряжению № 512-р, п. 3.7.10 Концессионного соглашения Заявитель сдал Автомобильную дорогу с нарушением технических и строительных требований (приложение № 2 к Концессионному соглашению) в части фактического увеличения полос движения с 6 до 8 на участке ПК10-ПК54+34. В резолютивной части Казначейство требует от Автодора устранить выявленное нарушение.

Вывод Казначейства является незаконным и необоснованным, что подтверждается следующим.

Увеличение количества полос движения с 6 до 8 на участке ПК10-ПК54+34 предусмотрено проектной документацие

Казначейство полагает, что Заявитель допустил нарушение, поскольку в приложении № 2 к Концессионному соглашению предусмотрено 6 полос для участка ПК10-ПК54+34, тогда как в действительности было построено 8 полос. Однако вывод Казначейства ошибочен, поскольку строительство 8 полос было предусмотрено проектной документацией, имеющей приоритет над указанным приложением Концессионного соглашения, что было согласовано с государственными органами.

В соответствии с п. 2.2.5 Концессионного соглашения в случае необходимости Концессионер обязан доработать проектную документацию или провести дополнительные инженерные изыскания. Предлагаемые изменения подлежат согласованию с концедентом. Согласно п. 2.2.6 Концессионного соглашения концессионер может вносить изменения в проектную документацию и проводить инженерные изыскания помимо предусмотренных п. 2.2.5 случаев.

Концессионное соглашение не содержит условий, согласно которым внесение изменений в технические характеристики Автомобильной дороги может осуществляться только путем заключения дополнительного соглашения об изменении приложения № 2 к Концессионному соглашению.

Согласно п.п. 3.1.1 и 3.1.2 приложения № 2 к Концессионному соглашению Заявитель обязан обеспечить строительство Автомобильной дороги в соответствии с согласованной с государственным органами и концедентом проектной документацией и с разработанной рабочей документацией. Соответственно, проектная и рабочая документация, согласованные в надлежащем порядке, имеют приоритет над техническими требованиями, указанными в приложении № 2 к Концессионному соглашению.

Увеличение количества полос с 6 до 8 осуществлялось по откорректированной в порядке п. 2.2.6 Концессионного соглашения проектной документации, разработанной с использованием специальных технических условий, в целях гармонизации с проектом Молодогвардейской транспортной развязки, а также с учетом перспективы строительства Северного дублера Кутузовского проспекта.

Проектная документация получила положительное заключение Главгосэкспертизы от 19.04.2012 № 352- 12ЛТЭ-2392/04.Специальные технические условия были согласованы Автодором и Минрегионразвития России от 29.11.2011 № 36235 - ВТ/11.

В отношении построенной Автомобильной дороги, в т.ч. 8-полосного участка ПК 10-ПК54+34, Заявитель получил заключение о соответствии построенного объектакапитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации со стороны Ростехнадзора 22.11.2013 № 3 5.4-4587-Зк/0023-2013.

В отношении Автомобильной дороги были подписаны акты приемки от 2013 г. и 2014 г. в которых установлено, что 8-ми полосный участок ПК10-ПК54+34 соответствует проекту и условиям Концессионного соглашения.

Увеличение количества полос движения было согласовано Правительством РФ:

На основании изложенного, увеличение числа полос движения с 6 до 8 на участке ПК10-ПК54+34 было осуществлено в порядке изменения проектной документации, предусмотренном Концессионным соглашением (п. 2.2.6), соответствовало строительным требованиям и было согласовано с Правительством РФ, Росавтодором, Минрегионразвития России и Ростехнадзором.

Таким образом, увеличение числа полос движения с 6 до 8 на участке ПК10- ПК54+34 не является нарушением Концессионного соглашения, закона или иных положений.

В резолютивной части Представления Казначейство обязывает Автодор совершить следующие действия: принять меры по устранению причин и условий совершения нарушения. В отношении нарушения в п. 24 Представления под «мерами» может пониматься сокращение числа полос движения с 8 до 6 на участке ПК10- ПК54+34.

Согласно ч. 1, 1.1, 2 ст. 36 Закона об автомобильных дорогах решение об использовании автомобильной дороги или участка автомобильной дороги на платной основе принимается Правительством РФ в отношении автомобильной дороги общего пользования федерального значения или участка такой автомобильной дороги.

Распоряжением Правительства РФ от 19.12.2013 № 2426-р принято решение о об использовании участка Автомобильной дороги с числом полос движения (штук) - 8/6/4 на платной основе.

Соответственно, резолютивная часть Представления не соответствует ст. 36 Закона об автомобильных дорогах и вышеуказанному распоряжению, поскольку обязывает Автодор сократить число утвержденных полос движения, что противоречит Распоряжению Правительства РФ от 19.12.2013 № 2426-р.

При этом, в Отзыве Казначейство указывает, несмотря на то, что увеличение числа полос с 6 до 8 предусмотрено инженерным проектом строительства, получившим положительное заключение государственной экспертизы от 19.04.2012 № 352-12ЛТЭ- 2392/04, это, по мнению Казначейства, является нарушением Концессионного соглашения, Приложение № 2 которого не было уточнено в соответствующей части.

Как отмечено выше увеличение полос с 6 до 8 признано правомерным всеми профильными органами государственной власти.

Единственным аргументом Казначейства является невнесение изменений об увеличении числа полос в Приложение № 2 к Концессионному соглашению. Однако Концессионное соглашение не содержит условий, согласно которым внесение изменений в технические характеристики Автомобильной дороги может осуществляться только путем заключения дополнительного соглашения об изменении приложения № 2 к Концессионному соглашению.

Таким образом, доводы Казначейства являются несостоятельными. Так, увеличение числа полос с 6 до 8 только улучшило характеристики Автомобильной дороги в пределах изначально согласованного размера государственного финансирования, что исключает нарушение публичного интереса.

Согласно п.33 представления: в нарушение пункта 4 части 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, подпункта «г» пункта 2 Приложения № 1 к распоряжению № 512-р, пункта 4.1.1 Концессионного соглашения Компанией передано АО «Главная дорога» право владения и пользования Автомобильной дорогой I и И этапы с осуществлением сбора платы за проезд (01.01.2014 и 27.02.2015 соответственно) до даты государственной регистрации Автомобильной дороги в качестве объекта недвижимости по I этапу (14.03.2014) и без государственной регистрации Автомобильной дороги в качестве объекта недвижимости на 31.12.2020 по II этапу.

В соответствии с п.34 представления: в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 78.3 БК РФ, подпункта 9 пункта 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, подпункта «г» пункта 2 приложения № 1 к распоряжению № 512-р, пунктов 1.1 договора № 6-с и договора № 5-с, пункта 11.1.4 Концессионного соглашения, пункта 4.71 МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации», утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 (далее - МДС 81-35.2004);

Из п.36 представления следует, что в нарушение пункта 7 Приложения № 7 к Концессионному соглашению, пункта 3.9, 4.71 МДС 81-35.2004, пунктов 1.6, 3.7 МДС 81-43.2008 «Методические рекомендации для определения затрат, связанных с осуществлением строительно-монтажных работ вахтовым методом», введены письмом Госстроя от 04.04.2007 № СК-1320/02Компанией завышена стоимость строительства в результате необоснованного принятия и оплаты работ по вахтовому методу, не подтвержденных исполнительной документацией, на общую сумму214 597 758,47 рубля, в том числе на сумму 96 540 410,51 рубля за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации.

Согласно п.38: в нарушение части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», пункта 7 Приложения № 7 к Концессионному соглашению, части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 720 ГК РФ Компанией допущено завышение стоимости строительства объекта, выразившееся в принятии к учету первичных учетных документов, содержащих фактически не выполненные объемы работ, выявленные в результате контрольных обмеров на общую сумму 1 401 179,75 рубля и оплаченные за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации на сумму 108 454,57 рубля;

В соответствии с П.39 представления: в нарушение пункта 2 статьи 9 Закона № 115-ФЗ, пунктов 3.6 и 4.7 Концессионного соглашения, пункта 2.3.1 приказа Компании от 27.12.2011 № 257 «Об утверждении Порядка осуществления контроля и мониторинга реализации концессионных соглашений» (далее - приказ № 257), Компания не осуществила контроль за формированием стоимости объекта концессионного соглашения, в результате чего концессионером завышена стоимость Автомобильной дороги на объем прочих капитальных затрат, не подтвержденных сметной стоимостью, в сумме 4 199 480 000,00 рублей (без НДС), а Компанией на балансовом учете Компании на счете 01.01 «Основные средства в организации» объект «Строительство Нового выхода на МКАД са/дМ-1 «Беларусь» отражен по завышенной стоимости в сумме 27 377 524 227,52 рубля. Сумма завышения составила 4 199 480 000,00 рублей.

В п. 33 Представления Казначейство утверждает, что Заявитель получил право владения и пользования Автомобильной дорогой с осуществлением сбора платы за проезд 01.01.2014, до даты регистрации дороги в качестве объекта недвижимости по I этапу (14.03.2014) и II этапу (31.12.2020). По мнению Казначейства, это является нарушением п. 4.1.1 Концессионного соглашения, а также п. 4 ч. 2 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях, пп. «г» п. 2 Приложения № 1 к Распоряжению № 512-р

Судом первой инстанции верно отмечено, что позиция Казначейства является незаконной и необоснованной, что подтверждается следующим.

Автомобильная дорога передана в эксплуатацию Заявителю после регистрации в качестве объекта недвижимости.

В обоснование своей позиции Казначейство ссылается на п. 4.1.1 Концессионного соглашения, согласно которому с даты государственной регистрации Автомобильной дороги в качестве объекта недвижимости концедент предоставляет концессионеру право владения и пользования Автомобильной дорогой как объектом настоящего соглашения.

Казначейство ошибочно полагает, что дата регистрации права собственности Российской Федерации (14.03.2014) на Автомобильную дорогу является датой регистрации Автомобильной дороги в качестве объекта недвижимости.

По смыслу п. 3 ст. 1 Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости», действовавшего в период заключения Концессионного соглашения и регистрации Автомобильной дороги (2013-2014 тт.), регистрация в качестве объекта недвижимости производится в момент постановки имущества на кадастровый учет, т.е. внесения в государственный кадастр недвижимости индивидуализирующих имущество сведений, которые подтверждают его существование.

Автомобильная дорога (кадастровый номер 50:20:0000000:285118) была поставлена на кадастровый учет (т.е. зарегистрирована в качестве объекта недвижимости) 25.12.2013, а 01.01.2014 Заявитель приступил к эксплуатации Автомобильной дороги.

Таким образом, Заявитель получил право владения и пользования Автомобильной дорогой после регистрации Автомобильной дороги в качестве объекта недвижимости, а не до этого момента, как на это указывает Казначейство в п. 33 Представления.

В силу абз. 1 п. 4.3.2 Концессионного соглашения концессионер обязан приступить к эксплуатации Автомобильной дороги не позднее, чем через 60 (шестьдесят) календарных дней с даты выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию. Согласно абз. 2 этого же пункта в случае, если это допустимо по законодательству, концессионер вправе приступить к эксплуатации, до государственной регистрации Автомобильной дороги.

Как следует из ч. 1-2 ст. 36 Закона об автомобильных дорогах решение об использовании автомобильной дороги на платной основе и сроках такого использования может быть принято Правительством РФ.

19.12.2013 Правительство РФ приняло Распоряжение № 2426-р об использовании Автомобильной дороги на платной основе в течение 99 лет со дня ее ввода в эксплуатацию.

Разрешения на ввод Автомобильной дороги в эксплуатацию выданы 25.11.2013 и 26.02.2015. Акты о начале эксплуатации датированы 01.01.2014 и 27.02.2015.

Ч. 2 ст. 33 Федерального закона «О государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 17.07.2009 № 145-ФЗ (далее - Закон ГК «Автодор») прямо предусмотрено, что с даты ввода в эксплуатацию автомобильных дорог, деятельность по организации строительства которых осуществляет Автодор, указанные автомобильные дороги находятся в федеральной собственности и считаются переданными в доверительное управление Автодору.

Заявитель приступил к эксплуатации Автомобильной дороги без нарушений в соответствии с Концессионным соглашением (п. 4.3.2), Законом об автомобильных дорогах и решением Правительства РФ. Распоряжением № 2426-р Правительства РФ от 19.12.2013 были подтверждены основные характеристики Автомобильной дороги и возможность ее эксплуатации с 25.11.2013, соответственно, Заявитель правомерно приступил к эксплуатации с 01.01.2014 после регистрации Автомобильной дороги в качестве объекта недвижимости.

Казначейство ссылается на нарушение следующих норм: п. 4 ч. 2 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях: концессионное соглашение может содержать условия о сроке сдачи в эксплуатацию созданного объекта концессионного соглашения; пп. «г» п. 2 приложения № 1 к Распоряжению № 512-р: проект концессионного соглашения должен содержать перечень обязательств концедента, в т.ч. включающий передачу концессионеру автомагистрали во владение и пользование с даты завершения строительства и ввода в эксплуатацию участков автомагистрали до истечения срока действия концессионного соглашения для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, а именно для организации платного проезда транспортных средств по автомагистрали, и направление взимаемой за проезд платы в доход концессионера.

Вышеприведенные нормы не содержат правила о сроке передачи Автомобильной дороги в эксплуатацию, которое могло быть нарушено Заявителем. Напротив, пп. «г» п. 2 приложения № 1 к Распоряжению № 512 -р устанавливает, что Автомобильная дорога должна быть передана в эксплуатацию с даты завершения строительства и ввода в эксплуатацию, т.е. с 25.11.2013

Казначейство не доказало, что Заявитель допустил какие-либо нарушения в части начала эксплуатации Автомобильной дорогой с осуществлением сбора платы за проезд.

Согласно буквальному содержанию п. 4.1.1 Концессионного соглашения право владения и пользования Автомобильной дорогой предоставляется Концессионеру с даты государственной регистрации Автомобильной дороги в качестве объекта недвижимости.

Автомобильная дорога (кадастровый номер 50:20:0000000:285118) была поставлена на кадастровый учет (т.е. зарегистрирована в качестве объекта недвижимости) 25.12.2013. Следовательно, с 01.01.2014 Заявитель правомерно приступил к эксплуатации Автомобильной дороги. Выделение Казначейством отдельных регистрации объекта недвижимости (Автомобильной дороги) по первому и второму этапам не соответствует условиям Концессионного соглашения, которое такого деления не предусматривает.

Согласно абз. 2 п. 4.3.2 Концессионного соглашения если это допустимо по законодательству, концессионер вправе приступить к эксплуатации, до государственной регистрации Автомобильной дороги.

Как следует из ч. 1-2 ст. 36 Закона об автомобильных дорогах, решение об использовании автомобильной дороги на платной основе и сроках такого использования может быть принято Правительством РФ.

19.12.2013 Правительство РФ приняло Распоряжение № 2426-р об использовании Автомобильной дороги на платной основе в течение 99 лет со дня ее ввода в эксплуатацию. Разрешения на ввод в эксплуатацию выданы 25.11.2013 и 26.02.2015. Акты о начале эксплуатации датированы 01.01.2014 и 27.02.2015.

В п. 1.7 Дополнительного соглашения № 12 к Концессионному соглашению прямо указано, что Концессионер начинает эксплуатацию Автомобильной дороги с 01.01.2014.

Заявитель получил право владения и пользования Автомобильной дорогой после регистрации Автомобильной дороги в качестве объекта недвижимости. Так или иначе, Концессионер правомерно приступил к эксплуатации с 01.01.2014 и 27.02.2015, после ввода Автомобильной дороги в эксплуатацию 25.11.2013 и 26.02.2015 соответственно.

Заявитель не завысил стоимость подготовки рабочей документации (п. 34 Представления).

По мнению Казначейства, завышение заключается в следующем: Автодор согласовал Договор подряда с завышенной стоимостью на разработку рабочей документации в сумме 1 137 654 889,72 руб. (с учетом НДС), в то время как в сводном сметном расчете инженерного проекта, получившего положительное заключение государственной экспертизы от 29.06.2007 № 484-07/ГГЭ- 2392/04, сумма меньше на 438 044 558,39 руб.; фактические выплаты Генподрядчика за разработку рабочей документации составили 584 574 370 руб. по договору с ЗАО «Институт «Промос» (далее - Институт).

По мнению Казначейства, допущено нарушение пп. 4 п. 1 ст. 78.3 БК РФ, пп. 9 п. 2 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях, пп. «г» п. 2 приложения № 1 к Распоряжению № 512-р, п. 1.1 договора № 6-с и договора № 5-с, п. 11.1.4 Концессионного соглашения, п. 4.71 МДС 81-35.2004.

Позиция Казначейства не соответствует закону и фактическим обстоятельствам дела.

Автодор обоснованно согласовал Договор подряда с учетом стоимости разработки рабочей документации в сумме 1 137 654 889,72 руб.

В основе выводов Казначейства лежит ссылка на заключение Главного управления государственной вневедомственной экспертизы от 29.06.2007 № 484- 07/ГГЭ-2392/04, которым стоимость разработки рабочей документации установлена в размере 733 739 848,21 руб. Вместе с тем, как будет показано далее, данное заключение было подготовлено исключительно для целей проведения конкурса на заключение концессионного соглашения, и не создает для Заявителя или Автодора обязанности установить именно такую стоимость разработки рабочей документации.

В 2008 году был проведен конкурс на право заключения концессионного соглашения для строительства Автомобильной дороги. Согласно конкурсной документации критериями конкурса являлись (п. 1.7): размер платы за проезд по дороге; размер компенсации минимального дохода; сроки создания дороги и объем государственного финансирования. При этом участники конкурса не имели доступа к сметной документации, на что было прямо указано в условиях конкурса (п. 1.1). Иными словами, участники конкурса должны были подготовить конкурсное предложение, исходя из своих собственных расчетов стоимости работ (ведомость объемов работ), что впоследствии должно быть оценено Росавтодором на предмет соответствия критериям конкурса.

В конкурсном предложении Заявителя содержался расчет, согласно которому стоимость разработки рабочей документации составляет 1 137 656 356,88 руб. (с учетом НДС).

Согласно п. 1 ст. 33 Закона о концессионных соглашениях победителем конкурса признается участник конкурса, предложивший наилучшие условия. В силу п. 7 ст. 32 этого Закона концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и, если оно соответствует критериям конкурса, принять решение о заключении с этим участником концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении.

В конкурсную комиссию было представлено только одно конкурсное предложение - от Заявителя. Оно было рассмотрено концедентом и признано соответствующим требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса на право заключения концессионного соглашения.

В итоге, Концессионное соглашение было заключено в соответствии с условиями конкурсного предложения Заявителя, которое содержало иной по структуре (но в пределах того же верхнего лимита) расчет стоимости работ (п. 1 -2 Распоряжение Федерального дорожного агентства от 17.10.2008 № 434-р «О заключении концессионного соглашения о финансировании, строительстве и эксплуатации на платной основе «Нового выхода на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь» Москва - Минск»).

Согласно п. 11.1.1 Концессионного соглашения концессионер должен согласовывать с концедентом договоры по проекту, в т.ч. договор генерального подряда.

В силу п. 11.1.5 Концессионного соглашения концедент вправе отказать в согласовании: договора страхования, который не соответствует Концессионному соглашению; замены генерального подрядчика или оператора, если они не соответствуют требованиям; договора по проекту, если это может существенным негативным образом повлиять на возможность исполнения обязательств концессионера.

Договор подряда (в том числе условие о стоимости разработки рабочей документации) полностью соответствовали конкурсному предложению Заявителя. Стоимость Договора подряда не противоречила условиям Концессионного соглашения, которое в принципе не содержало разбивки по стоимости отдельных видов работ. Отсутствовали основания для отказа в согласовании Договора подряда из закрытого перечня п. 11.1.5 Концессионного соглашения.

На основании изложенного, Договор подряда был обоснованно согласован в соответствии с условиями Концессионного соглашения, Закона о концессионных соглашениях и конкурсного предложения Заявителя.

Утверждение Казначейства, что стоимость разработки рабочей документации в Договоре подряда должна была в точности соответствовать заключению государственной вневедомственной экспертизы, выполненной до проведения конкурса и до подготовки конкурсного предложения Заявителя, не основано на законе и противоречит условиям проведения конкурса на заключение Концессионного соглашения.

Таким образом, претензии Казначейства к стоимости работ по разработке рабочей документации являются необоснованными, а Представление в этой части является недействительным.

Как указано выше в абз. 7 на стр. 10 настоящего заявления, у Казначейства отсутствуют полномочия на проверку Договора подряда, заключенного между коммерческими организациями без привлечения средств бюджета.

Даже если исходить из неверной предпосылки о наличии у Казначейства полномочий на проверку Генерального подрядчика, то следует отметить следующее. Казначейство не проверяло фактические затраты Генподрядчика, поэтому вывод об их несоответствии Концессионному соглашению не обоснован.

В ходе проведения проверки использования средств Фонда Автодором Казначейство провело встречную проверку Генподрядчика. В ходе нее, Казначейство якобы установило (Акт проверки Генподрядчика стр. 10-13), что фактические затраты Генподрядчика на разработку рабочей документации составили 584 574 370 руб., в то время как по Договору подряда такие работы оценивались в 1 137 654 889,72 руб. (с учетом НДС), в связи с чем Казначейство сделало вывод о завышении стоимости строительства. Данные выводы были скопированы в Акт проверки Автодора (стр. 327-328) и п. 34 Представления

Позиция Казначейства является незаконной и необоснованной, что подтверждается следующим.

По договорам с Генподрядчиком участие в строительстве Автомобильной дороги принимали 36 субподрядчиков.

Так, например, как указано в п. 1.5 заключения федерального автономного учреждения «Главное управление государственной экспертизы» от 19.04.2012 №352- 12/ГГЭ-2392/04 в разработке рабочей документации по проекту участвовали: сам Генподрядчик, Институт, ГУП «Московский городской трест геолого-геодезических и картографических работ», ООО «ГИП», ООО «Доргео», ООО «Консалт-01», ООО «Техно-Траффик», ООО «ТТС-ЭнергоПроект», ООО «Габионы Маккафери», ООО «Орбита-Мост».

Казначейство, по сути, исследовало только отношения с двумя подрядчиками - ООО «СГК-Автострада» и Институтом. Отношения с иными подрядчиками, которые участвовали в разработке документации, не были исследованы Казначейством, как и не были исследованы расходы самого Генподрядчика на разработку рабочей документации.

Таким образом, выводы Казначейства не обоснованы, поскольку оно не исследовало фактические расходы Генподрядчика и иных лиц на разработку рабочей документации

Казначейство утверждает, что фактические расходы Генподрядчика по договору с Институтом составили 584 574 370 руб. (стр. 11 -12 Акта проверки Генподрядчика): 500 320 000 руб. цена договора; 84 254 367,94 руб. цена по дополнительному соглашению. Однако Казначейство игнорирует следующее: дополнительным соглашением, помимо вышеприведенных сумм, была предусмотрена уплата Институту 12% от стоимости работ (стр. 11 Акта проверки Генподрядчика); согласно п. 3.3 договора оплата согласований и сопровождения получения положительного заключения государственной экспертизы в цену по договору не входит и оплачивается отдельно (стр. 11 Акта проверки Генподрядчика ).

Сумма, уплаченная по данным условиям, не была учтена Казначейством, в связи с чем вывод о завышении стоимости разработки рабочей документации и о величине завышения в любом случае является некорректным.

Вывод Казначейства основывается на анализе затрат по договору от 10.11.2009 № 328 (с учетом дополнительного соглашения от 01.07.2014 б/н), заключенному между Генподрядчиком и Институтом. Однако данный договор и его исполнение сторонами Казначейство непосредственно не исследовало

В соответствии со Стандартом внутренней организации контрольного мероприятия «Общие требования к внутренней организации контрольного мероприятия» (утв. Приказом Казначейства России от 01.03.2017 № 39, далее - Стандарт контроля Казначейства): ход контрольного мероприятия подлежит документированию. Выявленные в ходе контрольного мероприятия нарушения (недостатки) подтверждаются копиями соответствующих документов (п.п. 5.4.1, 5.4.2); нарушения (недостатки), излагаемые в акте, должны быть подтверждены доказательствами (п.п. 7.7, 7.13); при составлении акта должны быть обеспечены объективность, обоснованность, системность (п.п. 7.9, 7.15); текст акта не должен содержать выводов, не подтвержденных доказательствами (п.п. 7.10, 7.16).

Аналогичные правила содержатся в п.п. 50, 51, 54 Федерального стандарта внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля «Проведение проверок, ревизий и обследований и оформление их результатов» (утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2020 № 1235, далее - Федеральный стандарт контроля).

В настоящем случае Казначейство непосредственно не изучало документы Генподрядчика, в частности, договор с Институтом и иными субподрядчиками по разработке рабочей документации, а также документы, подтверждающие исполнение по таким договорам. Как следует из приложения к Акту проверки Генподрядчика (стр. 17-18) единственным доказательством, которое рассматривалось Казначейством, стало заключение временного управляющего Д.Ю. Полийчука (далее - Управляющий) о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства Г енподрядчика (далее -Заключение о банкротстве).

В Заключении о банкротстве Управляющий приводит свою трактовку условий соглашения с Институтом и правовой анализ исполнения такого соглашения. При этом, как следует из пояснений Управляющего в ответ на запрос о предоставлении информации, 18.10.2018 на генерального директора Генподрядчика была возложена обязанность предоставить документы общества; 22.10.2018 были переданы только уставные документы, не относящиеся к коммерческой деятельности Генподрячика.

18.10.2018 года Арбитражным судом города Москвы на генерального директора Фрудгарта Михаила Яковлевлевича возложена обязанность передать конкурсному управляющему бухгалтерскую и иную документацию.

Согласно акту приема-передачи документации от 22.10.2018 были переданы только уставные документы, документы не относящиеся к коммерческой деятельности.

Исходя из материалов дела, первичные документы Генподрядчика (в частности договор с Институтом, договоры с субподрядчиками, документы по исполнению таких договоров) не были оценены Казначейством.

Кроме того, Заключение о банкротстве содержит анализ деятельности Генподрядчика за 2015-2018 гг., т.е. период строительства Автомобильной дороги (2010-2014 гг.) в предмет анализа не входил: настоящее заключение подготовлено в процедуре наблюдения временным управляющим НАО «Канон» Полийчуком Д.Ю. по месту нахождения временного управляющего: 107078, г. Москва, ул. Садовая- Черногрязская, д. 8, стр. 1. Исследуемый период-с 01.01.2015 по 01.07.2018. Сам Управляющий сообщает об этом Казначейству (пояснения от 15.03.2021).

Предметом Заключения о банкротстве является установление признаков фиктивного (преднамеренного) банкротства и определение возможности восстановления платежеспособности должника, а предметом проверки Казначейства является установление нарушений бюджетного законодательства. Поскольку Заключение о банкротстве и проверка Казначейства направлены на установление различных обстоятельств, постольку Заключение о банкротстве не может являться основанием для выводов Казначейства. При этом Заключение о банкротстве содержит правовую оценку Управляющего, а не факты, в связи с чем оно в принципе не может считаться надлежащим доказательством

Таким образом, Казначейство нарушило стандарты проведения проверок: оно не исследовало договор с Институтом и иными субподрядчиками, а также документы об исполнении таких договоров, однако сделало выводы о наличии нарушения. Все выводы Казначейства копируют выводы Управляющего, который, являясь частным лицом, лишь выразил свое мнение о признаках банкротства Г енподрядчика.

В абз. 2 резолютивной части Представления Казначейство обязало Автодор обратиться с требованием к Заявителю о взыскании 241 309 030,75 руб. из-за якобы завышения фактической стоимости работ по разработке рабочей документации. Однако, как следует из п. 2.2.6 Концессионного соглашения, уменьшение государственного финансирования возможно только в случае снижения сметной стоимости, внесения изменений в проектную документацию и при условии сохранения финансовой эффективности проекта для Заявителя. В настоящем случае, как было показано выше, сметная стоимость только увеличивалась, при этом Казначейство вообще не рассчитывало финансовую эффективность проекта с учетом предполагаемого снижения финансирования мероприятий по разработке рабочей документации. Следовательно, основания для взыскания указанных сумм с Заявителя отсутствуют

Казначейство утверждает, что были нарушены пп. 4 п. 1 ст. 78.3 БК РФ, пп. 9 п. 2 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях, пп. «г» п. 2 приложения № 1 к Распоряжению № 512-р, п. 1.1 договора № 6-с и договора № 5-с. Как было показано выше (пп. Д п. 3.2 настоящего заявления), данные нормы не устанавливают запрета или правила, которые могли быть нарушены Заявителем, Автодором или Генподрядчиком.

Также Казначейство ссылается на нарушение п. 11.1.4 Концессионного соглашения при согласовании Автодором Договора подряда с якобы завышенной стоимостью разработки рабочей документации. Согласно данному пункту при согласовании договоров по проекту концедент обязан действовать добросовестно и разумно. Как было указано выше, Автодор согласовал Договор подряда в соответствии с условиями Концессионного соглашения, Закона о концессионных соглашениях и конкурсного предложения Заявителя. У Автодора отсутствовали основания для отказа в согласовании договора. В этой связи, Автодор действовал добросовестно и разумно.

Казначейство ссылается на п. 4.71 МДС 81-35.2004, согласно которому сводные сметные расчеты стоимости строительства предприятий, зданий, сооружений или их очередей рассматриваются как документы, определяющие сметный лимит средств, необходимых для полного завершения строительства всех объектов, предусмотренных проектом. Утвержденный в установленном порядке сводный сметный расчет стоимости строительства служит основанием для определения лимита капитальных вложений и открытия финансирования строительства.

Сводные сметные расчеты стоимости строительства рекомендуется составлять и утверждать отдельно на производственное и непроизводственное строительство.

Из данного пункта следует, что сводный сметный расчет служит основанием для определения лимита капитальных вложений и открытия финансирования строительства. В настоящем случае на основании первоначального сметного расчета, который получил положительное заключение государственной экспертизы от 29.06.2007 № 484-07/ГГЭ-2392/04, был определен предельный размер государственного финансирования. Однако Концессионное соглашение и Договор подряда были заключены по результатам конкурса на основании конкурсного предложения Заявителя, содержавшего иной по структуре (но в пределах того же лимита) расчет стоимости работ, что соответствует ст.ст. 32, 33 Закона о концессионных соглашениях.

Таким образом, Казначейство не доказало, что Автодор, Заявитель или Генподрядчик нарушили какие-либо нормы.

При этом, в отзыве Казначейство не спорит с доводами Концессионера о том, что отсутствовало нарушение в части несоответствия фактических выплат по договору с Институтом и планом, что уже само по себе является основанием для отмены Представления в соответствующей части..

Казначейство полагает, что включение в договор подряда стоимости разработки рабочей документации в размере 1 137 654 889,72 руб. нарушает п. 2.2.4 Концессионного соглашения, поскольку в сметном расчете инженерного проекта сумма меньше на 438 044 558,39 руб.

Однако п. 2.2.4 Концессионного соглашения регламентирует соответствие строительства техническим условиям, в то время как условие о цене техническим требованием не является.

Стоимость разработки рабочей документации соответствует условиям конкурса, который был проведен в 2008 году, условия которого обязательны при заключении Концессионного соглашения (ст. 31-32 Закона о концессионных соглашениях). Смета 2007 года не является частью Концессионного соглашения и более того, участники конкурса не имели доступа к сметной документации, на что было прямо указано в условиях конкурса.

Таким образом, довод Казначейства о завышении стоимости подготовки рабочей документации - не обоснован.

Работы по вахтовому методу не создают необоснованного завышения стоимости строительства (п. 36 Представления).

Казначейство в п. 36 Представления утверждает, что стоимость строительства завышена на 214 597 758,47 руб. в связи с оплатой работ по вахтовому методу. По мнению Казначейства, нарушение заключается в следующем: фактическое выполнение работ вахтовым методом не подтверждается исполнительной документацией (п. 7 приложения № 7 к Концессионному соглашению); вахтовый метод ведения работ не следовало применять (п.п. 1.6, 3.7 МДС 81 -43.2008), т.к. подразумевалась доставка рабочих от «станции метро «Кунцевская» и железнодорожной станции «Одинцово», то есть от мест их постоянного проживания, без организации проживания на стройплощадке; вахтовый метод ведения работ отсутствует в сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы (п.п. 3.9, 4.71 МДС 81-35.2004).

Фактическое выполнение работ вахтовым методом подтверждается исполнительной документацией.

В силу ч. 5 ст. 270.2 БК РФ в представлениях и предписаниях органа государственного (муниципального) финансового контроля не указывается информация о нарушениях, выявленных по результатам внутреннего финансового контроля и внутреннего финансового аудита, если они были устранены.

Казначейство, как это следует из п. 59 Федерального стандарта контроля и п.п. 8.5, 8.6 Стандарта контроля Казначейства, при вынесении представления обязано учитывать и рассматривать возражения (пояснения) заинтересованных лиц на акт проверки.

В настоящем случае при вынесении Представления Казначейство не учло, что завышение стоимости строительства отсутствует, поскольку Заявитель и Автодор направляли исполнительную документацию в возражениях на Акт проверки Автодора.

Казначейство утверждает (стр. 312 Акта проверки Автодора), что Автодор не предоставил исполнительную документацию по выполнению работ вахтовым методом, однако Казначейство не запрашивало данные документы у Заявителя. Сразу после вынесения Акта проверки Автодора Заявитель направил возражения и исполнительную документацию по вахтовому методу ведения работ (в т.ч. акты приемки и акты стоимости работ) в адрес Автодора, который, в свою очередь, переслал их Казначейству (Приложение № 23. 34). При вынесении Представления Казначейство проигнорировало данные документы и не дало им оценки.

Вывод Казначейства о завышении стоимости работ по вахтовому методу не основан на фактических обстоятельствах и поэтому является необоснованным.

Применение вахтового метода ведения работ технологически обосновано и подтверждается положительным заключением государственной экспертизы.

В силу п.п. 1.2, 1.3 МДС 81-43.2008 вахтовый метод работ - особая форма организации работ, основанная на использовании трудовых ресурсов вне места их постоянного проживания, периодического выезда работников к месту производства работ. Цель применения вахтового метода - снижение сроков строительства объекта за счет повышения эффективности капитальных вложений на основе совершенствования организации строительства, направленного на ускорение ввода в действие объектов.

Согласно п.п. 1.5, 1.6 МДС 81-43.2008 целесообразность применения вахтового метода определяется высокими темпами работ и, как следствие, сокращением сроков строительства. Условием применения вахтового метода является наличие или организация временного поселения или жилого фонда, арендуемого строительной организацией.

В соответствии с п.п. 3.2, 3.7 МДС 81-43.2008 подготовка к проведению работ вахтовым методом начинается на стадии разработки проекта организации строительства (ПОС). Технико-экономическое обоснование применения вахтового метода работ выполняется генподрядной организацией или проектной организацией в ПОС

В силу п. 3.9 МДС 81-35.2004 основанием для определения сметной стоимости строительства могут являться исходные данные, предпроектная и проектная документация, решения по организации и очередности строительства, принятые в ПОС.

В соответствии с п. 4.71 МДС 81-35.2004 сводные сметные расчеты стоимости строительства предприятий, зданий, сооружений рассматриваются как документы, определяющие сметный лимит средств, необходимых для полного завершения строительства.

В настоящем случае вахтовый метод ведения работ обоснован следующим: вахтовый метод ведения работ предусмотрен сметной и проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы. В положительном заключении государственной экспертизы от 19.04.2012 № 352-12/ГГЭ- 2392/04 в пункте 161 и на стр. 86 указано на необходимость применения вахтового метода: 161. Разработчик обосновал решение о необходимости применения вахтового метода осуществления СМР условиями производства работ при строительстве мостовых сооружений.

Проживание работников предусматривается в вахтовом посёлке, расположенном на земельном участке территории ОАО «Бикор» площадью 6 га. с последующей доставкой рабочих к месту производства работ. Временные здания.

В конкурсном предложении Заявителя (Приложение № 21 том 4 книги 4-5) было предусмотрено и обосновано ведение работ вахтовым методом, например, стр. 27 Книга 4 ПОС мостовые сооружения.

Как было указано в п. 4.4(A) настоящего заявления, Концессионное соглашение было заключено на условиях, предусмотренных конкурсным предложением Заявителя в соответствии со ст. ст. 32, 33 Закона о концессионных соглашениях. Применение вахтового метода не привело и не могло привести к завышению стоимости строительства, поскольку верхний лимит государственного финансирования, выделенного в рамках Концессионного соглашения, был определен, в том числе, с учетом конкурсного предложения Заявителя (государственное финансирование было снижено с 11,437 млрд. руб. до 11 млрд. руб. по результатам конкурса)

Как указывает само Казначейство (стр. 311 Акта проверки Автодора), «в разделе 9 ПОС «Обоснование продолжительности строительства» (стр. 138) инженерного проекта шифр 328-ПОС-01 «Проект организации строительства» для обеспечения срока строительства, определенного договором подряда в 24 месяца необходимо ... применить вахтовый метод работ с круглосуточным производством всех работ в две смены по 12 часов».

При этом тот факт, что доставка рабочих планировалась от станции метро «Кунцевская» и железнодорожной станции «Одинцово», вопреки позиции Казначейства, не исключает квалификации работ как выполняемых вахтовым методом, поскольку согласно МДС 81-43.2008 при вахтовом методе возможно проживание рабочих не только непосредственно на строительной площадке, но и в близлежащем поселке, а также их доставка транспортом к месту работ (п.п. 1.1, 1.2, 1.5, 1.6). Утверждение же Казначейства о том, что станции метро «Кунцевская» и железнодорожная станции «Одинцово» являются постоянным местом проживания рабочих, не основан на доказательствах, а является голословным предположением.

Вахтовый метод ведения работ был предусмотрен в Договоре подряда (приложение № 2А) и одобрен Автодором в порядке, предусмотренном Концессионным соглашением.

На основании изложенного, вахтовый метод ведения работ предусмотрен и технологически обоснован в рабочей документации Автомобильной дороги, что подтверждается положительным заключением государственной экспертизы. Таким образом, применение вахтового метода работ не привело и не могло привести к необоснованному завышению стоимости строительства Автомобильной дороги.

В Отзыве Казначейство также заявляет о недостоверности документации, представленной Заявителем и подтверждающей факт выполнения работ вахтовым методом, исходя из того, что по представленным Заявителем документам стоимость затрат на работы вахтовым методом составила 219 506 338,69 руб., тогда как Автодор, по версии Казначейства, принял затраты в сумме 214 597 758,47 руб. (или 214 596 758,47 руб. - Казначейство по ошибке использует различные значения в разных абзацах Отзыва).

В действительности, расхождение в суммах обусловлено не недостоверностью документов, как это пытается представить Казначейство, а ошибкой самого Казначейства, которое при суммировании пропустило стоимость вахтовых работ за март 2012 г. в размере 4 908 580,30 руб. с НДС (или 4 159 813,81 руб. без учета НДС). Стоимость данных работ подтверждена актом КС-2 № 17 от 14.06.2012, представленным Заявителем в составе приложения № 23 (стр. 383) к заявлению по настоящему делу.

Таким образом, позиция Казначейства в части работ по вахтовому методу является несостоятельной.

Первичные учетные документы корректно отражают объем фактически выполненных работ (п. 38 Представления)

В п. 38 Представления Казначейство утверждает, что Заявитель завысил стоимость строительства за счет принятия к учету первичных учетных документов, содержащих фактически не выполненные объемы работ на общую сумму 1 401 179,75 руб., в т.ч. оплаченных за счет средств Фонда в размере 108 454,57 руб.

«Завышение» было установлено Казначейством в ходе проведения контрольных обмеров в 2020-2021 гг. и заключается в следующем (стр. 314-318 Акта проверки Автодора) завышение объема монтажа габионных блоков основания труб в количестве 24,25 куб. м (далее - Завышение объема габионов); отсутствие установки распределительного щита с комплектом шин, шкафа ABB Europa 12 модулей в количестве 1 шт.; завышение объема монтажа подвесного потолка «Армстронг - Грильято» в объеме 2,82 кв. м; завышение объема монтажа подвесного потолка «Армстронг - Воагс 1» в объеме 26,95 кв. м; завышение объема устройства полов из керамогранита в объеме 551,58 кв. м: завышение объема устройства полов из линолеума коммерческого в объеме 2,86 кв. м; завышение объема устройства отделки стен из керамогранита в объеме 86,53 кв. м.

По мнению Казначейства, допущено нарушение ч. 1 ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, п. 7 приложения № 7 к Концессионному соглашению, ч. 6 ст. 52 ГрК РФ, п. 1 ст. 720 ГК РФ.

Позиция Казначейства является незаконной и необоснованной, что подтверждается следующим.

Как следует из Акта проверки Автодора (стр. 314-317), из всех вышеперечисленных нарушений к завышению стоимости строительства за счет средств федерального бюджета привело только Завышение объема габионов (1). Остальные пункты (2)-(7) не привели к нарушению бюджетного законодательства, поскольку средства Фонда не использовались для оплаты соответствующих работ, что прямо следует из Акта проверки Автодора (стр. 314-317), в связи с чем Казначейство не имело компетенции на их установление.

При этом, как следует из приведенных Казначейством расчетов, в Акте проверки Автодора (стр. 317-318), Завышение объема габионов было установлено по результатам обмеров Казначейством в 2020 году, хотя проверка Казначейства проводилась с 25.01.2021 по 26.03.2021.

Результаты обмеров за 2020 год не могут подтверждать Завышение объема габионов в силу следующего.

Завышение объема габионов не подтверждается документально, поскольку в 2021 году обмеры не проводились, а доказательства проведения таких обмеров в 2020 году отсутствуют.

В силу п.п. 45 Федерального стандарта контроля заключение, оформленное по результатам обследования, назначенного в соответствии с пунктами 36 и 42 стандарта, прилагается к акту камеральной проверки или выездной проверки (ревизии), в рамках которых проведено обследование. Аналогичные положения предусмотрены в п.п. 5.5.5, 5.8.5 Стандарта Контроля Казначейства.

В соответствии с п. 7.2 Стандарта контроля Казначейства доказательства и иные сведения, полученные в ходе обследования фиксируются в заключении по результатам обследования.

Согласно п.п. 7.15, 7.16 Стандарта контроля Казначейства при составлении заключения по результатам обследования должны быть обеспечены объективность, обоснованность, системность. Текст заключения по результатам обследования не должен содержать выводов, не подтвержденных доказательствами.

В рамках проверки Автодора, проведенной в 2021 году, было назначено обследование для проведения осмотра и контрольных обмеров. По результатам обследования был подготовлен Акт контрольного обмера и визуального осмотра видов и объемов работ от 11.02.2021 (Приложение № 24, далее - Акт обмера 2021) и Заключение о результатах обследования от 26.03.2021 (далее - Заключение 2021).

В Акте обмера 2021 содержатся результаты обмера только по завышениям (2) - (7), которые если даже и имели место, то не за счет бюджетных средств, а за счет Заявителя. При этом, информация об обмерах по Завышению объема габионов в данном акте отсутствует. Кроме того, Заявителем предоставлялись возражения в отношении завышений (2)-(7).

В Заключении 2021 на стр. 96 завышение подтверждаются ссылкой на приложение № 9.21. Согласно приложению № 9.21 (стр. 106 Заключения 2021) завышения подтверждаются Актом обмера 2021 (хотя, как было указано выше, данный акт не содержит информации о данных завышениях) и расчетом стоимости фактически не выполненных работ по Договору подряда, выявленных в результате контрольного обмера Казначейством в 2020 году (далее - Расчет 2020). Однако Расчет 2020, как и Акт обмера 2021 не содержит первоисточник сведений о Завышении объема габионов, т.е. они не подтверждены документально.

Казначейство не опровергло довод Концессионера о том, что акт проверки Автодора не содержит доказательств проведения обмеров габионов. В Отзыве Казначейство лишь ссылается на факт проведения обмеров с участием представителей Автодора и Концессионера, однако сами акты не прикладывает в нарушение ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При обмерах габионных блоков Казначейство не учло особенностей их установки, что повлекло необоснованный вывод о завышении объема габионов на 24,25 куб. м. Для установки трубы в смонтированном габионе проводилась подрезка для устройства ложа трубы (подрезка габионов была прямо предусмотрена в рабочей документации.Объем подрезки Казначейство признало завышением, хотя подрезка прямо предусмотрена рабочей документацией.

Таким образом, Завышение объема габионов не подтверждается доказательствами. В этой связи, вывод Казначейства о завышении стоимости не основан на фактических обстоятельствах, следовательно, п. 38 Представления является незаконным и необоснованным.

В п. 39 Представления Казначейство утверждает, что Заявитель завысил стоимость Автомобильной дороги на объем прочих капитальных затрат в размере 4 199 480 000 руб., из которых: 2 827 183 000 руб. расходы на проценты и дисконт по привлеченному финансированию, 929 499 886,59 руб. общехозяйственные расходы (содержание персонала, аренда офиса и проч.), 442 797 110 руб. прочие хозяйственные расходы.

По мнению Казначейства, вышеуказанные фактические затраты могли быть понесены не в связи со строительством Автомобильной дороги, поскольку согласно п. 2.2 Устава Заявителя концессионная деятельность не является единственным видом его деятельности, а прочие капитальные затраты не предусмотрены сметной документацией. В этой связи, по мнению Казначейства, учет прочих капитальных затрат является нарушением п. 2 ст. 9 Закона о концессионных соглашениях, п.п. 3.6 и 4.7 Концессионного соглашения, п. 2.3.1 приказа Автодора от 27.12.2011 № 257 «Об утверждении Порядка осуществления контроля и мониторинга реализации концессионных соглашений» (далее - Приказ № 257).

Выводы Казначейства являются ошибочными по следующим причинам.

Прочие капитальные затраты непосредственно связаны со строительством Автомобильной дороги, поэтому должны быть учтены в ее стоимости

Согласно абз. 10 п. 8 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01 (утв. Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 № 26н, далее - ПБУ 6/01) фактическими затратами на приобретение, сооружение и изготовление основных средств являются иные затраты, непосредственно связанные с приобретением, сооружением и изготовлением объекта основных средств.

В силу абз. 11 п. 8 ПБУ 6/01 не включаются в фактические затраты на приобретение, сооружение или изготовление основных средств общехозяйственные и иные аналогичные расходы, кроме случаев, когда они непосредственно связаны с приобретением, сооружением или изготовлением основных средств.

Аналогичные правила предусмотрены в п. 24 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств (утв. Приказом Минфина РФ от 13.10.2003 № 91 н «Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств», далее - Указания).

В соответствии с п. 5.1.1 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций (утв. Минфином РФ 30.12.1993 № 160, далее - Положение) инвентарная стоимость зданий и сооружений складывается из затрат на строительные работы и приходящихся на них прочих капитальных затрат. Прочие капитальные затраты включаются в инвентарную стоимость объектов по прямому назначению.

В настоящем случае Заявитель являлся «проектной компанией», специально созданной для реализации проекта строительства Автомобильной дороги. Иными видами деятельности Заявитель не занимался и, соответственно, прибыль от них не получал. В этой связи, все общехозяйственные и прочие затраты Заявителя непосредственно связаны со строительством Автомобильной дороги.

Обоснованность учета прочих капитальных затрат в стоимости Автомобильной дороги была подтверждена международной аудиторской компаний Ernst&Young (Приложение № 29).

Обоснованность учета прочих капитальных затрат была также подтверждена Росимуществом, который внес стоимость Автомобильной дороги в федеральный реестр с учетом прочих капитальных затрат (Акт проверки Автодора стр. 451).

Ссылка Казначейства на общие положения п. 2.2 Устава Заявителя не подтверждает участие Заявителя в реализации иных инвестиционных проектов, а равно неотносимость прочих капитальных затрат к строительству Автомобильной дороги. Подобная формулировка положений устава является типовой и не свидетельствует о том, что Заявитель занимался иной деятельностью кроме реализации концессионного проекта (доказательств обратного Казначейство не представило).

Казначейство уклонилось от доказывания и построило позицию на формальных аргументах, однако для того, чтобы сделать вывод о неотносимости капитальных затрат к строительству Автомобильной дороги, Казначейство должно было исследовать содержание таких затрат и доказать, что они непосредственно не связаны с концессионным проектом. В нашем случае этого сделано не было.

Включение прочих капитальных затрат в смету не является условием для их учета в стоимости объекта

Как следует из вышеприведенных положений п. 8 ПБУ 6/01, п. 24 Указаний, в стоимость объекта могут быть включены прочие капитальные затраты, если они непосредственно связаны с его созданием.

В п. 39 Представления Казначейство не приводит ссылки на нормативный акт, который был нарушен Заявителем и который бы предусматривал, что определенные п. 8 ПБУ 6/01 и п. 24 Указаний фактические затраты должны быть предусмотрены сметой.

Так, Казначейство ссылается на п. 2 ст. 9 Закона о концессионных соглашениях, п.п. 3.6 и 4.7 Концессионного соглашения, п. 2.3.1 Приказа № 257, однако данные нормы регулируют вопросы контроля концедента за ходом реализации проекта и не имеют отношения к учету затрат на создание Автомобильной дороги.

Казначейство неоправданно сужает объем затрат, непосредственно связанных с созданием Автомобильной дороги, до затрат, предусмотренных сметой. В действительности непосредственную связь с созданием Автомобильной дороги имеют все затраты, которые были понесены Заявителем в рамках реализации инвестиционного проекта. Казначейство не оспаривает относимость данных затрат к реализации проекта и сооружению Автомобильной дороги, соответственно, такие затраты должны быть включены в стоимость.

Таким образом, вывод Казначейства о завышении стоимости Автомобильной дороги является незаконным и необоснованным.

Казначейство заявляет о завышении стоимости Автомобильной дороги на объем прочих капитальных затрат со ссылкой на п. 3.1.5 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций (утв. Минфином РФ 30.12.1993 № 160, далее - Положение №160). По мнению Казначейства, данный пункт устанавливает, что прочие капитальные затраты обязательно должны быть предусмотрены в смете. Позиция Казначейства является необоснованной.

Согласно п. 3.1.5 Положения № 160 прочие капитальные затраты, предусматриваемые в сметах, учитываются по их видам и отражаются на счете «Капитальные вложения» в размере фактических расходов по мере их производства или по договорной стоимости на основании оплаченных или принятых к оплате счетов сторонних организаций. Как видно, данный пункт не предусматривает, что прочие затраты обязательно должны быть предусмотрены в смете, а только устанавливает порядок их отнесения на регистры бухгалтерского учета.

Дополнительно, обоснованность учета прочих капитальных затрат в стоимости Автомобильной дороги была подтверждена международной аудиторской компанией Ernst&Young, а также Росимуществом, который внес стоимость Автомобильной дороги в федеральный реестр с учетом прочих капитальных затрат (стр. 451 акт проверки Автодора).

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для признания незаконным оспариваемых пунктов представления требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов Заявителей.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы отклоняются, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы 25.10.2021 по делу №А40-196304/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья Л.А.Москвина

Судьи Е.В.Пронникова

С.Л.Захаров