Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2007 № 09АП-7407/07

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Москва                                                                                     №09АП-7407/2007-АК        

Резолютивная часть постановления объявлена 16.07.2007

Постановление в полном объеме изготовлено   26.07.2007

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего   Катунова В.И.

Судей                                     Крекотнева С.Н.,  Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем  Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2007 г.  по  делу  № А40-64971/06-112-375,  принятое  судьей  Зубаревым В.Г.

по заявлению ООО «СЦС Совинтел»  к  Межрегиональной инспекции  ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 о признании недействительным решения налогового органа и встречному заявлению Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 о взыскании  с общества штрафных санкций на основании  оспариваемого  решения  налогового  органа

при  участии:  от  истца  (заявителя)   -  ФИО1 по доверенности № М511/12/06 от 01.12.2006г.,  паспорт <...> выдан 24.11.1999г.,  ФИО2 по доверенности  №317-М/05/07 от  08.05.2007г.,  паспорт <...>  выдан   29.08.2002 г.,  ФИО3 подоверенности №317-М/05/07 от 08.05.2007г., удостоверение адвоката №4932 выдано 27.12.2004 г.,  ФИО4 по доверенности №395/10/06 от 05.10.2006г.,  паспорт <...>  выдан 29.10.2003г.,  ФИО5 по доверенности  №395/10/06 от 05.10.2006г., паспорт <...> выдан 05.02.2002г.,  ФИО6 по доверенности № 317-М/05/07 от  08.05.2007г., удостоверение адвоката № 2268 выдано23.12.2002г.,  ФИО7 по  доверенности № М 338/08/06 от 01.08.2006г.,  паспорт <...> выдан08.09.2001  

от  ответчика  (заинтересованного лица)  –  Тё Е.А.  по  доверенности  №58-07/10802  от 21.06.2006 г.,  удостоверение  УР  № 435377

У С Т А Н О В И Л:

Решением  Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2007 г. удовлетворено заявление ООО «СЦС Совинтел» (далее – общество) о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 от 25.09.2006 №10  (далее – налоговый орган, инспекция) о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Отказано в удовлетворении встречного заявления налогового органа о взыскании с общества налоговых санкций,  начисленных по оспариваемому решению.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных обществом требований.

Не согласившись  с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой,  в которой просит  отменить судебное решение,  в связи с неправильным  применением  норм  материального  права (ст. 270 АПК РФ).  

В апелляционной жалобе приводит доводы, аналогичные оспариваемому решению.

Общество представило письменный отзыв на апелляционную жалобу,  в котором  возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев  дело  в  порядке   ст.  ст.  266,  268  АПК РФ,  выслушав объяснения   представителя  налогового  органа,  поддержавшего доводы и требования  апелляционной  жалобы,  представителей  общества,  просивших оставить  решение  без  изменения,   изучив  материалы  дела,  суд   апелляционной  инстанции  не  находит  оснований  для  удовлетворения  апелляционной  жалобы  и  отмены  или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим  законодательством   и   обстоятельствами   дела.

Как видно из материалов дела,  инспекцией  проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах РФ  за  2004 - 2005 г.г.,   в том числе:  по налогу на прибыль организаций,  НДС, налогу на имущество, транспортному налогу, налогу на операции с ценными бумагами,  налогу  на  рекламу,  налогу на  доходы  иностранных  юриди­ческих  лиц  от источников  в  РФ,  иным  налогам  и  сборам,  соблюдению валютного законода­тельства  РФ.

По  результатам  указанной проверки  инспекцией  составлен  акт  от  22.08.2006г.,  на основании кото­рого,  с учетом представленных обществом 08.09.2006 г. возражений  вынесено  решение от 25.09.2006 № 10 о привлечении общества  к  на­логовой  ответственности за совершение налогового правонарушения, которым  обществу   доначислен  налог  на  прибыль организаций  в  размере  53 811 001,36 руб.,   налог  на   добавленную  стоимость  в  размере  356 914 524,29 руб.,   ЕСН  в  размере  2 741 506,74 руб.,   налог   на  имущество  предприятий  в  размере  1 506,20 руб.,  налог  на   рекламу  в  размере  3 261 руб.,  транспортный  налог  в размере 527 руб., земельный  налог  в  раз­мере  2 279,68 руб.,  пени  за несвоевременную  уплату  налогов  и взносов обязательного пенсион­ного страхования  в  размере  79 963 811,29 руб.,  пени  в  связи с  неудержанием  и неперечислени­ем   налога  на  доходы  иностранных  юридических  лиц   в  размере  5 881 986,83 руб.

Также обществу предложено удержать у иностранных организаций и перечислить в бюджет налог с доходов, полученных иностранной организацией от источника в РФ,  в размере 17 138 680,63 руб., уплатить взносы обязательного пенсионного страхования в размере 1 425 454,80 руб., удержать и перечислить в бюджет сумму не полностью перечисленного на­лога на доходы физических лиц в размере  916 руб. и пени по НДФЛ в размере 1 011,37 руб., уменьшить на исчисленные в завышенных размерах к уменьшению НДС за октябрь 2005 г. в размере 6 508 руб.,  внести  необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной  п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации на общую сумму 69 968 296,54 руб.,  ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации на общую  сумму 3 399 193,72 руб., п. 1 ст. 126 На­логового кодекса Российской Федерации на  общую сумму  615 450 руб.; п.п. 1, 2  ст. 119 Нало­гового кодекса Российской Федерации  на общую сумму 1 662,47 руб.,   ст. 27 Закона РФ от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ  «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» на общую  сумму  285 090,96 руб.

Судом  первой инстанции правильно применены нормы материального права,  полно  и  всесторонне  исследованы  имеющиеся   в  материалах   дела  доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам  и установлены обстоятельства,  имеющие  значение  для  дела.

Суд  апелляционной инстанции не может признать обоснованным  изложенный в   оспариваемом решении  налогового  органа вывод о неправомерном начислении в 2004-2005 годах  амортизации  по линейно-кабельным сооружениям связи (ЛКС) ООО «СЦС Совинтел» в связи с отсутствием государственной регистрации прав собственности на данное недвижимое имущество (п. 2.1.1  акта).

Как  правомерно указал суд первой инстанции,  права  на линейно-кабельные сооружения связи,  введенные в эксплуатацию до 01 сентября 2005 г.,  не подлежали государственной регистрации, поскольку до этого момента не были установлены и определены особенности государственной регистрации права собственности на линейно-кабельные сооружения связи.

В соответствии с  п. 1 ст. 8 Федерального закона от 07 июля 2003 г. №126-ФЗ «О связи», сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством. Особенности государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Устанавливаемые  утвержденным  постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2005 г. № 68  Положением «Об особенностях государственной регистрации прав собственности и других  вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи» особенности определяют порядок государственной регистрации ЛКС, а именно: признаки, при наличии которых ЛКС рассматривается как объект недвижимости, права на которые должны регистрироваться; какие именно объекты относятся к ЛКС, являющимися объектами недвижимости; федеральный орган государственной власти и его территориальные органы, осуществляющие регистрацию ЛКС; срок уведомления Федеральной регистрационной службой территориального органа о регистрации прав на ЛКС; документы, без наличия которых не может быть осуществлена государственная регистрация.

Положение, устанавливающее особенности государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, вступило в силу с 28 февраля 2005 г., и до указанной даты отсутствовал законодательно установленный механизм реализации обязанности по регистрации прав на линейно-кабельные сооружения.

Согласно п. 12 Положения «Об особенностях государственной регистрации прав собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи», утв. постановлением  Правительства РФ от 11 февраля 2005 г. №68 к документам, необходимым для государственной регистрации права на линейно-кабельные сооружения связи,  прилагается технический паспорт линейно-кабельного сооружения связи,  включающий в себя план линейно-кабельного сооружения связи и иные характеристики объекта недвижимости.

При отсутствии технического паспорта линейно-кабельного сооружения в его государственной  регистрации должно быть отказано.

Инструкция, определяющая порядок заполнения технического паспорта, была утверждена Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 02 августа 2005 г. №90  «Об утверждении инструкции по заполнению технического паспорта линейно-кабельного сооружения связи» и введена в действие только 01 сентября  2005 г.

В связи с тем, что до 28 февраля 2005 г. отсутствовал законодательно установленный  порядок  регистрации  прав на ЛКС в соответствующем федеральном органе, а до 01 сентября 2005 г. отсутствовал порядок заполнения технического паспорта,  в  котором  полно и единообразно описываются характеристики линейно-кабельного сооружения, государственная регистрация линейно-кабельных сооружений связи,  правоустанавливающие  документы  на  которые оформлены до 01 сентября 2005 г.,  не   могла  быть  осуществлена  обществом.

Следует признать, что несвоевременное установление органами государственного регулирования, уполномоченными на принятие соответствующих нормативных правовых актов, особенностей государственной регистрации линейно-кабельных сооружений связи, без которых такая регистрация не могла быть осуществлена, не может являться основанием для ущемления прав налогоплательщиков в сфере налогов и сборов и служить основанием для отказа обществу в признании расходов на амортизацию соответствующих объектов в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль при соблюдении обществом общего порядка ввода в эксплуатацию объектов основных средств,  необходимого для начисления амортизации в отношении объектов основных средств.

При этом усматривается, что обществом соблюден общий порядок ввода в эксплуатацию объектов основных средств, что подтверждается имеющимися в материалах дела актами приемки-передачи основных средств, содержащими все реквизиты первичных документов бухгалтерского и налогового учета, необходимых для ввода  в  эксплуатацию  объектов  основных  средств  (т.д.30,  л.д.61-65)

Указанное соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации,  изложенной в Определении от 04 марта 1999 г. №36-О.

Отнесение недвижимого имущества к объектам основных средств и, следовательно, признание расходов на амортизацию этих основных средств при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, должно определяться экономической сущностью объекта.  Если права на объекты недвижимого имущества длительное время не регистрируются, но указанные объекты фактически используются налогоплательщиком для производственной деятельности, то они отвечают всем признакам основного средства, в том числе позволяющим начислять амортизацию с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.  

Аналогичный вывод содержится в письме Минфина России от 06.09.2006 № 03-06-01-02/35.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщиком не были представлены документы, свидетельствующие об обращении общества в соответствующие органы с заявлением о государственной регистрации прав на объекты ЛКС, необоснован,  поскольку обществом в силу отсутствия механизма регистрации не мог быть определен и соответствующий компетентный орган, осуществляющий регистрацию ЛКС и в который могли быть направлены документы.

Ссылка  налогового  органа  на  письмо Федеральной регистрационной службы Минюста РФ от 04.12.2006г. № 1-527 является  неправомерной,  указанное письмо от 04.12.2006г. № 1-527  не  может  свидетельствовать о незаконности действий общества и неправильном выводе суда первой инстанции, поскольку в данном письме указывается на недопустимость отказа регистрирующего органа по мотивам отсутствия  особенностей государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи,  что не свидетельствует о фактической возможности общества обратиться с заявлением о государственной регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи при отсутствии уполномоченного регистрирующего органа, осуществляющего регистрацию  прав  на  ЛКС,  в который могли быть направлены документы.

Необходимо отметить, что обществом  соблюдались требования действующего в спорный период  законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество, обязанности по соблюдению требований законодательства добросовестно исполнялись,  и  с 01 сентября 2005 г. амортизация по ЛКС обществом не начислялась, что подтверждается Выпиской из налогового регистра начисления амортизации по  амортизируемому имуществу за 2005 г.  (т.д.3,  л.д.1-24).

Указанное также подтверждается документами, имеющимися в материалах дела:  актами приемки-передачи основных средств (т.д.3, л.д.25-44); инвентарными карточками учета объекта основных средств по форме №ОС-6 (т.д.3, л.д.45-54); выписками из регистров   начисления  амортизации  за  2004-2005 г.г.  (т.д.3, л.д.1-24).

Изложенное позволяет сделать  вывод о том, что доначисление обществу налога на прибыль, начисления соответствующих пени и штрафов является незаконным.

Изложенный  в решении налогового органа довод о том, что общество неправомерно  включило в состав затрат амортизационные начисления в 2004-2005 годах по объектам связи ООО «СЦС Совинтел»,  введенным в эксплуатацию без разрешений на эксплуатацию сооружений связи,  выдаваемых Управлениями государственного  надзора  за  связью и информатизацией РФ  (по п. 2.1.3. акта) также нельзя   признать  обоснованным.

Из  системного  анализа  положений  абз. 1  ст. 2 НК РФ,  п.1  ст. 1  НК  РФ,  абз. 1 ст. 3 Закона о связи  следует,  что  законодательство РФ о налогах и сборах является самостоятельной отраслью законодательства и не соотносит порядок исчисления и уплаты  налогов с требованиями других отраслей законодательства, в том числе  законодательства о связи.

Положения  главы 25 НК РФ не связывают право налогоплательщика на начисление амортизации по основным средствам, принадлежащим ему на праве собственности, с наличием разрешения органа Госсвязьнадзора на эксплуатацию соответствующего основного средства (сооружения связи).

Право на начисление амортизации связывается лишь с фактом ввода в эксплуатацию объектов основных средств (сооружений связи), который оформляется соответствующим актом ввода в эксплуатацию.

Наличие разрешения на эксплуатацию объектов связи - это требование отраслевого законодательства, несоблюдение которого не влияет на возможность начисления амортизации и учета амортизационных расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Обществом  доказано соблюдение порядка ввода в эксплуатацию объектов основных средств, необходимого для начисления амортизации актами приемки-передачи основных средств, содержащими все реквизиты первичных документов бухгалтерского и  налогового учета,  необходимых для ввода в эксплуатацию объектов основных средств (т.д.30, л.д.66-71) и предусмотренных Постановлением Госкомстата РФ от 21 января 2003 г. №7 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств».

Суд  первой  инстанции правомерно отклонил довод налогового органа о том, что приемка сооружений связи не по форме КС-14 не может являться основанием для вывода о незаконном начислении обществом  амортизации, поскольку ни налоговое законодательство, ни отраслевое законодательство в области связи, ни Постановление Госкомстата РФ от 21 января 2003 г. №7  «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств» не устанавливают необходимости составления акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по типовой межотраслевой форме КС-14 в качестве первичного документа для учета основных средств и начисления амортизации по ним.

В  соответствии  с  Постановлением Госкомстата РФ от 30 октября 1997 г. №71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве»  составление акта по форме КС 14 необходимо для подтверждения расходов  на строительство сооружений связи при подрядном способе создания сооружений связи,  а не при строительстве сооружений связи хозяйственным способом.

Составление акта по форме КС 14 не является условием для получения разрешений на эксплуатацию сооружений связи, что подтверждается актами, на основании которых были получены имеющиеся разрешения на эксплуатацию сооружений связи (т.д.30, л.д. 72-84).

Применяя  дополнительные  критерии, установленные в законодательстве о связи,  которое не регулирует отношения в области налогов и сборов,  как основание для учета амортизационных расходов налогоплательщиками, эксплуатирующими сооружения связи, такие налогоплательщики ставятся в неравное положение по сравнению с налогоплательщиками,  эксплуатирующими подлежащие амортизации основные средства, в отношении которых не предусмотрено получение разрешений на эксплуатацию.

Тем самым,  нарушается принцип равенства налогообложения, установленный п. 1 ст. 3 НК РФ.

Следует признать, что законодатель не связывает возможность налогоплательщика реализовывать свои права и обязанности в сфере налогообложения с соблюдением требований законодательства как в области связи (в том числе получение соответствующих разрешений), так и в иных сферах предпринимательской деятельности.

Правомерность  начисления амортизации в условиях фактической эксплуатации основных средств при отсутствии разрешительной документации поддерживается  Минфином  РФ  в  письме от 13 января 2006 г. № 03-03-04/1/17.

Для   начисления амортизации согласно п. 1 ст. 256 НК РФ,  п. 8 ст. 258 НК РФ, п. 2 ст. 259 НК РФ  необходимо наличие права собственности на имущество, принятие его к учету в качестве основного средства, введение имущества в эксплуатацию и использование его для извлечения дохода, возможность полезного использования имущества более 12 месяцев,  при условии, что первоначальная стоимость  имущества  должна  превышать 10 000 руб.

Соблюдение  обществом положений  п. 1 ст. 256,  п. 8  ст. 258 НК РФ,  п. 2  ст. 259  НК  РФ подтверждается  актами ввода в эксплуатацию (т.д.3, л.д.62-65), регистром «Амортизационные отчисления по объектам связи, эксплуатируемым в 2004-2005 г.г.  с  задержкой  регистрации  (т.д.3, л.д.66-73).

Доходы общества, связанные с использованием объектов связи, эксплуатируемых без разрешения Госсвязьнадзора, учтены при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2004 и 2005 г.г., что налоговым органом не отрицается.

Усматривается,   что на объекты, по которым в 2004-2005 г.г.  обществом  была начислена  амортизация в размере 4 783 509,99 руб.,  разрешения Госсвязьнадзора обществом  были  получены  в   проверяемый  период (т.д.3, л.д. 77-114; т.д.4, 1-109), что  подтверждается  Регистром  «Амортизационные отчисления в 2004-2005 г.г. с задержкой регистрации», содержащим   сведения   о   дате   регистрации.

Эксплуатация объектов связи,  по которым в 2004-2005 г.г. обществом была начислена амортизация в размере 25 894 823,48 руб.,  осуществлялась обществом без разрешений Госсвязьнадзора (т.д.3, л.д.74-76).  Разрешения Госсвязьнадзора в части данных  объектов связи получены обществом за пределами проверяемого периода.

Так, обществом было получено за пределами проверяемого периода Разрешение на эксплуатацию сооружений связи от 14 февраля 2006 г. №72-32041-0059 и дополнения к нему от 13 мая 2005г. №ДРЭ 77-27310, 27309/03-1/152, в соответствии с которым на Общество распространяется разрешение на эксплуатацию объектов связи, выданное ООО «Комбеллга» от 30 апреля 2004 г. №77-23865, 21938/Ц1-3/414 (в связи с прекращением деятельности ООО «Комбеллга» путем реорганизации в форме присоединения к обществу с передачей на баланс общества всех сооружений связи, на которые ООО «Комбеллга» ранее были получены Разрешения на эксплуатацию) (т.д.5, л.д.1-8).

Регистры амортизационных отчислений на 2004-2005гг. с задержкой регистрации и без регистрации были переданы налоговому органу в рамках проведенной выездной налоговой проверки, что подтверждается Описью от 22 мая 2006 г. №1 (стр. 20-21) с подписью сотрудника инспекции о принятии документов (т.д.13, л.д. 43-64).

Таким образом,  судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что получение разрешений Госсвязьнадзора после введения в эксплуатацию объектов связи подтверждает добросовестное исполнение обществом требований законодательства о связи,  правомерность эксплуатации объектов связи в проверяемый период и начисления амортизации по ним.

Изложенное позволяет сделать вывод о незаконности произведенного налоговым органом доначисления налога на прибыль, противоречии начисления пеней и штрафов соответственно ст.ст. 75 и 108 НК РФ.

Решение налогового органа по п. 2.1.4. акта «Налоговая амортизация по объектам, стоимостью не более 10 000 руб., введенным в эксплуатацию до 01.01.2002г.»  также  нельзя  признать  обоснованным  по  следующим  основаниям.

В соответствии  с  подп.  3 п. 2 ст. 10 Федерального  закона от 06 августа 2001 г. №110-ФЗ  «О внесении  изменений  и  дополнений в  часть  вторую  НК  РФ…»,   для целей  исчисления базы переходного периода из состава амортизируемого имущества исключаются объекты, введенные налогоплательщиком в эксплуатацию до вступления в силу  главы 25 НК РФ,  первоначальная (восстановительная) стоимость которых составляет  менее 10 000,00 рублей (включительно)  или срок эксплуатации которых менее 12 месяцев.

При этом для определения суммы начисленной амортизации по объектам основных средств  стоимостью не более 10 000,00 руб. инспекция использовала данные налогового регистра начисления амортизации по амортизируемому имуществу за 2004, 2005 г.г.  Налоговым органом данные о сумме начисленной амортизации получены при суммировании суммы  начисленной за  налоговый  период  амортизации  по объектам  основных  средств, балансовая стоимость которых не более  10 000 руб.,   дата  ввода в эксплуатацию  до 01.01.2002 г.

Усматривается,  что в указанном налоговом регистре в качестве балансовой стоимости амортизируемого имущества указана его остаточная стоимость по состоянию на 01 января 2002 г.,  поскольку в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 322 НК РФ по имуществу,  введенному в эксплуатацию до вступления в силу главы 25 НК РФ (т.е. до 01 января 2002 г.),  начисление амортизации производится исходя из его остаточной стоимости.  Данная стоимость была ошибочно принята инспекцией за первоначальную стоимость объектов ОС, по которым начислялась амортизация.

В  то же  время,  первоначальная стоимость таких ОС составляет более 10 000,00 руб.    Данные  обстоятельства  подтверждаются  имеющимися  в материалах дела выписками   из  налогового  регистра  начисления  амортизации  за  2004 г.,  2005 г. (т.д.5, л.д.10-82, т.д.6, л.д.1-70)  и  инвентарными  карточками по учету объектов основных  средств  (т.д.7, л.д.1-142).

В  соответствии  с  п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной  стоимостью  более  10 000,00 рублей.

Поскольку первоначальная  стоимость спорных объектов ОС составляет более 10 000,00 руб.,  что подтверждено документально, общество правомерно не исключало спорные объекты из амортизируемого имущества при исчислении налоговой базы переходного периода и соответственно,  в полном соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ  начисляло  амортизацию по этим объектам  в проверяемом периоде.

Таким образом, доначисление инспекцией по данным объектам ОС налога на прибыль в размере 1 964 614,57 руб. неправомерно.

В соответствии с п. 1 ст. 256 и п. 1 ст. 257 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество, используемое налогоплательщиком в качестве  средств  труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Инспекция исключила начисленную амортизацию по таким инвентарным объектам, как выпрямители, кабельные линии радиофикации, аккумуляторы, радиоудлинители и т.п.

При  этом налоговый орган не  принял во внимание, что указанные инвентарные объекты не могли использоваться в качестве самостоятельных средств труда, поскольку  входили в комплекс конструктивно сочлененных предметов, т.е. предметов одного или разного назначения, имеющих общие приспособления и принадлежности,  общее управление, смонтированных на одном фундаменте, в результате чего каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции  только  в  составе  комплекса,  а  не  самостоятельно.

Так,  например,  первоначальная стоимость телефонов, аккумуляторных батарей и иных принадлежностей, относящиеся к коммутатору, по отдельности не превышает 10 000,00 руб.,  что подтверждается имеющимися в материалах дела инвентарными карточками учета объекта ОС (т.д.7, л.д.143-147).  

В то же время, эти объекты ОС вместе с коммутатором образуют единый комплекс стоимостью  566 309,92 руб., что следует из соответствующего расчета (т.д.43,  л.д.7-8).

Выписки  из налогового регистра начисления амортизации по объектам ОС, первоначальная стоимость которых составляла менее 10 000,00 руб.,  являющихся составными частями комплексов конструктивно сочлененных предметов, приложены  в материалы дела  (т.д.43, л.д.99-140, т.д.44, л.д.1-27).

Следовательно,  общество правомерно учитывало спорные объекты в составе амортизируемого имущества, т.к. данные комплексы объектов соответствуют определению основных средств,  приведенному  в  ст. 257  НК  РФ.

Глава 25 НК РФ не содержит требований раздельного учета основных средств, являющихся составными частями сложной вещи, а сам факт учета данных объектов в налоговом учете не влияет на их производственное назначение и принадлежность к комплексу  конструктивно сочлененных объектов.

Из положений ст. 134 ГК РФ следует, что если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь). Действие сделки, заключенной по поводу сложной вещи, распространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное.

Данное положение гражданского законодательства корреспондирует с правилами ведения бухгалтерского учета,  а именно п. 6 ПБУ 6/01, согласно которому инвентарным объектом основных средств является обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющий собой единое целое и предназначенный для выполнения определенной работы.

Таким образом, усматривается, что общество начисляло амортизацию по объектам ОС, стоимостью до 10 000,00 руб., входящих в состав сложных вещей, в полном соответствии с налоговым законодательством, а также правилами ведения бухгалтерского учета.

В  соответствии  с пп. 3 п. 2 ст. 10  Федерального закона от 06 августа 2001 г. №110-ФЗ  по состоянию на 01 января 2002 г.  при  определении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик,  переходящий на определение доходов и расходов по методу начисления, был обязан включить в состав расходов, уменьшающих доходы,  суммы, подлежащие единовременному списанию в результате изменения классификации объектов, учитываемых в целях налогообложения  в  связи с вступлением в силу главы 25 НК РФ.

При этом из состава амортизируемого имущества должны были быть исключены объекты, введенные налогоплательщиком в эксплуатацию до вступления в силу главы 25 НК РФ, первоначальная (восстановительная) стоимость которых составляла менее 10 000,00 рублей (включительно).

Соответственно, общество должно было единовременно списать суммы недоначисленной  амортизации по объектам ОС стоимостью до 10 000,00 руб., введенных в эксплуатацию до 01 января 2002 г.

В  соответствии  с  п. 2, п. 7.1. ст. 10 Закона №110-ФЗ , если  налогоплательщик по базе переходного периода получил превышение расходов над доходами, то сумма такого превышения в размере, не превышающем сумму от списания на расходы недоамортизируемой  части основных средств стоимостью  не свыше 10 000,00 рублей или со сроком полезного использования не более 12 месяцев,  признается расходом налогоплательщика по базе от переходного периода,  который подлежит отнесению на расходы, включаемые в налоговую базу соответствующих отчетных периодов равномерно в течение пяти лет с даты вступления в силу главы 25 НК РФ.

Однако  общество  такое равномерное включение расходов по базе переходного периода в налоговую базу последующих налоговых периодов не осуществляло, а продолжило начисление амортизации по рассматриваемым объектам ОС в общеустановленном порядке,  в силу чего у общества не возникает недоимки по налогу на прибыль,  поскольку суммы амортизации в любом случае уменьшают налоговую базу:   как на основании пп. 3 п. 2,  п. 7.1.   ст. 10 Закона №110-ФЗ,  так  и  на  основании   положений   гл. 25  НК  РФ.

Таким образом,   действия общества по начислению амортизации на объекты ОС, стоимостью до 10 000,00 руб., без единовременного списания сумм недоначисленной  амортизации по таким объектам ОС в 2002 г.,  не привели к образованию недоимки по налогу на прибыль, неполной уплате суммы налога в установленный  срок  и  финансовым  потерям  для  бюджета.

Изложенные   по п. 2.1.6. акта в решении налогового органа  «Отнесение на расходы, связанные с производством и реализацией продукции, затрат по внутреннему  и  внешнему озеленению»  доводы также не могут быть признаны обоснованными  по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые экономически оправданные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из материалов дела  следует, что 25 февраля 1999 года общество в целях осуществления уставной деятельности (оказание услуг связи)  заключило Договор субаренды нежилых помещений,  находящихся по адресу: <...>   с   ООО  «Аркад Групп»  (т.д.8, л.д.34-70).

При этом в соответствии с п. 5.1. Договора субаренды общество обязалось в течение всего срока действия Договора субаренды оплачивать Арендатору или эксплуатирующей организации, напрямую назначенной Арендатором, расходы по комплексу услуг по эксплуатации, управлению и техническому обслуживанию арендуемых  нежилых помещений и, в том числе,  прилегающей к зданию территории.

Согласно условиям Договора субаренды годовая ставка эксплуатационных расходов была установлена ООО «Аркад Групп» в размере 60,50 долларов США, без учета НДС  и прочих подобных налогов, за один кв.м. в год (в рублевом эквиваленте).

При этом общество не вправе было заключать договоры по оказанию комплекса услуг по эксплуатации, управлению и техническому обслуживанию арендуемых нежилых помещений с иными эксплуатирующими организациями или осуществлять указанные услуги собственными силами. В противном случае Договор субаренды мог быть расторгнут.

Во исполнение данной обязанности общество 30 декабря 2002 г. заключило с ООО «Аркад Групп» Договор по эксплуатации (т.д.8, л.д.71-83), что являлось существенным условием договора аренды нежилых помещений и соответственно, было необходимо для осуществления обществом своей уставной деятельности (оказание услуг связи).

В рамках Договора по эксплуатации ООО «Аркад Групп» оказывало обществу комплекс услуг, связанных между собой единой целью – эксплуатация, управление и техническое обслуживание арендуемого нежилого помещения.

Таким образом,  расходы по оплате услуг ООО «Аркад Групп» по эксплуатации нежилых (офисных) помещений, в том числе и по уходу за газонами и клумбами, обусловлены обстоятельствами, необходимыми для осуществления производственной деятельности  общества  по  оказанию  услуг  связи (Договором субаренды).

В соответствии с п. 2 ст. 616 Гражданского кодекса РФ арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой  счет текущий ремонт  и нести расходы на содержание имущества.

Перечень услуг, оказываемых ООО «Аркад Групп», является базовым и обеспечивает возможность нормального использования арендованных помещений и прилегающей территории.

Таким образом, расходы, понесенные обществом на оплату комплекса услуг по эксплуатации  офисных  помещений,  экономически  обоснованы.

Следует согласиться  с обществом  в том,  что затраты на уход за газонами, клумбами и внутренними зелеными насаждениями направлены на формирование общего позитивного имиджа общества,  в связи с чем должны быть  признаны экономически  обоснованными.

В  решении   налогового органа  по п. 2.1.7.  акта   инспекция  приводит доводы о том, что в нарушение п. 4 ст. 264 НК РФ в состав расходов на рекламу отнесена стоимость призов, использованных в ходе проведения конкурса на лучшее оформление точек  продаж  РОЛ  «Beauty  Shop 2005»  за  2005 г.

Данные доводы являются необоснованными по следующим основаниям.

            Из материалов дела следует,  что конкурс «Beauty Shop 2005» проводился обществом на основании Распоряжения Директора по продажам РОЛ ФИО8 от 10 августа 2005 г. (т.д.9, л.д.9)  в целях «максимально эффективного оформления точек продаж услуг РОЛ рекламными материалами и увеличения лояльности продавцов точек продаж к торговой марке РОЛ».

При этом РОЛ является зарегистрированным товарным знаком общества, что подтверждается  соответствующими документами (т.д.9, л.д.15-27).  В точках продаж РОЛ осуществлялось распространение карточек оплаты предоставляемых услуг доступа к сети Интернет, выпускаемых обществом в целях получения оплаты соответствующих  услуг.

В соответствии с подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам налогоплательщика, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания.

В  п. 4  ст. 264 НК РФ  указано, что к расходам организации на рекламу в целях главы 25 НК РФ, в частности, относятся: расходы на оформление витрин; расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей  таких  призов  во  время  проведения  массовых  рекламных  кампаний.

Инспекция  ссылается на то, что обществом не были соблюдены обязательные условия для отнесения расходов к рекламным, поскольку отсутствует информации о работах и услугах, выполняемых и оказываемых организацией, и (или) о самой организации;  отсутствует неопределенный круг лиц, среди которых распространялись призы; товарно-материальные ценности (проигрыватели DVD дисков Panasonic, сотовые телефоны и др.),  вручаемые победителям конкурсов в качестве подарков, не являются носителями рекламной информации об обществе в связи  с  отсутствием  нанесенного  на  них  логотипа  общества.

Вместе с тем,  усматривается, что основным условием получения приза в проводимом обществом конкурсе являлось наилучшее оформление точки продаж услуг РОЛ с помощью рекламных материалов. Эти материалы содержали информацию об услугах, оказываемых обществом (услуги доступа к сети Интернет), товарном знаке общества и самом обществе.

Данные факты подтверждаются материалами, полученными от участников проводимого конкурса,  представленными в материалы дела.

Из  Распоряжения Директора по продажам РОЛ ФИО8 от 10 августа 2005 г. следует, что конкурс «Beauty Shop 2005» проводился с целью привлечения внимания распространителей услуг общества к наилучшему представлению информации об услугах, оказываемых обществом, о товарном знаке общества и о самом обществе.

Судом первой инстанции делан правильный вывод о том, что посетителями точек продаж услуг РОЛ являлся неопределенный круг лиц, для которого и предназначалась  рекламная  информация.

Как  разъяснила  Федеральная антимонопольная служба в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624, под неопределенным кругом лиц в законодательстве Российской Федерации о рекламе понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены  в  качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения,  возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Такой признак рекламной информации как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах,  для которых реклама создана и на восприятие которые реклама направлена.

Улучшение  оформления точек продаж услуг общества, повышает интерес неопределенного круга лиц, являющихся посетителями этих точек продаж, к услугам общества, а также стимулирует увеличение объема продаж услуг общества и приводит к получению конкурентных преимуществ перед  иными организациями, оказывающими аналогичные услуги.

При таких обстоятельствах, довод налогового органа об отсутствии информации о работах и услугах, выполняемых и оказываемых организацией, и (или) о самой организации является необоснованным.

Пункт 4 ст. 264 НК РФ не содержит требования о распространении призов среди неопределенного круга лиц.

Кроме того, до окончания конкурса конкретное лицо, которое получит приз, не известно.  Выдача же приза возможна только конкретному лицу, ставшему победителем конкурса.

НК РФ предусматривает, что к расходам на рекламу относятся расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний.

Массовый характер проводимого конкурса подтверждается условиями его проведения, в соответствии с которыми его участниками могли стать «любые продавцы точек продаж,  реализующие  Интернет - карты РОЛ» (п. 2 Условий конкурса (т.д.9, л.д.10-14)).

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что указание налогового  органа на то, что подарки, вручаемые победителям конкурса, не являются носителями  рекламной информации об обществе, в связи с отсутствием нанесенного логотипа на эти товары, не влияет на юридическую квалификацию проведенного обществом конкурса в качестве рекламной акции и признание расходов на приобретение  этих  подарков  в  качестве  затрат  общества  на  рекламу.

Таким образом, проведенный обществом конкурс «Beauty Shop 2005» полностью соответствует определению рекламы, содержащемуся в ст. 2 ФЗ «О рекламе» от 18 июля 1995 г. №108-ФЗ  (действовавшего в проверяемый период), поскольку в результате его проведения была распространена информация, адресованная неопределенному кругу лиц (посетителям точек продаж РОЛ) и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования (услугам по организации доступа в сеть Интернет,  оказываемых обществом, о товарном знаке общества и о самом обществе),  формирование или поддержание интереса к нему и его  продвижение  на  рынке.

Расходы общества на приобретение призов, врученных победителям конкурса, в соответствии с абз. 4 п. 4 ст. 264 НК РФ относятся к расходам организации на рекламу и уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль в пределах норматива, установленного в п. 4 ст. 264 НК РФ.

Данные расходы документально подтверждены (т.д.9, л.д.33-47). При этом претензий к экономической обоснованности данных расходов инспекцией не заявлено.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что доначисление обществу налога на прибыль в размере 71 622,16 руб.,  начисление пени, а также привлечение общества к налоговой ответственности в виде штрафа является незаконным.

Также  следует  признать  необоснованными  изложенные в решение налогового органа  доводы  по  п. 2.1.8.  акта  «Расходы на проведение аудита баланса и отчета о прибылях и убытках в соответствии с Общепринятыми Стандартами Бухгалтерского учета в США (US GAAP)».

Из  материалов  дела  следует,  что общество заключило Договор от 09 сентября 2003 г.  №I&C/2003-354 с ЗАО «ФИО9 ВНЕШАУДИТ» и «ФИО9 (СНГ) ЛИМИТЕД»  (т.д.9, л.д.48-62)  и  Договор от 23 августа 2004 г. № I&C/2004-237 с ООО «ФИО9» (т..9, л.д. 63-86)  по оказанию услуг на проведение аудита баланса и отчета о прибылях и убытках Общества, составленных в соответствии с Общепринятыми Стандартами Бухгалтерского Учета США (US GAAP).

Затраты по вышеуказанным договорам в соответствии с  подп. 17 п. 1 ст. 264 НК РФ включались в состав прочих расходов для целей исчисления налога на прибыль  за  2004 - 2005 г.г.

По  мнению  налогового  органа,  общество в нарушение п. 1 ст. 252, подп. 17 п. 1 ст. 264 НК РФ  отнесло на расходы затраты на аудит баланса и отчета о прибылях и убытках в соответствии с Общепринятыми Стандартами Бухгалтерского учета в США (US GAAP),  поскольку данные затраты не соответствуют Закону РФ от 07 августа 2001 г. № 119-ФЗ  «Об аудиторской деятельности в РФ»  и не являются обоснованными  и  экономически  оправданными.

Усматривается, что в проверяемый период общество по данным договорам приобрело услуги по проведению аудита баланса и отчета о прибылях и убытках Общества,  составленных в соответствии с Общепринятыми Стандартами Бухгалтерского Учета в США (US GAAP).

В соответствии с  подп. 17 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на аудиторские услуги.

При этом глава 25 НК РФ не содержит ограничений в отношении вычета затрат на приобретение только услуг по аудиту финансовой отчетности по российским стандартам  бухгалтерского  учета.

Таким образом,  довод инспекции об обязательности соответствия оказанных аудиторских услуг Закону об аудиторской деятельности незаконен.

Кроме того,  в соответствии с подп. 49 ст. 264 НК РФ перечень прочих расходов не является закрытым и в состав расходов могут относиться другие расходы, связанные с производством и реализацией, при условии соответствия данных расходов  требованиям  ст.  252  НК  РФ.

Следовательно, в случае, если произведенные затраты по подтверждению достоверности отчетности общества являются экономически оправданными и они были произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, то данные затраты относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

            Из пояснений представителей общества следует, что необходимость ведения отчетности по стандартам US GAAP  и соответственно, проведение аудита данной отчетности обусловлено тем,  что использование данного стандарта дает возможность повысить «прозрачность» отчетности,  улучшить ее качество, снизить стоимость капитала,  получать достоверную информацию об имуществе и обязательствах, что необходимо для эффективного управления обществом. Общество входит в холдинговую группу компаний «Голден Телеком» («Golden Telecom, Inc.»), зарегистрированную в США.  Акции холдинговой компании «Голден Телеком» обращаются  на бирже NASDAQ в США.  Для консолидации финансовой отчетности общества в отчетность «Golden Telecom Inc.»  необходимо составление отчетности Общества по стандартам US GAAP.  Отчетность находится  в свободном доступе на сайте общества  и  с  ней  может  ознакомиться  любое  заинтересованное  лицо.

Согласно Регулятивным требованиям NASDAQ (т.д.9, л.д.89-122), компании, акции которых обращаются на данной бирже, обязаны представлять в NASDAQ всю отчетность и  документы согласно требованиям Комиссии по ценным бумагам и биржам   США, обязывающим компании представлять проаудированную финансовую отчетность, подготовленную по стандартам US GAAP.

Кроме  того, в проверяемый период общество заключило Комплексный договор страхования  № 0321/120/0050/03 от 01 декабря 2003 г.  с  ОАО «Альфастрахование» (т.д.44, 38-47,48-51),  в соответствии с которым объектом страхования является, в том числе, имущественные интересы общества, связанные с риском возникновения убытков в результате перерыва в коммерческой деятельности по предоставлению телекоммуникационных  услуг.

В соответствии с пунктом 5.4.3. раздела 5 указанного договора в целях расчета страхового возмещения в отношении потери чистой прибыли в случае наступления страхового случая общество обязано представлять ОАО «Альфастрахование» отчет о прибылях и убытках, подготовленный на основе международных стандартов бухгалтерского учета (GAAP) на последнюю отчетную дату перед наступлением страхового случая.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что проведение аудита по стандартам US GAAP является необходимым для эффективной деятельности и управления обществом.

Кроме того, проведение аудита отчетности по международным стандартам является сложившимся обычаем делового оборота,  поскольку без проведения такого аудита общество было бы лишено возможности ведения своей предпринимательской деятельности в качестве компании группы, зарегистрированной в США («Golden Telecom, Inc.»);  общество было бы ограничено в сотрудничестве с зарубежными контрагентами и  лишено возможности привлечения финансирования и инвестиций от иностранных партнеров и через иностранные рынки капитала.

Следовательно, расходы общества на проведение аудита отчетности по стандартам US GAAP являются экономически обоснованными и были правомерно отнесены обществом на затраты для целей исчисления налога на прибыль.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что доначисление налога на прибыль в размере 2 154 777, 12 руб. является незаконным, начисление соответствующих  сумм пени и привлечение общества к налоговой ответственности в виде  штрафа  противоречит  ст. ст.  75  и  108  НК  РФ  соответственно.

Решение  налогового  органа  по п. 2.2.1.  акта  «Неотраженный в 2004-2005 гг. ООО «СЦС Совинтел» в бухгалтерском и налоговом учете внереализационный доход в виде стоимости полученной от  ЗАО «АМТ» на безвозмездной основе услуги по пропуску местного трафика от сети ООО «СЦС Совинтел»  также не может быть признано  обоснованным  в  связи  со  следующим.

В указанной части решения налоговый орган ссылается на то, что из представленных ЗАО «АМТ» счетов установлено, что в период 2004-2005 г.г. на основании заключенных договоров ЗАО «АМТ» не только предоставляло для общества  сетевые  ресурсы (10 000 номеров из коммутаторной емкости и канал Е1), за что взимало с общества  ежемесячную абонентскую плату за номера и за канал Е1, но и осуществляло пропуск местного телефонного трафика от сети общества. Расчеты между ЗАО «АМТ» и обществом за оказанную ЗАО «АМТ» услугу по пропуску местного телефонного трафика при присоединении сетей операторов на местном уровне не производились.  Таким образом, по мнению инспекции, ЗАО «АМТ» оказывало обществу услугу по пропуску местного телефонного трафика от сети связи общества в рамках вышеуказанных договоров на безвозмездной основе. В нарушении п. 8 ст. 250 НК РФ в 2004-2005 г.г. общество не отразило в бухгалтерском и налоговом учете внереализационный доход в виде полученной от ЗАО «АМТ» на безвозмездной основе услуги по пропуску местного трафика от сети связи общества.

Данные доводы инспекции отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 8 ст. 250 НК РФ  внереализационными  доходами признаются, в том числе, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав.

В данном случае оснований для применения п. 8 ст. 250 НК РФ не имеется, поскольку усматривается, что ЗАО «АМТ» не оказывало обществу безвозмездно каких-либо услуг.

Согласно п. 2 ст. 248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги.

Оказываемые ЗАО «АМТ» обществу услуги, включая услуги по присоединению сети связи общества к сети связи ЗАО «АМТ» на местном уровне и услуги по пропуску местного трафика согласно Договору №022/ТВК/02 (т.д.44,л.д.67-70, 71-77) и Договору №020/ТВК/02 (т.д.44, л.д.78-89), были оплачены обществом,  не оказывались бесплатно,  в связи с чем не могут быть признаны безвозмездно оказанными.

Оплата обществом услуг ЗАО «АМТ» в проверяемый период производилась в полном соответствии с условиями  Договора №020/ТКВ/02,  Договора №022/ТВК/02 и положениями нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере связи.

Согласно  п. 14 Условий осуществления деятельности, указанных в лицензии ЗАО «АМТ» №17248 (т.д.32, л.д.83-106), в соответствии с которой ЗАО «АМТ» оказывает услуги связи обществу по Договору №020/ТВК/02 и Договору №022/ТВК/02, взаиморасчеты за трафик с операторами сетей связи общего пользования  лицензиат осуществляет в соответствии с порядком, установленным для сети  связи  общего  пользования  РФ.

Порядок ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования,  за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей,  определен в действующих в проверяемый  период  Основных  положениях,  утв.  Постановлением  Правительства РФ  от  17 октября  1997 г.  №1331.

Расчет конкретных цен (такс) на  взаимопредоставляемые сетевые ресурсы и участие в предоставлении сетевых услуг согласно п. 3 Основных положений осуществляется взаимодействующими операторами самостоятельно на основании лицензий, проектно-сметной документации, технико-экономических показателей операторов, рекомендаций и методик, определяемых ФСЕМС России. Расчетные цены (таксы) включаются в договор, заключаемый операторами.

Согласно п. 14 Основных положений для осуществления взаиморасчетов между операторами могут использоваться как единица трафика или единица доходов, так и единица технических средств (ресурсов),  используемых при предоставлении услуг: 1 соединительная линия (исходящая и входящая) оператора присоединяемой сети электросвязи, 1 канал, 1 точка подключения.

Указанная норма Постановления Правительства РФ №1331, применяемая обществом в спорный период, является диспозитивной, т.е. позволяет взаимодействующим операторам самостоятельно определять порядок взаиморасчетов.

При этом в соответствии с п. 15 Основных положений взаиморасчеты операторов взаимодействующих сетей при присоединении на местном уровне должны включать в себя плату за предоставление (аренду) технических средств для передачи сигналов электросвязи, обеспечивающих доступ к сети (соединительные линии, точки подключения), - если доступ оператора присоединяемой сети электросвязи обеспечивается с использованием технических средств оператора присоединяющей сети электросвязи; плату за текущее обслуживание технических средств (соединительных линий, точек подключения) - если технические средства, обеспечивающие доступ к сети, принадлежат оператору присоединяемой сети электросвязи, а их обслуживание осуществляет оператор присоединяющей сети электросвязи; плату за пользование сетевыми ресурсами (пропуск местного трафика).

В случае если технические средства и сооружения, обеспечивающие доступ к сети электросвязи общего пользования, являются собственностью оператора присоединяемой сети электросвязи и находятся на его обслуживании, то взаиморасчеты операторов включают в себя только плату за пропуск местного трафика (п. 16 Основных положений).

Усматривается, что с декабря 2004 г. общество, являясь правопреемником ЗАО «Комбеллга», стало стороной по Договору №020/ТКВ/02.

В соответствии с п. 1 Договора №020/ТВК/02 ЗАО «АМТ» предоставляет услуги по присоединению сети связи Общества к ЗАО «АМТ» на местном уровне, а также оказывает услуги пропуска исходящего/входящего телефонного трафика от/на сети общества на/от сеть общего пользования, а общество оплачивает вышеуказанные услуги.

При подключении к сети ЗАО «АМТ» стороны договорились использовать технические средства общества (п. 4.1. Приложения № 1 к Договору №020/ТВК/02) (т.д.44, л.д.82-83) и соответственно Общество не несло затрат по аренде и обслуживанию технических средств ЗАО «АМТ». При таких обстоятельствах стороны для осуществления взаиморасчетов в соответствии с п.п. 14 и 16 Основных положений согласовали порядок расчетов (раз. 3 Договора №020/ТВК/02 и Приложение № 3 к Договору № 020/ТВК/02) (т.д.44, л.д.85).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что ЗАО «АМТ» не оказывало обществу безвозмездных услуг по пропуску местного трафика, поэтому у инспекции нет оснований для применения рыночных цен.

Основания, определенные в п. 2 ст. 40 НК РФ, для переоценки результатов сделок ЗАО «АМТ» и Общества также отсутствуют. Оплата за услуги по пропуску местного трафика производилась обществом в соответствии с условиями Договора №020/ТКВ/02 и Договора №022/ТВК/02 ежемесячно в составе абонентской платы за единицу технических средств, используемых при предоставлении услуг. Порядок расчетов между ЗАО «АМТ» и Обществом полностью соответствует действовавшим в 2004–2005 г.г. нормативным правовым актам, регулирующим соответствующие отношения.

Рыночная цена на услуги ЗАО «АМТ» по пропуску местного трафика, примененная Инспекцией, не отвечает требованиям законодательства, поскольку данная цена определена на основании данных о цене услуги, оказываемой ЗАО «АМТ» третьим лицам, без учета сложившегося в проверяемый период спроса и предложения на рынке идентичных услуг в сопоставимых экономических условиях. При ее определении не учитывались сделки других налогоплательщиков, не исследовался рынок аналогичных услуг связи; при определении рыночной цены инспекция не обращалась к официальным источникам информации о рыночных ценах, как того требует пункт 11 статьи 40 НК РФ.

            Ссылка налогового органа  на «Методику установления расчетных цен (такс) за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования» не принимается, поскольку данная методика утверждена Федеральной службой России по регулированию естественных монополий в области связи 30 декабря 1997г.

Оспариваемое решение инспекции было принято по результатам выездной налоговой проверки по вопросам соблюдения налогового законодательства и валютного законодательства РФ за период с 01 января 2004 г. по 31 декабря 2005 г.

Поскольку Методика от 30 декабря 1997 г действует до 31 декабря 1998 г., то в спорный период (2004-2005 г.г.) данный документ не действовал и, соответственно, он не может быть применен к спорным правоотношениям.

Кроме того, Методика от 30 декабря 1997г. утверждена Федеральной службой России по регулированию естественных монополий в области связи (далее по тексту  - «ФСЕМС России») и распространяется на субъектов естественной монополии, к которым общество не относится.

Ссылка инспекции на положения Приказа Государственного комитета РФ по связи и информатизации от 11 января 1999г. №3  в данном случае также неприменима, поскольку данный приказ был отменен Министерством по связи и информатизации РФ в соответствии с Приказом от 24 ноября 2003г. №139 .

Таким образом, в спорный период 2004-2005г. Приказ Госкомсвязи России от 11.01.1999 г. №3 не действовал, и поэтому он не может быть применен к спорным правоотношениям.

Ссылка инспекции на Приказ Минсвязи РФ от 08.10.2002г. №126 также неправомерна, поскольку Приказ направлен на урегулирование нарушений во взаимодействии конкретных операторов связи, которые были выявлены Минсвязи России в рамках проведения проверок деятельности конкретных операторов связи, среди которых ни общество, ни ЗАО «АМТ» не значатся.

Решение налогового органа в части п. 2.3.1. акта «Порядок учета убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем налоговом периоде» также правомерно признано  судом  первой инстанции необоснованным.

В соответствии с  подп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в том числе в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В 2004-2005 гг. общество учитывало для целей налогообложения на счете 916306 (Убытки прошлых лет, выявленные в текущем периоде) расходы на оплату сторонним организациям за работы (услуги), выполненные (оказанные) в предыдущих налоговых периодах, но Акты приемки - передачи выполненных работ (предоставленных услуг) по которым были подписаны только в текущем налоговом периоде (регистры счета 916306 за 2004 и 2005 гг. представлены в материалы дела (т.д.11, л.д.1-27; т.д.44, л.д.108-117).

В проверяемом периоде общество определяло доходы и расходы для целей исчисления налога на прибыль по методу начисления (п. 17.1 Учетной политики на 2004 г. (т.д.11, л.д. 28-46), п. 18.1 Учетной политики на 2005 г. (т.д.11, л.д.47-64).

В соответствии с подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ при применении метода начисления датой осуществления внереализационных расходов признается, в том числе, дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов. Указанное положение согласуется с общим требованием п. 1 ст. 252 НК РФ, в соответствии с которым затраты налогоплательщика признаются обоснованными только при условии их документального подтверждения.

Таким образом, именно с момента получения от контрагента документа, служащего основанием для произведения расчетов, у общества возникало право учесть данные расходы для целей исчисления налога на прибыль в силу прямого указания подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ.

При этом в соответствии с п. 2 ст. 318 НК РФ внереализационные расходы, осуществленные в текущем налоговом периоде, в полном объеме относятся к расходам данного налогового периода.

Таким образом, на основании вышеизложенного и учитывая, что инспекция не оспаривает экономическую обоснованность и документальную подтвержденность расходов, общество правомерно учитывало данные расходы для целей налогообложения в том периоде, в котором были составлены и подписаны Акты приемки – передачи работ (услуг).

Ссылка инспекции на ст. 54 и п.1 ст. 81 НК РФ необоснована, поскольку признание (учет) в текущем налоговом периоде расходов прошлых лет не является ошибкой (искажением) в исчислении налоговой базы прошлых налоговых периодов, учитывая, что в соответствии с подп. 3 п. 7. ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных расходов признается дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов.

При этом, довод инспекции о необходимости учитывать данные затраты в том периоде, к которому они относятся, незаконен, поскольку это противоречит подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ. Кроме того, в этих периодах не были выполнены условия, установленные ст. 252 НК РФ (документальное подтверждение), поскольку документы, подтверждающие факт признания (наличие) вышеуказанных расходов датированы не прошлыми периодами, а периодом, в котором обществом были отражены данные расходы для целей налога на прибыль.

В решении по п. 2.5.1.  акта  «НДС безвозмездная передача» налоговый орган ссылается на то,  что в нарушение подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ обществом занижена налоговая  база по НДС за 2004 г. на  3 412 491,22 руб.  и  за  2005 г. на  5 040 531,63 руб.,  на стоимость товарно-материальных ценностей, переданных безвозмездно:

а) в ходе проведения рекламных компаний, конкурсов;

б) в качестве подарков сотрудникам общества (карты «М-Видео»);

в) в качестве подарков представителям различных компаний.

С учетом ставки НДС 18%, действовавшей в проверяемом периоде, неуплата (неполная уплата) НДС в результате занижения налоговой базы составила 1 521 544,11 руб.

Данные доводы налогового органа не могут быть признаны обоснованными по следующим основаниям.

Усматривается, что обществом в 2004-2005 г.г. проводились различные рекламные акции в целях привлечения внимания к торговым маркам «РОЛ» и «Голден Телеком», а также поощрения партнеров «РОЛ».  В рамках этих рекламных акций осуществлялось распространение различных товарно-материальных ценностей: футболок,  бейсболок,  бандан,  браслетов,  календарей,  шариковых  ручек  и т.д.

На всех распространяемых предметах были нанесены логотипы «РОЛ» или «Голден Телеком», которые являются зарегистрированными товарными знаками общества,  что подтверждается соответствующими счетами, товарными накладными и актами о приемке выполненных работ (т.д. 12, л.д.1-145). Часть товарно-материальных ценностей передавалась в качестве призов во время проведения различных конкурсов.

Рекламный характер проведенных обществом акций и конкурсов Инспекцией не оспаривается.

Инспекция  указывает,  что  в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ   общество  было  обязано уплатить НДС  с  операций  по передаче права собственности на товары, переданные на безвозмездной основе,  в т.ч.,   при бесплатной раздаче товарно-материальных   ценностей   в  рамках   рекламной   акции.

Данный вывод инспекции необоснован в связи с нижеследующим.

В  соответствии с абз. 2 ст. 2 ФЗ «О рекламе» под рекламой  понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация),  которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Из приведенных вышеуказанных норм следует, что обязательным признаком рекламной информации является ее целевая направленность на реализацию товаров, идей  и  начинаний.

Поскольку  распространение  рекламной продукции производилось в связи с необходимостью осуществления компанией своей деятельности и экономически оправдано, то передача продукции на рекламные цели обществом не может быть расценена как безвозмездная сделка и не подлежит включению в объект обложения по НДС, т.к.  в качестве возмещения общество получает определенные экономические выгоды, связанные с привлечением внимания к продукции общества, поддержанием интереса к обществу и его продукции, продвижением продукции общества на рынке и т.д.

С помощью рекламы создается положительный имидж предприятия, формируется спрос на услуги, стимулируется сбыт путем побуждения покупателя к приобретению конкретных услуг, что в конечном итоге приводит к стабилизации работы предприятия и улучшению показателей его коммерческой деятельности.

В соответствии с п. 1 пп. 28 ст. 264 НК РФ расходы на рекламу относятся к прочим расходам налогоплательщика, связанным с производством и (или) реализацией.    Затраты на рекламу носят возмездный характер и включаются  в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Претензий к документальному подтверждению и экономической обоснованности данных расходов инспекцией не заявлено.

В соответствии с  пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС является реализация товаров (работ, услуг). Под товаром понимается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (п. 3 ст. 38 НК РФ).

Следовательно,  если имущество не предназначено для реализации, его нельзя считать товаром.  

При передаче продукции в рекламных целях возникает именно такая ситуация, поскольку данная продукция изначально не предназначена для реализации.

При  раздаче  продукции в рекламных целях объекта налогообложения по НДС не возникает, так как взимание НДС по операции (безвозмездной передаче имущества), являющейся частью другой операции, также учитываемой при определении объекта налогообложения реализации Обществом услуг), является повторным  и  противоречит запрету на произвольное (экономически необоснованное)  налогообложение (п. 3 ст. 3 НК РФ).

Из  разъяснения УМНС РФ по г. Москве от 17.12.2003 N 24-11/70406, следует, что в силу ст. 146 НК РФ объектом налогообложения является передача на территории Российской Федерации товаров для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль.

Поскольку в рассматриваемой ситуации расходы на рекламные образцы принимаются обществом к  вычету в  полном  объеме  при  исчислении  налога  на прибыль,  объекта обложения  НДС  не  возникает.

Соответственно,  передача физическим лицам рекламной продукции в целях рекламы для собственных нужд Общества не может рассматриваться в качестве передачи права собственности на товары на безвозмездной основе (п. 1 ст. 39 НК РФ) и  включаться  в  объект  налогообложения  по  НДС  (пп. 1, 2 п. 1 ст. 146 НК РФ).

Следовательно,  неправомерным  является не только доначисление НДС за 2004-2005 г.г. по безвозмездной передаче товарно-материальных ценностей в ходе проведения рекламных компаний,  конкурсов в размере 1 307 054,90 руб., но и начисление пени,  а также привлечение общества к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ.

Усматривается, что в качестве вознаграждения за особые достижения при выполнении своих трудовых обязанностей  ряд работников Общества был премирован подарками (в виде передачи карты «М-Видео»). Награждение осуществлялось на основании распоряжений Заместителя Генерального директора общества по подведению результатов специальных бонусных программ (т.д.13, л.д.15-21).

Применение работодателем различных систем премирования, стимулирующих доплат и надбавок (ст. 144 Трудового кодекса РФ) законодателем включено в понятие и определение заработной платы (ст. 129 ТК РФ). Заработная плата не может быть объектом обложения НДС, поскольку в данном случае отсутствует факт реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом,  передача обществом своим работникам подарков в качестве поощрения за отличную работу является премированием, то есть расходом общества, а не операциями по реализации товаров (работ, услуг),  которые  облагаются  НДС,  в связи с чем доначисление налога на добавленную стоимость в размере 212 033,90 руб.,  начисление пени, а также привлечение общества к налоговой ответственности в виде штрафа является незаконным.

Является незаконным решение налогового органа по п. 2.5.2.1. акта«Необоснованный вычет НДС, уплаченного при приобретении сооружений связи и выполнении строительно-монтажных работ, произведенный ООО «СЦС Совинтел» в 2004-2005 гг., по линейно-кабельным сооружениям связи (ЛКС) ООО «СЦС Совинтел»  в связи с отсутствием государственной регистрации прав собственности на данное имущество».

В  указанной части  обжалуемого решения инспекция ссылается на то, что принятие обществом к вычету сумм НДС,  уплаченных при приобретении сооружений связи и выполнении строительно-монтажных работ по данным сооружениям нарушает требования положений п. 2  и   п. 6  ст. 171 НК РФ,  п. 1  и  п. 5  ст. 172 НК РФ,   поскольку  общество не представило документы, подтверждающие подачу в регистрирующие органы документов (заявлений) о государственной регистрации на данное недвижимое имущество, либо документы, подтверждающие получение свидетельства о государственной регистрации прав собственности на данные сооружения связи.  Обществом также не учтено, что существовал общий порядок государственной регистрации, а обществом не представлено доказательств обращения в регистрирующие органы и не подтвержден факт отказа от регистрации по причине отсутствия особого порядка.  

Сумма  НДС,  доначисленная  по данному эпизоду,  составляет  9 580 665,06 руб.,  а  также  соответствующие  суммы  пени  и  штраф  в  размере  1 916 133,01 руб.

Как указывалось  выше,  постановление  Правительства  РФ  от  11 февраля 2005 г.  № 68,  которым утверждалось Положение «Об особенностях государственной регистрации прав собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи» и определялся порядок государственной регистрации ЛКС, вступило  в  силу  28 февраля 2005 г.

Инструкция,  определяющая порядок заполнения технического паспорта, без которого государственная регистрация ЛКС не могла быть осуществлена, была утверждена Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 02 августа 2005 г. №90 «Об утверждении инструкции по заполнению технического паспорта линейно-кабельного сооружения связи» и введена в действие только 01 сентября  2005 г.

Поскольку  до 28 февраля 2005 г.  отсутствовал законодательно установленный порядок регистрации прав на ЛКС в соответствующем федеральном органе исполнительной власти,  а до 01 сентября 2005 г. отсутствовал порядок заполнения технического паспорта, в котором полно и единообразно описываются характеристики линейно-кабельного сооружения, государственная регистрация линейно-кабельных сооружений связи, правоустанавливающие документы на которые  оформлены до 01 сентября 2005 г.,  не  могла быть осуществлена обществом.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщиком не были представлены документы, свидетельствующие об обращении общества в соответствующие органы с заявлением о государственной регистрации прав на объекты ЛКС не может быть принят во внимание, поскольку обществом в силу отсутствия  механизма регистрации не мог быть определен и соответствующий компетентный  орган,  осуществляющий  регистрацию  ЛКС.

Из  абз. 1 ст. 2 НК РФ следует, что законодательство РФ о налогах и сборах является самостоятельной отраслью законодательства, имеющей отдельный от других отраслей законодательства предмет регулирования.  

В свою очередь,  нормы законодательства о связи регулируют отношения, связанные с созданием и эксплуатацией всех сетей связи и сооружений связи, использованием  радиочастотного  спектра,  оказанием  услуг электросвязи и почтовой связи на территории РФ и на находящихся под юрисдикцией РФ территориях (абз. 1 ст. 3 Закона о связи,  действовавшего  в  проверяемый период),  и  к  налоговым отношениям  не  применяются.

Ст. 172 НК РФ, определяющая порядок применения налоговых вычетов, не устанавливает зависимости применения налоговых вычетов от соблюдения норм иных отраслей законодательства РФ, в том числе, не связывает основания для применения налоговых вычетов по НДС с соблюдением требований законодательства о связи.

В  соответствии  с  подп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29 декабря 2000 г. №166-ФЗ и в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. №57-ФЗ, действовавших в проверяемый период) вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные  налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг),  приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии  с  главой  21  НК  РФ.

Согласно  п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг),  после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом иных условий, кроме перечисленных, для применения налоговых вычетов по НДС, НК РФ не содержит.

Следовательно, условиями для реализации права налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам,  являются их фактическое наличие, оплата НДС поставщикам при их приобретении, приобретение для осуществления облагаемых НДС операций  и отражение на счетах бухгалтерского учета. При этом налоговое законодательство РФ не ставит право налогоплательщика на налоговые вычеты в зависимость от того, на каком счете учитывается приобретенное имущество (работы, услуги).

Факт принятия обществом на учет линейно-кабельных сооружений, их отражение в бухгалтерском учете, их оплата с учетом НДС поставщикам, использование для операций, облагаемых НДС, налоговым органом не отрицается, претензий к оформлению счетов-фактур также нет.

При этом указанные положения ст. 171, ст. 172 НК РФ, касающиеся применения налоговых вычетов по НДС, не содержат условий о наличии у налогоплательщика документального подтверждения государственной регистрации прав на недвижимое имущество – объекты связи в виде линейно-кабельных сооружений.

Принятие  к учету приобретенных товаров (работ, услуг), а в рассматриваемом случае – объектов связи в виде линейно кабельных сооружений в совокупности с соблюдением  иных требований ст. 171, ст. 172 НК РФ  является необходимым и достаточным условием для реализации права общества  на применение налогового вычета по НДС без получения соответствующего документального подтверждения государственной регистрации права собственности на них.

Общество выполнило все вышеуказанные условия для принятия к вычету суммы НДС, а линейно-кабельные сооружения, приобретенные обществом, использовались  для операций, которые облагаются НДС  в  соответствии  с  подп. 1 п. 1  ст. 146  НК  РФ.

В материалах дела имеются счет-фактура  №005/304С от 05 января 2004 г., выставленный продавцом  (т.д.13, л.д.39),  платежное поручение от 06 февраля 2004 г. №1643, выписка по счету от 06 февраля 2004г. №24/1 (т.д.13, 41-42), подтверждающие оплату НДС обществом. Претензий к оформлению обществом счетов-фактур  у  инспекции  не  имеется.

Полный перечень счетов-фактур, договоры с поставщиками, сведения о постановке на учет (регистры аналитического учета основных средств, акты ввода в эксплуатацию) были представлены инспекции в соответствии с Описью №1 от 22 мая 2006 г.  в ответ на Требования о представлении документов от 12 мая 2006 г. №№1, 2 (т.д.13, л.д. 43-64).

Из изложенного следует, что общество имеет право воспользоваться налоговым вычетом, предусмотренным ст. 171 НК РФ,  на суммы НДС в размере 9 580 665,06 руб., предъявленные обществу и уплаченные им при приобретении объектов связи и выполнении  строительно-монтажных  работ   в  2004-2005 г.г.

В  решении  налогового органа  по  п. 2.5.2.3. акта  «Необоснованный вычет НДС, уплаченного при приобретении объектов связи и выполнении строительно-монтажных работ, произведенный ООО «СЦС Совинтел» в 2004-2005 году, по объектам связи, введенным в эксплуатацию без разрешения на эксплуатацию сооружений связи,  выдаваемых Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией РФ»  приводятся доводы о том, что обществом нарушены требования положений  п. 2 и п. 6 ст. 171, п. 1 и п. 5 ст. 172 НК РФ  в 2004-2005 гг., поскольку общество не вправе эксплуатировать данные объекты связи без разрешения,  выдаваемого Управлением государственного надзора за связью и информатизацией РФ.

Сумма  НДС,  доначисленная  по данному эпизоду,  составляет 37 343 078,28 руб.,  а  также  соответствующие  суммы  пени  и  штраф  в  размере  7 468 615,65 руб.

Данные доводы налогового органа не могут быть признаны обоснованными, поскольку  законодательство о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на применение вычета по НДС с исполнением требований законодательства о связи, о необходимости соблюдения предусмотренных отраслевым законодательством требований.  Поэтому ссылка инспекции на нарушение обществом Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утв. Приказом Минсвязи России от 09.09.2002,  не может служить основанием для отказа в принятии к вычету сумм НДС по спорным объектам связи.

Кроме того,  данные правила являются подзаконным актом и не могут изменять и дополнять законодательство о налогах и сборах.

Общество  выполнило все установленные законодательством о налогах и сборах условия для принятия к вычету суммы НДС, а именно: в 2004-2005 г.г. являлось плательщиком НДС,  уплатило суммы НДС,  предъявленные Обществу, приняло на учет приобретенные услуги,  имеет в наличии счета-фактуры, оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.  Объекты связи использовалась для операций, которые облагаются НДС в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ.

Данные обстоятельства инспекцией не оспариваются, следовательно, общество имеет  право  воспользоваться  налоговым  вычетом, предусмотренным ст. 171 НК РФ, на суммы НДС  в  размере  37 343 078,28 руб.,  предъявленные обществу и уплаченные им при приобретении объектов связи  и  выполнении  строительно-монтажных работ в  2004 - 2005 г.г.

Полный  перечень счетов-фактур, договоры с поставщиками, сведения о постановке на учет (регистры аналитического учета основных средств, акты ввода в эксплуатацию)  были представлены инспекции в соответствии с Описью №1 от 22 мая 2006 г.  в  ответ  на Требования  о  представлении  документов  от 12 мая 2006 г. №№1, 2  (т.д.13,  л.д.43-64).

В  оспариваемом  решении  по п. 2.5.2.4.  акта  «Применение налоговых вычетов по НДС по товарам (работам, услугам), использованным для реализации услуг международной связи иностранным покупателям»   налоговый  орган ссылается на то,  что общество в нарушение п. 1 ст. 171 и п. 4 ст. 170 НК РФ  заявляло налоговые вычеты по НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), использованных для реализации услуг международной связи иностранным покупателям,  поскольку данные операции в соответствии с п. 5 ст. 157 НК РФ освобождены  от  налогообложения  НДС.

Данные доводы налогового органа не принимаются судом по следующим основаниям.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается  реализация услуг связи на территории РФ.

Местом реализации услуг международной связи, оказываемых Обществом иностранным  покупателям,  является  РФ  согласно  подп.  5 п. 1 ст. 148 НК РФ.

В соответствии с НК РФ  объект налогообложения,  налоговая база  и налоговые льготы  (освобождения от НДС)  являются самостоятельными элементами налогообложения (ст. 17 НК РФ).

По общему правилу налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога,  подлежащую уплате за налоговый период исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот (ст. 52 НК РФ).  При этом налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения (п. 1 ст. 53 НК РФ).

Применительно к НДС сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ, уменьшенная на сумму налоговых вычетов,  установленных  в  ст.  171 НК РФ  (п. 1 ст. 173 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей вычеты.

Общая сумма НДС при реализации товаров (работ, услуг) исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы (п. 1-2 ст. 166 НК РФ).  В соответствии с п. 1 ст. 153 и п. 8 ст. 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в зависимости от особенностей реализации произведенных им товаров (работ, услуг), установленных в ст.ст. 155-162 НК РФ.

Особенности определении налоговой базы, установленные в ст.ст. 155-162 НК РФ,  связаны с особенностями осуществления облагаемых операций, к которым в силу данных особенностей не применяется общий порядок исчисления налога.

В  соответствии со ст. 146 НК РФ услуги связи, в том числе услуги международной связи, по общему правилу облагаются налогом на добавленную стоимость.  При этом в отношении услуг международной электросвязи п. 5 ст. 157 НК РФ устанавливается особый порядок определения налоговой базы, связанный с особенностями реализации данных услуг, предусматривающий, что при реализации услуг международной связи не учитываются при определении налоговой базы суммы, полученные организациями связи от реализации указанных услуг иностранным покупателям.

Тот факт, что п. 5 ст. 157 НК РФ предусмотрены особенности определения налоговой базы по операциям реализации услуг международной связи иностранным покупателям, свидетельствует о том, что соответствующие операции являются объектом налогообложения и не освобождаются от обложения НДС.

Таким образом, общество в соответствии с п. 1 ст. 153 и п. 8 ст. 154 НК РФ и особым порядком исчисления налоговой базы, установленным в п. 5 ст. 157 НК РФ, исчисляло налоговую базу по НДС и в соответствии со ст. 166 НК РФ рассчитывало общую сумму налога. Данный факт инспекцией не оспаривается.

В целях исчисления суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, общество в соответствии со ст.ст. 171, 172, 173 НК РФ уменьшало общую сумму налога на сумму налоговых вычетов. Иного порядка применения налоговых вычетов в отношении услуг международной связи налоговое законодательство не устанавливает.

Ссылка инспекции на п. 2 ст. 170 НК РФ незаконна, поскольку порядок учета налоговых вычетов, установленный в данном подпункте, относится к налогоплательщикам, осуществляющим операции по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не являющихся объектами налогообложения НДС либо не подлежащих налогообложению НДС (освобожденных от налогообложения).

Этот же вывод следует из ст. ст. 146-150 НК РФ, в которых определены операции,  не являющиеся объектом налогообложения НДС либо освобождаемые от налогообложения НДС. В соответствии со ст.ст. 146, 148 НК РФ реализация обществом услуг международной связи иностранным покупателям является объектом налогообложения НДС. Исчерпывающий перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), содержится в ст. 149 НК РФ, где реализация услуг международной связи также не поименована.

Таким образом, реализация услуг международной связи российскими операторами иностранным покупателям является объектом обложения НДС и не относится к освобождаемым от НДС операциям, а российский оператор связи в рассматриваемой ситуации является плательщиком НДС.

Следовательно, к данным услугам не применяется положение п. 2 ст. 170 НК РФ, а налоговые вычеты по рассматриваемым услугам международной связи применяются в общем порядке без дополнительных обременений контрольного характера (без раздельного учета, без выделения в отдельную налоговую декларацию). У налогоплательщика по закону отсутствует обязанность по ведению раздельного учета сумм «входного» НДС, приходящихся на услуги международной связи иностранным покупателям. Раздельный учет предусмотрен законом только при осуществлении операций, как облагаемых, так и не облагаемых НДС, и при совершении операций, облагаемых НДС по разным ставкам.

Таким образом, операции по оказанию услуг международной связи иностранным покупателям являются объектом обложения НДС и не освобождены от обложения НДС.

Особый порядок исчисления налоговой базы по НДС, установленный п. 5 ст. 157 НК РФ, был введен в российское налоговое законодательство в соответствии с п. 6.1.3 Регламента международной электросвязи, принятого всемирной административной конференцией по телефонии и телеграфии в г. Мельбурне 09 декабря 1988 г.

Данный Регламент применяется в РФ на основании ст.ст. 4, 54 Устава Международного союза электросвязи, ратифицированного Федеральным Законом РФ от 30 марта 1995 г. №37-ФЗ «О ратификации устава и конвенции международного союза электросвязи». В соответствии с вышеназванным пунктом Регламента если в соответствии с национальным законодательством какой-либо страны предусматривается налог на взимание таксы за международные службы электросвязи, то этот налог взимается, как правило, только с тех международных услуг электросвязи, которые оплачиваются клиентами этой страны.

При этом в странах, ратифицировавших вышеназванный Регламент, особый порядок  налогообложения НДС услуг международной связи применяется в таком же порядке, как применяло его общество, в том числе, в части предъявления к вычету НДС.

Данное обстоятельство подтверждается экспертным заключением Международного Бюро Фискальной документации (т.д.13,73-77, 78-85)  относительно толкования статьи 6.1.3 Регламента в части обложения НДС услуг электросвязи, оказанных покупателям-нерезидентам, по налоговому законодательству Нидерландов, режим которых является типичным для законодательства 25 государств-членов Европейского Союза, Южной Африки и Аргентины.

На основе анализа норм налогового законодательства вышеназванных стран, регулирующих обложение услуг электросвязи НДС, Международное Бюро Фискальной документации пришло к выводу, что во всех рассмотренных странах услуги  электросвязи  подлежат  обложению  НДС.

Однако  в том случае, если услуги оказываются покупателям-нерезидентам, на данные услуги не распространяется общий порядок обложения НДС, либо данные услуги облагаются по нулевой ставке.  При этом операторы связи имеют право на вычет сумм НДС, предъявленных им при приобретении товаров и услуг в связи с оказанием услуг международной электросвязи покупателям-нерезидентам.

Таким образом, вывод инспекции о применении в отношении услуг международной связи, оказываемых на территории РФ, иного порядка налогообложения, чем порядок, применяющийся во всех государствах, ратифицировавших Регламент, приводит к дискриминации российских операторов связи по сравнению с зарубежными операторами связи, что является нарушением принципа добросовестного выполнения международных обязательств, предусматривающего признание приоритета обязательств по международному праву относительно  национального  права.

По п. 2.5.2.5. акта  в решении  «НДС по аудиторским услугам, проведенным в соответствии с Общепринятыми Стандартами Аудита в США» налоговый орган ссылается  на то, что общество в нарушение п.п. 1, 2 ст. 171 НК РФ  предъявило к вычету сумму НДС, уплаченную за аудиторские услуги баланса и отчета о прибылях и убытках в соответствии с Общепринятыми Стандартами Аудита в США (US GAAP),  поскольку указанные затраты не являются обоснованными и экономически оправданными.  Проведенный аудит в соответствии с Общепринятыми Стандартами Аудита в США не относится к операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии  с главой 21 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью данных доводов налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

При  этом в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ  предусмотрены условия для принятия НДС к вычету, которые обществом исполнены, поскольку усматривается, что общество в проверяемый период являлось плательщиком НДС; общество уплатило сумму  НДС в размере 1 616 082,82 руб.,  предъявленную ему юридическими лицами, оказывавшими аудиторские услуги, что инспекцией не оспаривается;  общество в ходе проверки представляло счета-фактуры, оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ;  приобретенные услуги были приняты обществом на учет,  что инспекцией не оспаривается.

Из пояснений представителей общества следует, что аудиторские услуги были необходимы обществу для осуществления им основной деятельности – оказания услуг связи,  операции по реализации которых облагаются НДС в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ, а также иными положениями главы 21 НК РФ право налогоплательщика на предъявление к вычету суммы НДС, уплаченной при приобретении товаров (работ, услуг), не связано с обоснованностью (экономической оправданностью) приобретаемых товаров (работ, услуг).

Следовательно, обществом соблюдены все условия, установленные ст.ст. 171, 172 НК РФ, и соответственно, общество правомерно приняло к вычету суммы НДС, уплаченные при приобретении  аудиторских услуг.

По п. 2.6. акта  в  решении «Налог с доходов иностранных юридических лиц, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, полученных от источников в РФ»   налоговый  орган ссылается на то, что копии документов, представленных обществом в ходе проверки: заявление на предварительное освобождение от налогообложения пассивных доходов от источников  в  РФ  ROL Holdings Limited (Кипр) от 12 декабря 2003 г., легализованное в Консульском отделе Посольства России в Республике Кипр, с нотариально заверенным переводом;  заявление на предварительное освобождение от налогообложения пассивных доходов от источников  в  РФ  Agama Limited (Кипр) от 13 февраля 2004г.  с апостилем,  не соответствуют требованиям п. 1 ст. 312 НК РФ.

Таким образом, по мнению инспекции, представленные обществом документы не могут быть приняты в качестве подтверждения правомерности неудержания налога на доходы иностранной организации от источника в РФ при осуществлении выплат в адрес следующих компаний:  ROL Holdings Limited (Кипр) и  Agama Limited (Кипр).

Нельзя согласиться с обоснованностью данных доводов налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров РФ иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения.

Данное подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Обществом в ходе проведения проверки инспекции было представлено заявление  на предварительное освобождение от налогообложения пассивных доходов от источников в РФ  иностранной организации ROL Holdings Limited (Кипр) от 12 декабря 2003 г. (т.д.13, л.д.109-113),  легализованное в Консульском отделе Посольства России в Республике Кипр,  с нотариально заверенным переводом на русский язык.  Данное заявление составлено по форме 1013DT(1997), утвержденной инструкцией Госналогслужбы РФ от 16.06.1995 N 34.

В соответствии с п. 5.3 Приказа МНС РФ от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 документ, подтверждающий постоянное местопребывание, также может быть составлен по формам, разработанным ранее в этих целях в соответствии с инструкцией Госналогслужбы России от 16.06.1995 N 34, при этом направление иностранной организацией заполненных форм в налоговые органы Российской Федерации и получение разрешения на неудержание налога от российских налоговых органов  не требуется.

Таким образом, заявление на предварительное освобождение от налогообложения пассивных доходов от источников в РФ является подтверждением факта наличия у иностранной организации, в пользу которой осуществляются выплаты, постоянного местонахождения в том государстве, с которым РФ имеет международный договор, регулирующий вопросы налогообложения.

Наличие у  иностранной организации ROL Holdings Limited постоянного местонахождения в государстве, с которым РФ имеет международный договор, регулирующий вопросы налогообложения, также подтверждается заявлением на предварительное освобождение от налогообложения пассивных доходов от источников в РФ от 31 декабря 2002 г,  заверенное департаментом внутренних доходов отдела подоходных налогов Министерства финансов Республики Кипр, а также Уведомление Министерства финансов Республики Кипр (департамент внутренних доходов отдела подоходных налогов) от 24 января 2005 г.  о том, что компания ROL Holdings Limited  является резидентом Кипра в смысле конвенции между Правительством РФ и Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы  и капитал от 05 декабря 1998 г., с апостилем  и нотариально заверенным переводом на русский язык (т.д.13, л.д.90-94).

В отношении иностранной организации Agama Limited Инспекции было представлено заявление на предварительное освобождение от налогообложения пассивных доходов от источников в РФ Agama Limited (Кипр) от 13 февраля 2004 г. с апостилем (т.д.13, л.д. 114-116), а также Уведомление Министерства финансов Республики Кипр (департамент внутренних доходов отдела подоходных налогов) от 24 января 2005 г. о том, что компания Agama Limited является резидентом Кипра в смысле конвенции между Правительством РФ и Республикой Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05 декабря 1998 г., с апостилем и нотариально заверенным переводом на русский язык (т.д.13, л.д.95-99).

Обществом также были представлены документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранных организаций, а именно: Справка Министерства финансов Республики Кипр (департамент внутренних доходов отдела подоходных налогов) от 30 декабря 2004 г. о том, что компания «ROL Holdings Limited» является в течение 2004 г. резидентом Кипра в смысле Конвенции между Правительством РФ и Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05 декабря 1998 г. с апостилем и нотариально удостоверенным переводом на русский язык (т.д. 28, л.д.64-68);  Справка Министерства финансов Республики Кипр (департамент внутренних доходов отдела подоходных налогов) от 30 декабря 2004 г. о том,  что компания «Agama Limited» является в течение 2004 г. резидентом Кипра в смысле Конвенции между Правительством РФ и Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05 декабря 1998 г. с апостилем и нотариально  удостоверенным переводом на русский язык (т.д.28, л.д.69-73).

Следует признать, что наличие справок о резидентстве иностранных организаций «ROL Holdings Limited» и «Agama Limited» является необходимым и достаточным условием для реализации обществом права на неудержание налога на доходы на территории  РФ при выплате доходов иностранным организациям в силу действующего международного соглашения, а именно: Конвенции между Правительством РФ и Республики Кипр об  избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05 декабря 1998 г.

Из  Определения Конституционного суда РФ от 12.07.2006г. №267-О следует, что гарантируемая ст.ст. 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих  правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении налоговых споров.

Российская Федерация и Республика Кипр являются участниками Гаагской Конвенции от 05.10.1961,  отменяющей требование дипломатической или консульской легализации иностранных официальных документов.  В соответствии со ст. 3 данной Конвенции единственной формальностью, которая может быть потребована  для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление апостиля  компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Во втором абзаце названной статьи Конвенции содержится оговорка, в соответствии с которой требование наличия апостиля на официальном документе не является обязательным в том случае, если договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами, отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.

Данное  освобождение предусмотрено ч.1 ст. 15 Договора между Союзом Советских Социалистических Республик и Республикой Кипр о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Москва, 19 января 1984 г.),  согласно которой документы,  которые выданы или засвидетельствованы по установленной форме и скреплены официальной печатью компетентного государственного учреждения или должностного лица одной из Договаривающихся Сторон,  не требуют на территории другой Договаривающейся Стороны какого-либо удостоверения.  Это относится также к подписям на документах и подписям, засвидетельствованным по правилам одной  из  Договаривающихся  Сторон.

Поскольку  действие данной статьи Договора распространяется на все официальные документы, в том числе и на те документы, которые выдаются налоговыми органами России и Республики Кипр, то, принимая во внимание положения ст. 7 НК РФ, подтверждение постоянного местонахождения, выданное департаментом внутренних доходов отдела подоходных налогов Министерства финансов Республики Кипр,  не нуждается ни в консульской легализации, ни в наличии  апостиля.

Изложенное  позволяет сделать вывод о том, что общество выполнило все требования ст. 312 НК РФ в части получения надлежаще оформленных подтверждений  от иностранных организаций, являющихся резидентами государства, с которым у РФ имеется соглашение в налоговой сфере, и освобождено от обязанности удержания налога у источника выплаты по платежам в пользу компаний ROL Holdings Limited (Кипр) и Agama Limited (Кипр).

Решение налогового органа по пунктам 2.7.4. и 2.7.5. акта «Выплаты персональных премий в пользу работников за 2004 г. и за 2005 г.», в котором налоговый орган приводит доводы о том, что общество в нарушение ст.ст. 236, 237, 252, 255, 270 НК РФ  занизило налоговую базу по ЕСН на сумму выплат премий в пользу  работников за 2004-2005 г.г.,  поскольку данные выплаты являются расходами общества на оплату труда и должны включаться в состав расходов, учитываемых при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, также не может быть признано обоснованным на основании следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

При этом в соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ указанные выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В проверяемом периоде общество выплачивало своим работникам разовые премии и не относило их на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, поскольку это нарушало действовавший порядок исчисления налоговой базы по данному налогу.

В частности,  в соответствии со ст. 255 НК РФ расходы на оплату труда, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, могут включать в себя любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной форме, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. При этом в соответствии с п. 21 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам, не предусмотренные трудовыми договорами с данными лицами.

Таким образом, если в коллективном договоре или в трудовом договоре с конкретным работником не поименованы те или иные вознаграждения, то данные вознаграждения не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль.

В проверяемый период общество коллективный договор с работниками не заключало, что инспекцией не оспаривается.  В трудовых договорах с конкретными работниками (см. в качестве примера, трудовые договоры от 04.01.2003 № 566 и от 01.2005 № 221 (т.д.13, л.д.117-134), в разделе «Премирование» стороны договорились, что Общество имеет право выплачивать работнику премии и вознаграждения в порядке, установленном в Положениях о премировании на 2004, 2005 г.г. (т.д.36, л.д.108-130).

При этом инспекция не приняла во внимание, что все премии, по которым ею был   доначислен  ЕСН,  вышеназванными Положениями не предусмотрены.

Поскольку рассматриваемые выплаты не были предусмотрены ни в коллективном трудовом договоре, ни в трудовом договоре с работниками, то в соответствии с п. 21 ст. 270 НК РФ,  данные  расходы не могли быть учтены для целей  исчисления  налога  на  прибыль.

Не обоснован также довод инспекции о том, что оспариваемые премии выплачивались работникам на основании «Правил внутреннего трудового распорядка» (т.д.13, л.д.139-148).

В соответствии с п. 7 «Правил внутреннего трудового распорядка» предусмотрено поощрение работника за образцовое выполнение обязанностей, продолжительную и безупречную работу и за другие достижения в работе. Однако в абз. 3 п. 7 указанных правил указано, что поощрение работника устанавливается приказом о поощрении, доводится до сведения всего коллектива и заносится в трудовую книжку работника. При этом оспариваемые инспекцией премии не выплачивались на основании приказа о поощрении, не доводились до сведения коллектива и не заносились в трудовые книжки работников, получивших премии.

Кроме того, в абз. 3 ст. 7 «Правил внутреннего трудового распорядка» прямо указано, что премии выплачиваются в соответствии с порядком, установленным Положением о премировании. При этом, как уже указывалось выше, основания для выплаты оспариваемых премий, не были предусмотрены Положением о премировании.

Общество со всех премий, выплаченных работникам на основании Положений о премировании, исчислило и уплатило ЕСН в полном объеме, что инспекцией не оспаривается.

Кроме того, включив в облагаемую базу по ЕСН персональные премии в пользу работников, инспекция в нарушение положений главы 25 НК РФ не произвела корректировку налоговой базы по налогу на прибыль и сумм уплаченного налога на прибыль за 2004 и 2005 г.г.

            Между тем, согласно ст. 6 Закона РФ от 21 марта 1991 г. №943-1 «О налоговых органах» и ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны контролировать правильность уплаты налогов. Контроль за правильностью уплаты налогов предполагает выявление как недоимок, так и переплат по налогам.

По п. 2.7.6. акта решение налогового органа «Оплата питания сотрудников» инспекция ссылается на то, что общество в нарушение ст.ст. 236, 237, 255, 270 НК РФ занизило налоговую базу по ЕСН на расходы по оплате питания работников общества, поскольку данные расходы являются экономически обоснованными и должны включаться в состав расходов, учитываемых при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, и соответственно, облагаться ЕСН.

Данные доводы налогового органа не признаются судом обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

При этом в соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ вышеуказанные выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков - организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В проверяемом периоде общество оплачивало питание своих работников и не относило их на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, на основании следующего.

В соответствии со ст. 255 НК РФ расходы на оплату труда, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, могут включать в себя любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной форме, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Из анализа указанных норм налогового законодательства и документов, являющихся основанием для оплаты питания работников (Приказ от 01.07.2003 № 359/1-к, Приказ от 14.01.2005 № 1-04, т. 37, л.д. 94-95), следует, что общество правомерно не уменьшало налоговую базу по налогу на прибыль и не включило в налоговую базу по ЕСН суммы выплат за питание. В частности, действующим налоговым законодательством работодателям предоставлено право учесть в составе расходов на оплату труда для целей налогообложения прибыли затраты на оплату питания работникам только в случае, если оплата питания предусмотрена коллективным и (или) трудовым договором. общество коллективный договор с работниками не заключало, а трудовые договоры с работниками не содержат положений, касающихся оплаты питания.

Инспекция в обоснование своей позиции ссылается на вышеназванные приказы общества, в соответствии с которыми осуществлялась организация бесплатного питания для его работников. Однако данные приказы не регулируют трудовые отношения между обществом и его работниками и не могут заменить собой положения трудового договора.

Кроме того, указание на то, что бесплатное питание является одной из форм оплаты труда работников или, что оно связано со стимулирующими или компенсационными выплатами данные документы также не содержат.

Следовательно, общество в полном соответствии с п. 21 ст. 270 НК РФ не включало данные выплаты в расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль и соответственно, не облагало ЕСН, поскольку основания, предусмотренные главой 25 НК РФ, для этого отсутствовали.

Кроме того, включив в облагаемую базу по ЕСН оспариваемые выплаты в пользу работников, Инспекция в нарушение положений главы 25 НК РФ не произвела корректировку налоговой базы по налогу на прибыль и сумм уплаченного налога на прибыль за 2005 г.   Между тем, согласно ст.6 Закона РФ от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах» и ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны контролировать правильность уплаты налогов. Контроль за правильностью уплаты налогов предполагает выявление как недоимок, так и переплат по налогам.

В решении по разделу 2.8. «Обязательное пенсионное страхование (далее – «ОПС»)» налоговый орган указывает, что общество в нарушение п. 2. ст. 10, ст.ст. 24, 25 Закона №167 ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании» (далее – «Закон о пенсионном страховании») и на основании нарушений, установленных в п.п. 2.7.4., 2.7.5., 2.7.6. Решения Инспекции, не исчислило и не уплатило страховые взносы в фонд обязательного пенсионного страхования поскольку базой для начисления взносов ОПС является налоговая база по единому социальному налогу, установленная главой 24 НК РФ.

Данные доводы налогового органа судом не принимаются по следующим основаниям.

Общество в соответствии со ст. 6 Закона о пенсионном страховании является страхователем по обязательному пенсионному страхованию. Однако обязанность уплачивать страховые взносы в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона о пенсионном страховании возникает у страхователя только при наличии объекта налогообложения и налоговой базы по ЕСН. Поскольку общество обосновало правомерность невключения выплат в базу для исчисления ЕСН и отсутствие правовых оснований для исчисления и уплаты ЕСН, обязанность по уплате страховых взносов по данным эпизодам у общества отсутствует.

В решении  налогового органа по  п. 2.9.2. акта  «Налог на доходы физических лиц»  инспекция ссылается на то, что обществом не подтвержден факт расходования денежных средств на прием именно деловых партнеров, а также не подтвержден факт, что приглашенные участники переговоров напрямую связаны с деятельностью организаций, с кем устанавливается деловое сотрудничество и которые указаны в актах  на списание «гостевых обедов».

В порядке п.1 ст. 126 НК РФ общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 585 000 руб.

Нельзя согласиться с обоснованностью данных доводов налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5 ст. 226 НК РФ на налогового агента возлагается обязанность в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать НДФЛ и сумме задолженности налогоплательщика.

Общество не является налоговым агентом по НДФЛ в отношении оплаты питания физических лиц (представителей организаций) при проведении им переговоров в целях установления сотрудничества с указанными организациями.

В соответствии с п. 2 ст. 264 НК РФ к представительским расходам относятся расходы налогоплательщика на официальный прием и (или) обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества … независимо от места проведения указанных мероприятий».

К представительским расходам, в частности, относятся «расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах».

Таким образом, представительские расходы – это, прежде всего, расходы самой организации, а не доходы физических лиц, участвующих в официальных приемах.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 211 НК РФ к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относится оплата за него организациями питания, но только в том случае, если такая оплата произведена в интересах самого налогоплательщика. Оплата питания работников организаций во время проведения переговоров с целью установления сотрудничества не может рассматриваться  как произведенная в интересах физических лиц, поскольку она производится исключительно в интересах самих организаций.

Суммы представительских расходов, установленных законодательством (подп. 22 п. 1 ст. 264 НК РФ), относятся к компенсационным выплатам, связанным с выполнением работником трудовых обязанностей, и не подлежат включению в налогооблагаемый доход физических лиц (п. 3 ст. 217 НК РФ).

В  соответствии с Приказом директора по административным вопросам ООО «СЦС Совинтел» от 31 августа 2004г. ФИО10 утвержден перечень представительских расходов  - «обедов» для представителей компаний – клиентов в количестве 996 шт. на общую стоимость 114 540 руб. (т.д. 14, л.д. 47-53). Данным Приказом определены: дата встречи; название компании-клиента; количество человек – представителей компании-клиента.

Встречи с представителями компаний-клиентов, указанных в перечне Приказом от 30.04.2005г. носили деловой характер и были направлены на достижение договоренностей в целях дальнейшего сотрудничества.

В 2005 г. действовал аналогичного характера Приказ директора по административным вопросам ООО «СЦС Совинтел» от 30 апреля 2005г. ФИО10 (далее по тексту - «Приказ от 30.04.2005г.»), в соответствии с которым был утвержден перечень представительских расходов - «обедов» для представителей компаний – клиентов в количестве 870 шт. на общую стоимость 106 856, 83 руб. (т.д. 14, л.д. 47-53).

То, что встречи носили деловой характер, и по их результатам обществом достигались цели предпринимательского характера подтверждается договорами о предоставлении телекоммуникационных услуг, которые были заключены Обществом по итогам встреч с представителями компаний-клиентов,  в  частности (т.д.37, л.д.106-122;   т.д.37,  л.д.123-131;  т.д. 38, л.д.1-32).

Не принимается довод инспекции о том, что произведенные представительские расходы не подтверждены документально, поскольку ни налоговое законодательство, ни законодательство о бухгалтерском учете не предусматривают обязательного составления документов, указанных налоговым органом.

Общество производило документальное оформление рассматриваемых представительских расходов в виде организации питания для представителей организаций путем составления и получения актов приемки-сдачи работ/услуг, счетов,  счетов-фактур,  платежных поручений (т.д.14, л.д. 24-46).

Данные о представительских расходах, произведенных в течение месяца, утверждались директором по административным вопросам общества (т.д.14, л.д.47-53).  Указанные документы оформлены в полном соответствии с требованиями законодательства и подтверждают факт расходования денежных средств на прием деловых партнеров с целью поддержания взаимного сотрудничества.

Требование инспекции о предоставлении иных документов, а также утверждение о том, что не  подтвержден факт расходования денежных средств на прием именно деловых партнеров не основаны на нормах законодательства.

Кроме того, в соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Таким образом, затраты общества, связанные с оплатой питания представителей иных организаций в рамках проведения переговоров, относятся к представительским расходам общества и не являются доходами физических лиц (подп. 1 п. 2 ст. 211, п. 2 ст. 264, п.3 ст. 217 НК РФ).

Соответственно, общество не может являться налоговым агентом в отношении физических лиц, получавших питание, а, следовательно, на общество не распространяется обязанность по предоставлению в налоговый орган сведений о невозможности удержать НДФЛ и сумме задолженности налогоплательщика, предусмотренной п. 5 ст. 226 НК РФ.

Указанный инспекцией общий размер штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 585 000,00 руб. не является обоснованным, поскольку инспекция не доказала, какие именно документы и в каком именно количестве не были представлены обществом в налоговые органы.

По Воронежскому филиалу  - «Неуплата НДС по рекламной продукции, переданной физическим лицам, в том числе своим сотрудникам, на безвозмездной основе» (стр. 48-49 Акта проверки и стр. 3-4 Раздела акта выездной налоговой проверки Воронежского филиала),  налоговый  орган ссылается на то, что общество в нарушение подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ  не исчисляло НДС по рекламной продукции, переданной  физическим  лицам (в т.ч. своим сотрудникам)  на  безвозмездной основе.

Данные доводы налогового органа необоснованны в связи со следующим.

Усматривается, что  материалы, розданные физическим лицам, носили рекламный характер. Данный факт подтверждается самой инспекцией (стр. 3 Раздела акта проверки Воронежского филиала) и документами, имеющимися в материалах дела (т.д. 14, л.д. 55-85),  согласно которым на продукцию, которая раздавалась физическим лицам, наносились логотипы компании, а сама продукция является сувенирной.

Довод инспекции о том, что раздачу рекламных материалов необходимо квалифицировать в качестве безвозмездной реализации товаров (в соответствии с положениями п. 1 ст. 39 НК РФ) необоснован.

            В соответствии с абз. 2 ст. 2 ФЗ «О рекламе» №108-ФЗ (действовавшего в проверяемый период)  под рекламой понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Рекламные расходы общества (в т.ч. в виде передачи рекламной продукции физическим лицам) не могут рассматриваться в качестве безвозмездной передачи имущества, поскольку в качестве возмещения общество получает определенные экономические выгоды, связанные с привлечением внимания к услугам общества, поддержанием интереса к обществу и его услугам, продвижением услуг общества на рынке и т.д.  Такие выводы подтверждаются актами о раздаче рекламно-сувенирной продукции, в которых прямо указано, что продукция была роздана потенциальным клиентам «Голден Телеком» с целью привлечения внимания к торговой марке (т.д. 14, л.д. 86-91).

В соответствии с п.1 пп. 28 ст. 264 НК РФ расходы на рекламу относятся к прочим расходам налогоплательщика, связанным с производством и (или) реализацией.  Затраты на рекламу носят возмездный характер и включаются в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Претензий к документальному подтверждению и экономической обоснованности данных расходов инспекцией не заявлено.

В соответствии с пп. 1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС является реализация товаров (работ, услуг). Под товаром понимается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (п. 3 ст. 38 НК РФ).

Следовательно, если имущество не предназначено для реализации, его нельзя считать товаром. При передаче продукции в рекламных целях возникает именно такая ситуация, поскольку данная продукция изначально не предназначена для реализации.

При раздаче продукции в рекламных целях объекта налогообложения по НДС не возникает, так как взимание НДС по операции (безвозмездной передаче имущества), являющейся частью другой операции, также учитываемой при определении объекта налогообложения (реализации обществом услуг), является повторным и противоречит запрету на произвольное (экономически необоснованное) налогообложение (п. 3 ст. 3 НК РФ).

Таким образом, передача физическим лицам рекламной продукции не может рассматриваться в качестве передачи права собственности на товары на безвозмездной основе (п. 1 ст. 39 НК РФ) и включаться в объект налогообложения по НДС (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).

Доводы  налогового органа относительно Уфимского филиала «Уменьшение НДС к уплате на сумму вычетов по счетам-фактурам, выставленным поставщиками, оформленным с нарушениями установленного порядка», (стр. 49 Акта проверки и стр. 6-8 Раздела Акта выездной налоговой проверки Уфимского филиала) о том, что общество неправомерно применило налоговые вычеты по приобретенным товарам (работам, услугам),  счета-фактуры составлены с нарушением требований ст. 169 НК РФ и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов не принимаются  по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся при соблюдении налогоплательщиком следующих условий: покупатель должен являться плательщиком НДС и осуществлять деятельность, подлежащую обложению  НДС; приобретенные товары (работы, услуги) должны быть оплачены; приобретенные товары (работы, услуги) должны быть приняты к учету;в наличии у покупателя должен быть счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Инспекция в решении не предъявляет претензий к соблюдению налогоплательщиком первых трех условий.

Кроме того, эти условия обществом соблюдены, что подтверждается прилагаемыми документами (т.д. 15, л.д.1-76): счетами-фактурами; платежными поручениями;  актами выполненных работ,  регистрами бухгалтерского учета.

Перечисленные документы, а также главная книга, балансы, журналы, ордера, договоры, книга покупок, что отражено на стр. 8 Раздела акта выездной налоговой проверки Уфимского филиала от 29 июня 2006 г. были представлены обществом инспекции в ходе проверки.

Данные документы в полной мере отражают сведения об исполнении Обществом обязательств по оплате приобретенных товаров (работ, услуг) (платежные поручения) и содержат сведения о суммах НДС.

Законодательство не содержит положений о том, что допущенные поставщиком при оформлении счетов-фактур нарушения не могут быть устранены, а недостающая информация восполнена.

Законодательство не предусматривает никаких ограничений для применения налоговых вычетов по НДС на основании исправленных счетов-фактур, удовлетворяющих требованиям ст. 169 НК РФ, в зависимости от способа исправления неправильно оформленных счетов-фактур.

В силу п. 2 ст. 173 НК РФ общество вправе воспользоваться налоговым вычетом по НДС  в  тех налоговых периодах,  к которым относятся операции, в связи с которыми выставлены исправленные счета-фактуры, и в которых обществом уплачена  сумма  НДС  и  приобретенный  товар (работа, услуга)  принят  к  учету.

Указанный вывод подтверждается Постановлениями Президиума ВАС РФ от 07 июня 2005 г. №1321/05  и от 18 октября 2005 г. №4047/05 (т.д. 14, л.д. 128-129).

Таким  образом, обществом правомерно были приняты к вычету суммы НДС по счетам-фактурам, исправленным в периоды, к которым относятся операции, в связи с которыми выставлены исправленные счета-фактуры, представленные в материалы дела, и в которых обществом уплачена сумма НДС, а приобретенный товар (работа, услуга) принят к учету.

 В Определении Конституционного Суда РФ от 02 октября 2003 г. № 384-О изложена правовая позиция, согласно которой в силу требования п. 1 ст. 172 НК РФ счет-фактура не является единственным документом для предоставления налогоплательщику вычетов по налогу на добавленную стоимость. Налоговые вычеты в данном случае могут предоставляться и на основании иных документов, подтверждающих уплату налога на добавленную стоимость.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что общество имеет право на применение налоговых вычетов в сумме 43 323,00 руб. на основании представленных счетов-фактур.

Также суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами налогового органа относительно вычета по НДС, уплаченному подрядным организациям при проведении капитального строительства кабельных линий связи (стр. 94 – 96 решения инспекции).

Налоговый орган ссылается на то, что филиал общества в нарушение п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 НК РФ неправомерно предъявил к вычету за август, сентябрь и декабрь 2005 г. НДС, уплаченный подрядным организациям при проведении капитального строительства кабельных линий.

Указанный НДС мог быть включен в состав налоговых вычетов только с месяца начисления амортизации по основным средствам, требующим монтажа, а не после ввода в эксплуатацию данных основных средств.

Данные доводы налогового органа необоснованны, а налоговый вычет по НДС в отношении указанных сумм был применен правомерно на основании следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

Данные налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 НК РФ после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) (п. 1 ст. 172 НК РФ).

При этом п. 5 ст. 172 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. № 57-ФЗ) предусматривает, что вычеты сумм налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства.

Таким образом, применение налоговых вычетов по НДС поставлено в зависимость от постановки на учет соответствующих объектов, а также факта уплаты налога, исчисленного по выполненным строительно-монтажным работам и наличия счета-фактуры.

Объекты основных средств – кабельные линии связи были введены в эксплуатацию, приняты к учету и отражены на счете 01 «Основные средства», соответственно, в августе, сентябре и декабре 2005 г. что инспекцией не оспаривается.

Также инспекцией не оспаривается наличие счетов-фактур, оформленных в соответствии со ст. 169 НК РФ, факт уплаты НДС подрядным организациям, а так же то обстоятельство, что кабельные линии были построены для целей оказания услуг связи, облагаемых НДС в соответствии со ст. 146 НК РФ.

Таким образом, общество выполнило все условия, установленные ст. ст. 171, 172 НК РФ, для принятия сумм НДС, уплаченных подрядным организациям, к вычету. Данные обстоятельства подтверждаются документами, имеющимися в материалах дела (т. 29, л.д. 1-53).

Довод инспекции о том, что одним из условий принятия к вычету суммы НДС при осуществлении организацией капитального строительства является ввод в эксплуатацию и начисление амортизации по данному объекту, является незаконным, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 172 НК РФ вычеты сумм НДС в отношении объектов капитального строительства, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента,  указанного в абз. 1 п. 2 ст. 259 НК РФ.

В абз. 1 п. 2 ст. 259 НК РФ указывается, что начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Таким образом, из положений п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172, абз. 1 п. 2 ст. 259 НК РФ следует, что момент применения налоговых вычетов по НДС связан с моментом ввода в эксплуатацию основного средства (началом фактической эксплуатации), а не началом начисления амортизации.

По Хабаровскому филиалу «Включение в состав затрат суммы амортизационных начислений в 2004-2005 гг. по объектам связи ООО «СЦС Совинтел»,  приходящейся на долю электромонтажных работ, затраты на выполнение которых подтверждены документами с недостоверными сведениями» (стр. 48 Акта проверки и стр. 7 и 8 Раздела Акта выездной налоговой проверки Хабаровского филиала, стр. 96-100 решения инспекции).

Усматривается, что в первоначальную стоимость указанных объектов включены расходы по электромонтажным работам, выполненным ООО «Полет» в сумме 51 547,57 руб.  Данные расходы были признаны инспекцией документально неподтвержденными, поскольку в первичных документах содержались недостоверные сведения, поскольку руководителями ООО «Полет» являлись подставные  лица, решением Арбитражного суда от 18 мая 2004 г. по делу №Ф73-2205/2004-9 ООО «Полет» было ликвидировано.  На основании этого налоговый орган делает вывод о том,  что общество в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ необоснованно включало в состав расходов, связанных с производством и реализацией,  амортизационные начисления, приходящиеся на долю расходов по этим электромонтажным работам за 3 и 4 кв. 2004 г. в  сумме  3 030,00 руб.,  за  2005 г. -7 272,00 руб.

Данные доводы налогового органа не могут быть признаны обоснованными по следующим основаниям.

Согласно ст.ст. 247, 252 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, уменьшенная на величину произведенных расходов. Расходами являются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, выраженные в денежной форме. Под документально подтвержденными понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Согласно приказу об учетной политике общества на 2004 г. от 31.12.2003 г. № 28 (т.д.11, л.д. 28-46) для целей налогообложения выручку от реализации продукции (работ, услуг) для целей расчета налога на прибыль общество определяет по методу начисления.

Электромонтажные работы, выполненные ООО «Полет», приняты обществом по акту приема передачи и оплачены платежными поручениями от 15 марта 2004 г. № 838 на сумму 18 247,83 руб. и от 03 марта 2004 г. №807 на сумму 42 578,30 руб. (т.д. 15, т.д. 108-110). У общества в наличии имеется также договор на выполнение электромонтажных работ от 27 февраля 2004 г. и счет-фактура от 09 марта 2004 г. №18, выставленный поставщиком. Представленные к проверке документы составлены в соответствии с установленными законодательством нормами, что позволяет сделать вывод о том, что расходы общества на оплату электромонтажных работ документально подтверждены.

Экономическая обоснованность подтверждается тем, что оборудование, в отношении которого эти работы были выполнены, введено в эксплуатацию. Кроме того, это оборудование использовалось в деятельности, направленной на получение дохода (данное обстоятельство инспекцией не оспаривается).

Налоговым органом не приводится доказательств, что в действиях общества присутствовали признаки недобросовестности, в случае которой налогоплательщик может быть лишен права на отражение в целях налогообложения фактических произведенных экономически оправданных расходов.

Факт ненахождения ООО «Полет» по юридическому адресу, ликвидации данной организации на основании решения суда и заявление руководителя, что им не осуществлялось подписание финансово-хозяйственных документов, не могут свидетельствовать о недобросовестности общества.

Ссылка   налогового  органа  на  решение  Арбитражного  суда   от 18 мая  2004 г.  по делу №Ф73-2205/2004-9,  которым  акт государственной регистрации ООО «Полет» признан недействительным и на основании которого ООО «Полет» было ликвидировано,  не принимается,  поскольку факт выполнения ООО «Полет» спорных электромонтажных работ приходится на более раннюю дату,  что подтверждается счетом-фактурой  от 09  марта  2004 г. №18 (т.д.15, л.д.111).

Таким образом,  указанные расходы при наличии первичных документов и экономической оправданности таких расходов обоснованно учтены обществом в первоначальной стоимости основных средств на основании п. 1 ст. 257 НК РФ, и сумма начисленной амортизации, приходящаяся на их долю, правомерно учтена обществом при исчислении налога на прибыль.

Хабаровский филиал  «Необоснованно включенные в состав затрат расходы на оплату услуг вневедомственной охраны в 2004г.» (стр. 48 Акта проверки и стр. 5-7 Раздела Акта выездной налоговой проверки Хабаровского филиала, стр. 100-103 Решения).

Налоговый  орган указывает, что в нарушение п. 17 ст. 270 НК РФ общество необоснованно  учитывало в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль услуги охраны подразделения вневедомственной охраны за 2004 г. в сумме 293 597,00 руб.

При этом ссылается на постановление Президиума ВАС РФ от 21 октября 2003 г. №5953/03,  в котором суд признал средства, получаемые подразделениями охраны при ОВД РФ в качестве платы за услуги по охранной деятельности, средствами целевого финансирования,  указанными в подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ.

В связи с этим организации, осуществляющие указанные расходы, не вправе их учитывать при определении налоговой базы по налогу на прибыль в соответствии с п. 17 ст. 270 НК РФ.

Данные доводы налогового органа не принимаются по следующим основаниям.

Согласно  подп. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, относятся расходы на обеспечение пожарной безопасности налогоплательщика в соответствии с законодательством Российской Федерации, расходы на содержание службы газоспасателей,  расходы на услуги по охране имущества, обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, расходы на приобретение услуг пожарной охраны и иных услуг охранной деятельности, а также расходы на содержание собственной службы безопасности по выполнению функций экономической защиты банковских и хозяйственных операций и сохранности материальных ценностей (за исключением расходов на экипировку, приобретение оружия и иных специальных средств защиты).

Основным признаком средств целевого финансирования в целях подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ является использование их в целях, определяемых источником целевого финансирования, а не законодательством или самим финансируемым субъектом.

Согласно пп.14 п.1 ст. 251 НК РФ, - это имущество, полученное и использованное по назначению, которое указал источник средств. Следовательно, организации - контрагенты вневедомственной охраны должны определить цели, на которые должны тратиться перечисленные ими денежные средства. Вместе с тем, в данном случае этого не происходит.

Статьей 1 Закона РФ «О милиции» установлено, что милиция в РФ – система государственных органов исполнительной власти. В соответствии со ст. 9 указанного Закона к милиции относятся подразделения вневедомственной охраны при органах внутренних дел.  Пунктом 1 Положения о вневедомственной охране при органах внутренних дел РФ, утв. Постановлением Правительства РФ от 14 августа 1992 г. №589, определено, что основной задачей (и основным видом деятельности) органов внутренней охраны является охрана имущества собственников на основе договоров, что является согласно ст. 1 и 2 Закона РФ «О милиции» задачей милиции в целом.

П. 10 Положения «О вневедомственной охране» (в ред., действовавшей в 2004 г.) также предусмотрено, что вневедомственная охрана осуществляет свою деятельность на принципах самоокупаемости, самофинансирования и содержится за счет специальных (внебюджетных) средств, поступающих по договорам от собственников.

При исследовании представленных в материалы дела договоров, на основании которых обществу оказывались услуги вневедомственной охраны: договор от 10 января 2003 г. №220 (т.д. 15, л.д.112-122);     договор от 15 апреля 2004 г. №276 (т.д.15,л.д.123-128); договор от 5 апреля 2004 г. №234 (т.д.15, л.д. 129-132) установлено, что предметом данных договоров является оказание подразделением вневедомственной охраны услуг по охране имущества общества (заказчика).

При этом договоры не определяют направления использования уплаченных в качестве цены охранных услуг средств. Направления расходования средств, полученных от заказчиков за охранные услуги, определяются МВД России, Главным управлением вневедомственной охраны МВД России и другими органами государственной власти в соответствии с Законом РФ «О милиции» и ведомственными нормативными правовыми актами, но не заказчиком охранных услуг и не федеральным законом.

Кроме того, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 21 октября 2003 г. №5953/03 указал, что плата за оказанные охранные услуги зачисляется на специальные счета органов Федерального казначейства РФ и расходуется в строгом соответствии со сметой целевого финансирования подразделений вневедомственной охраны МВД России.

ВАС РФ разграничил передачу денежных средств за охранные услуги и получение этих средств подразделениями вневедомственной охраны. Для организаций-заказчиков - это оплата полученных услуг, а для подразделений вневедомственной охраны - целевое финансирование, так как расходование полученных средств осуществляется по утвержденной смете доходов и расходов по нормам и нормативам, применяемым в системе МВД России.

Президиум ВАС РФ не квалифицировал оплату охранных услуг, оказанных подразделениями вневедомственной охраны, в качестве передачи средств целевого финансирования,  предусмотренной  подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Таким образом,  собственники средств, поступающих в оплату услуг по охране, – заказчики указанных услуг не определяют целей и назначения использования данных средств подразделениями вневедомственной охраны. В связи с этим, применение подп. 14 п.1 ст. 251 НК РФ к таким средствам является неправомерным.

В соответствии с п. 17 ст. 270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения налогом на прибыль, относится стоимость имущества, передаваемого в рамках целевого финансирования в соответствии с подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ.

В данном подпункте содержится исчерпывающий перечень имущества, относящегося к средствам целевого финансирования.

Плата организациям вневедомственной охраны за оказанные ими охранные услуги в данный перечень не входит, и, следовательно, в целях применения норм налогового законодательства оплата услуг вневедомственной охраны не является целевым финансированием.

Расходы общества подтверждаются документально (т.д. 16, л.д. 1-100): счетами-фактурами, платежными поручениями и счетами об оплате услуг охраны, актами выполненных работ по услугам охраны.

Хабаровский филиал «Предъявление к вычету НДС по счету-фактуре, сведения которого признаны недостоверными» (стр. 49 Акта проверки и стр. 9 и 10 Раздела Акта проверки Хабаровского филиала стр. 103-105 решения).

Налоговый орган  ссылается на то, что обществом в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ в августе 2004 г. принята к вычету сумма НДС в размере 9 278,56 руб.

По мнению инспекции, применение данного вычета обществом необоснованно, поскольку по результатам проведенных встречных налоговых проверок в отношении поставщика общества - ООО «Полет» установлено,  что счет-фактура от 09 марта 2004 г. №18, выставленный ООО «Полет», содержит недостоверные сведения: несуществующий адрес, подписи лиц, фактически не являющихся руководителями предприятий.

Данные доводы судом не принимаются по следующим основаниям.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с подп. 1, 2 п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Усматривается, что обществом выполнены условия, предусмотренные статьями 171 и 172 НК РФ соблюдение которых необходимо для принятия к вычету сумм НДС, уплаченных поставщикам товаров (работ, услуг): общество являлось плательщиком НДС; уплатило суммы НДС, предъявленные ему поставщиком услуг; приняло на учет приобретенные услуги; имело в наличии счета-фактуры, оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Указанные обстоятельства инспекцией не оспариваются и подтверждаются документами, исследованными Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки: договор с ООО «Полет» от 27 февраля 2004 г.,  смета на электромонтажные работы, справка о стоимости выполненных работ, платежные поручения  №838 от 15 марта 2004 г. на сумму 18 247,83 руб., №807 от 03 марта 2004 г. на сумму 42 578,30 руб., Акт приема выполненных работ на электромонтажные работы, счет-фактура от 09 марта 2004 г. №18,  выставленный  ООО «Полет» ( т.д. 15, л.д. 98-102, 104, 108-111).

Перечисленные документы соответствуют требованиям действующего законодательства и в совокупности и взаимосвязи подтверждают получение и принятие на учет заявителем работ, оплату сумм НДС, в связи с чем у инспекции отсутствуют основания для отказа в вычете НДС в сумме 9 278,00 руб.

Как следует из содержания п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.01.2006 г. № 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.01.2006 г. № 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с его контрагентами.

Таких доказательств налоговым органом не представлено.

Недостатки документов, представленных обществу ООО «Полет», которыми оформлены фактически совершенные хозяйственные операции, не могут служить достаточным основанием для вывода о необоснованности получения обществом права на вычет.

Хабаровский филиал «Уменьшение НДС к уплате на сумму вычетов по счетам-фактурам, выставленным поставщиками, оформленным с нарушением установленного порядка» (стр. 48-49 Акта проверки и стр. 10 Раздела Акта выездной налоговой проверки Хабаровского филиала, стр. 105-108 Решения).

Налоговый орган приводит доводы о том, что общество в нарушение пп. 2 и пп. 3 п.5 ст. 169 НК РФ в 2004 г. приняло к вычету сумму НДС в размере 46 176,00 руб. на основании счетов-фактур составленных с нарушением требований ст. 169 НК РФ.

Суд не соглашается с обоснованность данных доводов налогового органа по основаниям, аналогичным указанным при рассмотрении вопроса по Уфимскому филиалу, а именно: исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 14 июля 2003 г.  № 12-П;  Определениях от 02 октября 2003 г. № 384-О;  от 15 февраля 2005 г. № 93-О,  общество имеет право на применение налоговых вычетов в сумме  46 176,00 руб.  на основании представленных  счетов-фактур.

Имеющимися в материалах дела документами, а именно счетами-фактурами, платежными поручениями, регистрами бухгалтерского учета (т.д. 16, л.д. 130-145, т.д. 17, л.д. 1-113) подтверждается право общества на вычет, в связи с чем отсутствуют основания для начисления НДС в размере 46 176,00 руб. за февраль-июнь 2004 г.

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение налогового органа о привлечении ООО «СЦС Совинтел» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимки, штрафов и пени в размере 45 732,92 руб. является незаконным, по следующим основаниям.

В резолютивной части оспариваемого решения инспекция указывает, что общество привлекается к ответственности за совершение налоговых правонарушений, общая сумма штрафа по которым составляет 33 841, 45 руб.

Также в резолютивной части решения обществу предлагается уплатить следующие суммы неуплаченных (неполностью уплаченных) налогов в размере 7 728,88 руб. и пени в сумме 3 151,22 руб.

Кроме того, в соответствии с п. 2.3 резолютивной части решения (стр. 111) обществу необходимо перечислить в бюджет пени по НДФЛ в размере 1 011,37 руб.,

Общая сумма по указанным выше штрафам, недоимкам и пеням составляет 45 732,92 руб.

Между тем усматривается, что описательная часть решения налогового органа не содержит никакого обоснования привлечения общества к ответственности за указанные выше налоговые правонарушения, а также оснований, по которым были доначислены суммы налогов и соответствующие суммы пеней.

Согласно п. 3 ст. 101 НК РФ, в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ наличие перечисленных обстоятельств может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. №5 нарушение должностным лицом налогового органа требований статьи 101 НК РФ не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

В нарушение п.3 ст.101 НК РФ в решении о привлечении общества к ответственности в рассматриваемой части не излагаются обстоятельства налогового правонарушения; отсутствуют изложение порядка установления обстоятельств в ходе налоговой проверки; не указываются сведения и документы, подтверждающие вывод о доначислении налогов, пеней и штрафов; не указаны результаты проверки доводов налогоплательщика в свою защиту.

Кроме того, обжалуемое решение инспекции в указанной части не отвечает критериям ясности и логичности, поскольку не содержит расчета доначисленных налогов, пеней и штрафов; несоблюдение налоговым органом положений ст. 101 НК РФ лишило общество возможности представить документы, опровергающие выводы налоговой инспекции по вопросу обоснованности произведенных расходов.

В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. В результате несоблюдения положений п. 3 ст. 101 НК РФ данная обязанность налоговым органом не была исполнена.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в указанной выше части решение необоснованно.

Чебоксарский филиал (непредставление расчетов по авансовым платежам по налогу на имущество и ЕСН за 1-3 кв. 2005 г.

Налоговый орган ссылается на то, что общество в нарушение п.п. 4 ст. 23, п.3, 8 ст. 243, п.1 ст. 386 НК РФ не представляло налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу на имущество и ЕСН по Чебоксарскому филиалу за 1-3 кварталы 2005 г., поскольку общество состояло на налоговом учете в г. Чебоксары по месту нахождения обособленного подразделения и, соответственно, должно было представлять указанные расчеты.

Основываясь на вышеизложенном, инспекция привлекла общество к налоговой  ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, в сумме 300,00 рублей (п. 1.3 стр. 109 решения инспекции, п. 1 стр.  2, п.п. 3, 3.1. стр. 3 Раздела Акта проверки Чебоксарского филиала (т.д. 33 л.д. 33-35).

Данные доводы налогового органа не принимаются судом по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 386 НК РФ организации плательщики налога на имущество обязаны представлять в налоговые органы налоговые расчеты по авансовым платежам по месту нахождения каждого обособленного подразделения, имеющего отдельный баланс.

В отношении ЕСН обязанность по представлению расчетов по авансовым платежам возлагается также на обособленное подразделение налогоплательщика, имеющее отдельный баланс (абз. 1 п. 8 ст. 243 НК РФ).

Инспекция, привлекая общество к налоговой ответственности, не приняла во внимание, что в соответствии с абз. 23 п. 2 ст. 11 НК РФ обособленным подразделением налогоплательщика признается любое территориально обособленное от него подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места.

Понятие «рабочее место» раскрывается в ст. 209 ТК РФ, согласно которой рабочее место - это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

При этом, исходя из ст.ст. 22, 163 ТК РФ под оборудованием рабочего места следует понимать обеспечение работодателем работников помещением, сооружениями, машинами, технологической оснасткой, оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей.

Кроме того, местом нахождения обособленного подразделения организации считается место осуществления этой организацией деятельности через свое обособленное подразделение (абз. 21 п. 2 ст. 11 НК РФ).

Таким образом, обособленное подразделение организации признается таковым не с момента его постановки на налоговый учет в налоговом органе, что по существу является уже следствием его создания, а с момента оборудования стационарных рабочих мест и начала осуществления деятельности.

С момента постановки на налоговый учет (согласно уведомлению о постановке на учет с 04 февраля 2005 г. (т.д. 33 л.д. 36)) до 01 октября 2005 г. общество деятельность на территории г. Чебоксары не вело и стационарных рабочих мест не оборудовало.

Кроме того, поскольку филиал не был наделен имуществом, то он не имел отдельного баланса.

Лишь  с 01 октября 2005 г. Чебоксарский  филиал  в  соответствии  с  приказом общества  от  29  сентября 2005 г. № 96  (т.д. 33 л.д. 37-38)  начал производственно-хозяйственную деятельность,  при этом филиалу было выделено оборудование и вычислительная  техника (передача имущества филиалу подтверждается Актом от 01 октября 2005 г. № 146 о приеме-передаче объектов основных средств (т.д.33 л.д. 46-47)). 

Таким образом, до 01 октября 2005 г. для целей налогообложения Чебоксарский филиал  общества не являлся обособленным подразделением, имеющим отдельный баланс, и, следовательно, в соответствии с вышеуказанными нормами НК РФ на общество не возлагалась обязанность по представлению расчетов по авансовым платежам по налогу на имущество и ЕСН в части данного филиала.

При этом расчеты по авансовым платежам по налогу на имущество и ЕСН за 4 кв. 2005 г. (период, когда Чебоксарскому филиалу обществом было выделено оборудование и созданы стационарные рабочие места) в части Чебоксарского филиала представлены в инспекцию, что инспекцией не отрицается.

Более того,  в  отношении  обязанности по представлению расчетов по ЕСН  абз. 1 п. 8 ст. 243 НК РФ  предусмотрено,  что обязанность по представлению расчетов по авансовым  платежам  возлагается на обособленные подразделения, которые не только имеют отдельный баланс и расчетный счет, но и начисляют выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц.

Исходя из того, что до 01 октября 2005 г. Чебоксарский филиал общества никаких выплат физическим лицам не начислял и не выплачивал, то правовых оснований для исчисления ЕСН и соответственно для представления в инспекцию расчетов по авансовым платежам у общества не возникло.

Также необходимо отметить, что инспекция сама подтверждает, что у филиала отсутствовала обязанность по исчислению ЕСН на стр. 3 раздела Акта по Чебоксарскому филиалу.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что инспекция незаконно привлекла общество к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ, поскольку общество не было обязано представлять расчеты по авансовым платежам по налогу на имущество и ЕСН в 1-3 кварталах 2005 г. в инспекцию по г. Чебоксары.

Новороссийский филиал.- « Расчет налоговой базы по налогу на имущество (стр. 108 Решения, п. 2.2.2. стр. 8-9, п. 3.1. стр. 11, п. 3.2.1 стр. 12 Раздела Акта проверки Новороссийского филиала (т.д. 33 л.д. 48-62).

По мнению инспекции, общество неправомерно занизило налоговую базу по налогу на имущество, поскольку сроки полезного использования основных средств, применяемые для начисления амортизации, не соответствуют срокам, установленным в Учетной политике общества.

Данные доводы налогового органа не принимаются судом по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 374 НК РФ объектом налогообложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

При этом в соответствии с п. 1 ст. 375 НК РФ при определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Инспекция,  заявляя  довод о расхождении сроков полезного использования основных средств, применявшихся для целей начисления амортизации, и сроков, установленных в Учетной политике общества на 2005 г. (п. 19.4 и Приложение № 1 Учетной политики (т. 11, л.д. 47-64)),  не учла,  что данные сроки применяются только для расчета амортизации для целей налогового учета по налогу на прибыль (п. 19 Учетной политики)  и  не  распространяются  на  бухгалтерский учет.

Порядок ведения бухгалтерского учета основных средств установлен п. 4 Учетной политики общества, и конкретные сроки эксплуатации основных средств для целей бухгалтерского учета в нем не установлены.

Напротив, в соответствии с п. 4.1. Учетной политики общества при определении сроков полезного использования объектов основных средств необходимо использовать Классификацию основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденную Постановлением Правительства РФ от 01 января 2002 г. № 1.

Следовательно,  общество в полном соответствии с Учетной политикой и нормами бухгалтерского и налогового законодательства:  рассчитывало амортизацию для целей бухгалтерского учета линейным способом (в соответствии с п. 18 ПБУ 6/01, п. 4.2  Приказа об учетной политике ООО «СЦС СОВИНТЕЛ» на 2005 г.), определяло налоговую базу по налогу на имущество на  основании данных бухгалтерского учета (в порядке п. 1 ст. 375 НК РФ)  и  уплатило налог на имущество организаций за 2005 г. в сумме 296 174,00 рублей.

Таким образом,  поскольку общество определяло сроки эксплуатации основных средств для целей бухгалтерского учета в полном соответствии с вышеназванной Классификацией, доначисление налога на имущество, пени и налоговых санкций в данной части незаконно.

Что касается  Архангельского филиала  - «Налог на прибыль организаций, расходы на доставку авиабилетов (подп. 1 п. 2.1. на стр. 3-4 Раздела Акта проверки Архангельского филиала (т.д.31, л.д.131-147),  (стр. 108, 110-111 Решения).

Налоговый орган ссылается на то, что Архангельским филиалом общества в нарушение ст. 252 НК РФ отнесены на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты по доставке авиабилетов для директора филиала ФИО11,  технического директора филиала ФИО12, специалиста по работе с клиентами филиала ФИО13, в результате чего с общества решено взыскать (п. 1.1., подп. а),  б), в) п. 2.1. резолютивной части Решения (стр. 108, 110, 111)):  налог на прибыль организаций за 2004-2005 г.г. в размере  187,20 руб. (780,00 руб. х 24%);  соответствующую сумму пеней;  штраф в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ  в  размере  37,44 руб.  (187,20 руб. х 20%).

Данные доводы налогового органа не принимаются по следующим основаниям.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, доставка авиабилетов является услугой, сопутствующей услуге авиаперевозки пассажиров и в силу подп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ относится к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

При этом в соответствии со ст.ст. 247, 252, подп. 49 п. 1 ст. 264 и подп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, не поименованных в ст. 270 НК РФ. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Экономическая обоснованность расходов на доставку авиабилетов и их производство для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, подтверждается следующим.

Усматривается, что Филиалом общества относились на расходы в целях налога на прибыль услуги по доставке авиабилетов сотрудникам филиала общества, а именно: директору филиала ФИО11; техническому директору филиала ФИО12;  специалисту по работе с клиентами филиала ФИО13

Данные услуги были оказаны сотрудникам общества с целью обеспечения выполнения ими своих служебных обязанностей, а именно: направления в командировки для решения текущих производственных задач и вопросов, что подтверждается авансовыми отчетами и приказами о направлении работника в командировку (т.д.33, л.д.63-96).

            Таким образом, затраты на данные услуги производились для осуществления производственной (предпринимательской) деятельности, направленной на получение дохода. Данный факт инспекцией не оспаривается.

При этом ни директор филиала, ни технический директор, ни специалист по работе с клиентами не являлись лицам, в круг должностных обязанностей  которых входило техническое обеспечение деятельности филиала, в том числе и доставка авиабилетов для направления сотрудников в служебные командировки,  что подтверждается имеющимся в материалах дела: протоколом №25 от 27 марта 2003г., в котором указаны полномочия директора филиала, должностной инструкцией «специалиста по обслуживанию», утв. действующим в 2006г. директором Архангельского  филиала  ООО «СЦС Совинтел» от 31 марта 2006г.

Данные должностные обязанности аналогичны должностным обязанностям, выполняемым специалистом по работе с клиентами в 2003г., п.3.2. Устава ООО «СЦС Совинтел», утв. общим собранием участников общества и утв. протоколом №1 от 27 марта 2003г. (т.д.17, л.д.127-150), в соответствии с которым основными видом деятельности Общества является оказание услуг местной, международной и междугородной связи, в обязанности технического директора филиала входило обеспечение режима работы оборудования, правила его эксплуатации, контроль за соблюдением технических требований, предъявляемых к оборудованию, соблюдение требований рациональной организации труда при проектировании технологических процессов и оборудования; организация технической подготовки оборудования; порядок приема оборудования в эксплуатацию; методы определения экономической эффективности внедрения новой техники и технологии.

Должность секретаря в филиале общества, как это следует из штатных расписаний за 2004г.-2005г., отсутствовала.

Таким образом, обращение к услугам сторонних организаций для доставки авиабилетов было единственным способом обеспечения сотрудниками надлежащего исполнения своих прямых должностных обязанностей при нахождении в служебной командировке.

В период времени, когда авиабилеты необходимо было доставить командируемым работникам, водители филиала ФИО14 и ФИО15 исполняли иные, возложенные на них администрацией филиала Общества, обязанности, что подтверждается путевыми листами водителя Рубана А.Е. и водителя ФИО15 (т.д.33, л.д.97-124):

Так, билет для Директора филиала ФИО11, направляющегося в командировку 26.04.2005 г. в г. Санкт-Петербург, был доставлен силами сторонней организации 25.04.2005 г. (см. Квитанция о доставке авиабилетов №250586). Оба водителя, ФИО14 и ФИО15, 25.04.2005 г. находились в разъездах по заданиям администрации филиала и не могли доставить авиабилеты командируемым сотрудникам в требуемые сроки (см. Путевые листы водителей ФИО14 и ФИО15 от 25.04.2005 г.).

Следует признать, что суд первой инстанции правильно принял  во внимание то обстоятельство, что определение рациональности, целесообразности и обоснованности тех или иных расходов относится к хозяйственной деятельности организации.

Документальная подтвержденность  расходов на доставку авиабилетов инспекцией не оспаривается и обосновывается имеющимися в материалах дела авансовыми отчетами с прилагаемыми к ним первичными документам, в т.ч. квитанциями разных сборов от 06.07.2004 г., от 07.07.2004 г., от 03.12.2004 г., от 15.09.2005 г., от 25.04.2005 г., от 25.04.2005 г., от 06.04.2005 г., от 06.05.2005г., а также Приказами о направлении работников в командировку.

Таким образом,  расходы на оплату услуг по доставке авиабилетов, которыми пользовались работники общества в связи со служебными командировками, соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК РФ, и правомерно отнесены обществом к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу налога на прибыль.

Следовательно,  в рассматриваемом случае налог в сумме 187,20 руб. уплате не подлежит,  налогооблагаемая база обществом не занижена.

Таким образом,  судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что доначисление налога на прибыль в размере 187,20 руб. незаконно, начисление пеней и привлечение общества к налоговой ответственности в виде штрафа противоречит ст. ст. 75, 108 и 109 НК РФ.

Затраты на представительские расходы,  уменьшающие доходы от реализации в 2004 г. (подп. 2 п. 2.1. на стр. 4 Раздела акта проверки, стр. 108, 110, 111 резолютивной части решения   инспекции).

Налоговый орган указывает, что обществом неправомерно отнесены на представительские расходы, уменьшающие доходы от реализации 2004 г., затраты на приобретение в «Ресторане Поморский» водки «Русский стандарт» на сумму 980,00 руб., поскольку приобретение алкогольной продукции обществом учитывалось на счете 263224 «Представительские сверх норм», не учитываемом при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. С общества решено взыскать (п. 1.1., подп. а), б), в) п. 2.1. резолютивной части решения (стр. 108, 110, 111): налог на прибыль организаций за 2004 г. в размере 235,20 руб. (980,00 руб. х 24%); соответствующую сумму пени; штраф в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ в размере 47,04 руб. (235,20 руб. х 20%).

Решение налогового органа в данной части также является необоснованным по следующим основаниям.

В силу подп. 22 п. 1 и п. 2 ст. 264 НК РФ к представительским расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, относятся расходы на питание членов официальных делегаций, принимаемых налогоплательщиком.

Законодатель, определяя расходы налогоплательщика, которые относятся к представительским, не дает перечня таких расходов, не ставит возможность принятия на расходы организации затраты на оплату продуктов питания от вида этих продуктов.

Из абз. 3 п. 2 ст. 264 НК РФ следует, что расходы организации, в том числе и на алкогольную продукцию при проведении официального приема, могут включаться в представительские расходы, которые учитываются в размере, не превышающем четырех процентов от расходов налогоплательщика на оплату труда за отчетный (налоговой) период, в случае их осуществления в размерах, предусмотренных обычаями делового оборота при проведении деловых переговоров (сделок).

В соответствии с п.1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым  Кодексом РФ.

Нормы законодательства, регулирующие качество пищевой промышленности относят алкогольную продукцию, к которой относится и водка, к пищевым продуктам (ст. 1 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» от 02.01.2000г. №29-ФЗ). 

Инспекция не оспаривает, что реальные затраты общества на приобретение спиртных напитков связаны с проведением деловых переговоров и обслуживанием представителей других организаций, что в силу пп. 22 п. 1 и пункта 2 ст. 264 НК РФ позволяет относить рассматриваемые затраты  к представительским расходам, уменьшающим в порядке ст. 252 НК РФ полученные доходы налогоплательщика.

Сумма представительских расходов общества за 2004 г. не превысила установленного абз. 3 п. 2 ст. 264 НК РФ норматива, что подтверждает выписка из регистра налогового учета «Представительские расходы» за 2004 г. (т.д.33, л.д.132).

Затраты на приобретение алкогольного напитка в «Ресторане Поморский» были осуществлены в рамках встречи Директора филиала Общества ФИО11 с представителями компании «Центр современного дизайна и интерьера» с целью обсуждения и оформления взаимовыгодных отношений по оказанию ООО «СЦС Совинтел» услуг связи.

По итогам встречи была достигнута договоренность по оказанию ООО «СЦС Совинтел» услуг связи компании «Центр современного дизайна и интерьера», что подтверждается документально (т.д.32, л.д.133).

Документами, свидетельствующим о том, что расходы на приобретение водки осуществлялись в рамках приема официальной делегации в «Ресторане Поморский» и относятся к представительским расходам, являются (т.д.34, л.д.1-24): Трудовой договор с ФИО11 от 30 мая 2001 г.; Авансовый отчет №93 от 25.11.2004 г.; Счет №14586-2933 от 23.11.2004 г.; Акт от 30 ноября 2004 г.; Смета по приему клиентов от 30 ноября 2004 г.

Ошибочное отнесение филиалом общества затрат в сумме 750,00 руб. на приобретение водки «Русский Стандарт Платиновый» в ресторане «Цезарь» (ООО «Пари»)  на расходы, не уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, не может подтверждать правомерность позиции Инспекции в вопросе отнесения на представительские расходы затрат на приобретение водки «Русский стандарт» в «Ресторане  Поморский».

На основании изложенного доначисление налога на прибыль в размере 235,20 руб. является незаконным, начисление пени и привлечение общества к налоговой ответственности в виде штрафа противоречит ст.ст. 75, 108 и 109 НК РФ.

По налогу на добавленную стоимость – «Занижение суммы начисленного НДС за февраль 2005 г. в результате внесения в книгу продаж неправильных записей (п. 2.2. на стр. 5-7 Раздела Акта проверки Архангельского филиала) (стр. 108, 110, 111 Решения).

Налоговый  орган  указывает, что в нарушение ст. 153 НК РФ в книге продаж за февраль 2005 г. занижена налоговая база НДС по следующим контрагентам: ООО «Гудвилл»  на сумму 2 199,00 руб.,  что повлекло неуплату НДС в размере 396,00 руб.;  ТОО «АШИП АС» на сумму 1 408,00 руб.,  что повлекло неуплату НДС в размере 254,00 руб.

С общества решено было взыскать (п. 1.1., подп. а), б), в) п. 2.1. резолютивной части Решения (стр. 108, 110, 111)):  НДС за февраль 2005 г. в размере 650,00 руб.; сумму пени в размере 88,00 руб.;  штраф в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ в размере 130,00 руб. (650,00 руб. х 20%).

Решение инспекции в указанной части также необоснованно в связи со следующим.

В  соответствии с п. 17.1 Учетной политики общества на 2005 г. (т.11, л.д. 47-64)  выручка от реализации продукции (работ, услуг) для целей налогообложения НДС определяется по моменту оплаты отгруженной продукции (выполненных работ, оказанных услуг) на расчетный счет или в кассу предприятия (ст. 167 НК РФ), а в соответствии с п. 2.7. указанной учетной политики ее положения распространяются на вновь образованные обособленные подразделения с момента их постановки на налоговый учет.

Таким образом,  в 2005 г. моментом определения налоговой базы по НДС для филиала общества являлся момент поступления денежных средств от покупателя.

В феврале 2005 г. общество получило оплату по следующим счетам-фактурам: 02 февраля 2005 г. №411-VF148 от 30.11.2004 г., (т.д.33, л.д.134-135); и от 08 февраля 2005 г. №412-AG878 от 31.12.2004 г. (т.д.33, л.д.136-137).

Данные счета-фактуры составлены в условных единицах, при этом указано, что одна условная единица равна одному доллару США.

В Выписке из книги продаж общества за февраль 2005 г. по Архангельскому филиалу, представленной инспекции, в результате технической ошибки стоимость услуг, по факту оказания которых были составлены рассматриваемые счета-фактуры, отражена не в рублях,  а в условных единицах.

Между тем, при определении налоговой базы по НДС за февраль 2005 г., общество учло поступление денежных средств по рассматриваемым счетам-фактурам в рублях в полном объеме. Данное обстоятельство подтверждается данными регистров бухгалтерских счетов общества (т.д.33, л.д.138-143):

Из анализа указанных документов следует, что в феврале 2005 г. общая оплаченная выручка Общества в части деятельности Архангельского филиала (включая НДС) составила 1 618 324,00 руб. (в т.ч. 02.02.2005 г. от ООО «Гудвилл» в размере 2 717,52 руб. и 08.02.2005 г. от  представительства ТОО «Ашип А/С» в размере 1 700,01 руб. (лист 1, т.д.33, л.д.138-143).

Расхождения с данными по платежным поручениям (2 691,41 руб. оплачено ООО «Гудвилл» и 1 723,14 руб. оплачено представительством ТОО «Ашип А/С») объясняются возникшими суммовыми разницами, поскольку обязательства были выражены в иностранной валюте. Соответствующая информация о дате возникновения обязательств и курсе валют представлена в материалы дела.

Отражение в бухгалтерском учете общества возникших суммовых разниц подтверждается Выписками из регистров бухгалтерского учета общества (листы 5, 6; т.д.33, л.д.138-143).

НДС с общей оплаченной выручки за февраль 2005 г. составил 246 863,01 руб. (1 618 324,00 х 18/118). В данную сумму входит налог, начисленный по рассматриваемым счетам-фактурам: по счету-фактуре №411-VF148 от 30.11.2004 г., выставленному в адрес ООО  «Гудвилл», (оплата поступила 02.02.2005 г.) в размере 414,54 руб.; по счету-фактуре №412-AG878 от 31.12.2004 г., (оплата поступила 08.02.2005 г.) в размере 259,33 руб.

Начисление общей суммы НДС за февраль 2005 г. в размере 246 863,01 руб. подтверждается: движением по счетам Главной книги (интервал счетов 682471-682471) (лист 3, т.д.33, л.д.138-143); движением по счетам Главной книги (интервал счетов 760032-760032) (лист 2 , т.д.33, л.д.138-143); списком проводок (период 01.02.2005 г. - 31.12.2005 г., № проводки B00483- B00483) (лист 4, т.д.33, л.д.138-143).

В феврале 2005 г. общество начислило НДС по рассматриваемым счетам-фактурам.

Следовательно, техническая ошибка при формировании Выписки из Книги продаж за февраль 2005 г. по Архангельскому филиалу не привела к занижению налоговой базы по НДС за февраль 2005 г.

Кроме того, общество внесло в Выписку из Книги продаж по Архангельскому филиалу соответствующие исправления, что подтверждается прилагаемой Выпиской (т.д.34, л.д.26-37).

Из изложенного следует,  что утверждение инспекции о том, что в результате ошибки при внесении записи в Книгу продаж общество в феврале 2005 г. занизило налоговую базу по НДС не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки. В нарушение данной нормы Раздел Акта проверки Архангельского филиала в части доначисления НДС не содержит указаний на документы, подтверждающие факт неотражения в бухгалтерском учете общества НДС с выручки, полученной по спорным счетам-фактурам.

Согласно положениям гл. 21 НК РФ налоговая база по НДС  определяется налогоплательщиком как стоимость реализуемых налогоплательщиком товаров (работ, услуги).

В феврале  2005 г. общество правильно определило налоговую базу по НДС, что подтверждается соответствующими первичными учетными документами (платежными поручениями, накладными, актами выполненных работ)  и инспекцией не оспаривается.

При этом глава 21 НК РФ не содержит положения, что стоимость товаров (работ, услуг) для целей исчисления НДС определяется на основании данных Книги продаж, которая не является первичным документом, подтверждающим обоснованность включения стоимости товаров в налоговую базу по НДС.

Таким образом, решение инспекции в части доначислении НДС в размере 650,00руб. является незаконным,  начисление пеней в размере 88,00 руб. и штрафа по ст. 122  НК  РФ  в  размере  130,00 руб.  противоречит ст.ст. 75,  108 и 109 НК РФ.

По налогу на доходы физических лиц (п. 2.7. на стр. 9-10 Раздела Акта проверки Архангельского филиала) (стр. 109, 111 Решения).

Налоговый   орган ссылается на то,  что  общество  в  нарушение  п. 1  ст. 226,  ст. 210,  п. 3 ст. 217 НК РФ,   а также  Инструкции «О служебных командировках» №62 от 07.04.1988 г.  не  исчислило  и не удержало налог с доходов, выплаченных физическим лицам при возмещении командировочных расходов с суммы, оплаченной за услуги сервисного центра при приобретении авиабилетов.

С общества взыскивается (п. 1.2. подп. а) п. 2.1. резолютивной части Решения  (стр. 109))  штраф в соответствии со  ст. 123 НК РФ в размере 20,20 руб. (101 руб. х 20%).  Кроме того, Обществу предлагается удержать и перечислить в бюджет (п. 2.3. резолютивной части Решения (стр. 111)) сумму не полностью удержанного  налога на доходы физических лиц за 2004-2005 г.г. в размере 101,00 руб.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью решения в данной части по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 209 НК РФ объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход физического лица, понятие которого определяется в ст. 41 НК РФ.

Согласно ст. 41 НК РФ доходом физического лица признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главой 23 «Налог на доходы физических лиц» НК РФ.

В  подп. 1 п. 2 ст. 211 НК РФ к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, относится оплата за него организациями услуг, в том числе услуг по предоставлению жилых помещений для проживания работника, коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения только в том случае, если такие услуги оказываются в интересах налогоплательщика. Если же такого рода услуги оказываются физическому лицу в интересах самой организации, которая оплачивает эти услуги, то оплата этих услуг не относится к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме.

Налогом на доходы физического лица облагается только личный доход физического лица, т.е. поступления имущества, услуг и работ непосредственно физическому лицу в его интересах.

Высший Арбитражный Суд РФ в Решении от 26.01.2005 г. №16141/04 указал, что при определении экономической выгоды физического лица должны учитываться характер расходов и лицо, в интересах которого производятся расходы.

Следовательно,  взимание с физического лица дополнительных денежных средств в виде НДФЛ в связи с получением последним средств, необходимых для выполнения служебного поручения, неправомерно.

По Санкт-Петербургский филиалу – «Налог на доходы физических лиц. Оплата питания сотрудника, находящегося в командировке (абз. 1 п. 2.1.2. на стр. 3 Раздела Акта проверки Санкт-Петербургского филиала) (т.д.34, л.д.62-69), (стр. 109, 111 Решения инспекции).

Инспекция  ссылается на то, что обществом в нарушение п. 3 ст. 217 НК РФ не удержан  налог на доходы физических лиц в размере 1 365,00 руб.  при оплате питания сотрудника ФИО16,  находившегося в октябре 2005 г. в командировке в г. В. Новгород. 

С общества взыскивается (п. 1.2., подп. а) п. 2.1. резолютивной части Решения (стр. 109))  штраф в соответствии со ст. 123 НК РФ  в  размере 35,40 руб. (177,00 руб. х 20 %).

Кроме того, обществу предлагается удержать и перечислить в бюджет (п. 2.3. резолютивной части Решения (стр. 111)), сумму не полностью удержанного налога на доходы физических лиц в размере 177 руб., соответствующую сумму пени.

Решение налогового органа в данной части необоснованно в связи со следующим.

Усматривается, что в период с 11 октября 2005 г. по 13 октября 2005 г. Заместитель Директора Санкт-петербургского филиала общества ФИО16 был направлен в командировку в  г. В. Новгород с целью участия во внеплановом контроле Россвязьнадзором  лицензируемой деятельности и проведении переговоров в качестве представителя общества.

Факт направления сотрудника в командировку и его задание на время командировки подтверждается приказом о направлении работника в командировку, служебным заданием, командировочным удостоверением, заявкой на командирование и командировочные расходы (т.д.34, л.д.70-73).

ФИО16 во время командировки в г. В. Новгороде были проведены переговоры с представителем Россвязьнадзора. Сумма расходов на ресторанное обслуживание в ходе переговоров составила 1 365 руб.  Данные расходы произведены ФИО16 в связи с производственной необходимостью и выполнением служебного задания общества.

Документами, свидетельствующими о том, что расходы на ресторанное обслуживание осуществлялись в рамках встречи с представителем Россвязьнадзора, являются счет на ресторанное обслуживание,  отчет о представительских расходах, авансовый отчет (т.д.34, л.д.74-77).

Инспекция не оспаривает, что реальные затраты ФИО16 на ресторанное обслуживание связаны с исполнением трудовых обязанностей, а именно: проведением  переговоров  с  представителем  Россвязьнадзора.

Поскольку,  как указано выше,  взимание с физического лица дополнительных денежных средств в виде НДФЛ в связи с получением последним средств, необходимых для выполнения служебного поручения, неправомерно.

Налог  с дохода сотрудника ФИО17 в размере 281,62 руб. (п. 2.1.3. на стр. 3 Раздела Акта проверки Санкт-Петербургского филиала (стр. 109, 111 Решения инспекции).

С  общества взыскивается (п. 1.2., подп. а) п. 2.1. резолютивной части Решения (стр. 109)) штраф в соответствии со ст. 123 НК РФ в размере 13,60 руб. (68,00 руб. х 20 %) .

Кроме того, Обществу предлагается удержать и перечислить в бюджет (п. 2.3. резолютивной части Решения (стр. 111)), сумму не полностью перечисленного налога на доходы физических лиц в размере 68 руб., соответствующую сумму пени.

Решение инспекции в данной части также необоснованно по следующим основаниям.

В  нарушение  п. 3 ст. 101 НК РФ в части доначислений в сумме 68,00 руб. по НДФЛ  ни описательная часть  Раздела Акта проверки Санкт-Петербургского филиала, ни описательная часть обжалуемого Решения не содержат никакого обоснования привлечения  общества к ответственности за указанное выше налоговое правонарушение,  а также оснований, по которым были удержана сумма налога и доначислена соответствующая сумма пеней;  не отвечают критериям ясности и логичности, поскольку не содержат расчета и данных о структуре суммы дохода сотрудника ФИО17,  с  которого  обществом  неправомерно  не  удержан  налог на доходы физических лиц; не содержат ссылок на конкретные факты с указанием на первичные документы, подтверждающие сделанный ответчиком вывод о неправомерном неудержании; не указывают, какие именно обстоятельства свидетельствуют о неправомерности действий общества.

Таким образом,   налоговый  органом не излагаются обстоятельства налогового правонарушения; отсутствуют изложение порядка установления обстоятельств в ходе налоговой проверки; не указываются сведения, подтверждающие эти обстоятельства.

Несоблюдение налоговым органом положений п. 3 ст. 101 НК РФ лишило общество возможности представить документы, опровергающие выводы налоговой инспекции по вопросу обоснованности произведенных расходов.

В соответствии  с п. 6 ст. 101 НК РФ наличие перечисленных обстоятельств может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Кроме того, в соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. В результате несоблюдения положений п. 3 ст. 101 НК РФ данная обязанность налоговым органом не была исполнена.

Также налоговый орган в оспариваемом решении приводит доводы о том, что обществом в нарушение п. 1 ст. 210, п. 2 ст. 212, п. 4 ст. 226 НК РФ не удержан налог на доходы физических лиц с остатка ссуды в размере 1 281,71 руб., выплаченной сотруднику Общества ФИО17

С общества взыскивается (п. 1.2., подп. а) п. 2.1. резолютивной части Решения (стр. 109)) штраф в соответствии со ст. 123 НК РФ в размере 33,40 руб. (167,00 руб. х 20 %).

Кроме того, обществу предлагается удержать и перечислить в бюджет (п. 2.3. резолютивной части Решения (стр. 111)):  сумму не полностью перечисленного налога на доходы физических лиц в размере 167,00 руб. и соответствующую сумму пени.

Данные доводы суд первой инстанции правомерно отклонил в связи со следующим.

В соответствии со ст. 209 НК РФ объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход физического лица, понятие которого определяется в ст. 41 НК РФ.

Согласно ст. 41 НК РФ  доходом физического лица признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главой 23 «Налог на доходы физических лиц» НК РФ.

Усматривается, что ФИО17 не получал доход в размере 1 281,71 руб., что подтверждается следующим.

Инспекция ошибочно квалифицирует договорные отношения между обществом и ФИО17 как договор ссуды, поскольку данные отношения необходимо квалифицировать как отношения по договору займа.

Так,  согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ,  по договору займа одна сторона (заимодавец)  передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

При этом договор займа является возмездной сделкой, поскольку предполагает возникновение у заемщика соответствующего денежного обязательства по возврату аналогичной суммы денег.

Инспекция  не  учла, что между обществом и сотрудником филиала ФИО17 заключен  Договора займа №54 от 28.12.2001 г.,  поскольку  согласно п. 1.1. данного  договора общество предоставляет ФИО17 (заемщику) заем в сумме эквивалентной шесть тысяч долларов США в рублях по курсу на дату перечисления займа для покупки жилья со сроком возврата, предусмотренном в Приложении  №2 к Договору займа (т.д.34, л.д.104-107).

Предоставление денежных средств по договорам займа, которые в силу договора подлежат возврату заимодавцу, не являются доходом для целей применения  главы 23 НК РФ.

В соответствии с п. 5.3. Договора займа №54 от 28.12.2001 г. срок окончания действия договора определяется датой погашения задолженности по займу и процентов по нему.

Погашение займа согласно п. 2.3. Договора займа №54 от 28.12.2001 г. проводится ежемесячно равными долями в соответствии со сроками возврата, путем внесения Заемщиком наличных средств  в кассу общества или удержания обществом средств из заработной платы Заемщика по его письменному поручению.

ФИО17 был уволен 17.09.2004 г. из филиала Общества. Задолженность по займу, выданному по Договору займа от 28.12.2001 г. №54 в размере 1 281,71 руб., займодавцу (обществу) возвращена не была.

Таким образом, начиная с 17.09.2004 г. (даты увольнения ФИО17), у общества отсутствует один из договорных способов возврата части займа посредством удержания из заработной платы сотрудника ФИО17, однако существует возможность получения невозвращенной суммы займа посредством ее внесения ФИО17 в кассу общества.

Также общество вправе обратиться в суд и взыскать с ФИО17 сумму невозвращенного займа и процентов в принудительном порядке.

Трехлетний срок возврата займа,  полученных  ФИО17, ни в 2004 г., ни на дату вынесения налоговым органом решения по результатам выездной налоговой проверки – 25.09.2006 г.  не  истек.

Следовательно,  включение инспекцией в доход, облагаемый налогом на доходы физических лиц, части суммы полученного работником общества займа, невозвращенной  на дату увольнения в размере 1 281,71 руб. незаконно.

Уплата  единого социального налога с расходов на оплату питания сотрудника в командировке (п. 2.2.2. на стр. 4 Раздела Акта проверки Санкт-Петербургского филиала) (стр. 108- 111 резолютивной части Решения инспекции).

В данной части оспариваемого решения налоговый орган ссылается на то, что обществом в нарушение п. 1. ст. 237 НК РФ при определении налоговой базы по ЕСН не учитывались суммы оплаты питания в командировке сотрудника филиала ФИО16 в октябре 2005 г.

С общества решено взыскать (п. 1.1., п. а), б), в) п. 2.1. резолютивной части Решения (стр. 108-111)): единый социальный налог за 2005 г. в сумме 27,00 руб.; соответствующую сумму пени; штраф в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 5,4 руб. (27,00 руб. х 20%).

Суд отклоняет данные доводы налогового органа по следующим основаниям.

В  соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ  объектом  налогообложения  по  ЕСН  для налогоплательщиков,  указанных  в  абз. 2 и 3 пп.  1  п.  1  ст.  235  НК РФ, признаются  выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ,  оказание услуг, а также по авторским договорам.

Усматривается,  что  ФИО16 во время командировки в г. В. Новгороде были проведены переговоры с представителем Россвязьнадзора.  Сумма расходов на ресторанное обслуживание в ходе переговоров составила 1 365,00 руб., что позволяет сделать вывод о том, что данные расходы произведены ФИО16 в связи с производственной необходимостью и выполнением служебного задания общества, что инспекцией не оспаривается

Следовательно,   возмещение своему работнику обществом произведенных этим работником расходов в связи с выполнением служебного задания не является вознаграждением работника, включаемым в фонд оплаты труда, а является прочим расходом, связанным с производством и (или) реализацией продукции, аналогичным представительским расходам, и не является объектом обложения ЕСН.

Начисление единого социального налога с суммы займа, выданного работодателем сотруднику в сентябре 2004 г. (п.2.2.2. Раздела Акта проверки Санкт-Петербургского филиала) (стр. 4, стр. 108- 111 резолютивной части Решения инспекции).

Налоговый орган  приводит довод о том, что обществом в нарушение п. 1 ст. 237 НК РФ при определении налоговой базы по ЕСН не учитывались суммы неудержанной ссуды  с ФИО17 в сентябре 2004 г.

С общества  решено взыскать  (п.1.1., п. а), б), в)  п. 2.1.  резолютивной части Решения  (стр. 108-111)): единый социальный налог за 2004 г. в размере 128,00 руб.; соответствующую сумму пени; штраф в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 25,60 руб.

Усматривается, что решение налогового органа в данной части также незаконно, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

При этом выплаты, производимые в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество (имущественные права), а также договоров, связанных с передачей в пользование имущества (имущественных прав), не относятся к объекту налогообложения ЕСН.

Сумма займа не может быть признана вознаграждением, поскольку согласно условиям договора  она  подлежит  возврату  займодавцу (обществу).

Учитывая  изложенное,  выплаты, производимые по договорам займа, не включаются в объект налогообложения по ЕСН.

Неправомерное  отнесение затрат на ремонт автомобиля на расходы в целях исчисления налога на прибыль в 2004 г. (п. 2.5.2. на стр. 5 Раздела Акта проверки Санкт-Петербургского филиала) (стр. 108-111 резолютивной части Решения инспекции).

Налоговый  орган  указывает, что обществом в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ включены в состав расходов,  уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы на ремонт автомобиля ГАЗ 2752 Гос. №781  в соответствии с актом № 000287 от 23.06.2004 г., поскольку при проверке учета основных средств, проверяющими было установлено,  что данный автомобиль не числится на балансе общества.

С  общества  решено  взыскать (п.1.1., п.п. а), б), в) п.2.1. резолютивной части Решения (стр. 108-111)): налог на прибыль в размере за 2004 г. в сумме 715,20 руб. (2 980,00 руб. х 24%); соответствующую сумму пени; штраф в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 143,04 руб. (715,20 руб. х 20%).

Решение инспекции в данной части является незаконным в связи со следующим.

Усматривается, что транспортное средство ГАЗ 2752 Гос. №781 находилось на учете у филиала общества.  В учетных регистрах указаны следующие реквизиты этого автомобиля: модель ГАЗ 22171 государственный номер №В 781 СМ 78.

При оформлении Акта №000287 от 23.06.2004 г. ремонтной организацией номер модели автомобиля указан неверно: вместо ГАЗ 22171 в акте указано ГАЗ 2752. При этом номер государственной регистрации  указан  верно: В 781 СМ 78.

Государственный номер транспортного средства – важный идентификационный признак транспортного средства.

Автомобиль модели ГАЗ 22171 государственный номер №В 781 СМ 78 является основным транспортным средством филиала Общества, что отражено в следующих документах:  акте о приемке-передаче объекта основных средств, карточке счета по основным средствам, техническом паспорте транспортного средства  (т.д.34, л.д.98-100, 101-103):

В силу абз. 2 п. 1 ст. 252 НК РФ «расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты…осуществленные (понесенные) налогоплательщиком».

Расходы на ремонт автомобиля ГАЗ 22171 гос. №В 781 СМ 78 – основного средства общества, понесены в связи с проведением его планового ремонта. Данное обстоятельство свидетельствует об экономической оправданности ремонта автомобиля.

К документам, подтверждающим выполненные ремонтные работы и произведенные обществом расходы на оплату услуг ремонта автомобиля в сумме 2 980,00 руб., относятся  платежное поручение, счет, акт, наряд-заказ на оказание услуг (т.д.34, л.д.108-111):

Таким образом,  общество правомерно отнесло на расходы, уменьшающие в силу подп. 2 п. 1 ст. 253 НК РФ налогооблагаемую прибыль, сумму расходов на ремонт собственного основного средства – автомобиля модели ГАЗ 22171 с государственным номером № В 781 СМ 78.

При этом опечатка в Акте выполненных работ в модели автомобиля не может служить основанием для отказа обществу в праве на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму обоснованных и документально подтвержденных расходов, поскольку данная опечатка не меняет фактических обстоятельств дела, согласно которым общество понесло расходы на ремонт основного средства.

Невключение  в 2004 г. в налогооблагаемую базу по налогу на рекламу расходов, связанных с изготовлением визитных карточек (п. 2.7.1. на стр. 6 Раздела Акта проверки Санкт-Петербургского филиала) (стр. 108- 111 резолютивной части Решения инспекции).

Налоговый  орган  указывает,  что в 2004 г. в нарушение ФЗ от 18.07.1995 г. №108-ФЗ «О рекламе»  общество  не  включило  в  налогооблагаемую базу  по налогу на  рекламу  расходы  в  сумме 65 220,31 руб.,  связанные с  производством  рекламной продукции,  а  именно изготовление  визитных карточек в количестве 6 000 шт. с логотипом компании для сотрудников организации, которые являются печатной продукцией рекламного характера. О совершении налогового правонарушения свидетельствуют счета-фактуры и акты списания, которые составляла комиссия административного отдела компании. В Разделе Акта проверки отражены: наименование, количество, цель использования. Также Раздел акта проверки содержит отметку «расходы на рекламу».

 С общества решено взыскать (п.1.1., п.п. а), б), в) п.2.1. резолютивной части Решения  (стр. 108-111):  налог на рекламу за 2004 г. в размере 3 261,00 руб. (65 220,31 руб. х 5%);  соответствующую сумму пени;  штраф, в соответствии п. 1 ст. 122 НК РФ в  размере 652,20 руб. (3 261,00 руб. х 20%).

Нельзя согласиться с обоснованностью решения налогового органа в данной части по следующим основаниям.

В  силу ст. 21 Закона РФ от 27.12.1991 г. №2118-1 «Об основах налоговой системы в Российской Федерации», действовавшего в 2004 г. налог на рекламу – местный налог.

В  2004 г.  порядок исчисления и уплаты налога на рекламу на территории г. Санкт-Петербурга  согласно п. 4 ст. 21 Закона «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» определялся Решением Малого Совета Санкт-Петербургского городского  Совета народных депутатов от 21.05.1992 г. №149  «О налоге на рекламу»  (т.д.34, л.д.97).

Из п. 2 Решения городского Совета следует, что объектом обложения налогом являлась стоимость услуг по рекламе продукции (работ, услуг) без учета суммы налога на добавленную стоимость.  Ставка налога на рекламу в соответствии Решением городского СНД от 25.05.1993г. №66 в 2004 г. составляла 5%.

Согласно  ст. 2 ФЗ от 18.07.1995 г. №108 – ФЗ «О рекламе»,  действовавшего в 2004 г.,  рекламой является «распространяемая в любой форме, с помощью любых средств  информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний».

Из  содержания данной нормы следует, что реклама обладает рядом признаков, а именно :  оформленность  рекламной информации; публичное распространение; предназначенность для неопределенного круга лиц – потребителей рекламы; определенные цели информации (формировать или поддерживать интерес).

ООО «ТИПОГРАФИЯ Спектрум» изготовляло для филиала общества визитки. Закупка филиалом Общества и поставка визиток подтверждается следующими документами счетами-фактурами, актами списания, товарно-транспортными накладными (т.д.34, л.д.112-137).

Изготовленные визитки были предназначены для сотрудников филиала общества.  Из представленных образцов визиток следует, что на них было указано (т.д.34, л.д.138):  название организации и ее логотип; адрес, телефон; фамилия, имя, отчество, должность ее обладателя.

Как обоснованно указал суд первой инстанции,  визитные карточки сотрудников филиала общества не отвечают признакам рекламы,  поскольку содержат только информацию о конкретных физических лицах, являющихся работниками общества; предназначены для определенного круга лиц  и предъявляются их владельцами лишь коллегам по бизнесу; не осуществляют целенаправленное информационное  воздействие на потребителя для продвижения продукции (работ, услуг) на рынках сбыта;  не несут информации о виде деятельности организации, ее целях и задачах;

Таким образом,  визитные каточки не отвечают требованиям рекламы, затраты на их изготовление не относятся к рекламным расходам, поэтому они не являются объектом  обложения  налогом  на  рекламу.

То обстоятельство,  что обществом ошибочно в актах списания визитки указаны в качестве рекламной продукции,  не опровергает вышеизложенную позицию и не свидетельствует о рекламном содержании визиток.

Кроме того,  с 08.09.2004 г. Решение Малого Совета Санкт-Петербургского городского Совета  народных депутатов от 21.05.1992 г. №149 «О налоге на рекламу» не подлежало применению. Налог на рекламу на территории Санкт-Петербурга не подлежал взиманию, поскольку Определением Верховного Суда РФ от 08.09.2004 г. №78-Г04-34  Решение Малого Совета Санкт-Петербургского городского Совета народных депутатов от 21.05.1992 г. № 49 «О налоге на рекламу» признано противоречащим нормам федерального налогового законодательства (т.д.36, л.д.10-12).

Данное определение вступило в силу с момента его вынесения – с 08.09.2004 г. (ст. 367 ГПК РФ),  следовательно, Решение городского СНД от 21.05.1992 г. №149 утратило силу и именно с 08.09.2004 г. не подлежит применению.

Поскольку   после вступления в силу Определения Верховного Суда РФ от 08.09.2004 г. №78-Г04-34  и утраты силы Решение городского СНД от 21.05.1992 г. №149  какие-либо нормативные акты, устанавливающие налог на рекламу и регулирующие порядок его уплаты, решениями районных и городских представительных органов власти - местных Советов народных депутатов, не принимались, то у общества отсутствовала обязанность по уплате налога на рекламу, в частности,  за  третий  и  четвертый  кварталы  2004 г.  и  по  данному  основанию.

По  Сыктывкарскому  филиалу – «Неуплата земельного налога в 2005 г.  обществом, являющимся собственником недвижимого имущества и пользователем земельного участка»  (п. 2.11 Раздела Акта проверки Сыктывкарского филиала (стр. 7-9) (т.д.36, л.д.13-22) (п. 1.1. (стр. 108),  пп. «б» п.2.1. (стр. 110), пп. «в» п.2.1. (стр. 111) резолютивной части Решения инспекции).

В данной части решения инспекция указывает, что общество в нарушение Закона РФ от 11.10.1991 г. №1738-1 «О плате за землю», являясь собственником недвижимого имущества, и, соответственно, пользователем земельного участка, на котором расположены нежилые помещения, не уплачивало в 2005 г. земельный налог.

С общества решено взыскать (п. 1.1. (стр. 108), пп. «б» п. 2.1. (стр. 110), пп. «в» п. 2.1. (стр. 111) Решения):  земельный налог в размере  - 70,90 руб.;  пени в размере – 9,30 руб.;  штраф в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ  в  размере – 14,18 руб.;  штраф в  соответствии  с  п.2  ст. 119  НК  РФ  в размере – 63,81 руб.

Решение налогового органа в данной части необоснованно в связи со следующим.

В  ходе налоговой проверки было установлено, что по Договору №б/н купли-продажи имущества от 30.08.2005 г. с  ЗАО «ТелеРосс-Коми»  общество приобрело в собственность автостоянки №20, 21, расположенные по адресу: <...> (т.д.34, л.д.139-142).

В соответствии с  Приказом №97 от 30.09.2005 г. «О наделении оборудованием» из состава основных средств Сыктывкарского филиала ООО «СЦС Совинтел» (т.д.34, л.д.147-149) в связи с производственной необходимостью общество наделило Сыктывкарский филиал указанным имуществом.

Однако  в ходе проверки было установлено, что документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования (аренды) земельным участком отсутствовал,  также данный факт подтверждается информацией, предоставленной по запросу инспекции, ФГУ «Земельная Кадастровая Палата по Республике Коми», Управлением земельными ресурсами АМО городского округа «Сыктывкар» (Приложение №7 к Разделу Акта проверки Сыктывкарского филиала – т.д.36, л.д.13-22).

Согласно ст. 3 Закона РФ «О плате на землю» размер земельного налога устанавливается в виде стабильных платежей за единицу земельной площади в расчете за год.

В соответствии со ст. 15 Закона РФ «О плате за землю» (в ред., действовавшей в 2005 г.) «основанием для установления земельного налога является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования на земельный участок».

Таким образом, отсутствовало основание для установления земельного налога, а,  следовательно,  и  обязанность  общества  по  его  уплате.

При расчете суммы земельного налога, в отсутствие документа, удостоверяющего права общества на земельный участок, инспекция использовала документально неподтвержденные данные об общей площади земельного участка (4 193 кв.м.),  исходя из которой рассчитывалась сумма земельного налога.

Использование инспекцией документально неподтвержденных данных об общей площади земельного участка приводит к нарушению требований п. 2 ст. 100 и п. 3 ст. 101 НК РФ об указании документов и сведений, которые подтверждают указанные в акте проверки и в решении обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, и к незаконному возложению на общество  обязанности по  уплате  земельного  налога, пеней и штрафа.

В Письме Министерства финансов РФ от 25.05.2005 г. №03-06-02-04/33 указано, что обязанность по уплате земельного налога возникает с момента государственной регистрации права собственности, права постоянного (бессрочного) пользования и права пожизненного наследуемого владения на земельный участок.

Таким образом,  начисление обществу земельного налога в сумме 70,90 руб. соответствующих  пеней и штрафа незаконно, поскольку противоречит ст.ст. 75, 108 и 109 НК РФ.

По Красноярскому филиалу – «Штраф по ст. 126 НК РФ за непредставление документов по требованиям (п. 1.6 Раздела Акта проверки Красноярского филиала) (т.д.36, л.д.32-49) (п. 1.3. Решения инспекции).

Налоговый орган ссылается на то, что в нарушение  пп. 5, пп. 7 п. 1 ст. 23, пп. 4 п. 3 ст. 24 НК РФ  за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г. по Требованиям от 13.06.2006 г. №2, от 22.06.2006 г. №6  обществом не представлены документы в количестве 603 штук.

В соответствии с п. 2 ст. 93 НК РФ  инспекция решила привлечь общество к ответственности,  предусмотренной ст. 126 НК РФ  за непредставление документов по требованиям инспекции за период с 01.01.2004 г. по 31.07.2005 г. в виде наложения  штрафа в размере 50,00 руб. за  каждый не представленный документ, всего в  размере 30 150,00 руб.

Суд приходит к выводу о незаконности решения налогового органа в данной части по следующим основаниям.

Из  стр. 4 Раздела Акта проверки Красноярского филиала следует, что в ходе проверки в адрес филиала выставлены Требования инспекции от 13.06.2006 г. №2, от 22.06.2006 г. №6 о предоставлении документов в отношении ООО «СибЧеленж-Телеком» и ООО «Тел» за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г.» т.д.36, л.д.50-53).

Вместе с тем усматривается, что данные требования выставлены с нарушением порядка проведения налоговой проверки, установленного ст. 89 НК РФ, а также с превышением полномочий налоговых органов, установленных подп. 1 п. 1 ст. 32, подп. 1 и 2 п. 1 ст. 31 и ст. 93 НК РФ

11.05.2006 г. МИ ФНС России №7 по крупнейшим налогоплательщикам было вынесено Решение №8 о назначении выездной налоговой проверки ООО «СЦС Совинтел» (т.д.36, л.д.54-56),  в том числе с одновременной проверкой Красноярского филиала ООО «СЦС Совинтел».

Проведение проверки хозяйственной деятельности ООО «СибЧелендж-Телеком»   и  ООО «Тел»  выходит за рамки полномочий налоговых органов в рамках выездной  налоговой  проверки,  по  результатам  которой  вынесено  Решение.

На данное обстоятельство общество указало налоговому органу в письмах от 20.06.2006 г. №787 и от 27.06.2006 г. №837,  направленных в ответ на требования (т.д.36,  л.д.57-62).

В соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщик обязан «выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей».

В силу указаний НК РФ налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика и налогового агента документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями  для исчисления  и  уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов» (подп. 1 п. 1 ст. 31), налоговые  органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом (подп. 2 п. 1 ст. 31), соблюдать законодательство о налогах и сборах» (подп. 1 п. 1 ст. 32 НК РФ).

Согласно требованиям статьи 89 НК РФ, выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа.

Исходя из п. 1 ст. 93 НК РФ, должностное лицо налогового органа, проводящее проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

В 2004-2005 г.г. ООО «СибЧелендж-Телеком» и ООО «Тел» являлись самостоятельными  налогоплательщиками.  Налоговая проверка их деятельности в 2004 – 2005 г.г. в соответствии с предусмотренным НК РФ порядком могла быть произведена налоговым органом в связи с реорганизацией ООО «СибЧелендж-Телеком» и ООО «Тел» до окончания реорганизации, но не в рамках проверки Общества  (ст. 87 НК РФ).

Общество представило документы, подтверждающие входящее сальдо от ООО «СибЧелендж-Телеком» и ООО «Тел» по передаточному акту, что подтверждается налоговым органом (на стр. 4 Раздела Акта проверки Красноярского филиала).

А также общество представило по описям все документы, касающиеся деятельности общества за 2004 г. и 2005 г., в т.ч. касающиеся деятельности его Красноярского филиала по требованиям МИ ФНС России  по крупнейшим налогоплательщикам №7.

Таким образом, решение инспекции в части привлечения общества к ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ, незаконно.

По транспортному  налогу – «Занижение обществом транспортного налога в 2005 г. вследствие неправильного применения ставок налога и неверного указания количества лошадиных сил транспортных средств» (п. 2.1. Раздела Акта проверки Красноярского филиала (стр. 7-8) (п.1.1. (стр.108), подп. «а», «б», «в» п. 2.1. (стр.109-111)  резолютивной части Решения инспекции).

Инспекция  ссылается на то,  что по  налоговой  декларации по транспортному налогу за 2005 г., представленной в ИФНС России по Советскому району г. Красноярска, транспортный  налог занижен на 527,00 руб. Данное нарушение произошло вследствие  неправильного применения ставок налога (нарушен п. 1 ст. 2 Закона Красноярского края от 31.10.2002 г. № 4-584 «О транспортном налоге», несоответствия количества лошадиных сил, указанных в налоговой декларации по транспортному налогу за 2005 г., количеству лошадиных сил, указанных в технических паспортах на транспортные средства.

Всего за 2005 г. (по сроку 01.02.2006 г.) обществу доначислено: транспортный налог в сумме 527,00 рублей, пени в размере 29,69 рублей, штраф в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 105,4 рублей (527,00 х 20%).

Решение налогового органа в данной части необоснованно по следующим основаниям.

В  соответствии с п. 1 ст. 358 НК РФ объектом налогообложения транспортным налогом признаются транспортные средства, зарегистрированные в установленном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 359 НК РФ налоговая база в отношении транспортных средств, имеющих двигатели, определяется как мощность двигателя транспортного средства в лошадиных силах.

Транспортный налог устанавливается НК РФ и законами субъектов РФ о налоге, вводится в действие в соответствии с названным Кодексом законами субъектов РФ налоге и обязателен к уплате на территории соответствующего субъекта РФ (ст. 356 НК РФ).

В  силу ст. 361 НК РФ  налоговые ставки устанавливаются законами субъектов РФ соответственно в зависимости от мощности двигателя, тяги реактивного двигателя или валовой вместимости транспортных средств, категории транспортных средств в расчете на одну лошадиную силу мощности двигателя транспортного средства, один килограмм силы тяги реактивного двигателя, одну регистровую тонну транспортного средства или единицу транспортного средства.

Согласно п. 1 ст. 2 Закона Красноярского края от 31.10.2002 г. №4-584 «О транспортном налоге» на легковые автомобили с мощностью двигателя до 100 лошадиных сил включительно налоговая ставка в 2005 г. составляла 6 рублей.

Согласно данным свидетельств о регистрации ТС транспортное средство «ГАЗ 2217» - 72,08 кВт/98 л.с. (т.д.36, 65-66).

Эти данные о мощности двигателя, содержащиеся в свидетельстве о регистрации ТС, были использованы обществом при исчислении транспортного налога.

Свидетельство о регистрации ТС – это регистрационный документ, выдаваемый при регистрации транспортного средства в ГИБДД МВД России, содержащий информацию о регистрируемом транспортном средств. (Правила регистрации автомототранспортных средств., утв. Приказом МВД РФ от 27.01.2003 г. №59).

Определение типа транспортного средства «ГАЗ 2217» для целей налогообложения также осуществлялось обществом на основании свидетельства о регистрации ТС по строке «Тип ТС», согласно указанной в данной строке характеристики: транспортное средство «ГАЗ 2217» является легковым (фургон), относится к категории «В».

В соответствии с  Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 г. №301) к легковым автомобилям относятся транспортные средства, предназначенные для перевозки пассажиров и имеющие, помимо мест водителя, не более 8 мест для сидения. К транспортным средствам категории «В» (по классификации Венской конвенции о дорожном движении) относятся автомобили, разрешенный максимальный вес которых не превышает 3500 кг (7700 фунтов) и число сидячих мест которых, помимо сиденья водителя, не превышает восьми.

Транспортное средство «ГАЗ 2217» согласно его паспорту (т.д.36, л.д.65-66) имеет 6 мест, предназначенных для перевозки пассажиров, а разрешенный максимальный вес данного ТС не превышает 3 500 кг.

В связи с вышеизложенным доначисление транспортного налога в рассматриваемой ситуации незаконно,  начисление соответствующей суммы пени и привлечение к налоговой ответственности  противоречит  ст. ст. 75, 108 и 109 НК  РФ.

По земельному  налогу – «Неуплата обществом в 2004г., 2005г. земельного налога за нежилые помещения, расположенные по адресам: <...> мая, д. 56  (п. 2.8. Раздела Акта проверки Красноярского филиала) (п.п. 1.1., 1.4, 1.5., 2.1. (подп. «б» и «в») резолютивной части Решения).

В  данной части решения налоговый орган ссылается на то, что согласно п. 2.8. Раздела  акта проверки Красноярского филиала (т.д.36, л.д. 32-49)  в нарушение ст.ст. 16 и 17 Закона РФ от 11.10.1991 г. №1738-1 «О плате за землю» организация не исчислила и не уплатила налог на землю в сумме 2 208,78 руб.

По данному  эпизоду инспекция доначисляет  обществу: земельный налог в размере  2 208,78 руб. (подп. «б» п. 2.1. резолютивной части Решения),  в  т.ч.:  за 2004 г. – 1 051,71 руб.;  за 2005 г. – 1 157,04 руб.;   пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога в размере  411,26 руб. (подп. «в» п. 2.1. резолютивной части Решения);  штраф в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 441,76 руб. за неуплату земельного налога (п. 1.1. резолютивной части Решения); штраф в соответствии с  п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 231,40 руб. за непредставление декларации по земельному налогу за 2005 г. в установленный срок (п. 1.4 резолютивной части Решения),  штраф в соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 1 367,26 руб. за  непредставление  декларации  по земельному налогу за 2004 и за 2005 гг.  в  установленный  срок  в  течение более 180 дней (п. 1.5 резолютивной части Решения).

Решение инспекции в данной части является незаконным по следующим основаниям.

Налоговый  орган  в Разделе Акта проверки Красноярского филиала Общества, до 18.08.2005 г. нежилые помещения, расположенные в г. Красноярске по адресам: пр. Металлургов, д. 55а и ул. 9 мая, д. 56, принадлежали  на праве собственности ООО  «СибЧелендж-Телеком».

ООО «СибЧелендж-Телеком» было реорганизовано в форме присоединения к ООО «СЦС Совинтел».   Запись о прекращении деятельности ООО «СибЧелендж-Телеком» внесена в ЕГРЮЛ 18 августа 2005 г.

Общество получило и поставило на свой учет перечисленные нежилые помещения с 18 августа 2005 г. в соответствии с Приказом ООО «СЦС Совинтел» №931/1 (т.д.36, л.д.67).

Таким образом, инспекцией налогоплательщик привлекается к ответственности, предусмотренной ст.ст. 119 и 122 НК РФ за действия, совершенные присоединившимся к нему обществом. При этом наложение штрафных санкций производится  в  2006 г.,  т.е.  после  завершения  реорганизации.

Данные действия инспекции противоречат абз. 2 п. 2 ст. 50 НК РФ, согласно которому на правопреемника (правопреемников) реорганизованного юридического лица возлагается также обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов, наложенных на юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений до завершения его реорганизации.

Согласно   абз. 1 ст. 16 Закона РФ от 11.10.1991 г. № 1738-1 «О плате за землю» юридические лица ежегодно не позднее 1 июля представляют в налоговые органы расчет причитающегося с них налога по каждому земельному участку.

Следовательно, срок представления налоговой декларации за 2004 г. – 01.07.2004 г., за 2005 г. – 01.07.2005 г.

Из изложенного следует, что решение инспекции в части привлечения общества к ответственности по п. 1 и п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации за 2004 г. и за 2005 г. незаконно как не соответствующее п. 2 ст. 50 НК РФ.

Согласно  абз. 3 ст. 17 Закона РФ от 11.10.1991 г. №1738-1 «О плате за землю» суммы налога уплачиваются равными долями не позднее 15 сентября и 15 ноября.

Согласно абз. 1 ст. 6 «юридические лица (за исключением сельскохозяйственных организаций) вносят суммы платежей за землю равными долями не позднее 15 июля и 15 ноября».

Следовательно, срок уплаты земельного налога за 2004 г. – 15.07.2004 г. (с учетом порядка, предусмотренного ст. 6 Закона Красноярского края от 06.10.1994 г. № 3-48 «О плате за землю в Красноярском крае») за 2004 г. –15.07.2004 г. и 15.11.2004г.

На основании вышеизложенного, решение инспекции в части привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ООО «СибЧелендж-Телеком» земельного налога за 2004 г. незаконно  как не соответствующее п. 2 ст. 50 НК РФ.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС России, изложенной в Постановлении от 17.02.2004 г. №11489/03  в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 50 НК РФ на правопреемника (правопреемников) реорганизованного юридического лица обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов возлагается только в том случае, если штрафы были наложены на само реорганизуемое  юридическое лицо до завершения его реорганизации.

Кроме того, начисление недоимки по земельному налогу за 2004 г. и пени на сумму недоимки незаконно, поскольку произведено с нарушением порядка проведения налоговой проверки, установленного ст. 89 НК РФ.

11.05.2006 года  МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №7 было вынесено Решение №8 о назначении выездной налоговой проверки ООО «СЦС Совинтел»,  в том числе с одновременной проверкой Красноярского филиала ООО «СЦС Совинтел».  Проведение проверки хозяйственной деятельности ООО «СибЧелендж-Телеком» выходит за рамки полномочий налоговых органов в рамках выездной налоговой проверки,  по результатам которой вынесено Решение.

Согласно  положениям Закона РФ от 11.10.1991 г. №1738-1 «О плате за землю», ежегодным земельным налогом облагаются «собственники земли, землевладельцы  и землепользователи» (абз. 1 ст. 1);  за земли, переданные в аренду, взимается  арендная плата (абз. 2 ст. 1);  основанием для установления налога и арендной платы за  землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения  и  пользования (аренды)  земельным участком (ст. 15).

До 18.08.2005 г. общество не являлось собственником, владельцем или пользователем нежилых помещений, расположенных в г. Красноярске по адресам: пр. Металлургов, д. 55а и ул. 9 мая, д. 56.

Данные  нежилые помещения, как указывает налоговый орган, принадлежали на праве собственности ООО «СибЧелендж-Телеком».

Следовательно, общество  не могло быть собственником, владельцем или пользователем земельных участков, на которых располагались соответствующие нежилые помещения, плательщиком земельного налога по земельным участкам или плательщиком арендной платы за эти участки, на которых располагались соответствующие нежилые помещения, в обязанности которого входило представление налоговых деклараций по земельному налогу.

После 18.08.2005 г., как установлено налоговыми органами, общество как правопреемник ООО «СибЧелендж-Телеком» получило и поставило на свой учет нежилые помещения, расположенные  в г. Красноярске по адресам: пр. Металлургов, д. 55а и ул. 9 мая, д. 56.

Как указывает налоговый орган на стр. 12 Раздела Акта проверки Красноярского филиала, приобретая в собственность здание или сооружение, организация становится пользователем участка земли, занятого этими объектами, и плательщиком земельного налога. Причем налогоплательщиком она становится начиная с месяца, следующего за месяцем регистрации права собственности на здание или сооружение.

При этом налоговый орган не учел, что за обществом вплоть до вынесения решения не было зарегистрировано право собственности на помещение, расположенное по адресу: <...>.

Данное обстоятельство установлено Арбитражным судом Красноярского края в деле №А33-9671/2006 (данное решение оставлено без изменения апелляционным судом и вступило в законную силу) (т.д.36,  л.д. 68-72).

Факт владения или пользования  обществом данным нежилым помещением налоговый орган ни в решении, ни в разделе акта проверки в нарушение п. 2 ст. 100 и п. 3 ст. 101 НК РФ  не  доказан.

Следовательно,  начисление земельного налога за 2005 г. в размере 134,93 руб. по земельному участку по адресу: <...>, начисление соответствующей суммы пеней и начисление штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ незаконно.

Начисление исходя из суммы доначисленного налога штрафа по п. 1 и п. 2 ст. 119 НК РФ также незаконно, поскольку данная сумма не подлежит включению в налоговый расчет.

Что касается неисполнения  филиалом общества обязанностей налогового агента по доходам физического лица,   связанным с оплатой услуг VIP- зала (пункт 2.9.8  Раздела Акта проверки Красноярского филиала (стр. 13) (п. 1.2., п. 2.3. Решения инспекции).

Налоговый орган  приводит довод о том, что нарушение п. 3 ст. 217 НК РФ в доходы, не подлежащие налогообложению, включены суммы платежей, произведенных  организацией за пользование во время командировки ФИО18 VIP-залом  в общем размере 2 500,00 руб.

В нарушение п. 1 ст. 210 НК РФ  данные суммы не включены в налоговую базу.

С Общества взыскивается (п. 1.2., подп. а) п. 2.1. резолютивной части Решения (стр. 109))  штраф в соответствии со ст. 123 НК РФ в размере 65,00 руб.  

Кроме того, Обществу предлагается удержать и перечислить в бюджет (п. 2.3. резолютивной части Решения (стр. 111)):  сумму не полностью удержанного налога на доходы физических лиц в размере 325,00 руб. и сумму пени в размере 35,73 руб.

Решение налогового органа в данной части незаконно по следующим основаниям.

Усматривается, что 08.08.2005 г. и 22.11.2005 г. ФИО18, находясь в служебных командировках, пользовался в аэропортах услугами залов повышенной комфортности (далее по тексту – «VIP-залов»).

До 18.08.2005 г. ФИО18 являлся Генеральным директором ООО «СибЧелендж-Телеком».  ООО «СибЧелендж-Телеком» было реорганизовано в форме присоединения  к  ООО  «СЦС  Совинтел».

Запись о прекращении деятельности ООО «СибЧелендж-Телеком» внесена в ЕГРЮЛ 18.08.2005 г. С 18.08.2005 г. ФИО18 – Директор Красноярского филиала общества.

Стоимость услуг за каждый факт пользования VIP – залом составила 1 250,00 руб. (итого 2 500,00 руб.).

Факты несения данных расходов подтверждаются соответствующими квитанциями разных сборов (т.д.36, л.д. 80-81). Факты осуществления перелетов подтверждаются имеющимися в материалах дела  авиабилетами.

Факты  нахождения ФИО18 в указанные выше дни в служебных командировках для решения производственных вопросов подтверждаются: служебными заданиями №112 от 05.18.2005 г. и №51 от 18.11.2005 г. (т.д.36, л.д. 84-85),  а также командировочными удостоверениями №138 от 05.08.2005 г. и №68 от 18.11.2005 г. (т.д.36, л.д.86-87).

Расходы,  понесенные ФИО18 во время нахождения в служебных командировках, отражены в авансовых отчетах №11 от 12.08.2005 г. и №101 от 28.11.2005 г. (т.д.36, л.д. 88-91).

В соответствии со ст. 168 ТК РФ расходы по проезду относятся к расходам, связанным со служебной командировкой, которые работодатель обязан возместить работнику.

В соответствии с  п. 3 ст. 217 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения)  НДФЛ  все виды установленных действующим законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ,  решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ), связанных, в том числе, с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

При этом  в  названной статье НК РФ уточняется, что при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы в доход, подлежащий налогообложению, не включаются, в частности, фактически произведенные и документально подтвержденные целевые расходы на проезд до места назначения и обратно и сборы за услуги аэропортов.

Плата за пользование услугами VIP-зала включается в состав расходов на проезд до места назначения и обратно, поскольку нахождение работника в VIP-зале неразрывно связано с перелетом до места командирования.

Плата за пользование услугами VIP-зала относится к сборам за услуги аэропортов. Данное обстоятельство подтверждается следующим.

В  НК РФ  не содержится определения сбора за услуги аэропортов и их перечня.

Поэтому согласно п. 1 ст. 11 НК РФ необходимо учитывать положения иных отраслей законодательства.

Перечень аэропортовых сборов содержится в приказе Минтранса РФ от 02.10.2000 г. №110. Однако из содержания п. 1, а также п. 1.1. Приложения №1 к указанному приказу следует, что положения данного приказа распространяются на отношения, возникающие между аэропортом и гражданами или юридическими лицам, имеющими сертификат (свидетельство)  эксплуатанта,  выданный Минтрансом России.  

Поэтому к отношениям между аэропортом и конкретным пассажиром (или организацией, направившей этого пассажира в командировку) данный приказ применяться не может. Сборы за перевозку пассажиров воздушным транспортом упоминаются также в «Правилах перевозки пассажиров, багажа и грузов на воздушных линиях союза ССР» (утв. Приказом МГА СССР от 16.01.1985 г. №19). Однако в этом документе не содержится обобщенного понятия сбора.

Данные Правила применяются в той части, в которой они не противоречат действующему законодательству РФ.

В то же время документальное оформление расходов, связанных с оплатой услуг VIP-зала,  осуществляется с помощью квитанции разных сборов (т.д.36, л.д.80-81), утв. письмом Минфина РФ от 29 мая 1998 г. №16-00-27-23 (т.д.36,  л.д.92-93).

Таким образом,  из документального оформления оплаты услуг по пользованию VIP-залом следует, что плата за пользование VIP-залом относится к сборам за услуги аэропорта.

В соответствии с п.3 ст. 217 НК РФ сборы за услуги аэропорта не включаются в доход физического лица, подлежащий налогообложению.

В соответствии с п.1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах.

При этом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме (ст. 41 НК РФ).

В соответствии со статьей 166 Трудового кодекса Российской Федерации служебной командировкой признается поездка работника на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

Оплата услуг VIP-зала во время нахождения работника в командировке не может рассматриваться в качестве дохода физического лица, поскольку само физическое лицо никакой экономической выгоды не получает.

Как указал ВАС РФ в своем решении от 26.01.2005 г. №16141/04, при определении экономической выгоды работника должны учитываться характер расходов и лицо, в интересах которого производятся расходы. При служебной командировке работник направляется в поездку по инициативе работодателя и в его интересах, поэтому и расходы на оплату VIP-зала, неразрывно связанные с расходами на проезд до места командирования и обратно,  осуществляются именно в интересах работодателя, а не работника.

Следовательно, оплата услуг VIP-зала не может включаться в налоговую базу по НДФЛ. К таким выводам (применительно к суточным) пришел ВАС РФ в указанном выше решении.

Следует признать, поскольку собранные по делу доказательства в своей совокупности позволяют сделать вывод о том,  что оспариваемое решение налогового органа является незаконным,  встречные требования инспекции о взыскании налоговых  санкций  удовлетворению   не  подлежат.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято  в соответствии  с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела,  поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы,  изложенные  в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда   и  не  свидетельствуют  о  наличии  оснований  для  отмены  решения. 

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии  со  ст.  110 АПК  РФ.

На   основании    изложенного   и    ст.   ст.  88,  89,  93,  101,  123,  146,  166,  167,  169,   170-173,   210,  211,  217,  236,  237,  248,  252,  255,  256,  257, 259,  264, 265,  270,  272,  312,  318,  322,   361,  375,  386   НК   РФ,   руководствуясь  ст.  ст.  266,   268,   269,   271  АПК  РФ,     Девятый   арбитражный   апелляционный   суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы  от 03.04.2007 г. по делу №А40-64971/06-112-375 оставить без изменения,  а  апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной  жалобе  в  сумме  1 000 руб.

Председательствующий:                                                                                     В.И. Катунов

Судьи:                                                                                                                 С.Н. Крекотнев

                                                                                                                          Л.А.Яремчук