Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2007 № 09АП-11923/07-АК

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

при ведении протокола судебного заседания: секретарями судебного заседания Сергиной Т.Ю., Прибытковым Д.П., председательствующим судьей Седовым С.П.

при участии:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 08.10.2007 г. №001-07-2062, ФИО2 по дов. от 27.09.2007 г. №001-07-2000, ФИО3 по дов. от 02.08.07 г. № 001-07-1765, ФИО4 по дов. 13.09.2007 г. №001-07-1944, ФИО5 по дов. от 28.09.2007 г. №001-07-2014, ФИО6 по дов. от 28.09.2007 г. №001-07-2017, ФИО7 по дов. от 27.09.2007 г. №001-07-2001, ФИО8 по дов. от 13.09.2007 г. №001-07-1942;

от заинтересованного лица: ФИО9 по дов. от 21.12.2006 г. №1130, ФИО10 по дов. от 09.10.2007 г. №496, ФИО11 по дов. от 23.05.2007 г. №238, ФИО12 по дов. от 23.09.2007 г. №237, ФИО13 по дов. от 12.03.2007 г. №117, ФИО14 по дов. от 23.03.2007 г. №136, ФИО15 по дов. от 21.12.2006 г. №1129.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы УФНС России по г. Москве, ЗАО «МИАН»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2007 г. по делу №А40-64068/06-115-389, принятое судьей Шевелевой Л.А.

по заявлению ЗАО «МИАН»

к УФНС России по г. Москве

о признании недействительным решения,

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «МИАН» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФНС России по г. Москве от 21.08.2006 г. №17-34/8 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 20.07.2007 г. заявление удовлетворено частично. Суд признал недействительным решение №17-34/8 от 21.08.2006 г. «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части непринятия затрат по мобильной (за исключением международного роуминга), пейджинговой связи и Интернету, по подписке периодических печатных изданий и доначисления в связи с этим налогов, штрафа, пени, в части непринятия к вычету налога на добавленную стоимость по пластиковым карточкам, приобретенным у ООО «Дан-Кард Медиа», а также в части восстановления 400 000 руб. налога на операции с ценными бумагами за 2003 г. В удовлетворении остальной части заявления судом отказано.

ЗАО «МИАН» не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на основания, предусмотренные ст. 270 АПК РФ.

С решением суда в части удовлетворенных требований не согласилось Управление ФНС России по г. Москве. В своей апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда в указанной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Сторонами представлены письменные отзывы на апелляционные жалобы, а также письменные пояснения.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов и письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа - ИФНС России №33 по г. Москве Управление ФНС России по г.Москве проведена повторная выездная налоговая проверка ЗАО «МИАН» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период 2002-2003 г.г., по результатам которой вынесено решение №17-34/8 от 21.08.2006 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122, п. 2 ст. 199, п. 1 ст. 126 НК РФ, предложено уплатить суммы налоговых санкций, не полностью уплаченных налога на прибыль и НДС за период 2002-2003 г.г., а также начисленных пени, внести необходимые исправления в бухгалтерский учет, произвести восстановление в карточке лицевого счета налога на операции с ценными бумагами, отказано в возмещении (зачете) НДС за апрель 2002, июль 2002, сентябрь 2002, февраль 2003 г. (резолютивная часть решения - т. 1, л.д. 74-76).

Решение налогового органа мотивировано тем, что в проверяемом периоде ЗАО «МИАН» была создана схема ухода от налогообложения с использованием организаций, через которые осуществлялась деятельность по реализации квартир в строящихся жилых домах. В ходе проверки налоговым органом установлено, что физические или юридические лица, желающие приобрести квартиры, обращались в ЗАО «МИАН», при этом сотрудниками организации предлагалось заключить договор инвестирования на строительство жилья с ЗАО «МИАН», приобрести векселя у зависимых от ЗАО «МИАН» организаций и передать их в качестве оплаты по договорам инвестирования. Впоследствии договор инвестирования расторгался и заключался договор об уступке прав требования на квартиры, в соответствии с которым покупатели приобретали права на получение квартир в собственность. В подтверждение фактов применения ЗАО «МИАН» незаконной схемы уклонения от уплаты налогов налоговый орган сослался на учреждение зависимых организаций, формально владеющих правами на получение квартир в домах новостройках, которые одновременно являлись контрагентами ЗАО «МИАН», взаимозависимость должностных лиц и (или) учредителей (участников) подконтрольных Обществу организаций, а также зависимость лиц, участвующих в сделках, их подконтрольность ЗАО «МИАН», наличие счетов зависимых организаций в одних и тех кредитных учреждениях, осуществление расчетов между ЗАО «МИАН» и его зависимыми организациями с использованием зачетов взаимных требований собственными векселями и векселями зависимых организаций.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дана надлежащая оценка всем доказательствам, правильно применены нормы материального и процессуального права. Выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Довод заявителя о том, что при вынесении решения суд первой инстанции допустил нарушение норм процессуального права, является необоснованным.

В соответствии с ч. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела установлены, и какие обстоятельства не установлены.

Согласно ч. 2 ст. 169 АПК РФ в решении должны быть указаны мотивы его принятия.

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Судом при вынесении решения соблюдены все вышеуказанные процессуальные нормы, так как по каждому эпизоду данного дела судом в решении изложены доводы сторон, имеются ссылки на доказательства, представленные сторонами в обоснование своей позиции, судом дана оценка доказательствам, имеющимся в материалах дела, и обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства.

В решении судом отражены доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении и дополнительных пояснениях по делу, по эпизоду, связанному с применением «вексельной» схемы ухода от налогов, а также приведены доводы заявителя по данному эпизоду.

Указанным доводам судом дана всесторонняя оценка с учетом тех доказательств, которые стороны приводят в обоснование своих позиций по указанному эпизоду. Доводы налогового органа о наличии признаков недобросовестности в действиях заявителя судом признаны обоснованными, а обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган установленными исходя из документов, представленных сторонами в материалы дела, о чем свидетельствуют ссылки на документы и анализ, представленных доказательств.

По каждому из эпизодов оспариваемого налогоплательщиком решения судом также полно и всесторонне исследованы доказательства, представленные сторонами в материалы дела, изложены доводы сторон и мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, имеются ссылки на листы дела и доказательства, приводимые как налоговым органом, так и налогоплательщиком, что подтверждает непосредственное исследование судом доказательств по делу.

Довод заявителя о неправомерности выводов суда об использовании налогоплательщиком незаконной «вексельной» схемы ухода от налогообложения, а также о том, что решение суда по данному эпизоду принято с нарушением норм материального и процессуального права, апелляционным судом отклоняется по следующим основаниям.

Заявитель не согласен с выводами суда о том, что ООО «Веда Интерком» и ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро» создано ЗАО «МИАН» с целью уклонения от уплаты налогов, права по договорам инвестирования строительства жилых домов, заключенным ООО «Веда Интерком» у последнего не возникли, так как деятельность ООО «Веда Интерком» является деятельностью ЗАО «МИАН», а также с выводами суда о том, что деятельность ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро» фактически является деятельностью ЗАО «МИАН», в связи с чем разница между полученными ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро» за собственные векселя денежными средствами и стоимостью, по корой впоследствии эти векселя передавались физическими лицами ЗАО «МИАН» является выручкой ЗАО «МИАН».

Заявитель считает выводы суда неправомерными, обосновывая свою позицию на том, что ООО «Веда Интерком» и ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро» в соответствии со ст. 48 ГК РФ являются юридическими лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке, и в силу ст. 49 ГК РФ обладают общей для такого вида юридических лиц гражданской правоспособностью, являются самостоятельными плательщиками налогов и сборов, ссылаясь на договорную и первичную документацию, представленную в материалы дела. При этом, заявитель, со ссылкой на ст. 20 НК РФ считает, что суд не обосновал зависимость ООО «Веда Интерком» и ЗАО «МИАН»..

Между тем, в ходе проведения налоговой проверки установлено, что ЗАО «МИАН» создана схема ухода от налогообложения с использованием специального созданных организаций, через которые осуществлялась деятельность по реализации физическим и юридическим лицам прав на приобретение в собственность квартир в строящихся жилых домах (ООО «Веда Интерком» и ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро»).

Судом первой инстанции правильно установлено, что генеральным директором ЗАО «МИАН» являлся ФИО16, что подтверждается выпиской ЕГРЮЛ, протоколом о назначении на должность генерального директора, справками по форме 2-НДФЛ, платежными ведомостями (т. 133 л.д. 116, 130, т. 241 л.д. 1-11, т. 96, 219). Финансовым директором ЗАО «МИАН» являлась ФИО17, что подтверждается приказом о назначении на должность, справками по форме 2-НДФЛ, платежными ведомостями (т. 97 л.д. 16-17, 45-46, т. 208).

Учредителем ЗАО «МИАН» являлись юридические лица: ООО «Технополис-проект» и ООО «Интермонтажкомплекс», единоличным учредителем которых так же являлся ФИО16, что подтверждается выпиской ЕГРЮЛ, учредительными документами (т. 240 л.д. 88-124, т. 241 л.д. 1-11). Генеральным директором ООО «Технополис-проект» являлась ФИО17 (т. 90 л.д. 69-85,112, т. 133 л.д. 85).

Заявитель совместно со своим учредителем - ООО «Технополис-проект» учредили ЗАО «Московская жилищная компания» и ООО «Специнтерпродукция ЛВЛ», что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, учредительными документами (т. 27 л.д. 65-77, 85-93, т. 88 л.д. 69-76, 88-96, т. 246 л.д. 15-29). Руководителем «Специнтерпродукция ЛВЛ» являлся Почта А.В., главным бухгалтером ФИО18, которые также являются должностными лицами ЗАО «МИАН» и получателями дохода согласно справкам по форме 2-НДФЛ и платежным ведомостям (т. 27 л.д. 78, 81, т. 90 л.д. 119, 123).

ООО «Технополис-проект» совместно с ЗАО «Московская жилищная компания» учредили ООО «Партнер Контакт» (т. 88 л.д. 117-122), в то же время ООО «Технополис-проект» совместно с ООО «Специнтерпродукция ЛВЛ» учредили ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро», что подтверждается выпиской ЕГРЮЛ, учредительными документами (т. 90 л.д. 2-60, 51-56, 129, 130, 135, 136), генеральным директором которого стала ФИО17, что подтверждается протоколами о назначении на должность, опросом ФИО17 (т. 90 л.д. 60, т. 226 л.д. 32-74).

В свою очередь ООО «Партнер Контакт» единолично учредило ООО «Веда Интерком» (т. 59 л.д. 8-25). Генеральным директором ООО «Веда Интерком» являлась ФИО19, которая является должностным лицом ЗАО «МИАН» и получателем дохода согласно справкам по форме 2-НДФЛ и платежным ведомостям (т. 59 л.д. 12, т. 97). Главным бухгалтером являлась ФИО20, в то же время являвшаяся заместителем главного бухгалтера ЗАО «МИАН» (т. 226 л.д. 77).

Связанность всех перечисленных юридических лиц между собой подтверждается, в том числе и тем обстоятельством, что одни и те же физические лица являлись одновременно директорами и (или) учредителями в нескольких вышеперечисленных организациях.

Так, ФИО16 одновременно являлся учредителем в ООО «Технополис-проект» и ООО «Интермонтажкомплекс», а также генеральным директором в ЗАО «МИАН». ФИО17 являлась финансовым директором ЗАО «МИАН», генеральным директором и главным бухгалтером ООО «Технополис-проект», а также генеральным директором ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро», а также учредителем ООО «Нью-Альянс». ФИО21 одновременно являлся генеральным директором ООО «Партнер Контакт» и ООО «Специнтерпродукция ЛВЛ». ФИО19 одновременно являлась генеральным директором ООО «Веда Интерком», ООО «Нью-Альянс» и ООО «МИАН-Холдинг», а также должностным лицом ЗАО «МИАН», ООО «Нью-Альянс» и ООО «МИАН-Холдинг», которые также являются зависимыми от ЗАО «МИАН» организациями, доказательства чего изложены в приложении №11 к оспариваемому решению.

Кроме этого, выводы о зависимости организаций ООО «Веда Интерком» и ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро» от ЗАО «МИАН» подтверждаются также следующими фактами.

Генеральным директором ООО «ТПС Интерстейт Бюро» являлась ФИО17, которая одновременно занимала должность финансового директора ЗАО «МИАН» и согласно доверенности от 16.08.2001 г. №16/494 имела право заключать договоры займа, купли-продажи векселей и ЗАО «МИАН» и других эмитентов, подписывать акты передачи векселей к этим договорам (т. 225 л.д. 64, 65), то есть фактически участвовала в определении приоритетных направлений финансово-хозяйственной деятельности общества.

Лица, занимающие штатные должности в ЗАО «МИАН» (ФИО16, ФИО19), имели возможность принимать решения, оказывающие прямое действие на осуществление экономической деятельности ООО «Веда Интерком».

Анализ выписки по счету ООО «Веда Интерком», открытому в ОАО «Собинбанк» свидетельствует о том, что практически вся деятельность ООО «Веда Интерком» финансировалась за счет ЗАО «МИАН» (так, ЗАО «МИАН» выдало займы ООО «Веда Интерком» за период с 01.04.2002 г. по 01.12.2003 г. на сумму 116.915.150 руб., а ООО «Веда Интерком» за указанный период вернуло ЗАО «МИАН» займов в размере 116.388.186 руб.) (т. 59 л.д. 26-66). При этом согласно карточкам с образцами подписей генерального директора и главного бухгалтера ООО «Веда Интерком», представленным ОАО «Собинбанк» нотариус г. Москвы ФИО22 удостоверила данные подписи по адресу: <...>. Данный адрес является фактическим адресом местонахождения ЗАО «МИАН».

В ходе проведения проверки налоговым органом запрошены расширенные выписки о движении денежных средств ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро» в банках ЗАО «КБ «Евротраст», АБ «Собинбанк», ЗАО КБ «РБР», ООО «КБИТ «Паритет», анализ которых свидетельствует о подконтрольности данной организации ЗАО «МИАН» (т. 41 л.д. 15-32, 34-143).

Расчеты за приобретаемые квартиры (права на них) между физическими лицами-покупателями и ЗАО «МИАН» производилась путем передачи физическими лицами в качестве оплаты за приобретаемое жилье векселей третьего лица - ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро», а по квартирам, правообладателем которых являлось ООО «Веда Интерком», расчеты производились путем заключения договора купли-продажи векселей ЗАО «МИАН» на сумму, равную стоимости квартиры, с последующей передачей их в ООО «Веда Интерком» в качестве оплаты за квартиру.

Обязательным условием заключения сделки для физических лиц, обратившихся непосредственно к заявителю для приобретения жилья, являлось приобретение векселей ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» или собственных векселей ЗАО «МИАН» и оплата ими квартир. Наличие указанных форм расчетов подтверждено документами представленными в материалы дела (договорами купли-продажи векселей, актами взаиморасчетов, банковскими выписками) (т. 30, 35, 58, 65, 66, 119, 121, 128, 130-132, 134, 138-140, 164, 204, 207, 216), а также показаниями физических лиц, приобретавших квартиры у ЗАО «МИАН». (т. 66 л.д. 19-24, т. 241 л.д. 111-112, т. 245 л.д. 27-30, 37-73, 86-90, 96-100, 109-112).

Судом первой инстанции правильно установлено, что покупателями векселей ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» на свое имя вносились денежные средства в кредитных учреждениях, в которых имело расчетные счета ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро». Денежные средства вносились, как в рублях, так и в долларах США и в тот же день по поручению лиц, которые вносили доллары США, производилась их конвертация в рубли. В тот же день внесенные денежные средства в полном объеме зачислялись на расчетные счета ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро». В тот же день оформлялось заключение соответствующего договора между покупателем векселя и ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» и в тот же день по акту приема-передачи происходила «передача» векселя от ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» покупателю. И, наконец, в тот же день покупатель векселя передавал его заявителю в качестве инвестиционного взноса по договору инвестирования.

Таким образом, денежные средства от продажи принадлежащих на праве собственности ЗАО «МИАН» квартир в домах-новостройках на счета последнего не поступали и в выручке не участвовали.

При реализации квартир, права на получение в собственность которых принадлежали ООО «Веда Интерком», физическими лицами вносились денежные средства на счета или в кассу ЗАО «МИАН» по заключенному договору купли-продажи векселей на сумму, равную стоимости квартиры, которые должны были быть переданы ООО «Веда Интерком» в счет оплаты за приобретенную квартиру.

Однако в данном случае именно ЗАО «МИАН» участвовало на всех этапах реализации таких квартир, как от собственного имени, так и в качестве агента, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства.

Как следует из информации, содержащейся на интернет-сайте группы компаний «МИАН» (http://www.mian.ru) группа представляет собой холдинговую структуру во главе с управляющей компанией ЗАО «МИАН». Ключевые компании Группы: МИАН-Девелопмент - девелопмент проектов; МИАН-агентство недвижимости - риэлторские и консалтинговые услуги, МИАН-Сервис - эксплуатация объектов недвижимости; МИАН-Инфо - поставщик телекоммуникационных услуг для объектов недвижимости.

На интернет-сайте МИАН-Девелопмент (http://development.mian.ru/) в разделе «завершенные проекты» поименован ряд завершенных строительством объектов недвижимости в <...> стр. 1,2-3; Куркино, мкр. 3, к. 4; мкр. 4, к. 2,3; мкр. 6, к. 1-5, 15, 16, 27, 28), в том числе адреса, права на получение в собственность квартир по которым принадлежат ООО «Веда Интерком». При этом сайт содержит не только перечисление данных объектов, но и их подробное описание (характеристики объекта, технико-экономические показатели проекта, планировки предлагаемых к продаже квартир и т.д.), то есть все то, что может заинтересовать потенциального покупателя квартир по данному адресу.

В материалы дела представлены документы, свидетельствующие о перечислении денежных средств по договорам об уступки прав требования квартир по адресам, указанным в оспариваемом решении (т. 28, 31, 32, 33, 36, 44, 45-53, 68 -71, 77, 86, 91, 92, 95, 99, 123, 124, 146-154, 155-159, 161, 162, 163, 165, 184-203), и сами договоры (т. 34, 63, 64, 65, 124, 216, 219, 232, 234-237).

Указанными документами подтверждается, в том числе и факт реализации прав на квартиры по строительным адресам <...>; г. Москва, Куркино, мкр. 3, к. 4, г. Москва, Митино, мкр. 8Б, к. 3 - права на получение в собственность квартир принадлежат ООО «Веда ИнтерКом» согласно договору инвестирования №И6-02/74-01-РТ от 05.11.2002 г., заключенного с ЗАО «Интеко», договору №ДУ1214/М (Кур) уступки прав требования от 14.12.2001 г., заключенному с ЗАО «Энергостройкомплект-М», инвестиционному договору №ИД 904/1 от 04.09.2002 г., заключенному с ЗАО «Энергостройкомплект-М» соответственно.

Фактически денежные средства, инвестированные в строительство, принадлежали заявителю, которое инвестировало их не напрямую, а через расчетный счет ООО «Веда Интерком», для формального возникновения права собственности именно у данной организации. При этом операции по движению денежных средств от ЗАО «МИАН» к ООО «Веда Интерком» оформлялись договорами займа, процентная ставка по которым составляла для ООО «Веда Интерком» 0,1 % годовых (более чем в 150 раз меньшее по сравнению со средневзвешенной ставкой по рублевым кредитам юридических лиц за соответствующие периоды).

Никакой самостоятельной деятельности (не связанной с деятельностью ЗАО «МИАН») ООО «Веда Интерком» не осуществляло, у него не имелось имущества, ни каких-либо иных собственных средств, необходимых для осуществления инвестирования в строительство объектов недвижимости, что подтверждается налоговой и бухгалтерской отчетностью, банковскими выписками организации (т. 59 л.д. 1-7, 26-66, т. 164).

Таким образом, на основании указанных выше документов, представленных в материалы дела, подтверждаются обстоятельства, свидетельствующие о применении налогоплательщиком схемы ухода от налогообложения (учреждение зависимых организаций, формально владеющих правами на получение квартир в новостройках, зависимость лиц, участвующих в сделках, их подконтрольность ЗАО «МИАН», открытие счетов указанных организаций в одних и тех же кредитных учреждениях, использование в расчетах ЗАО «МИАН» и его зависимых организаций в основном зачетов взаимных требований, контроль ЗАО «МИАН» за операциями по переуступке прав требования на получение квартир на всех этапах реализации путем участия в сделках как от своего имени, так и в качестве агента), подтверждаются представленными в материалы дела указанными выше документами, и правомерно признаны судом первой инстанции установленными, а доводы налогового органа обоснованными.

Обосновывая свою позицию, заявитель приводит ссылки на нормы гражданского права, при этом все обстоятельства (регистрация юридических лиц, назначение должностных лиц) и юридически значимые действия (заключение договора, выбор способа расчетов) налогоплательщик рассматривает по отдельности, игнорируя довод налогового органа, содержащийся в оспариваемом решении, о создании и реализации ЗАО «МИАН» с зависимыми организациями схемы ухода от налогообложения, доводов о недобросовестности налогоплательщика, согласно которому результатом создания подобной схемы стала возможность выведения из-под налогообложения значительных денежных средств, фактически полученных ЗАО «МИАН» от деятельности по реализации квартир в новостройках. При этом заявитель обосновывает совершение вышеуказанных юридически значимых действий формальным соответствием закону.

Между тем, в соответствии с принципом свободы договоров само по себе определение того или иного способа расчетов не противоречит законодательству, однако по существу в данном случае имеет место ситуация, когда ряд действий заявителя и взаимозависимых с ним лиц лишь формально (по форме) соответствует закону, тогда как в своей совокупности приводят к неуплате налогов, получению необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что ЗАО «МИАН» совершало все вышеописанные действия умышленно, создавая необходимые условия для реализации спланированной схемы по уходу от налогообложения, что свидетельствует о зависимости организаций - участников схемы расчетов и договорных взаимоотношений, представленными в материалы доказательствами (выписками, учредительными документами, договорами займа, банковскими выписками, налоговой и бухгалтерской отчетностью контрагентов, опросами физических лиц).

При таких обстоятельствах, вопреки доводам жалобы, выводы суда первой инстанции о наличии признаков недобросовестности в действиях заявителя, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53, являются обоснованными.

В свою очередь пункт 10 указанного Постановления устанавливает, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доводы налогоплательщика относительно нарушения судом ст.ст. 10, 88 АПК РФ в связи с тем, что в качестве доказательств совершения правонарушения указываются данные, полученные от физических лиц, являются необоснованными, так как в соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы, при этом АПК РФ в ст. 71, устанавливает равный подход к оценке всех видов доказательств.

В соответствии со ст. 52 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в соответствии с предусмотренным настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядком сведения, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Эти сведения устанавливаются письменными и вещественными доказательствами, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, объяснениями лиц, участвующих в деле.

Таким образом, АПК РФ дает исчерпывающий перечень видов доказательств, которые могут быть использованы при производстве дела по спору.

Пункт 1 ст. 60 АПК РФ определяет, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Другим видом письменных доказательств, исходя из принципа их допустимости, могут выступать доказательства, исчерпывающий перечень которых дан в статьях 90-99 Налогового кодекса РФ, такие как: протокол показаний свидетеля; акт воспрепятствования доступу должностных лиц налогового органа на территорию (помещение) налогоплательщика; протокол осмотра территорий, помещений налогоплательщика; протокол выемки и изъятия документов и предметов; заключение эксперта.

Перечисленные доказательства могут считаться соответствующими требованиям их допустимости, если составлены с соблюдением необходимой процедуры установленных требований и содержат все необходимые сведения (ст. 90-99 НК РФ).

В связи с тем, что приобщенные в материалы дела протоколы опросов свидетелей получены в порядке ст.93 НК РФ и оценены судом в совокупности и взаимосвязью с первичными документами, представленными сторонами, суд апелляционной инстанции считает, что доводы заявителя о недопустимости данных доказательств и нарушении судом первой инстанции требований ст.ст. 10, 88 АПК РФ являются необоснованными.

Ходатайства о вызове свидетелей и их допросе в судебном заседании апелляционного суда заявителем не заявлялись.

В обоснование своей позиции заявитель также приводит ссылки на статью 20 НК РФ, указывая, что налоговый орган и суд не обосновали зависимость ООО «Веда Интерком» и ЗАО «МИАН».

Однако вывод заявителя об обязательности рассмотрения статьи 20 НК РФ, определяющей признаки взаимозависимости лиц в системной связи со статьей 40 НК РФ, представляется неверным.

УФНС России по г.Москве не проверялась стоимость реализованных ЗАО «МИАН» квартир на предмет ее соответствия уровню рыночных цен. В оспариваемом решении не установлены основания применения положений статьи 40 НК РФ и, соответственно, оспариваемое решение не содержит ни одной ссылки на применение налоговым органом данных статей, поскольку речь идет не о взаимозависимости организаций, а об их зависимости от ЗАО «МИАН» и взаимосвязи для целей применения схемы, направленной на уклонение от уплаты налогов.

Кроме того, установление зависимости организаций возможно не только в рамках применения статей 20 и 40 НК РФ. В противном случае возникает правовая ситуация, противоречащая Определению Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 г. №138-О.

Довод заявителя о том, что эмитирование ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро» векселей, использование их ЗАО «МИАН» в расчетах с контрагентами имело конкретную, экономически обоснованную цель - подтвердить ликвидность векселей ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро» для дальнейшего их использования в качестве инструмента привлечения средств физических лиц, некредитных организаций и как способ обеспечения обязательств по кредитным договорам с банками, а также довод заявителя о том, что деятельность ЗАО «МИАН» по эмитированию векселей, которые в дальнейшем использовались векселедержателями в расчетах с различными третьими лицами, привела к образованию у ЗАО «МИАН» прибыли, с которой уплачен соответствующий налог, заявлены без ссылок на бухгалтерскую и налоговую отчетность, а также без ссылок на документы, представленные сторонами в материалы дела, в связи с чем являются необоснованными применительно к требованиям ст. 65 АПК РФ.

В связи с изложенным, суд первой инстанции, всесторонне и полно исследовав все представленные в материалы доказательства, сделал правильный вывод об обоснованности доводов налогового органа о наличии признаков недобросовестности в действиях заявителя, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

В апелляционной жалобе ЗАО «МИАН» указывает, что суд первой инстанции, определяя выручку ООО «Веда Интерком», как сокрытую выручку ЗАО «МИАН», не уменьшил ее на сумму затрат ООО «Веда Интерком». Аналогичный довод приведен и в отношении ООО «ТПС ИнтерСтейтБюро».

В суде первой инстанции эти доводы не заявлялись, и им не оценивались.

Апелляционный суд считает данные доводы неправомерными, исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 19 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы. Согласно статье 246 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на прибыль признаются российские и иностранные юридические лица.

Судом первой инстанции правильно установлено, что обязанность по уплате налога на прибыль в части деятельности ООО «ТПС ИнтерСтейтБюро» и ООО «Веда Интерком» имелась именно у ЗАО «МИАН», а сама ситуация, при которой формальными плательщиками данного налога должны были выступить именно эти специально созданные компании, возникла в результате совершения ЗАО «МИАН» умышленных действий, направленных на уклонение от уплаты налогов. Следовательно, налогоплательщиком в том смысле, который придается этому понятию Налоговым кодексом Российской Федерации в целом и 25 главой в частности, является именно ЗАО «МИАН».

Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом под прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Под обоснованными затратами понимаются экономически оправданные затраты. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, ЗАО «МИАН» обязано самостоятельно, исходя из имеющихся только у него (налогоплательщика) первичных документов, определить и отразить в налоговом учете расходы, которые в соответствии с положениями статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Данный вывод прямо подтверждается нормами налогового кодекса Российской Федерации, а именно пункта 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

Таким образом, учесть затраты возможно лишь тогда, когда ЗАО «МИАН» представит в налоговые органы уточненные налоговые декларации, в которых эти затраты отразит.

Кроме этого, из материалов дела усматривается, что в ходе выездной налоговой проверки ЗАО «МИАН» налоговым органом были предприняты действия, направленные на проведение проверок ООО «ТПС ИнтерСтейтБюро» и ООО «Веда Интерком».

Однако провести проверки этих организаций не представилось возможным в связи с их фактическим отсутствием по известным налоговым органам адресам. По той же причине требования о представлении документов вернулись в налоговые органы без исполнения. Данные обстоятельства отражены в решении Управления от 21.08.2006 № 17-34/8 о привлечении ЗАО «МИАН» к налоговой ответственности (абз. 2 и 3 стр. 4; абз. 7-10 стр. 5; абз. 1-7 стр. 6 решения Управления).

Таким образом каких-либо подтверждающих документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации ни в налоговый орган, ни в суд ЗАО «МИАН» не представило.

Заявитель утверждает о необоснованности выводов суда о неправомерном невключении в состав внереализационных доходов суммы денежных средств, фактически не выплаченные физическим лицам, а также в нарушение п.п. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ не исчислении и неуплате в бюджет суммы НДС с указанных оборотов.

Однако, в ходе проверки установлены факты неполучения денежных средств физическими лицами при оформлении расходных кассовых ордеров и отсутствии заявления на выдачу денег и документов, на основании которых осуществлялся возврат денег, свидетельствующие об умышленном неотражении данных сумм в составе внереализационных доходов, что привело к неполной уплате налога на прибыль, а также неуплате суммы НДС, и, следовательно, о нарушении ЗАО «МИАН» ст.ст. 250, 162 НК РФ.

Заявитель считает необоснованным вывод суда о нарушении ЗАО «МИАН» п. 14 Порядка ведения кассовых операций в РФ, поскольку действующее законодательство не предусматривает необходимость составления заявления о возврате, как обязательного условия для подтверждения выплаты денежных средств, выдача наличных денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» была оформлена надлежащим образом и подтверждена первичными документами.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в данном случае выводы налогового органа сводятся к тому, что реально операции не производились, при том, что документально оформлялись расходно-кассовыми ордерами.

Так, 10.02.2006 г. старшим оперуполномоченным по ОВД 4 отдела 2 ОРЧ УНП ГУВД по г.Москве майором милиции ФИО23 получены объяснения от гражданки ФИО24, зарегистрированной по адресу <...>.

В ходе полученных объяснений установлено, что гр. ФИО24 знакома организация ЗАО «МИАН», так как она продавала квартиру через это агентство. Денежные средства в сумме 103 865 руб. 10 коп. она не получала. Вместе с тем, ФИО24 указала следующее: «Возможно, я подписывала расходный кассовый ордер ЗАО «МИАН» на выдачу на мое имя денежных средств в связи с тем, что работники бухгалтерии ЗАО «МИАН» уверили меня, что это необходимо для бухгалтерии» (т. 226 л.д. 75-76).

14.02.2006, старшим оперуполномоченным по ОВД 4 отдела 2 ОРЧ УНП ГУВД по г. Москве майором милиции ФИО23 получены объяснения от гр-ки ФИО25, зарегистрированной по адресу <...>.

В ходе полученных объяснений установлено, что ФИО25 продавала свою квартиру через ЗАО «МИАН» по адресу: <...>. Согласно опросу покупатель квартиры гражданки ФИО25 сначала выплачивал залог фирме, закладывая денежные средства в банковскую ячейку, находящуюся в «Фора» банке на ул. Беговая, после этого документы нотариально заверялись у нотариуса и регистрировались в соответствующих органах. Затем Жуковская забрала денежные средства в банке.

Старшим оперуполномоченным, проводившим опрос, предъявлена гр-ке ФИО25 копия расходного кассового ордера №500/3 ЗАО «МИАН» от 11.06.2002 г. с подписями кассира ФИО26, главного бухгалтера ФИО5 и подписью гражданки ФИО25 В отношении предъявленных документов г-жа ФИО25 пояснила: «Паспортные данные и сумму прописью - «Девяносто три тысячи пятнадцать рублей» и свою подпись я выполнила собственноручно, но не получила указанную сумму (93 015 руб.), я помню это точно. Хочу добавить, что я подписала эту бумагу в связи с тем, что работники ЗАО «МИАН» уверили меня, что это необходимо для бухгалтерии» (т. 226 л.д. 68-69).

23.12.2005 старшим государственным налоговым инспектором УФНС сии по г. Москве - референтом налоговой службы 1 ранга ФИО27 проведен опрос свидетеля гр-на ФИО28 и составлен протокол №Ф-15.

В ходе опроса установлено, что ФИО28 знакома организация ЗАО «МИАН», так как он заключал с указанной организацией договоры по обмену вторичного жилья. На вопрос старшего государственного инспектора ФИО27 «Возвращало ли ЗАО «МИАН» Вам денежные средства?» гражданин ФИО28 ответил, что денежные средства он не получал (т. 226 л.д.99-100).

В ходе дачи свидетельских показаний господин ФИО29 в ответ на вопрос о том, возвращались ли ему денежные средства из кассы ЗАО «МИАН» пояснил, что получил из кассы ЗАО «МИАН» 1 000 долларов США в валюте США без конвертации. В тоже время, исходя из утверждений ЗАО «МИАН» и представленных им документов следует, что ФИО29 якобы лично получал из кассы ЗАО «МИАН» 891 325 руб.

Кроме того, господин ФИО29 показал, что, несмотря на то, что переговоры по вопросу приобретения недвижимости велись им с ЗАО «МИАН» в оформляемых документах фигурировало другое юридическое лицо - ООО «Веда Интерком». На соответствующий вопрос ФИО29 сотруднику ЗАО «МИАН» ему был представлен ряд учредительных документов ООО «Веда Интерком» и в офисе ЗАО «МИАН» ему были даны заверения, что ООО «Веда Интерком» «их» фирма и все нормально» (т. 241 л.д. 121-122).

Аналогичным образом г-н ФИО30 в ходе опроса пояснил, что никаких документов на возврат денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» не оформлял и никаких наличных денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» не получал. По утверждению ЗАО «МИАН» данное лицо якобы получило наличными из его кассы 853 006 руб. (т. 241 л.д. 125-126).

ФИО31 показала, что никаких документов на выдачу денежных средств из кассы заявителя она не подавала, и наличных денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» не получала. По утверждению ЗАО «МИАН» госпожа ФИО31 получила из кассы ЗАО «МИАН» 827 325 руб. (т. 241 л.д. 127-128).

Господин ФИО32 пояснил, что никаких денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» не получал. По утверждению ЗАО «МИАН» господин ФИО32 получил из кассы ЗАО «МИАН» 859 746 руб. (т. 241 л.д. 132).

ФИО33 пояснил, что получал денежные средства, но не из кассы ЗАО «МИАН», а из кассы банка. Кроме того, денежные средства были им получены в той же валюте, в которой он их изначально вносил - в долларах США. В тоже время ЗАО «МИАН» утверждает, что господин ФИО33 якобы получил 654 100 руб. из кассы ЗАО «МИАН» (т. 241 л.д.135-136).

ФИО34 пояснил, что получал денежные средства. Для этого он был вызван в банк по адресу <...>. Сами денежные средства были выданы ему даже не из кассы банка, а были переданы другим физическим лицом в депозитарии банка. По утверждению ЗАО «МИАН» господин ФИО34 получил из кассы ЗАО «МИАН» 623 038 руб. (т. 241 л.д. 139-140).

Госпожа ФИО35 пояснила, что заплатила ЗАО «МИАН» 15 000 долларов США. Однако затем уступила право на покупку квартиры третьему лицу (то есть не ЗАО «МИАН»). Очевидно, что в этом случае вложенные денежные средства были получены ею не от ЗАО «МИАН», а от покупателя принадлежавших ей прав. Данный вывод подтверждается показаниями ФИО35 о том, что после реализации третьему лицу прав на покупку квартиры она никаких отношений с представителями ЗАО «МИАН» не имела. Кроме этого, по утверждению ЗАО «МИАН» ФИО35 якобы получила из кассы ЗАО «МИАН» денежные средства в размере 922 789,16 руб., то есть сумму несопоставимую с ранее внесенной.

ФИО36 пояснила, что ЗАО «МИАН» оказывало ей услугу по поиску покупателя на квартиру, принадлежащую ее мужу. Денежные средства напрямую от покупателей квартиры были получены ею через банковскую ячейку. Никаких денежных средств (агентского вознаграждения) ЗАО «МИАН» она не выплачивала. По утверждению ЗАО «МИАН» госпожа ФИО36 получила из кассы ЗАО «МИАН» денежные средства в размере 1 910 481 руб. (т. 241 л.д. 143-144).

ФИО37 приобрел в собственность квартиру по адресу: <...>. Из его пояснений следует, что он писал заявление на возврат денежных средств в ИФНС №20 ВАО г. Москвы. Денежные средства были возвращены ему из бюджета в безналичном порядке. Никаких денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» ФИО37 не получал. Вместе с тем по утверждению ЗАО «МИАН» господин ФИО37 получил из кассы ЗАО «МИАН» 1743 921,12руб. (т. 241 л.д.147-148).

ФИО38 в данных ею показаниях сообщила, что вообще никаких отношений с ЗАО «МИАН» никогда не имела. Ею была продана квартира с помощью частного риэлтера, который никакого отношения к ЗАО «МИАН» не имел. Денежные средства за проданную квартиру были получены ею через депозитную ячейку. По утверждению ЗАО «МИАН» госпожа ФИО38 получила из кассы ЗАО «МИАН» 2 177 762 руб. (т. 241 л.д. 97-150).

Кроме того, ряд опросов других свидетелей не отражены в решении суда первой инстанции дословно, однако они представлены в материалы дела и также подтверждают, что при осуществлении ЗАО «МИАН» деятельности по реализации квартир и оказанию услуг по поиску, оформлению квартир имели место случаи отсутствия реального возврата денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» при наличии расходно-кассовых ордеров на выдачу денежных средств.

Так, физические лица ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56 подтвердили в ходе опросов, что возврат денег из кассы ЗАО «МИАН» им не производился (т. 241 л.д. 121-122,130, 137-138,145-146, Т.226 л.д.54-55, 60-61, 62-63), тогда как ЗАО «МИАН» представлены к проверки расходно-кассовые ордера, подтверждающие возврат денежных средств из кассы ЗАО «МИАН» (№477/3 от 03.06.202 г. о возврате ФИО57 205 903,98 руб., №1066 от 06.06.2002 г. о возврате ФИО40 124 610 руб., №0568/РСО от 27.05.2003 г. о возврате ФИО41 313 311,0 руб., №1026/РЦО от 29.04.2003 г. о возврате Курковой Т.А 404 435,0 руб., №94 от 24.01.2002 г. о возврате ФИО43 784 086,25 руб., №2961/рцо от 17.12.2003 г. о возврате ФИО58 КВ. 764 750 руб., №03087/РЦО от 29.12.2003 г. о возврате ФИО45 396 269,75 руб., №2376/рцо от 26.09.2003 г. о возврате ФИО46 552 100 руб., №0598/РЦО от 18.03.2003 г. о возврате ФИО59 2 830 880,54 руб., №2378 от 29.11.2002 о возврате ФИО48 1 400 485,14руб., №1622 от 30.08.2003 г. о возврате ФИО49 936 776 руб., №02733/рцо от 1.11.203 г. о возврате ФИО50 КВ. 1 137 882,90 руб., №47/РАО от 10.09.2003 г. о возврате ФИО51 307 000 руб., №1080 от 07.06.2002 г. о возврате ФИО52 1 333 500 руб., №475/3 от 03.06.2002 г. о возврате ФИО60 62 065,0руб., №№1858 от 30.09.2002 г., 2112 от 31.10.2002 о возврате ФИО54 897 801,74руб. и 967 655,70 руб., №3027/рцо от 23.12.2003 г. о возврате ФИО55 355 005 руб., №0273/РСО от 21.03.2003 г. о возврате ФИО56 318 600,0руб.).

Опросы других физических лиц, представленные в материалы дела подтверждают, что денежные средства получены ими через банковскую ячейку или из кассы банка, но не из кассы ЗАО «МИАН», как утверждает заявитель и в подтверждение чего на проверку представлялись расчетно-кассовые ордера (опросы граждан ФИО61, ФИО62, ФИО63). При этом в материалах имеются также опросы, согласно которым расторжения договоров не было, однако ЗАО «МИАН» утверждает, что возврат денежных средств через кассу имел место (это опросы граждан Бальбоа Палъмиро, ФИО64)

Из представленного УФНС России по г.Москве опроса ФИО65 следует, что данные, содержащиеся в ордере, написаны не ею, деньги из кассы она не получала (т. 226 л.д. 52-53).

Пунктом 3 ст. 82 НК РФ установлено, что налоговые органы и другие государственные органы обладают правом информировать друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях налогового законодательства, о принятых пресекательных мерах, об осуществленных налоговых проверках.

В соответствии с п. 2 ст. 36, п. 3 ст. 82, п. 2 Инструкции «О порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения», п. 35 ст. 11 Закона РФ «О милиции» в ходе проверки органами внутренних дела переданы опросы, проведенные сотрудниками ОВД 4 отдела 2 ОРЧ УНП ГУВД по г. Москве, которые представлены налоговым органом в суд первой инстанции. В материалы дела также представлены опросы, проведенные лицами, участвующими в повторной выездной налоговой проверке.

При этом до начала опроса свидетелям разъяснены права и обязанности по статье 90 НК РФ, а также разъяснено, что в соответствии со ст.51 Конституции Российской Федерации никто не обязан давать показания против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом, что в соответствии со ст. 99 НК РФ он имеет право после опроса ознакомиться с протоколом и делать замечания, которые подлежат обязательному занесению в протокол, свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний по статье 128 НК РФ, о чем имеются ссылки в протоколах.

Согласно п. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в дела, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В соответствии с п.2 ст.64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Все представленные в материалы дела документы оценены судом в соответствии с требованиями ст. 162 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ и позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. №53, в котором указано, что при рассмотрении в арбитражном суда налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, и сделан правильный вывод, что в совокупности с ранее установленными признаками недобросовестности в действиях заявителя вышеизложенные обстоятельства при отсутствии фактов оформления клиентами заявлений на выдачу денежных средств имеют существенное значение.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя, основанные исключительно на фактах оформления операций расходно-кассовыми ордерами, не могут быть приняты судом достаточными для подтверждения факта реальности таких операций.

Именно с учетом этих обстоятельств и выводов, суд первой инстанции указал на нарушение заявителем п. 14 Порядка ведения кассовых операций в РФ, в связи с чем довод заявителя о том, что суд по данному эпизоду нарушил нормы материального и процессуального права является необоснованным.

Заявитель утверждает о неправомерности выводов суда относительно реализации имущественных прав ЗАО «МИАН» по договорам об уступке прав требования на квартиры по указанным в оспариваемом решении адресам. Считает, что реализация имущественных прав по данному эпизоду не является объектом налогообложения, в связи с чем при вынесении решения в этой части, судом первой инстанции неправильно истолкован закон, подлежащий применению в споре, что привело к вынесению незаконного и необоснованного судебного акта. Кроме того, заявитель утверждает, что все полученные в качестве возмещения за уступленные права на квартиры денежные средства, ЗАО «МИАН» передавало принципалам, которые и являются лицами, обязанными уплачивать налог с данных операций.

Указанные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В ходе проверки установлено, что ЗАО «МИАН» осуществляло уступку прав требований при продаже недвижимости (в том числе квартир) на основании заключенных договоров об уступке прав требований, то есть передавало имущественные права на получение в собственность квартир. Оплата по указанным договорам производилась как в наличной, так и в безналичной форме. В соответствии с заключенными договорами об уступке права требования Общество уступает покупателям свои права на получение в собственность квартир в жилых домах по 69 адресам.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что передача имущественных прав признается объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость и изменения, внесенные Федеральным законом от 29.05.2002 г. №57-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации», согласно которым в перечень объектов подлежащих налогообложению по НДС содержащийся в пп. 1 п.1 ст. 146 НК РФ, включена передача имущественных прав, распространяются на правоотношения, возникшее с 01.01.2002 г.

В соответствии с пунктами 2 и 3 ст. 38 НК РФ под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Таким образом, имущественные прав не являются товарами для целей налогообложения.

Согласно п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Статьей 39 НК РФ установлено, что реализацией услуг признается возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Из изложенного следует, что для целей применения НК РФ передача имущественных прав относится к оказанию (реализации) услуг. Данный вывод подтверждается, в частности нормами главы 21 НК РФ.

Так, объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ, в частности, является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализацию предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказания услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

При этом глава 21 НК РФ содержит нормы, определяющие особенности налогообложения передачи различных видов имущественных прав.

Статья 148 НК РФ устанавливает порядок определения места реализации работ (услуг). Согласно пп. 4 п. 1 статьи 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации. При этом указано, что положение настоящего подпункта применяется, в частности, при передаче в собственность или переуступке патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав.

Учитывая, что авторские права, которые могут быть переданы, являются имущественными правами (статья 16 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 года №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»), следовательно, статья 148 НК РФ прямо называет имущественные права реализацией работ (услуг).

О передаче имущественных прав как объекте налогообложения налогом на добавленную стоимость говорится также в пункте 8 статьи 167 НК РФ. Так, пункт 8 указанной статьи устанавливает порядок определения налоговой базы при передаче имущественных прав при уступке денежного требования.

Передача имущественных прав при исчислении налога на добавленную стоимость относилась к оказанию услуг и до принятия Федерального закона от 29.05.2002 г. №57-ФЗ, и, следовательно, признавалась объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК РФ. Подтверждается это, в частности действовавшими до принятия Федерального закона № 57-ФЗ редакциями 148, 155, п. 8 ст. 167 НК РФ. Глава 21 устанавливает порядок определения налоговой базы, применения налоговых вычетов и т.д. при передаче (реализации) нематериальных активов, которые представляют собой исключительные имущественные права на объекты интеллектуальной собственности, то есть один из видов имущественных прав.

Учитывая изложенное, вопреки доводам заявителя, передача имущественных прав является объектом налогообложения как реализация (оказание) услуг.

Деятельностью инвестора-застройщика является возведение жилого дома и передача квартир в нем дольщикам (организациям, денежные средства которых привлекаются для строительства).

В соответствии с п. 4 ст. 38 НК РФ деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации, признается работой. Следовательно, деятельность застройщика следует считать работой.

Застройщик по условиям заключенного договора передает дольщику квартиру или нежилое помещение, то есть результат своей деятельности. Договор, в котором одна сторона обязуется по заданию другой стороны выполнить какую-либо работу или изготовить какую-либо вещь и результат работы (изготовленную вещь) передать этой самой другой стороне, в соответствии с главой 37 ГК РФ именуется договором подряда.

Из изложенного следует вывод, что договор об участии в долевом строительстве многоквартирного жилого дома и (или) иных объектов недвижимости представляет собой частный случай договора строительного подряда.

Поэтому выручка по спорным договорам в соответствии со статьей 154 НК РФ включается в налогооблагаемую базу для расчета налога на добавленную стоимость.

Таким образом, доводы налогоплательщика о том, что судом неправильно истолкован закон, являются необоснованными.

В связи с этим, налоговый орган в ходе проведения проверки пришел к выводу о неправильном исчислении налога на добавленную стоимость и занижении налоговой базы в связи со следующими выявленными обстоятельствами.

ЗАО «МИАН» представило по требованию два договора, по одному из которых, заключенному с ООО «Центр земельных технологий» и Московской государственной академией тонкой химической технологии им. Ломоносова (МХАТХТ) оно является правообладателем квартир по строительному адресу <...> (фактический адрес ул. Академика Анохина, д.5,7) (т. 2 л.д. 33), часть квартир по которому реализовывалась путем внесения в качестве оплаты векселей ООО «ТПС ИнтерСтейт Бюро» (эти обстоятельства отражены в эпизоде использования ЗАО «МИАН» вексельной схемы при налогообложении), часть реализовывалась по договорам уступки прав требования путем оплаты денежными средствами на расчетный счет и в кассу ЗАО «МИАН», а также договор инвестирования с ООО «ОРИСТ», учредителем которого является ООО «Веда Интерком» (т. 19 л.д. 22).

По договору с Обществом «Центр земельных технологий» ЗАО «МИАН» приобретает права на часть квартир по указанному адресу. Согласно п.3.1. Договора по мере оплаты покупателем (ЗАО «МИАН») цены договора Стороны обязуются составлять акты о частичной реализации контракта. Акты о частичной реализации обязательств также представлены в дело (т. 2 л.д. 48-91).

При этом согласно, полученным в ходе налоговой проверки документам акт приемки законченного производством строительно-монтажных работ жилого дома по адресу ул. Вернадского заключен 28.05.2002 г. (это следует из свидетельства о государственной регистрации) (т. 226 л.д. 50).

Таким образом, ЗАО «МИАН» являлось правообладателем квартир по указанному адресу, которые в дальнейшем были реализованы не по договорам инвестирования, которые не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость, а по договорам уступки прав требования, то есть Обществом реализовывались имущественные права, являющиеся объектом налога на добавленную стоимость.

Согласно договору об инвестировании строительства жилого дома по адресу: <...> договора являются обязательства инвестора (ЗАО «МИАН») по участию в инвестировании проектирования и строительства пятиэтажного дома по адресу <...>. Согласно п.3.1. Застройщик (ООО «ОРИСТ») после исполнения Инвестором своих обязательств по договору передает права получения в собственность 29% общей площади квартир Объекта строительства.

Таким образом, по указанному адресу ЗАО «МИАН» являлось правообладателем квартир, реализованных в дальнейшем физическим лицам. В материалы дела представлены копии договоров об уступке прав требования квартир по адресу: ул. Амундсена, вл. 19-21 (т. 40 л.д. 89), в которых указывается, что ЗАО «МИАН» обладает правом на получение в собственность квартир на основании договора б/н от 31.10.2001 г., заключенного между Агентством и ООО «ОРИСТ».

В ходе анализа представленных расширенных банковских выписок с копиями платежных документов по счетам налоговым органом установлено, что в течение 2002-2003 г.г. на расчетный счет Общества поступали денежные средства по платежным документам, в которых в качестве основания платежа указывались договоры об уступки прав требования квартир по определенным адресам.

В ходе проведения контрольных мероприятий получены от физических лиц копии первичных документов (договоры, дополнительные соглашения, акты, свидетельства), согласно которым перечислялись денежные средства.

Все эти документы о перечислении денежных средств по договорам об уступки прав требования квартир по адресам, указанным в акте представлены в материалы дела (т. 28, 31, 32, 33, 36, 44, 45-53, 68 -71, 77, 86, 91, 92, 95, 99, 123, 124, 146-154, 155-159, 161, 162, 163, 165 184-203), и более 12 томов договоров (т. 34, 63-65, 124, 216, 219, 232, 234-237).

На основании представленных, а также полученных в ходе проведения контрольных мероприятий договоров инвестирования и договоров об уступке прав требования на квартиры (т. 34, 63, 64, 65, 124, 216, 219, 232, 234-237) установлено, что ЗАО «МИАН» осуществляло уступку права требования при продаже недвижимости (в том числе квартир) на основании заключенных договоров об уступке права требования, в которых не было предусмотрено выделение налога на добавленную стоимость со стоимости уступки права требования, тогда как в соответствии с п.4 ст. 164 НК РФ передача имущественных прав облагается по ставке 20% (в проверяемый период).

На основании представленных расширенных выписок, платежных поручений, мемориальных ордеров и заявлений физических лиц на перечисление денежных средств на расчетный счет, а также на основании документов по кассе ЗАО «МИАН» проверяющими сделан вывод о том, что в течение 2002-2003 г.г. Общество получало денежные средства (на расчетный счет и наличными) за уступку прав требования квартир по адресам, которые указаны на стр. 26, 27 Акта проверки и на стр. 20, 21 Решения налогового органа. Проверяющими составлены подробные приложения к акту проверки (Приложение №№ 7 и 8), где указывается порядок оплаты, сумма платежей, указание на включение НДС в сумму платежа, ссылка на договор, а также адрес квартиры, за уступку прав на которую лицо перечисляет (передает) денежные средства.

Также проанализированы аналитические счета бухгалтерского учета, представленные Обществом к проверке, и книги покупок с первичными документами, полученными в ходе проведения контрольных мероприятий. В результате по строительным адресам, содержащимся в платежных документах, установлено следующее.

- <...>, <...> - права на получение в собственность квартир принадлежат ЗАО «МИАН» на основании договора, заключенного с ООО «Центр земельных технологий» и Московской государственной академией тонкой химической технологии им.Ломоносова (МХАТХТ) №Инв/В86 от 16.07.2001 г., договор инвестирования строительства жилого дома, заключенного с ООО «ОРИСТ» б/н от 31.10.2001 г. соответственно;

- <...>, г.Москва, Куркино, мкр.3, к.4, г.Москва, Митино, мкр.8Б, к.3, г.москва, Южное Бутово, комплекс В, корп.6,20 - права на получение в собственность квартир принадлежат ООО «Веда ИнтерКом» согласно договору инвестирования № И6-02/74-01-РТ от 05.11.02 г., заключенного с ЗАО «Интеко», договору № ДУ1214/М (Кур) уступки прав требования от 14.12.2001, заключенному с ЗАО «Энергостройкомплект-М», инвестиционному договору № ИД 904/1 от 04.09.2002 г., заключенному с ЗАО «Энергостройкомплект-М», договору №1-10/685 уст.опт. уступки прав требования от 19.10.2001, заключенный с ООО «Корпорация конверсионных технологий» соответственно;

- <...> - права на получение в собственность квартир принадлежат ООО «Дельта-резерв» на основании инвестиционного контракта от 27.02.2002 г., и дополнительного соглашения к нему, подписанного ООО «Веда ИнтерКом», ЗАО «Объединение Ингеоком» и Правительством г.Москвы от 19.08.2002 г., договора №Дельта/1 об уступке прав требования,, заключенного между ООО «ВЕДА ИнтерКом» и ООО «Дельта Резерв» от 27.09.2002 г.;

- <...> 203аб,204аб - права на получение квартир принадлежат ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро» на основании договора ОАО «Москапстрой» и Департамента инвестиционных программ строительства г.Москвы № 6/Мич-94/789 об.опт. от 28.09.2001 г., договора об уступки прав требования №94/10/789 опт.уст. от 05.11.2001 г., заключенным с ООО «ТПС ИнтерСтейт бюро»;

- г.Москва, Куркино, мкр.4, к.20; мкр. 4, к. 17; мкр.6, к.2; мкр.6. к.5; мкр.9, к.34; мкр.4, к.2; мкр.4, к.12; мкр.4, к.16; мкр.4, к.3; мкр.6, к.4; мкр.6, к.1; мкр.4, к.18; мкр.4 к.19; мкр.4 к.21; мкр.4, к.6, 8-11,13-15; мкр.9, к.33 - права на получение в собственность квартир принадлежит ООО «Атлантис Строй XXI» на основании Предварительных договоров о заключении договора купли-продажи №94/10/967/968/976/969,970 об.опт. от 19.10.2001 г., №94/10/929,930,931,932 об.опт. от 19.10.2001 г, № 94/10/963/971/964/965 об.опт. от 19 10.2001 г., №94/10/972/974/975/966 об.опт. от 19.10.2001 г., №94/10/928 об.опт. заключенных между ООО «Атлантис Строй XXI» и Департаментом инвестиционных программ строительства г.Москвы; г.Москва, Южное Бутово, вомплекс В, корп. 11, комплекс Б корп. 6, комплекс В корп. 19, комплекс В корп.6 - права на получение в собственность квартир принадлежит ООО «Корпорация конверсионных технологий» на основании Договоров на инвестирование №10/694 инв.опт., №10/685 инв.опт., №10/686 от 26.10.2000 г., заключенного между ООО «Корпорация конверсионных технологий», Департаментом внебюджетной политики строительства города Москвы и ЗАО «МИАН»;

- <...> «Б», корпус 2 - права на получение в собственность Квартиры принадлежат ЗАО «ТриаКом» на основании Договора соинвестирования №И6-03/199-01/РТ от 30.07.03 г., заключенного между Обществом и ЗАО «ИНТЕКО»;

- г. Москва, Куркино, мкр. 6, корп.3, г.Москва, Куркино, мкр.6, корпуса 11-16,19,22, 26-28, г. Москва, Куркино. мкр. 4, к.7 - прав на получение в собственность квартир принадлежит ЗАО «Арлеан Компани» на основании Договора уступки прав требования №94/930/опт.уст., заключенного между ООО «АтлантисСтрой XXI» и ЗАО «Арлеан Компани» от 04.11.2002 г.

В ходе проверки налоговым органом установлена зависимость и недобросовестность организаций, которые согласно документам являлись первоначальными владельцами прав на квартиры в строящихся домах, что дало основание считать денежные средства, полученные за реализацию имущественных прав, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость в полном объеме.

В частности, анализ движения средств по расчетным счетам ООО «Веда ИнтерКом», ООО «Дельта-резерв», ООО «Партнер Контакт», ООО «ОРИСТ», ООО «Атлантис строй XXI», ООО «Нью Альянс», ООО «МИАН-Холдинг», ЗАО «ТриаКом», ООО «СПЕЦИНТЕРПРОДУКЦИЯ ЛВЛ», ЗАО «Арлеан Компани» показал, что входящие и исходящие остатки на счетах на начало и на конец банковского дня незначительны. Перечисление денежных средств осуществляется по факту их поступления на расчетный счет, то есть участники расчетов не обладали достаточными денежными средствами для осуществления спорных операций.

В соответствии с представленной отчетностью в инспекции ФНС («нулевая» отчетность) налоговый орган пришел к выводу о том, что взаимно согласованные действия ряда юридических лиц направлены на создание схемы ухода от налогообложения, посредством осуществления между собой проводок вне какой-либо связи с реальными денежными расчетами самостоятельно хозяйствующих субъектов.

Требования, выставленные организациям, указанным в договорах инвестирования вернулись в налоговый орган с пометкой «организации по указанному адресу не значатся», документы представлены к проверке не были, согласно опросам сотрудников ЗАО «МИАН» какой-либо информацией относительно заключенных в проверяемый период инвестиционных контрактов, а также договорам, согласно которым ЗАО «МИАН» получало долю в строительстве жилых домов, они не обладают, учет доверенностей на подписание договоров от лица ЗАО «МИАН» не велся, какие контракты проходили правовую оценку вспомнить не смогли, при этом главный бухгалтер Общества подтвердил лишь заключение трех договоров, в которых ЗАО «МИАН» было соинвестором, так как остальные вспомнить не смогла (т. 226 л.д. 76-94).

Кроме того, недвижимость по части вышеуказанных адресов реализовывалась компаниями, входящими в холдинговую группу «МИАН», то есть зависимыми от заявителя организациями.

Заявитель представил суду апелляционной инстанции агентские договоры №8.ИСБ-2001 от 05.11.2001 г., №01.Д-2002 от 11.11.2002 г., №3/ЛП-27-2003, №17.МЭ/01 от 17.12.2001 г., №01.ОРИСТ-2002 от 05.04.2002 г., №01.ОРИСТ-МИАН-2002 от 03.07.2002 г., №03.АК-2003 от 14.02.2003 г., №01.АК-2002 от 22.10.2002 г., №02.АК-2002 от 03.12.2002 г., №01.АС-2001 от 05.11.2001 г., №02.ВЕДА-2001 от 29.12.2001 г., №02.ВЕДА-2001 от 19.10.2001 г., №06.ВЕДА-2002 от 11.11.2002 г., №05.ВЕДА-2002 от 23.09.2002 г., №01.ВЕДА-2001 от 27.09.2001 г., №НК.21/02 от 21.01.2002 г., №04.ВЕДА-2002 от 20.06.2002 г., №02.АС-2002 от 20.06.2002 г., №7.ИСБ-2001 от 15.05.2001 г., №2/ЛП-27-2003 с актами выполненных работ.

На основании указанных договоров заявитель заключал с лицами, желающими приобрести в собственность квартиры, предварительные договоры об уступке права требования и договоры уступки права требования, принимал от покупателей денежные средства. В ряде актов указано на погашение принципалом задолженности перед агентом (заявителем).

Однако заявитель не представил документальное подтверждение наличия задолженности у принципала, а также доказательств о перечислении денежных средств по агентским договорам, таким образом, не доказал реальность данных договоров, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что имеющимися в материалах дела и исследованными судом первой инстанции бухгалтерской и налоговой отчетностью, банковскими выписками, первичными документами, полученными налоговым органом в ходе контрольных мероприятий, подтверждается получение денежных средств от физических лиц на расчетные счета ЗАО «МИАН», а не получение вознаграждения по агентским договорам.

Представленные заявителем агентские договоры не опровергают использование заявителем вексельной схемы уклонения от уплаты налогов, тем более, что агентские договоры, первичные документы, подтверждающие выполнение агентских обязательств (отчеты, акты, счета, счета-фактуры) заявителем ни в ходе проверки, ни в суд первой инстанции не представлялись.

Заявитель указывает на то, что ЗАО «МИАН» не принимало участие в реализации прав (требований) на квартиры в строящихся домах по 67 из 69 указанным адресам. Однако заявитель не пояснил поступление денежных средств от физических лиц за права требования на эти квартиры по указанным адресам на расчетный счет и в кассу ЗАО «МИАН».

Утверждая, что ЗАО «МИАН» не принимало участия в реализации квартир по данным указанным в акте проверки адресам, заявитель указывает, что по указанным адресам права (требования) на квартиры принадлежали не только ООО «Веда ИнтерКом», но и иным юридическим лицам. Данный довод заявителя в нарушение ст. 65 АПК РФ не был документально подтвержден.

УФНС России по г.Москве в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представило письменные пояснения по факту наличия «задвоенности» в перечне 69 адресов, содержащихся в акте проверки и оспариваемом решении. Данные пояснения оценены судом с учетом представленных в материалы дела документов, признаны обоснованными, правомерными.

Несостоятелен довод заявителя о том, что суд первой инстанции, подтвердив обоснованность выводов налогового органа о непринятии вычетов по НДС, уплаченного ЗАО «МИАН» организациям ООО «МИАН-Инфо» и ООО «Арканд-хаус» в составе цены за товары (работы, услуги), нарушил нормы ст. 171 НК РФ,

В ходе проведения повторной выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля УФНС России по г.Москве установлена недобросовестность контрагентов заявителя ООО «МИАН-Инфо» и ООО «Арканд-Хаус».

Так, организация ООО «МИАН-Инфо» найти не представляется возможным (возврат требования о представлении документов, направленного по адресу местонахождения ООО «МИАН-Инфо») (т. 221 л.д. 94). Учредителями ООО «МИАН-Инфо» являются: ЗАО «МИАН», ООО «Технополис-проект» (т. 221 л.д. 82).

Уплата в бюджет налога на прибыль за 2002 год составила 16245 руб., за 2003 г. - 0,0 руб. Декларации по ЕСН и выписки по банковскому счету подтверждают отсутствие осуществление организацией реальной предпринимательской деятельности (отсутствие основных средств, характерных для организаций расходов по ведению предпринимательской деятельности (приобретение канцтоваров, выплаты заработной платы и т.п.)).

ООО «МИАН-Инфо» имеет расчетный счет в АБ «СОБИНБАНК» (ОАО), в котором открыт расчетный счет ЗАО «МИАН», а также счета ряда поставщиков ЗАО «МИАН». Согласно выпискам банка вся деятельность ООО «МИАН-Инфо» финансировалась ЗАО «МИАН».

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ИФНС России №20 по г. Москве запрошены расширенные выписки по счетам, открытым в ОАО «Альфа-Банк» (счет открыт 23.12.2004), АКБ «Московский Деловой мир» (счет открыт 25.10.2004), а также в ОАО «Собинбанк» (документы представлены ИФНС России №20 по г. Москве от 31.07.2006 №12-05/04487).

На основании письма УФНС России по г. Москве №17-10/064877@ от 24.07.2004 г. ИФНС России №20 по г. Москве (т. 221 л.д. 78) в адрес руководителей (генеральному директору и главному бухгалтеру) направлены приглашения для проведения опросов. Указанные должностные лица в Инспекцию для проведения опросов не явились.

Организацию ООО «Арканд-хаус» найти не представляется возможным, по адресу местонахождения не располагается. Учредителем выступает ООО «Социнвесткредит» (т. 87 л.д. 34,48). Кроме того, по представленной отчетности за 2002 год организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность. Декларации по ЕСН и выписки по банковскому счету подтверждают отсутствие осуществление организацией реальной предпринимательской деятельности (отсутствие основных средств, расходов, характерных для организаций расходов по ведению предпринимательской деятельности (приобретение канцтоваров, выплаты заработной платы и т.п.). Согласно сводной ведомости сальдовых остатков за 2003 года ООО «Арканд-хаус» уплатило в бюджет налогов в сумме 99 728,65 руб. (в том числе НДС - 91 973,17 руб.) (т. 87 л.д. 30).

ООО «Арканд-хаус» имеет расчетный счет в АБ «СОБИНБАНК» (ОАО) (т. 87 л.д. 2), в котором открыт расчетный счет ЗАО «МИАН», а также счета ряда поставщиков ЗАО «МИАН».

В ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что на основании решения № 3 участника общества ООО «Арканд-Хаус» от 29 ноября 2002 года на должность Генерального директора общества назначен ФИО66 (т.87 л.д.66).

Должность счетного работника штатным расписанием организации не предусмотрена (согласно карточке с образцами подписей и оттиском печати, представленной ОАО «Собинбанк» в ИФНС России №6 по г. Москве на исх. от 26.07.2006 № 25-09/12452 - т. 87 л.д. 29)..

В результате проведенного ИФНС России №6 по г. Москве осмотра помещения (Протокол осмотра помещения от 26 июля 2009 года - т. 225 л.д. 55), расположенного по адресу: <...>, установлено, что по данному адресу расположен гастроном «Меркадо», ООО «Арканд-Хаус» по указанному адресу не располагается.

ИФНС России №6 по г. Москве направлены письма в адрес руководителя и главного бухгалтера ООО «Арканд-хаус» с просьбой явиться в ИФНС России №6 по г. Москве (исх. №05-08/12668 от 26.07.2006 г.), а также письмо в адрес учредителя (исх. №05-08/12669 от 26.07.2006 г.). Вызванные лица на опрос в налоговый орган не явились.

Таким образом, указанные организации не отражают в отчетности реализацию, либо отражают в гораздо меньших размерах, по адресам указанные организации вопреки утверждению ЗАО «МИАН» не значатся, что подтверждается Протоколом осмотра помещений, учредителями указанных организаций являются ЗАО «МИАН» и зависимые от него организации, кроме того, указанные контрагенты имеют счета в тех же банках что и ЗАО «МИАН».

Налоговый орган пояснил, что документов, подтверждающих реальность хозяйственных операций с ЗАО «МИАН», от указанных организаций получить не удалось ввиду возвратов требований о предоставлении документов, направленных по месту нахождения указанных организаций.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что отсутствие подтверждающих документов у контрагентов ЗАО «МИАН» не позволяет установить факт оплаты услуг, а также не представляется возможным установить, где приобретались услуги в проверяемом периоде.

С учетом позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Определении от 08.04.2004 г. №169-O, и позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 12 октября 2006 г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» доводы заявителя по данному эпизоду являются необоснованными.

В обоснование своей позиции заявитель приводит довод о том, что судом неправомерно не учтен довод заявителя об излишней уплате налогов в бюджет и необходимости произвести зачет этих сумм в счет недоимки, образовавшейся у налогоплательщика по результатам проверки. Заявитель утверждает, что им ошибочно дважды в выручке по реализации товаров (работ, услуг) отражен договор от 18.06.2002 г., заключенный между ООО «СУРТЕКС-9», а также не учтены затраты на оплату рекламных услуг по договору от 27.01.2003 г., заключенному между ЗАО «МИАН» и ООО «Медиа-Штарм Консалтинг». Однако в ходе повторной выездной налоговой проверки и в ходе проверки налогоплательщика ИФНС №33 указанные обстоятельства установлены не были. В судебном заседании апелляционного суда представитель заявителя пояснил, что у него не имеется доказательств излишней уплаты налогов в бюджет.

Заявитель не согласен с выводами суда первой инстанции в части привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленные сроки документов по требования налогового органа. Считает, что ЗАО «МИАН» необоснованно привлечено к ответственности в размере 806 500 руб. за несвоевременное представление налоговому органу 16 133 документов, в связи с тем, что в требованиях о представлении документов налоговым органом не указаны конкретные, требуемые для проверки, запросы носят общий характер, а также, что представители налогового органа длительное время использовали в своей работе подлинные документы. При этом в апелляционной жалобе заявитель указывает, что судом не было учтено, что часть документов налоговому органу была предоставлена своевременно, что подтверждается актами приема-передачи документов.

Судом апелляционной инстанции указанные доводы отклоняются, как необоснованные и несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Как следует из материалов дела, налогоплательщику в ходе повторной выездной налоговой проверки выставлялись требования о предоставлении документов №1 от 01.07.2005 г., №2 от 18.07.2005 г., №2/1 от 25.07.2005 г., №3 от 27.07.2005 г., №4 от 29.07.2005 г., №5 от 03.08.2005 г., № 6 от 23.08.2005 г., № 7 от 29.08.05 г., № 8 от 29.08.2005 г., №9 от 02.09.2005 г., №10 от 02.09.2005 г., №11 от 08.09.2005 г., №12 от 13.09.2005 г., № 13 от 20.09.2005 г., №14 от 23.09.2005 г., №15 от 12.10.2005 г., № 16 от 23.11.2005 г., № 17 от 26.12.2005 г., во исполнение которых им предоставлялись надлежаще заверенные копии документов в адрес УФНС России по г.Москве.

Однако запрашиваемые документы представлены не в полном объеме, с нарушением сроков, установленных налоговым законодательством (период между датой вручения требований и датой получения налоговым органом документов по акту приема-передачи по 5 требованиям составил более 100 дней). На основании актов приема-передачи документов проверяющими были составлены подробные таблицы с указанием реквизитов, переданных документов и сроков их представления, которые оформлены в виде приложения к акту повторной выездной налоговой проверки (Приложение № 10 к Акту). (т. 21 л.д. 51-87).

Данные требования содержат конкретный перечень истребуемых документов.

Так, в требовании о предоставлении документов №1 от 01.07.2005 г. налоговый орган просил представить «учредительные документы, приказы о назначении должностных лиц, ответственных за финансово-хозяйственную деятельность за период с 01.01.2002 по настоящее время и т.д.», №2 от 18.07.2005 г. - «штатное расписание ЗАО «МИАН», должностные инструкции на работников ЗАО «МИАН» и т.д.», №№2/1 от 25.07.05 г. - «договоры купли-продажи векселей с юридическими и физическими лицами за проверяемый период, кредитные договоры за 2002-2003 г.г., справку об открытых счетах в банках и т.д.», №3 от 27.07.2005 г. - «договоры уступки прав требования, заключенные в 2003 г., договор № Инв/В86 от 16.07.2001 г., от 20.03.2001 г. №ДМЖ.01.ЗАО.00245, б/н об инвестировании строительства жилого дома от 31.10.2001 г. и т.д.», №4 от 29.07.2005 г. - «карточку счета 51 («Собинбанк») с указанием контрактов и сумм и т.д.», №5 от 03.08.2005 г. - договоры купли-продажи а/м за проверяемый период, карточки постановки на учет в налоговой инспекции ККМ, книгу кассира операциониста и т.д.», №6 от 23.08.2005 г., - «договор №04-П от 05.12.2001 г., №9 от 03.07.2001 г., договор №23 от 26.06.2002 г. с «Экстра Строй», договоры с ООО «Информ Бизнес» и т.п.» №7 от 29.08.2005 г. - «договор инвестирования по адресу: <...> с приложением первичных документов и т.д.», № 8 от 29.08.05 г. - «приказы на пользование услугами сотовой связи и международным роуменгом и т.д.», №9 от 02.09.2005 г. - «книга регистрации доверенностей за 2002-2003 г.г. и т.д.», №10 от 02.09.2005 г. - «документы, подтверждающие эмиссию ценных бумаг за период 2002-2003 гг. и т.д.», № 11 от 08.09.05 г. - «агентский договор №А/1-03 от 26.03.2003 г., договор №201103-МА1/КП от 20.11.2003 г., договор №17460 от 22.11.2003 г. и т.п.», №12 от 13.09.2005 г., - «договор от 14.04.2003 г. №14/1208, договор от 11.12.2002 г. б/н и т.п.», №13 от 20.09.2005 г. - «договоры, заключенные с ООО «МИАН-Инфо» в том числе №КЭ/ОСТР-51-2ГШ от 15.06.2001 г., №КЭ/МОЖ-2-253 т 13.11.2001 г. и т.п.», №14 от 23.09.2005 г. - «договор, заключенный с ООО «Тален-Сервис Т» №001 от 02.12.2002 г., договора №02ю/231202 от 23.12.2002 г. и т.п.», №15 от 12.10.2005 г. - «договоры, заключенные с физическими лицами и расторгнутые в течение 2002-2003 гг. и т.д.» , №16 от 23.11.2005 г. - «договор купли-продажи векселя ЗАО «МИАН» № 3088524, акт приема передачи векселя ЗАО «МИАН» № 3429 и т.п», №17 от 26.12.2005 г. - «договор инвестирования, соглашение о расторжении договора инвестирования, соглашение, договор об уступке права требования, дополнительные соглашения № 14501 и т.п.».

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что выставленные налоговым органом требования не конкретизированы, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Указанные документы в количестве 16133 шт. представлены Обществом позже установленного законодательством срока.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности начисления заявителю штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленные сроки всех необходимых документов по требованию налогового органа, в том числе в связи с недобросовестным поведением ЗАО «МИАН» как в период, охваченный проверкой, так и непосредственно в период ее проведения, выразившимся, в том числе, в препятствовании нормальному ходу контрольных мероприятий. Обстоятельства, подтверждающие факт оказания заявителем противодействия осуществлению налогового контроля и проведения налоговой проверки, установлены судом первой инстанции на основании документов, представленных налоговым органом в материалы дела.

Доводы заявителя о том, что судом неправомерно признал решение налогового органа в части привлечения общества к налоговой ответственности вынесено за пределами срока привлечения к налоговой ответственности, а также о том, что недобросовестность налогоплательщика не доказана, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Обстоятельства, подтверждающие факт оказания заявителем противодействия осуществлению налогового контроля и проведения налоговой проверки, установлены судом первой инстанции на основании документов, представленных в материалы дела, и отражены в решении суда. Указанные обстоятельства, в том числе послужили основанием для вывода об обоснованности привлечения налогоплательщика по ч. 3 ст. 122 НК РФ и отсутствии нарушений по применению ст. 113 НК РФ.

Повторная выездная налоговая проверка была проведена Управлением на основании постановления руководителя Управления ФНС России по г. Москве от 01.07.2005 г. №17-15/61 по вопросу соблюдения налогового законодательства РФ за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2003 г.

Основным видом деятельности организации ЗАО «МИАН» согласно учредительным документов является деятельность, связанная с приобретением, продажей, сдачей в наем собственного недвижимого имущества, а также совершение операций с недвижимым имуществом в качестве агента, исследованием конъюнктуры рынка, выполнением строительных работ.

За период с 2002-2003 г.г. ЗАО «МИАН» согласно налоговой отчетности осуществляло торговлю недвижимым имуществом (квартирами, гаражами), инвестиционными правами на квартиры в строящихся домах-новостройках и оказание услуг, связанных с недвижимостью, оказание риэлтерских услуг населению, строительным организациям.

Налогоплательщику в ходе повторной выездной налоговой проверки выставлялись требования о предоставлении документов №1 от 01.07.2005 г., №2 от 18.07.2005 г., №№2/1 от 25.07.2005 г., №3 от 27.07.05 г., №4 от 29.07.05 г., №5 от 03.08.05 г., №6 от 23.08.2005 г., №7 от 29.08.2005 г., №8 от 29.08.2005 г., №9 от 02.09.2005 г., №10 от 02.09.2005 г., №11 от 08.09.2005 г., №12 от 13.09.2005 г., №13 от 20.09.2005 г., №14 от 23.09.2005 г., №15 от 12.10.2005 г., №16 от 23.11.2005 г., №17 от 26.12.2005 г.

При этом для подтверждения правомерности исчисления организацией налогов и полноты и своевременности их уплаты в бюджет Управление запрашивало в том числе бухгалтерскую отчетность, рабочий план счетов, первичные банковские и кассовые документы, выписки по всем лицевым счетам (карточки счетов) аналитического учета (с комментариями к проводкам), оборотно-сальдовые ведомости в разрезе лицевых счетов аналитического учета. Регистры налогового учета по налогу на прибыль, договоры (контракты) на строительство объектов с приложениями, дополнениями и изменениями, справки стоимости выполненных работ (КС-3), акты о выполненных работах (КС-2) выполненные собственными силами и силами привлеченных организаций, акты ввода в эксплуатацию объектов законченных капитальным строительством (требование о предоставлении документов №1 от 01.07.2005 г.), книгу учета векселей (требование о предоставлении документов №2/1).

В ходе проведения повторной выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО «МИАН» были заключены:

- инвестиционный договор №Инв/В86 от 16.07.2001 г. между ЗАО «МИАН», ООО «Центр земельных технологий» и Московской государственной академией тонкой химической технологии им. М.В. Ломоносова, зарегистрированный в Департаменте муниципального жилья и жилищной политики Правительства Москвы от 06.09.2001 г. №0107012/КТ001/ДД007;

- оговор №б/н об инвестировании строительства жилого дома от 31.10.201,
заключенного между ЗАО «МИАН» и ООО «ОРИСТ».

В связи с отсутствием информации в представленных к проверке документах о наличии взаимоотношений с контрагентами по другим инвестиционным контрактам Управление запросило у ЗАО «МИАН» «подобные договоры и иные документы в соответствии с которыми иные лица передавали (обязуются передать) ЗАО «МИАН» в собственность иные объекты недвижимости или права на получение в собственность иных объектов недвижимости, которые или права на получение в собственность которых в последствии ЗАО «МИАН» передавало (обязалось передать) физическим лицам (требование о предоставлении документов №3 от 27.07.05 г.).

Запрашиваемые документы представлены организацией не в полном объеме, в связи с чем Управление провело опросы работников ЗАО «МИАН» для получения необходимой информации по исчислению налогов.

Согласно опросам, сотрудники ЗАО «МИАН» отказывались давать показания по ряду заданных им вопросов, ответы на которые сотрудники такого уровня не могли не знать.

В частности, при наличии взаимоотношений ЗАО «МИАН» и ООО «Атлантис Строй XXI» главный бухгалтер ЗАО «МИАН» ФИО5 на вопрос, «были ли у ЗАО «МИАН» отношения с ООО «Атлантис Строй XXI»?» дала ответ: «Да, были, вероятно. Но какие не помню.»

ФИО67, являясь ген. директором ЗАО «МИАН», на вопрос: «Какие договора заключались ЗАО «МИАН» с иными юридическими лицами по приобретению и реализации, либо оказанию услуг по реализации жилых помещений?» ответил, что информацией по указанным операциям не владеет, к деятельности ЗАО «МИАН» в 2002-2003 г.г. отношения не имеет. На вопрос о том, где хранились векселя ЗАО «МИАН» за проверяемый период г-н ФИО67 заявил, что информацией о месте хранения векселей он также не владеет.

ФИО16, являясь председателем совета директоров ЗАО «МИАН», а также генеральным директором ЗАО «МИАН» в проверяемый период, на вопрос о том, где хранились собственные векселя ЗАО «МИАН» не ответил. При этом ФИО16, координирующий работу ЗАО «МИАН», на вопросы, касающиеся операций с векселями, порядка выдачи и хранения доверенностей на подписание финансовых документов от имени ЗАО «МИАН», какие организации учреждало ЗАО «МИАН» заявил, что не знает. На вопрос о том, «кто имел право, кроме Вас, на подписание финансово-хозяйственных документов (договоров, актов и т.д.)?» ФИО16 подтвердил: «Множество лиц, в частности финансовые директора.» На большинство поставленных вопросов ФИО16 ответить и дать пояснения не смог.

ФИО17, являясь финансовым директором ЗАО «МИАН» в проверяемый период, не ответила на вопрос, какие организации учредило ЗАО «МИАН». Для каких целей физическими лицами покупались в ЗАО «МИАН» векселя ФИО17 не сообщила, сославшись на то, что привлечением покупателей векселей она не занималась. ФИО17 подтвердила, что в 2002-2003 г.г. книга регистрации векселей как собственных, так и векселей третьих лиц не велась.

Таким образом, должностные лица ЗАО «МИАН» препятствовали проведению повторной выездной проверки, так как не представили никакой необходимой информации и пояснений по существу заданных им вопросов.

Документы необходимые для проверки налоговым органом получены по результатам встречных проверок, проведения опросов физических лиц, а также запросов в государственные органы. При этом большинство организаций, с которыми в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки и исследовании документов, представленных к проверке, установлены взаимоотношения с ЗАО «МИАН» не находятся по юридическим адресам, в связи с чем получение, какой-либо информации от контрагентов не представлялось возможным.

Кроме того, согласно письму Межрайонной ИФНС России №45 по г.Москве от 24.08.2006 г. №12-10/003016 сведения о наличии других адресов ЗАО «МИАН» кроме адреса: <...> налогового органа отсутствуют.

24.08.2006 г. государственным налоговым инспектором Управления ФНС России по г.Москве ФИО68 и сотрудником начальника Межрайонной ИФНС России №45 по г.Москве ФИО69 проведен осмотр помещения по юридическому адресу ЗАО «МИАН», заявленному в регистрационных документах, в ходе которого установлено, что собственник помещения по адресу <...> ОАО «ВНИИСТРОИДОРМАШ» на основании договора аренды нежилых помещений от 15.04.2006 г. № 83/06 предоставляет ЗАО «МИАН» помещения №№122, 123, 124. (т. 225 л.д. 73) В данном помещении ЗАО «МИАН» не располагается, помещение используется для хранения мебели собственником здания. Налоговым органом проведены опросы свидетелей - Генерального директора ОАО «ВНИИСТРОИДОРМАШ» ФИО70 (т. 225 л.д. 87) и заведующего отделом аренды ФИО71 (т. 225 л.д. 89), согласно которым ЗАО «МИАН» в здании не находится, карточки для прохода в здание не заказывали, приезжают лишь для того, чтобы забрать документы. Опросами также подтверждена информация о том, что у курьера DHL EXPRESS не была принята корреспонденция для ЗАО «МИАН» в связи с тем, что у ООО «ВНИИСТРОИДОРМАШ» не заключен договор с ЗАО «МИАН» на получение корреспонденции от каких-либо, в том числе и почтовых организаций, кроме отделения Почты России, обслуживающего данный адрес. В материалы дела представлены план здания и список арендодателей (т. 225 л.д. 72-82, 83), согласно которым ЗАО «МИАН» не выделено в пользование ни одного телефонного номера, в списке арендодателей ЗАО «МИАН» не значится.

Управлением ФНС России по г.Москве 21.08.2006 г. в помещении Управления главному бухгалтеру ЗАО «МИАН» ФИО5 вручены Решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение правонарушения №17-34/8 от 21.08.2006 г. и требования об уплате налога от 21.08.2006 г. №11410-ВП и налоговых санкций №11411-ВП от 21.08.2006 г., №11412-ВП/1 от 21.08.2006 г., № 11413-ВП/1 от 21.08.2006, №11413-ВП/2 от 21.08.2006 г. Расписаться в получении вышеуказанных требований об уплате налоговых санкций должностное лицо ЗАО «МИАН» отказалось, о чем в требованиях об уплате налоговых санкций произведена соответствующая запись.

В связи с тем, что представители Управления ФНС России по г.Москве и 4 отдела УПН ГУВД г.Москвы не смогли попасть в здание ЗАО «МИАН» для вручения требований об уплате налоговых санкций, составлен протокол о невозможности вручения от 22.08.2006 г. по адресу <...> с привлечением понятых, а также акт о препятствовании прохода на территорию, согласно которому ФИО72, представившейся руководителем службы информационно-технической защиты ЗАО «МИАН» воспрепятствовал проходу сотрудников (т. 225 л.д. 73-76).

Управлением ФНС России по г. Москве подлежащие вручению документы отправлены экспресс почтой DHL EXPRESS (накладная 4470192915 от 22.08.2006) по юридическому адресу ЗАО «МИАН», заявленному организацией в регистрационном и учетном деле - <...>. Однако получено уведомление о том, что отправление не доставлено из-за отсутствия организации по указанному адресу (т. 225 л.д. 60).

На основании изложенного, судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы обстоятельства, имеющие значение при рассмотрении данного дела, сделан вывод о правомерности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности с учетом позиции Конституционного Суда РФ высказанной в Постановлении от 14.07.2005 г. №9-П.

Заявитель утверждает, что судом первой инстанции неправомерно сделан вывод наличии у заявителя обязанности по предоставлению декларации по налогу на операции с ценными бумагами, в связи с чем привлечение к ответственности по ст. 119 НК РФ является необоснованным. При этом налогоплательщик указал, налог на операции с ценными бумагами был уплачен им в бюджет 16.07.2003 г., а форма декларации и порядок ее заполнения были утверждены МНС России лишь 18.11.2003 г.

Указанный довод отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога.

Согласно п.п. 4 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах

В соответствии со ст. 5 Закона РСФСР от 12.12.1991 г. «О налоге на операции с ценными бумагами» в течение трех рабочих дней со дня уплаты налога плательщик представляет в соответствующий налоговый орган расчет (декларацию) суммы налога с указанием общего объема выпуска ценных бумаг.

Письмом Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку, Госналогслужбы РФ, Минфина РФ от 12.04.1996 г. №№ДВ-2040, 05-02-03, 04-07-06 «О порядке применения Закона Российской Федерации от 12.12.91 N 2023-1 "О налоге на операции с ценными бумагами» установлена произвольная форма налоговой декларации по налогу на операции с ценными бумагами (пункт 4 письма). Таким образом, Заявитель совершил налоговое правонарушение, предусмотренное п. 2 ст. 119 НК РФ.

Кроме того, форма декларации по налогу на операции с ценными бумагами была утверждена Приказом МНС РФ от 13.08.2003 г. № БГ-3-24/453 «Об утверждении формы расчета (декларации) по налогу на операции с ценными бумагами и порядка его заполнения».

На основании изложенного, вывод суда о том, что заявитель правомерно привлечен к ответственности за непредставление налоговой декларации по налогу на операции с ценными бумагами, является правомерным и обоснованным.

Несостоятелен довод заявителя о неправомерности вывода суда первой инстанции относительно необоснованности расходов по услугам международного роуминга.

Заявитель указал в апелляционной жалобе, что не согласен с выводами суда первой инстанции, так как доказательств, опровергающих факт использования сотрудниками ЗАО «МИАН» мобильных телефонов в непроизводственных целях, налоговый орган не представил.

В ходе проведения налоговой проверки налоговым органом установлено и материалами дела подтверждается, что в 2002-2003 г.г. ЗАО «МИАН» отнесло на расходы затраты по международной связи. При этом налогоплательщиком не представлены какие-либо документы, объяснения, подтверждающие обоснованность произведенных им расходов.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты понесенные налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской федерации.

Под обоснованными затратами понимаются экономически оправданные затраты. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, суд сделал правомерный и обоснованный вывод о том, что обоснованность расходов по международной связи заявителем не доказана, в связи с чем в этой части выводы оспариваемого решения суд обоснованно признал правомерными.

Апелляционный суд не может принять довод заявителя, который появился лишь при рассмотрении его апелляционной жалобы, о том, что его права в ходе привлечения его к налоговой ответственности были нарушены тем, что в акте выездной налоговой проверки и решении о привлечении к налоговой ответственности содержаться различные данные.

Апелляционный суд исходит из того, что факт и обстоятельства совершения заявителем налоговых правонарушений были установлены в ходе проверки и отражены в акте, который был передан представителю налогоплательщика.

После этого, учитывая, что возражения по акту от заявителя не поступили, налоговый орган принял решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д. 129, т. 1). При проведении данных дополнительных мероприятий каких-либо новых правонарушений не устанавливалось, а лишь уточнялись обстоятельства, которые уже были установлены налоговым органом ранее.

Относительно правомерности предъявления к вычету НДС, уплаченного за дисконтные пластиковые карты, за расходы по мобильной, пейджинговой и международной связи и Интернет апелляционный суд считает необходимым отметить, что ст.ст. 171, 172 НК РФ предусматривают условия для принятия НДС к вычету. Выполнение данных условий в полном объеме установлено судом первой инстанции на основе всестороннего и полного исследования всех документов, находящихся в материалах дела.

Так, в 2003 году ЗАО «МИАН» приобрело у ООО «Дан-Кард Медиа» членские дисконтные пластиковые карточки с символикой ЗАО «МИАН» для предоставления скидок, в том числе на услуги ЗАО «МИАН». Поставщику уплачен НДС в размере 197 000 руб., который предъявлен ЗАО «МИАН» к вычету за февраль 2003 года.

По мнению Управления, ЗАО «МИАН» в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ предъявило к вычету НДС, уплаченный поставщику при приобретении пластиковых карт на предоставление скидок на товары (работы, услуги), поскольку ЗАО «МИАН» не представило документы, подтверждающие предоставление ЗАО «МИАН» в адрес юридических и физических лиц скидок на предлагаемые товары (работы, услуги).

Однако ЗАО «МИАН» в соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ правомерно уменьшало общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг). Обществом выполнены требования главы 21 НК РФ, в том числе и по представлению необходимых документов, для предъявления НДС, уплаченного поставщику, к вычету.

Довод налогового органа о том, что в решении суда отсутствуют ссылки на первичные документы, подтверждающие предоставление скидок по данной карте на услуги ЗАО «МИАН», является необоснованным, поскольку данное обстоятельство не является основанием для отмены судебного акта, тем более, что суд рассмотрел обязательства, связанные с правомерностью предоставления НДС к вычету, и установил на основании представленных документов фактическое выполнение ЗАО «МИАН» необходимых условий.

В частности, общество представило в материалы дела карточку, на лицевой стороне которой имеется логотип ЗАО «МИАН» (т. 27, л.д. 39), на обратной стороне карточки указывается, что данная карта дает право ее обладателю получать скидки на услуги в Московском Инвестиционном Агентстве Недвижимости «МИАН» и, указаны телефоны единой справочной службы и Интернет адрес Общества.

Данные пластиковые карты выдавались физическим лицам - клиентам ЗАО «МИАН» в соответствии с общими положениями дисконтной программы «Условия для жизни» (т. 27 л.д. 40-42), введенным в действие с 01 июля 2002 г. Приказом Генерального директора № 1506/1 от 15 июня 2002 г. (т. 27 л.д. 38).

Заявитель пояснил, что дисконтная программа является отличительным маркетинговым преимуществом ЗАО «МИАН», направленным на привлечение и удержание клиентов, является дополнительным аргументом для потребителя при выборе агентства недвижимости и дает возможность напомнить об ЗАО «МИАН» клиентам, когда-либо совершившим сделку в агентстве. Дисконтная программа включает в себя дисконтную карту, которая является официальным неплатежным документом для предоставления скидки на услуги МИАН в размере 10% и выдается клиентам при условии заключения последними договора с ЗАО «МИАН». Таким образом, распространение данных карт среди клиентов направлено на побуждение клиентов к приобретению услуг ЗАО «МИАН». Следовательно, распространение данных карточек среди клиентов стимулировало увеличение количества заключаемых договоров и, соответственно, расходы на приобретение карточек были направлены на получение дохода от осуществления операций облагаемых НДС (оказание услуг ЗАО «МИАН»). Кроме того, выдача дисконтных карт является сложившимся обычаем делового оборота, как на рынке недвижимости, так и иных рынках товаров (работ, услуг).

Доводы налогового органа по данному эпизоду исследованы судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

Требования налогового органа к конкретному содержанию приказов руководителя о необходимости произведения расходов, связанных с использованием мобильной, пейджинговой, международной связи и интернета в производственных целях не основаны на законе.

Налогоплательщик вправе подтвердить произведенные им затраты любыми документами (приказы - т. 10, л.д. 68-75), при этом Налоговым кодексом РФ, а также иными нормативно-правовыми актами не установлены требования к форме и содержанию приказов руководителя организации для обоснованности произведения расходов в производственных целях. В этой связи данные затраты подлежат включению в расходы наравне с оплатой услуг иных видов связи, так как никаких ограничений при включении затрат в расходы по производству продукции (работ, услуг) или особенностей включения указанных затрат в расходы в зависимости от вида связи законодательством не предусмотрено.

Как пояснил заявитель, переговоры по мобильным телефонам велись сотрудниками организации с лицами, являющимися клиентами ЗАО «МИАН». Услуги Интернет необходимы сотрудникам организации для оперативного получения информации о рынке недвижимости, для переписки с клиентами и контрагентами, что подтверждается заключением соответствующих договоров с провайдерами ЗАО «Телетон», ООО «СЦС СОВИНТЕЛ».

Доказательств, опровергающих факт использования сотрудниками ЗАО «МИАН» мобильных телефонов в непроизводственных целях, налоговый орган не представил.

По аналогичным основаниям отклоняются доводы налогового органа о необоснованности затрат по подписке на периодические издания.

Как пояснил заявитель, ЗАО «МИАН» выписывает более 70 печатных изданий. Указанные печатные издания содержат информацию, относящуюся исключительно к деятельности ЗАО «МИАН». Закон не устанавливает ограничений при включении затрат в расходы по производству продукции (работ, услуг) в случае, если организацией специальным приказом не установлен круг сотрудников, имеющих право использования специальной литературы.

Относительно печатных изданий, перечисленных, в апелляционной жалобе, налоговым органом не приняты во внимание данные бухгалтерского и налогового учета, свидетельствующие о том, что расходы по подписке на эти периодические издания, не отнесены в уменьшение налогооблагаемой прибыли. Указанные данные содержаться и в приложении № 8 к акту проверки.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа относительно возврата налога на операции с ценными бумагами не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период, ЗАО «МИАН» направило в ФКЦБ РФ документы на регистрацию выпуска собственных ценных бумаг и уплатило 400 000 руб. налога на операции с ценными бумагами (платежное поручение №2656 от 16.07.2003 г. (т. 21 л.д. 34).

Регистрирующий орган вернул ЗАО «МИАН» документы, оставив их без рассмотрения.

На основании заявления ЗАО «МИАН» ИФНС России №33 по г. Москве, на налоговом учете которого состояло ЗАО «МИАН», произвела зачет налога на операции с ценными бумагами в счет уплаты НДС.

По мнению налогового органа, письмо-уведомление ФКЦБ РФ от 26.08.2003 №03-ДГ-04/12261, которым ЗАО «МИАН» возращены документы, поданные на регистрацию выпуска собственных ценных бумаг, является отказом в государственной регистрации.

Данный вывод Управление обосновывает тем, что Законом РФ от 12.12.1991 г. №2023-1 «О налоге на операции с ценными бумагами» и Постановлением «Об утверждении стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии» (далее - «Закон») не предусмотрено принятие каких-либо иных решений, кроме регистрации или отказа в регистрации ценных бумаг.

Таким образом, по мнению Управления, ЗАО «МИАН» отказано в регистрации выпуска собственных ценных бумаг, что в дальнейшем привело к незаконному зачету, сумм уплаченного налога на операции с ценными бумагами в размере 400 000 руб. в счет оплаты НДС, поскольку в соответствии с п. 3 Закона в случае отказа в регистрации эмиссии налог не возвращается.

Указанный довод апелляционный суд считает незаконным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Согласно уведомлению ФКЦБ РФ от 26.08.2003 г. №ОЗ-ДР-04/12261 (т. 21, л.д. 31-33) документы возвращены Обществу для представления исправленных и дополненных документов.

Такая возможность прямо установлена п. 10.14 Постановления ФКЦБ от 17.09.1996 г. №19 «Об утверждении стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии», действовавшим в проверяемый период (Приложение №123), а также, п. 9.19 Постановления ФКЦБ от 30.04.2002 г. №16/ПС «Об эмиссии акций и облигаций, конвертируемых в акции» (Приложение № 124).

В частности, согласно вышеназванным пунктам в случае представления в регистрирующий орган не полный пакет документов, предусмотренный Стандартами, а также в случае иных оснований для отказа в государственной регистрации выпуска ценных бумаг регистрирующий орган вправе, не отказывая в государственной регистрации выпуска ценных бумаг, предоставить возможность эмитенту исправить допущенные нарушения.

Кроме того, отказ в регистрации выпуска ценных бумаг производится в порядке, установленном ст. 21 Закона ФЗ от 22.04.1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». При отказе в государственной регистрации данная статья не предусматривает повторное представление исправленных документов и возврат к рассмотрению вопроса о регистрации.

В соответствии с п. 9.18 Постановления ФКЦБ от 30.04.2002 г. №16/ПС «Об эмиссии акций и облигаций, конвертируемых в акции», которое издано в рамках полномочий, имеющихся у ФКЦБ согласно п. 2 ст. 42 Федерального Закона от 22.04.1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», при отказе в государственной регистрации выпуска ценных бумаг регистрирующий орган обязан направить акционерному обществу уведомление об отказе в государственной регистрации выпуска ценных бумаг.

Между тем, в данном случае ФКЦБ РФ направил иное уведомление, а именно о возврате документов, представленных для государственной регистрации выпуска ценных бумаг, следовательно, ФКЦБ не отказывало ЗАО «МИАН» в государственной регистрации выпуска ценных бумаг, поэтому зачет налога на операции с ценными бумагами в размере 400 000 руб. произведен в полном соответствии с действующим законодательством.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводов суда, положенных в основу обжалуемого судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2007 г. по делу №А40-64068/06-115-389 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Управления ФНС России по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000 руб.

Председательствующий                                                                            С.П. Седов

Судьи                                                                                                           М.С. Кораблева

Н.Н. Кольцова