ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Москва

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федотовой Е.А.

при участии:

от заявителя: ФИО4 по дов. б/н от 13.06.2005г., ФИО5 дов. б/н от 02.03.2006г.;

от заинтересованного лица: ФИО6 по дов. № 15/38541 от 24.11.2005г.;

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России № 28 по г. Москве

на решение от 16.12.2005г. по делу № А40-18226/05-118-198

Арбитражного суда г. Москвы принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по иску (заявлению) ООО «Алар-2»

к ИФНС России № 28 по г. Москве

о признании недействительным решения в части.

УСТАНОВИЛ:

По результатам нового рассмотрения решением суда первой инстанции по делу № А40-18226/05-118-198 удовлетворен в полном объеме иск ООО «Алар-2», заявленный к ИФНС № 28 по г. Москве о признании недействительным Решения № 17-13-069 от 31.03.2005 г. в части доначисления сумм недоимки по налогу на имущество за 2002 г. в сумме 278 593 руб., за 2003 г. в размере 3 479 542 руб., на прибыль за 2002 г. в размере 453 138 руб., за 2003 г. в размере 47 355 125 руб., НДС за 2003 г. в размере 20 480 476 руб., сумм пени за неуплату налога на имущество в размере 626 055 руб., налога на прибыль в размере 7 401 248 руб., НДС в размере 5 636 255 руб.. штрафов за неуплату налога на имущество в размере 55 719 руб. за 2002 г. 695 90S руб. за 2003 г. (п. 1 ст. 122 НК РФ); за неуплату НДС за 2003 г. в размере 2 852 440 руб. (на основании п. 1 ст. 122 НК РФ); за непредставление в налоговый орган документов в размере 635 750 руб. (п. 1 ст. 126 НК РФ).

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит об отмене решения суда, поскольку судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела, неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, заслушав представителей сторон, с учетом указаний ФАС МО, согласно постановлению № КА-А40/10539-05 (т. 10 л.д. 138) суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим отмене в части выводов по налогу на прибыль и НДС, ввиду несоответствия выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела. В остальной части решение суда (по налогу на имущество и привлечению к ответственности по ст. 126 НК РФ) отмене не подлежит.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на следующих обстоятельствах.

Как следует из материалов дела, с 4 марта 2004 года ИМНС РФ № 28 осуществляло выездную проверку ООО «Алар-2». 07 октября 2004 года ИФНС РФ № 28 по ЮЗАО г. Москвы вручило ООО «Алар-2» акт выездной налоговой проверки. Согласно указанному акту налоговым органом выявлена неуплата (неполная уплата) ООО «Алар-2» налогов за 2002-2003 годы. ООО «Алар-2» направило в инспекцию свои возражения. По результатам рассмотрения возражений было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. 31 марта 2005 года ИФНС РФ № 28 вынесла решение № 17-13-069 от 31.03.2005 г. (т. 1 л.д. 38), которым подтвердила выводы о необходимости доначисления недоимки пени и штрафов.

В ходе проверки установлено неправомерное уменьшение ООО «Алар-2», в нарушение п.1 ст.252 Налогового Кодекса РФ, полученных доходов в проверяемом периоде на сумму произведенных расходов в размере 200 374 998 руб., в т.ч. в 2002г.- 2 166 667руб. (без НДС), в 2003г.-198 208 331руб. (без НДС), являющихся экономически неоправданными н документально не подтвержденными, по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, «под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (с учетом изменений и дополнений) определено, что «перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером».

Таким образом, только уполномоченные лица имеют право подписи первичных документов.

В соответствии со ст. 313 Налогового кодекса РФ налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов.

ООО «Алар-2» к проверке был представлен договор субаренды оборудования № 1 Д/о от 03.12.2002г„ заключенный между ООО «Алар-2» (Арендатор), в лице генерального директора ФИО7 и ООО «Центр Строй» (Арендодатель) в лице ФИО8, действующего на основании доверенности от 3 декабря 2002 года, выданной генеральным директором ООО «Центр Строй» ФИО9, на право представлять интересы во всех учреждениях, государственных и негосударственных организациях, совершать все необходимые действия в интересах ООО «Центр Строй», в том числе заключать договоры на аренду, субаренду производственного оборудования. Согласно данному договору вышеуказанное имущество, передаваемое в аренду принадлежит ООО «Центр Строй» на праве аренды (т.4 л.д. 14).

ООО «Алар-2» к выездной проверке также представило акты приемки передачи услуг аренды к данному договору субаренды № 1 Д/о от 03.12.2002г. на сумму 240 450 000 руб., включая НДС, подписанные   от лица ООО «Центр Строй» ФИО8

В рамках настоящей выездной проверки ООО «Алар-2» оперуполномоченным 3 оперативно-розыскной части Отдела по налоговым преступлениям УВД ЮЗАО г. Москвы капитаном милиции ФИО10 (Решение № 582 от 13.04.2004г. о внесении дополнений в решение № 530 от 03.03.04г., т.2, л.д. 13) в результате проведенных контрольных мероприятий было получено объяснение от гражданки ФИО9 (фамилия после регистрации брака изменена на ФИО11) о том, что она никогда не являлась генеральным директором ООО «Центр Строй», никаких финансово-хозяйственных документов, а также доверенность от 03.12.2002г., не подписывала (т.4 л.д.13,1б).

Опрошенная в качестве свидетеля по делу №А40-66992/04-127-727 ФИО12 в своих объяснениях показала, что работала секретарем в организации, которая занималась регистрацией организаций, давала свой паспорт на регистрацию организации ООО «Центр-Строй», при этом ей обещали, что впоследствии ее выведут из числа учредителей, подписывала только документы связанные с регистрацией организации, никаких документов, связанных с хозяйственной деятельностью организации не подписывала, с ФИО8. не знакома, доверенность на имя ФИО8. не подписывала, на решении № 2 от 14.11.2003г. о назначении ФИО8. директором ООО «Алар-2», на доверенности на имя ФИО8 стоит не ее подпись, о деятельности ООО «Алар-2» ничего не знает, что в части объяснений данных ею в следственные органы, где говорила о том, что не знает организации «Центр-Строй», она имела в виду, что не имеет отношения к хозяйственной деятельности данной организации (т. 3, л.д.139-141). Аналогичные показания ФИО9 в рамках допроса свидетеля по уголовному делу №334348. (т.8 л.д.51-54)

В соответствии со ст. 56 АПК и со ст.51 Конституции судом свидетель ФИО12 предупреждена судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, за отказ от дачи показаний, о чем судом отобрана соответствующая подписка.

Таким образом в своих показаниях, данных в качестве свидетеля по делу №А40-66992/04-127-727, по делу № А40-57416/04-142-116 и объяснениях, полученных при проведении налоговой проверки капитаном милиции ФИО10 ФИО12, а так же в рамках уголовного дела категорично утверждает, что подписывала только документы, связанные с регистрацией ООО «Центр-Строй», никаких документов финансово-хозяйственной деятельности организации не подписывала, никому не поручала заключать договор об аренде оборудования профилегибочного стана и агрегата продольной резки, доверенность на имя ФИО8. не подписывала, решение № 2 от 14.11.2003г. о назначении ФИО8. генеральным директором не подписывала, ФИО8. не знает и никогда не видела, об организации ООО «Алар-2» ничего не знает.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель указывает, что Постановлением ФАС МО от 25,10.2005г. по делу № А40-66992/04-127-727 установлено, что поскольку других доверенностей сторонами не представлено, следует сделать вывод, что в свидетельских показаниях ФИО11 (ФИО9) речь идет о доверенности от 03.12.2002г.

Однако с учетом этих показаний и показаний ФИО11 (ФИО9) по делу № А40-574)6/04-142-116 (л.д.46, том 11) суд по настоящему делу установил (стр.13, абз.7), что ФИО9 подтвердила, что доверенность на имя ФИО8. от 03.12.02г. не подписывала.

Таким образом, вывод суда о противоречивости показаний ФИО12 и невозможности сделать однозначный вывод ее о действиях по подписанию документов с учетом изложенных выше обстоятельств не соответствует материалам дела.

С учетом вышеизложенного полномочия ФИО8 представлять интересы ООО «Центр-Строй» не подтверждаются материалами дела, следовательно его объяснения не имеют отношения к делу.

На запрос инспекции в следственные органы о имеющейся информации о ФИО8, был получен ответ от 08.07.2005г., согласно которому ФИО8. неоднократно вызывался на допрос к следователю, давались поручения на установление его местонахождения, однако комплексом оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий местонахождение ФИО8, уклоняющегося от вызовов к следователю, не было установлено, (т.8 л.д.49)

Кроме того, по сообщению ИМНС РФ № 4 по ЦАО г. Москвы «изменения об учредителях и руководителях ООО «Центр Строй» за период с начала постановки на учет в инспекции и по настоящее время не поступали» (т.4 л.д.18).

В решении инспекции указано «ООО «Центр-Строй» зарегистрировано по адресу: <...>. Согласно письму ООО «Азербайджан+», в чьей собственности находится здание, расположенное по вышеуказанному адресу, ООО «Центр Строй» по указанному адресу помещение не арендует и никогда не арендовало...»

Заявитель указывает и в решении суда содержится вывод о том, что письмо ООО «Азербайджан+» не относится к делу, так как правообладателем здания по указанному адресу является ООО «Мегран».

На запрос Инспекции 15.07.2005г. получены документы, которыми располагали следственные органы в рамках возбужденного уголовного дела в отношении руководства ООО «Алар-2», которые опровергают вышеназванные доводы заявителя.

Главное управление федеральной регистрационной службы по г. Москве представило выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, согласно которой обладателем права собственности на объект, расположенный по адресу просп. Комсомольский, д.40/13, стр.1 является ООО «Азербайджан+».

Кроме того, своим письмом Главное управление федеральной регистрационной службы по г. Москве сообщает, что в ЕГРП отсутствуют сведения о зарегистрированных правах собственности, договорах аренды ООО «Центр-Строй» на объект недвижимости, расположенный по адресу: просп. Комсомольский, д.40/13, стр.1, (т.8 л.д.105-107)

Таким образом, вышеназванные документы подтверждают, что в ходе проведения контрольных мероприятий фактическое местонахождение ООО «Центр-Строй» не установлено

Следует признать правомерным довод налогового органа о том, что договор субаренды оборудования № 1 Д/О от 03 декабря 2002 года, акты приемки-передачи оборудования от 03.12.2002г. и 01.01.2003г. составлены с нарушением ст. 183.184.185 ГК РФ, ст.9. Федерального закона № 129-ФЗ» от 21.11.96г. «О бухгалтерском учете» (с дополнениями и изменениями), т.к. подписаны не уполномоченным лицом и не соответствуют требованиям ст.252 НК РФ о подтверждении затрат документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ссылка суда на ст. 69 АПК РФ с учетом вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу № A40-4603/05-59-4 несостоятельна, так как в вышеуказанном решении суда установлено только то обстоятельство, что объяснение ФИО13, от 07.08.2003г. не является доказательством недействительности договора от 03.12.2002г.,  поскольку не отвечает требованиям статей 67.  68  АПК  РФ об относимости и допустимости доказательства.

Однако по настоящему делу инспекция ссылается и на другие доказательства, в частности на показания ФИО13 допрошенной в качестве свидетеля по делу №А40-66992/04-127-727 и по делу № А40-57416/04-142-116 а так же в рамках уголовного дела, которые полностью подтверждают показания ФИО12, полученные капитаном милиции ФИО10

Кроме того, вывод суда по делу № A40-4603/Q5-59-4 о действительности договора
субаренды оборудования № 1-ДО от 3,12.2002г. не опровергает выводов инспекции о
неподтверждении организацией расходов представленными документами соответствии со
ст.252 НК РФ, так как представленные документы оформлены с нарушением законодательства Российской Федерации.     

Нельзя согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что если договор субаренды оборудования признан действительным, то и документы представленные налогоплательщиком в подтверждение обоснованности расходов по налогу на прибыль заведомо соответствуют законодательству РФ. Правомерность отнесения расходов по налогу на прибыль определяется условиями, установленными ст. 252 НК РФ, а в соответствии с п. 3 ст. 2 Гражданского кодекса РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

По изложенным выше обстоятельствам несостоятелен довод суда первой инстанции со ссылкой на решение Арбитражного суда г. Москвы по вышеуказанному делу № А40-4603/05-59-4. не принявшего доводы инспекции о несоответствии представленных документов требованиям ст.252 НК РФ. так как инспекцией представлены документы, подтверждающие, что в договоре субаренды оборудования № 1-ДО от 3.12.2002г. и актах приемки-передачи оборудования неверно указаны даты составления этих документов и, следовательно отсутствует один из необходимых реквизитов документов, принятых к налоговому учету.

В оспариваемом решении налогового органа по данному обстоятельству указано следующее.

Согласно п. 2.4.1.2. Положения по учетной политике по налоговому учету ООО «Алар-2» на 2003 год, утвержденному приказом № 1 от 31 декабря 2002г.: « В случае, если документальное оформление понесенных затрат не соответствует порядку, предусмотренному законодательством Российской Федерации, такие затраты на расходы не относятся».

Как указано выше. Федеральный закон № 24-ФЗ от 20.02.1995г. «Об информации, информатизации и защите информации» (с учетом дополнений и изменений) под документом понимает совокупность реквизитов, и применительно к договору речь может идти о реквизитах, содержащих наименование сторон, подписи сторон, их адреса, платежные данные. дату и место заключения договора и т.д.

В вышеуказанном договоре субаренды оборудования №1 Д/о от 03.12.2002г. в разделе Договора «Юридические адреса и реквизиты сторон»,а также в приложении № 1 к договору аренды оборудования № 1 Д\О от 3 декабря 2002 года «состав оборудования, передаваемого в аренду»   указаны   платежные   реквизиты   Арендодателя   ООО   «Центр   Строй», а   именно: расчетный счет № <***> в КБ «Интеркредит» г.Москва БИК 044599957 к/с 30101810300000000957.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, в ответ на запрос № П-18/31586 от 03.12.2004г. Инспекцией ФНС РФ № 4 по г. Москве представлена копия сведений ООО «Центр Строй» по состоянию на 01 апреля 2004 о рублевых счетах в банках и иных кредитных учреждениях, действующих на территории Российской Федерации, с подтверждением налогоплательщиком даты открытия расчетного счета № <***> в КБ «Интеркредит» )ЗАО), а именно: 15 января 2003 года, расчетные счета в иных банках и кредитных учреждениях ООО «Центр Строй» не указаны (т.4 л.д.21).

Кроме того, согласно материалам, представленным КБ «Интеркредит» (ЗАО) дата открытия ООО «Центр Строй» расчетного счета № 40702810500020002U8 - 15 января 2003 года. Согласно справке по лицевому счету № <***>, представленной КБ «Интеркредит»(ЗАО), перечисление денежных средств на вышеуказанный расчетный счет ООО «Центр Строй» началось с 04 февраля 2003 года (т.4 л.д.22-26).

Таким образом, 03 декабря2002 года при составлении договора субаренды оборудования №1 Д/о, приложения № 1 к договору аренды оборудования № 1 Д\О от 3 декабря 2002 года «состав оборудования, передаваемого в аренду» расчетный счет ООО «Центр Строй», указанный в договоре, открыт не был и следовательно по состоянию на 03 декабря 2002г. отсутствовали платежные реквизиты ООО «Центр Строй».

Следовательно, в представленном к проверке договоре субаренды оборудования №1 Д/о от 03.12.2002г. и приложении № 1 к договору аренды оборудования № 1 Д\О от 3 декабря 2002 года «состав оборудования, передаваемого в аренду», а так же в актах приема-передачи оборудования от 03.12.2002г. и 01.01.2003г. содержащих вышеназванные платежные реквизиты ООО «Центр Строй», неверно указана дата заключения данного договора и даты составления актов приема-передачи оборудования, т.к. фактически данные документы были оформлены не ранее 15 января 2003года. т.е. после даты открытия расчетного счета, указанного в данном договоре.

В результате, представленный к проверке договор субаренды оборудования № 1 Д/о от 03.12.2002г. с приложением № 1 «состав оборудования, передаваемого в аренду» с указанием вышеназванных платежных реквизитов ООО «Центр Строй» составлен с нарушением ст.9 Федерального закона № 129-ФЗ» от 21.ll.96r «О бухгалтерском учете» (с дополнениями и изменениями) и ст.2 Федерального закона № 24-ФЗ от 20.02.1995г. (с учетом дополнений и изменений) «Об информации, информатизации и защите информации», т.к. указанная в договоре дата - 3 декабря 2002 года, фактически не является датой заключения договора, и следовательно в данном договоре отсутствует один из необходимых реквизитов, а именно дата заключения данного договора.

Таким образом, акты приемки-передачи оборудования от 03.12.2002г. и 01.01.2003г. к вышеуказанному договору субаренды № 1 Д/о составлены с нарушением ст.9 Федерального закона № 129-ФЗ» от 21.11.96г. «О бухгалтерском учете» (с дополнениями и изменениями) и ст.2 Федерального закона № 24-ФЗ от 20.02.95г. «Об информации, информатизации и защите информации»(с дополнениями и изменениями), т.к. указанные в актах даты - 3 декабря 2002 года и 01 января 2003г., фактически не являются датами составления данных актов приема-передачи оборудования, и следовательно в вышеуказанных актах отсутствует один из необходимых реквизитов, а именно дата составления актов приема-передачи оборудования в субаренду.

В результате, в нарушение ст.252 НК РФ и п.2.4.1,2. Положения по учетной политике по налоговому учету ООО «Алар-2» на 2003 год, утвержденному приказом № 1 от 31 декабря 2002г., ООО «Алар-2» неправомерно приняты к налоговому учету вышеуказанные документы.

Кроме того, в соответствии с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что непосредственное отношение к вышеуказанному оборудованию, связанное с его доставкой, установкой, пуско-наладочными работами и эксплуатацией имеют ООО «Профстальинвест», ЗАО «Алар-2» и ООО «Алар-2», взаимозависимые фирмы, являющиеся контрагентами по ряду договоров, в т.ч. займа, кредита, поставок продукции и другим, а не ООО «Центр Строй», ООО «Рикомстрой Арт», ООО «Компания ЭЛКОТЭК», ООО «Промстрой реал», получающие доходы от сделки с арендой вышеуказанного оборудования.

В решении инспекции указано на наличие схемы по аренде вышеуказанного оборудования, к которому имеют отношение взаимозависимые фирмы ООО «Профстальинвест», ЗАО «Алар-2» и ООО «Алар-2», которая заключается в том, что ООО «Центр Строй» в рамках своей субъективной правоспособности (гр. ФИО9 подтверждено, что она никогда не являлась учредителем и руководителем ООО «Центр Строй») в качестве субарендодателя оформило после 15 января 2003г. договор субаренды оборудования № 1 Д/О, указав дату заключения данного договора 03,12.2002г. При этом 99,97% дохода, полученного от услуг субаренды в 2003 году, получали организации ООО «РикомстроЙ Арт», ООО «Компания ЭЛКОТЭК», ООО «Промстрой реал», не отражавшие получение данных доходов в отчетности, представляемой в налоговый орган.

Так, при проведении налоговой проверки установлено следующее.

Согласно документам, представленным в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (договоры аренды помещений и др.), установлено, что в 2002 году ФИО14 является руководителем как ООО «Профстальинвест», так и ЗАО «Алар-2». Кроме того, ФИО14 является генеральным директором ЗАО «МИДАЛ» ИНН <***> (дата регистрации 19.10.2002г.), которое является единственным учредителем ООО «Алар-2» на основании государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы ООО «Алар-2» 19,02.2003г. № 2037728007964. Данные факты подтверждают взаимозависимость вышеуказанных организаций (т.4 л.д. 3-12).

Фактическое местонахождение ООО «Профстальинвест», ЗАО «Алар-2», ЗАО «МИДАЛ» не установлено, по юридическим адресам данные организации не располагаются.

В результате дополнительных мероприятий налогового контроля было установлено, что изготовителем производственного оборудования, указанного в договоре субаренды оборудования №1 Д/о от   03.12.2002г. являлось Открытое Акционерное общество «Электростальский завод тяжелого машиностроения»(ОАО «ЭЗТМ») по заказу ООО «Профстальинвест» (Покупатель) <***>, в лице генерального директора ФИО14. Согласно показаниям ФИО15, представлял интересы покупателя вышеуказанного оборудования  один  из сотрудников фирмы ООО «Профстальинвест»  ИНН <***>  ФИО16; (т.4 л.д.35).

-     монтаж двух профилегибочных станов проводился на территории завода «Спецмонтажконструкция» в г. Люберцы Московской области в 1998г. и 2002г;

- монтаж агрегата продольной резки проводился в 2002г. на территории завода «Жуковский ЗМЗ» в г. Жуковском Московской области. Согласно показаниям ФИО15, генерального конструктора ОАО «ЭЗТМ») «в процессе наладки данного агрегата со стороны покупателя(ООО «Профстальинвест») участвовал также гр-н ФИО17» ;

- ЗАО «Алар-2» согласно договору аренды № 10 от 01.07.2002г. арендовало производственную площадь 174,9 кв. м по адресу: МО, <...> у ООО «Завод «Спецмонтажконструкция» (г.Люберцы) в 2002 году, включая ноябрь 2002 юла, на которой в 1997г. и 1 квартале 2002 года были вмонтированы два вышеуказанных профилегибочных стана, (т.4 л.д.37-46)

-     по договору аренды от  02.12.2002г. с ОАО Завод «Спецмонтажконструкция» (г. Люберцы) ООО «Алар-2» с 02 декабря 2002 года   арендовало   данное производственное помещение площадью 174,9 кв.м по адресу: МО, <...>, в котором ранее были вмонтированы два вышеуказанных профилегибочных стана; (т.4 л.д.37-46).

- согласно договорам аренды нежилых помещений № 6а от 08.01.2002г. и б/н от 01.07 2002г. ЗАО «Жуковский ЗМЗ» был передан в аренду ЗАО «Алар-2» участок производственного цеха площадью 330 квадратных метров, расположенный по адресу: 140180 <...> Жуковский ЗМЗ, корпус 2, для размещения в нем оборудования порезки листа (п. 1.2 данных договоров аренды)на срок с января по 29 ноября 2002 года, (т.4 л.д.49-53)

- ООО «Алар-2» вышеуказанный участок производственного цеха площадью 330 квадратных метров, расположенный по адресу: 140180 <...> Жуковский ЗМЗ. корпус 2, согласно договору № За от 02 декабря 2002 года был передан в аренду Жуковским ЗМЗ на срок с 2 декабря 2002 года по 28 ноября 2003 года; (т.4 л.д.49-53)

- в соответствии с документами, представленными ЗАО «Жуковский ЗМЗ» и объяснением генерального директора ЗАО «Жуковский ЗМЗ» ФИО18 на вышеуказанных производственных площадях в г. Жуковском подготовка площадки и монтаж данного оборудования были произведены в 2002 году ЗАО «Алар-2», являющегося арендатором данных площадей и соответственно владельцем данного оборудования в период аренды данных площадей. На основании вышеуказанного объяснения генерального директора ЗАО «Жуковский ЗМЗ» ФИО18 от 23.12.2004г. производственные помещения по адресу: .Жуковский, ул.Чкалова, д.46 Жуковский ЗМЗ, корпус 2 в течение 2002-2003 г. г. предоставлялись в аренду только ЗАО «Алар-2» и ООО «Алар-2», «... в связи  с переименованием ЗАО «Алар-2» в ООО «Алар-2», 2 декабря 2002г. был заключен новый д-р Аренды № 26 от 02.12.02г. на те же производственные помещения, которые ранее арендовало ЗАО «Алар-2». В соответствии с данными показаниями гр. ФИО18  ЗАО «Алар-2» с января 2002г. производило подготовку котлована для агрегата продольной резки, бетонирование данного агрегата, его монтаж ; (т.4 л.д.36)

- Кроме того, согласно условиям вышеуказанного договора субаренды оборудования № 1Д/о от 03 декабря 2002г. (п.1.3) на ООО «Центр Строй» была возложена обязанность по доставке оборудования арендатору ООО «Алар-2» «...Доставку оборудования производит Арендодатель...».

Однако, согласно товарно-транспортным накладным ОАО «ЭЗТМ» на доставку оборудования автотранспортом № 000600 от 10.01.02г., №000770 от 08.01.02г., № 000771 от 09.01 02г., № 000618 от 15.01.02г.,№ 000614 от 14.01.02г., № 000620 от 16.01.02г.,№ 000626 от 17.01.02г.,№ 000601 от 11.01.02г., актам ЗАО «Жуковский ЗМЗ»: о   выгрузке  оборудования с автомашин от 01.02.02г., о работе мостового крана по монтажу опалубки от 01.03.02г., банковским документам ООО «Профстальинвест», представленным Московским филиалом ОАО Меткомбанка и др., а также согласно вышеуказанным свидетельским показаниям, два профилегибочных стана и агрегат продольной резки были доставлены автотранспортом от ОАО «Электростальский завод тяжелого машиностроения» (Изготовитель) установлены на территории производственных помещений, принадлежащих ЗАО «Жуковский ЗМЗ» в г Жуковском и ООО «Завод «Спецмоитажконструкция» в г. Люберцы, а также пуско-наладочные работы данного оборудования проведены до заключения вышеуказанного договора субаренды оборудования № 1Д/о от 03 декабря 2002г (т.4 л,д.55-64).

- Согласно представленной КБ «Интеркредит»(ЗАО) вышеуказанной справке по лицевому счету ООО «Центр Строй» № <***>, на данный счет ООО «Центр Строй» со дня его открытия( 15,01.2003г.) поступление денежных средств производилось только от ООО «Алар-2» в качестве арендной платы за оборудование согласно договору № 1-ДО от 03.12.2002г. ( ООО «Алар-2» письмом от 14.01.2004г. № 141 на имя Управляющего Московского филиала ОАО «МБСП» внесло изменения в назначение платежа, указанного в первых платежных поручениях ООО «Алар-2» как оплата монтажных и пуско-наладочных работ, заменив на арендную плату за оборудование согласно договору № 1-ДО от 03.12.2002г.). Таким образом, ООО «Алар-2» перечисляло на расчетный счет ООО «Центр Строй» денежные средства только в качестве оплаты за аренду оборудования (т.4 л.д.22-26).

- В Протоколе от 28 11,2003г. о завершении договора аренды помещения № За от 02 декабря 2002 года, заключенного с ЗАО «Жуковский ЗМЗ», указано, что «ООО «Алар-2» обязуется демонтировать оборудование для продольной резки металла не позднее 23.01.2004г.», «засыпать все углубления, которые находятся ниже нулевой отметки пола, снять все выступающие выше пола конструкции и забетонировать в этих местах пол. ООО «Алар-2» обязуется вывести оборудование и остальное имущество после завершения указанных работ», «Стоимость работ по восстановлению первоначального имущества ЗАО «Жуковский ЗМЗ» оценивается в триста тысяч рублей. До завершения всех работ, в качестве залога ООО «Алар-2» оставляет два рулона оцинкованной стали весом по 7-8тн». Данный документ подтверждает, что установка вышеуказанного оборудования на производственной площади носила капитальный характер и была связана с определенными затратами.

- начало эксплуатации данного оборудования произведено ООО «Алар-2» до заключения вышеуказанного  договора  на субаренду данного оборудования  с ООО «Центр  Строй»  и составления актов приема-передачи данного оборудования в субаренду, так как согласно ордеру учета движения ТМЦ по цеху ООО «Алар-2»   № 1-000 от 02.12.2002г., счета 40 «Выпуск продукции (работ, услуг)» ООО «Алар-2» , ООО «Алар-2», начиная со    02 декабря 2002г., началось производство профнастила ( 02,12,2002г. был произведен профнастил Н 75x750 в количестве 0,476 тонн): (т.4 л.д.47-48)

-     Согласно реестру операций по расчетному счету ООО «Профстальинвест» №40702810500000000043 за период 1997 - 2ООЗг.г., представленному ОАО «Металлургический коммерческий банк» («МЕТКОМБАНК») от 07.02.2005г. №148/04-1-02, собственнику данного оборудования (ООО «Профстальинвест») с момента приобретения его у изготовителя ОАО «Электростальский завод тяжелого машиностроения» арендная плата от сдачи данного оборудования в аренду - не поступала; (т.9 л.д.1-198)

В соответствии с представленными ИФНС РФ № 7 по г.Москве копиями бухгалтерской и налоговой отчетности на балансе ООО «Профстальинвест» находится оборудование по состоянию на 01.01.2002г. - на сумму 3 213 531 руб.(без НДС), а с 01.04.2002г. - на сумму 9 518 842 руб. (восстановительная стоимость без НДС). Таким образом, первый профилегибочный стан, приобретенный у завода-изготовителя ОАО «ЭЗТМ» в 1997 году, а также второй профилегибочный стан и агрегат продольной резки, приобретенные в первом квартале 2002г. у ОАО «ЭЗТМ», были оприходованы ООО «Профстальинвест» и состояли на балансе данной организации в проверяемом периоде 2002г.-2003г. В представленной ИФНС РФ №7 по г.Москве бухгалтерской отчетности ООО «Профстальинвест» за 2003 год не отражена выручка от сдачи оборудования в аренду, кроме того за 9 месяцев 2003 года бухгалтерская отчетность «нулевая» Ст.4 л.д.65-75).

- Согласно вышеуказанным банковским документам ООО «Центр Строй» в 2003 году направляло денежные средства, полученные от ООО «Алар-2» по договору субаренды № 1-ДО от 03.12.2002г. в сумме 213 770 000 руб., не собственнику вышеуказанного оборудования ООО «Профстальинвест» в качестве арендной платы, а другим организациям на общую сумму 213 716 050 руб., а именно:

4 000 000 руб. - ООО «Компания ЭЛКОТЭК» ИНН <***> (р/счет <***> открыт 11.12.2001г. в КБ «Интеркредит» ) с 05.02.2003г. - в качестве оплаты оборудования по договору № 26/3 от 05.02.03г. за выполнение пуско-наладочных работ оборудования,

43 868 250 руб. - ООО «Рикомстрой Арт» ИНН <***> (р/счет <***> открыт 11.12.2001г. в КБ «Интеркредит) с 05.02.2003г. - в качестве оплаты по договору аренды 17 Д/О-5 от 05,02,03г.. с 02,04.2003г. - в качестве оплаты по договору аренды 17 Д/О-5 от 03.12.03г.. с 10.04.2003г. - в качестве оплаты по договору 17 Д/О-5 от 03.12.02г. аренды оборудования,

155 647 800 руб. - ООО «Промстрой реал» ИНН <***> (р/счет <***> открыт 03.12.2002г. в КБ «Интеркредит») с 04.07.2003г. - в качестве оплаты по договору аренды №18 от 02.07.2003г.. с/ф № 1,№2от 16.12.2002г.,

10 200 000 руб. - ООО «Эстинвест сити» ИНН <***> (р/счет <***>) 25.12.2003г. в качестве оплаты по договору аренды № 35-04 от 22.12.2003г, (т.4 л.д.22-26)

Договоры на аренду оборудования и выполнение пуско-наладочных работ, на которые ссылается ООО «Центр Строй» при перечислении денежных средств своим контрагентам, были заключены ООО «Центр Строй» после фактического получения данного оборудования ООО «Алар-2» и начала его эксплуатапии;(т.4. л.д.22-26)

.Инспекцией ФНС России № 16 по СВАО г.Москвы, на запрос № 17-18/31590 от 03.12.04г, о представлении информации в отношении ООО «Компания ЭЛКОТЭК» <***> сообщено 14,12.2004г. № 03-09/21983, что данная организация зарегистрирована 13.11,2001г. МРП № 2066.782, «ООО «Компания ЭЛКОТЭК» не представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность с 01.01.2003г. Отчетность, представленная за 2002 год относится к «нулевой», отчетность по форме 2-НДФЛ «Справка о доходах физических лиц» за 2002г. не представлена По имеющимся адресам и телефонам общество не находится. Инспекцией был направлен запрос от 05.03.2003г. № 03-17/330 дсп, на розыск данной организации, в отдел по налоговым преступлениям УВД по СВАО г.Москвы. Ответ не получен». Таким образом, местонахождение ООО «Компания ЭЛКОТЭК» не установлено, (т.8 л.д.149-15б)

Инспекцией ФНС России № 5 по г. Москве, на запрос № 17-18/31591 от 03.12.04г. о представлении информации в отношении ООО «РикомстроЙ Арт» ИНН <***>, сообщено 19.01.2005г. №07/348, что данная организация зарегистрирована 13.11.2001г. МРП № 1169635. по юридическому адресу организация не располагается, фактическое местонахождение неизвестно, по телефонам, указанным в юридическом и финансовых делах, не отвечает, последняя бухгалтерская отчетность и налоговые декларации представлены за 1 квартал 2003 года (в представленном отчете о прибылях и убытках за 1 квартал 2003г. по форме № 2 по ОКУД в доходах не учтена поступившая на расчетный счет от ООО «Центр Строй» сумма, в качестве арендной платы). Кроме того, Инспекцией сообщено, что в отдел по налоговым преступлениям УВД ЦАО г. Москвы направлено письмо о розыске с целью привлечения к налогообложению, (т.8 л.д.136-148)

Инспекцией МНС России № 33 по СЗАО г.Москвы, на запрос № 17-18/31587 от 03.12.04г. о представлении информации в отношении ООО «Промстрой реал» ИНН <***>, сообщено 21.12.04 № 02/5223дсп, что данная организация зарегистрирована 01.11.2002г. ИМНС РФ № 33 по СЗАО г.Москвы. Кроме того, представлены копии бухгалтерской отчетности данной организации и отчетов о прибылях и убытках за полугодие 2003г. и девять месяцев 2003г. по форме № 2 по ОКУД, в которых также в доходах не учтена поступившая на расчетный счет от ООО «Центр Строй» сумма, в качестве арендной платы, (т.8 л.д.157-1771

- в реестрах сведений о доходах физических лиц за 2002г. и 2003г. (представленных ИФНС РФ № 7 по г. Москве от 15.03.2005г. № 02-01/5628) в числе работников

ООО «Профстальинвест» не указаны ФИО16 и ФИО17, представлявшие интересы покупателя вышеуказанного оборудования при разработке, конструировании, наладке, консультировании по вопросам работы данного оборудования предприятием-изготовителем. Вместе с тем, ФИО16 и ФИО17 с 2 декабря 2002 года являлись сотрудниками ООО «Алар-2.

Таким образом, вышеуказанные сведения и документы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и свидетельствующие о доставке, установке и монтаже, пуско-наладочных работах и начале эксплуатации данного оборудования, произведенные до заключения вышеуказанного договора субаренды оборудования № 1 Д/О от 03.12.2002г. с ООО «Центр Строй» и актов приема-передачи оборудования от 03.12.2002г. и 01.01.2003г., оформленных с вышеуказанными нарушениями ст.9 Федерального закона № 129-ФЗ» от 21.11.96г. «О бухгалтерском учете» (с дополнениями и изменениями), ст.2 Федерального закона № 24-ФЗ от 20.02.95г. «Об информации, информатизации и защите информации»(с дополнениями и изменениями), подтверждают неправомерность отнесения   расходов ООО «Алар-2» по договору субаренды оборудования № 1 Д/О от 03 декабря 2002 года, заключенному с ООО «Центр Строй», к обоснованным и подтвержденным документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской
Федерации.

Обстоятельства, установленные в коде проведения мероприятий налогового контроля опровергают данные документов, представленных заявителем для подтверждения затрат.

Кроме того, ООО «Алар-2» представил к проверке технико-экономическое обоснование заключения договора аренды оборудования с ООО «Центр-Строй» на имя генерального директора ЗАО «Мидал» ФИО14, в котором содержится вывод о том, что предполагаемая цена аренды одного профилегибочного стана и агрегата продольной резки не должна превышать 8000000 руб. и 12 000 000 руб. в месяц соответственно для получения прибыли не ниже 5 % годовых в месяц, (т.4 л.д.86)

То обстоятельство, что ФИО14 является руководителем ООО «Профстальинвест»-собственника вышеуказанного оборудования и руководителем ЗАО «Мидал», которое является единственным участником ООО «Алар-2» так же подтверждает отсутствие разумной экономической цели как таком технико-экономическом обосновании так и в заключении договора субаренды оборудования с ООО «Центр-Строй».

Суд апелляционной инстанции считает, что в настоящем деле доводы налогового органа, приводимые в обоснование документальной' неподтвержденности произведенных затрат и неправомерности отнесения их по этому основанию в состав расходов для уменьшения полученных доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль в соответствии со ст.252 НК РФ являются обоснованными, несмотря на то, что сделки ООО «Алар-2» признаны действительными.

ООО «Алар-2» в нарушение п.2„ п.6 ст.169, п.2 ст.171, п.1. ст.172 Налогового Кодекса РФ неправомерно включало в налоговые вычеты при отсутствии счетов-фактур, подписанных руководителем, главным бухгалтером, либо уполномоченными на то лицами, суммы налога на добавленную стоимость по расходам на ремонт арендованного оборудования по договору № 1 от 02.06.2003г. за ноябрь в размере 516 667 руб. Представленная счет-фактура № 00000013 от 30.09.2003г. имеет ссылку на договор № 1 от 03.07.2003г., а не на договор № 1 от 02.06.2003г. и подписана неуполномоченным лицом, (т.8 л.д.131)

Постановлением от 24.01.2006г. по делу № 141-197 девятый апелляционный арбитражный суд отказал ООО «Алар-2» в удовлетворении требования о признании недействительным решения ИФНС РФ № 28 № по г.Москве от 14.04.2005г. № 49, которым инспекция отказала в подтверждении налоговых вычетов по расходам по договору субаренды вышеуказанного оборудования с ООО «Деловое сотрудничество» по налоговой декларации за ноябрь 2004г. (период оказания услуг III кв. 2004г.)

31.01.2006г. девятый апелляционный суд оставил без изменения решение суда первой инстанции от 14.11.05г. по делу № А40-56257/05-151-52, которым ООО «Алар-2» отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения инспекции от 12.08.05г. № 170, которым инспекция отказала в подтверждении налоговых вычетов по расходам по договору субаренды вышеуказанного оборудования с ООО «Деловое сотрудничество по налоговой декларации за март 2004г. (период оказания услуг III кв. 2004г.)

Вышеназванными судебными актами установлена взаимозависимость организаций ООО «Профстальинвест» (собственник оборудования - арендодотель) и ООО «Алар-2» (субарендатор оборудования), так как установлено, что руководителем ЗАО «Мидал», являющимся учредителем ООО «Алар-2», является ФИО14, так же являющийся руководителем и главным бухгалтером ООО «Профстальинвест» (стр.2, абз.13 постановления девятого апелляционного суда от 24.01.06г.), сделаны выводы о наличии схемы по уходу от налогообложения с использованием договора субаренды оборудования и недобросовестности ООО «Алар-2» .

Таким образом, инспекция считает, что договора №1-Д/О от 03.12.02г. с ООО «Центр-Строй» и № 6 от 01.07.04г. с ООО «Фирма «Деловое сотрудничество» по субаренде агрегата продольной резки и двух профилегибочных станов используются ООО «Алар-2» в целях ухода от налогообложения.

После вынесения ИФНС РФ №28 по г.Москве по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации за май 2004г. решения об отказе подтвердить налоговые вычеты по НДС по договору с ООО «Центр-Строй», ООО «Алар-2» расторгло 01.07.04г. (акт о расторжении от 01.07.04г.) договор субаренды оборудования №1 Д/О от 03.12.02г. с ООО «Центр-Строй» и в тот же день. 01.07.04г.. ООО «Алар-2» заключило новый договор субаренды этого же оборудования с ООО «Фирма «Деловое сотрудничество, в то время как собственником оборудования по прежнему оставалось ООО «Профстальинвест».

При этом, ООО «Прфстальинвест» (собственник - арендодатель оборудования) был заключен договор аренды оборудования от 05.06.04г. № 2 с ООО «Фирма «Деловое сотрудничество» - арендатор (стр.2, абз.6 постановления девятого апелляционного суда от 24.01.06г.).

При этом оборудование по договору субаренды от 01.07.04г.№ 6 передается ООО «Фирма «Деловое сотрудничество» той же организации ООО «Алар-2», у которой оборудование находится в субаренде с декабря 2002г. по договору с ООО «Центр-Строй».

В то же время, как установлено вышеназванными судебными актами, ООО « Фирма «Деловое сотрудничество» осуществило платежи в размере 56 775 000 руб. (в ноябре, декабре 2004г.) за оказание услуг по поиску субарендатора оборудования ООО «Автострой» по договору  от  18.06.04г, а так же в I квартале 2005г. перечислено ООО «Автострой» 9 000 000 руб. за оказание услуг по  поиску субарендатора. При этом установлено, что ООО «Автострой» зарегистрирована 15.06.04г., однако договор по оказанию услуг по поиску арендатора оборудования заключен 18.06.04г.

Кроме того, ООО «Фирма Деловое сотрудничество» только в I квартале 2005г. осуществило платежи ЗАО «МТК-Ресурс» в размере 50 935 000 руб. за ремонт вышеуказанного оборудования.

При этом установлено, что стоимость приобретенного в собственность оборудования в 2000-2001 г.г. составляет 9 673 284 руб., а с учетом износа еще меньше.

Кроме того, установлено, что ООО «Автострой» согласно ответа ИФНС РФ № 6 по г.Москве от 29.04.05г. не отчитывалось с момента постановки на налоговый учет. Операции по банковским счетам приостановлены решением № 16/314 от 25.04.05г.

Согласно ответа из ИФНС РФ № 22 по г.Москве от 22.07.05г. организация ЗАО «МТК-Ресурс» находится в розыске, бухгалтерскую отчетность представляет по почте. В декларации по НДС за 1 квартал 2005г. в разделе 2.1. реализация товаров (работ,услуг) отражена в размере 462 959 руб., в то время как за 1 квартал 2005г. ООО «Фирма «Деловое сотрудничество» перечислило ЗАО «МТК-Ресурс» за оказанные услуги по ремонту оборудования денежные средства в сумме 50 935 000 руб.

Кроме того, вышеназванными судебными актами, было установлено, что цена приобретения услуг по аренде оборудования № 6 от 01.07.04г. между ООО «Алар-2» и ООО «Фирма «Деловое сотрудничество» за 3 квартал 2004г. (72 000 000 руб.) необоснованно превышает аналогичные услуги по договору № 2 от 05.06.04г. между ООО «Профстальинвест» и ООО «Фирма «Деловое сотрудничество» (540 000 руб.) за тот же период более чем в 130 раз.

При этом, в спорном периоде (2002г., 2003г.) стоимость услуг аренды по договору субаренды оборудования с ООО «Центр-Строй» составила 240 450 000 руб.

Таким образом, стоимость услуг субаренды оборудования по договору № 1 Д/0 от 03.12.02г. между ООО «Центр-Строй» и ООО «Алар-2» в спорном периоде в среднем составляет 55 488 461 руб. в квартал, что более чем в 102 раза необоснованно превышает аналогичные услуги по договору субаренды оборудования № 2 от 05.06.2004г., заключенному между ООО «Профстальинвест» (собственником оборудования) и ООО «Фирма «Деловое сотрудничество» за такой же период.

Кроме того, 10.04.2006г. Девятым апелляционным арбитражным судом вынесено постановление об отказе в удовлетворении заявления ООО «Алар-2» к ИФНС России № 28 о признании недействительным решения инспекции от 09.12.2004г. № 97, которым ООО «Алар-2» отказано в подтверждении налоговых вычетов по НДС по договору субаренды вышеуказанного оборудования № 1 Д/О от 03.12.2002г. с ООО «Центр-Строй» по налоговой декларации за июль 2004г.

Вышеуказанные обстоятельства с учетом установленной постановлением девятого апелляционного суда от 24.01.06г по делу № 09АП-12206/05-АК взаимозависимости организаций ООО «Профстальинвест» и ООО «Алар-2» свидетельствуют об отсутствии разумной экономической цели при проведении хозяйственных операций у организации ООО «Профстальинвест» по договорам аренды оборудования с организациями ООО «Центр-Строй», ООО «Фирма «Деловое сотрудничество», у организации ООО «Алар-2» по договорам субаренды вышеназванного оборудования № 1 Д/О от 03.12.02г. с ООО «Центр-Строй», № 6 от 01.07.04г. с ООО «Фирма «Деловое сотрудничество» и подтверждают, что деятельность заявителя направлена на неправомерный вычет и возмещение НДС из бюджета, а договора субаренды оборудования используются налогоплательщиком в целях ухода от налогообложения.

Ссылка в оспариваемом решении суда на обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу № А40-4603/05-59-4, которым инспекции отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным договора субаренды оборудования № 1 Д/О от 03.12.02г., не может являться основанием для удовлетворения заявления ООО «Алар-2» по настоящему делу, так как в настоящем деле инспекцией приводятся доводы и обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности заявителя, которые не были предметом рассмотрения по делу № А40-4603/05-59-4.

Так по делу № А40-4603/05-59-4 не устанавливалось то обстоятельство, что ООО «Профстальинвест» (собственник оборудования) и ООО «Алар-2» являются взаимозависимыми организациями (это обстоятельство установлено вышеназванными постановлениями апелляционного суда), так как установлено, что руководителем ЗАО «Мидал», являющимся учредителем ООО «Алар-2», является ФИО14, так же являющийся руководителем и главным бухгалтером ООО «Профстальинвест» (стр.2, абз.13 постановления девятого апелляционного суда от 24.01.06г.), а так же не рассматривались доводы инспекции, подтвержденные постановлениями апелляционного суда о недобросовестности ООО «Алар-2» и о наличии схемы по уходу от налогообложения с использованием договора субаренды оборудования (двух профилегибочных станов и агрегата продольной резки).

Согласно позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 28.07.2002г. № 138-0 при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость помимо формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик при этом обязан соблюдать принцип добросовестности.

В остальной части решение суда отмене не подлежит.

ООО «Алар-2» в 2002г.-2003г. заявляло льготу по налогу на имущество на основании статьи 4 «и» Закона Российской Федерации от 13.12.1991г. № 2030-1 «О налоге на имущество предприятий».

При проведении проверки правомерности применения в 2002г.-2003г. ООО «Ллар-2» вышеуказанной льготы, установлено, что ООО «Алар-2» а 2002г.-2003г. неправомерно применило льготу по налогу на имущество, предусмотренную статьей   4 «и» Закона Российской Федерации от 13.12.1991г. № 2030-1 «О налоге на имущество предприятий», по следующим основаниям.

Согласно ст. 4 «и» Закона Российской Федерации от 13.12.1991г. № 2030-1 «О налоге на имущество предприятий», данным налогом не облагается имущество предприятий, учреждений и организаций, в которых инвалиды составляют не менее 50 процентов от общего числа работников. Таким образом, в случае несоблюдения указанных пропорций предприятие становится плательщиком налога в общеустановленном порядке. Налог исчисляется и уплачивается за тот период, в котором такое нарушение произошло.

Инструкцией Госналогслужбы РФ № 33 «О порядке начисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятий» от 08.06.1995г. с учетом изменений и дополнений (п.5 «и»), изданной на основании указанного Закона и зарегистрированной Минюстом России от 29.06.1995 № 33, разъяснено, что «под общим числом работников понимается среднесписочная численность предприятия, учреждения и организации, в которую включаются работники, состоящие в штате, а также совместители (без внутренних) и работники, выполняющие работу по договору подряда и другим договорам гражданско-правового характера».

В соответствии с п.1 ст.11 части первой Налогового кодекса Российской Федерации институты. понятии и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в данном Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в иных отраслях законодательства, если иное не предусмотрено этим Кодексом. Численность работников определяется (используется) в области трудовых правоотношений и используется в целях статистики.

Расчет среднесписочной численности работников организации за какой-либо период разъяснен в документах Госкомстата РФ Инструкция по заполнению организациями сведений о численности работников и использовании рабочего времени в формах федерального государственного статистического наблюдения, утвержденная постановлением Госкомстата России от 07.12.98г. № 121 по согласованию с Минэкономики России и Минтрудом России, «Инструкция по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения № 1-т «Сведения о численности и заработной плате работников по видам деятельности», утвержденная постановлением Госкомстата РФ от 07.10.2002г. № 145, Порядок заполнения и представления формы федеральною государственного статистического наблюдения №1-т «Сведения о численности и заработной плате работников по видам деятельности», утвержденный постановлением Госкомстата РФ от 28.10.2003г. № 98).

Согласно вышеуказанным документам среднесписочная численность работников рассчитывается на основании списочной численности, которая приводится на определенную дату (на последнее число отчетного периода). Среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников ш каждый календарный день месяца и деления полученной суммы на число календарных дней месяца. Численность показывается в целых единицах. Среднесписочная численность работников за период с начала года по отчетный месяц включительно определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы, истекшего года по отчетный месяц включительно, и деления полученной суммы на число месяцев работы организации за период с начала года. Среднесписочная численность работников за год определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы отчетного года и деления полученной суммы на 12. Если организация работала неполный год, то среднесписочная численность работников за год определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы работы организации и деления полученной суммы на 12.

ООО «Алар-2» представлены документы: штатное расписание, приказы и договоры о приеме сотрудников в ООО «Алар-2» и приказы о прекращении данных трудовых договоров, табели учета использования рабочего времени сотрудников ООО «Алар-2». ведомости начисления и выдачи заработной платы сотрудникам ООО «Алар-2», копии справок ВТЭК о присвоении группы инвалидности сотрудникам ООО «Алар-2», расчеты ООО «Алар-2» среднесписочной численности работников за 2002г. и 2003г.

За 2002 год

Согласно расчету, представленному ООО «Алар-2», среднесписочная численность работников за 2002 год составила: за 2002 год - 3 человека, в том числе инвалидов - 2 человека, за IY квартал -11 человек, в том числе инвалидов - 6 человек, за декабрь - 33 человека, в том числе инвалидов -18 человек.

Судом первой инстанции установлено, что в обжалуемом Решении содержится неправильный расчет соотношения инвалидов к общему числу работников - налоговым органом исчислялось среднесписочное количество инвалидов, что не предусмотрено п.5 «и» Инструкции Госналогслужбы РФ № 33 от 08.06.1995г. «О порядке начисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятий».

Среднесписочная численность ООО «Алар-2» за ноябрь 2002 года составила 1 чел. (25 чел./дн : 30 дн.), в то числе инвалидов нет.  Согласно представленным приказам и договорам о приеме на работу. восемнадцать инвалидов были приняты на работу в ООО «Алар-2» 2 декабря 2002тда.

Согласно представленным приказам о приеме сотрудников на работу среднесписочная численность ООО «Ллар-2» за декабрь 2002г составила 33 чел. (31чел./дн. + 33 чел. х  30 дн.): 31 дн., из них инвалидов - 18 чел. т.е. больше 50%.

На основании изложенного. ООО «Алар-2» была правомерно применена льгота по налгу на имущество за 2002 год, предусмотренная статьей 4 «и» Закона Российской Федерации от 13.12.1991г. № 2030-1 «О налоге на имущество предприятий» и п. 5 «и» Инструкции ФИО19 № 33 «О порядки начисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятий» от 08.06.19951. (с учетом изменении и дополнений).

Ответчик так же ссылается на следующие обстоятельства. ООО «Алар-2» был представлен договор № 10517 от 06.12.2002г. на поставку металлопродукции, заключенный между ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат» (Поставщик) в лице директора по сбыту ФИО20, действующего на основании доверенности № 400 от 20 декабря 2002 года и ООО «Алар -2» (Покупатель) в лице начальника отдела закупок ФИО21, действующего на основании доверенности от 05 декабря 2002 года, т.е сделан вывод о том, что ФИО21 не учтен среди сотрудников для исчисления среднесписочной численности работников.

17 июня 2004г. ООО «Алар-2» было представлено пояснение за подписью генерального директора ФИО22 и главного бухгалтера ФИО23, из которого следует, что «ФИО21 в штате ООО «Алар-2» никогда не состоял и, на сегодняшний день не состоит»,

В соответствии со ст.87 Налогового кодекса РФ, была проведена встречная проверка Института космических исследований Российской академии наук (ИКИ РАН), на балансе которого находится здание, расположенное по адресу Москва, Профсоюзная ул., 84/32, часть помещений которого в 2003 году были сданы в аренду ООО «Алар-2» по договору аренды № 26-2003 от 30.12.2002г. недвижимого имущества, находящегося в федеральной собственности.

В соответствии с требованием № 17-18/12303 от 17.06.2004г. Институту космических исследований РАН (ИКИ РАН) был сделан запрос о представлении документов, являющихся основанием для оформления пропуска на ФИО21, начиная с 1 ноября 2002 года.

В ответ на данный запрос Институт космических исследований РАН (ИКИ РАН) за № 11204/1054-9 о г 21.06.2004г. сообщил, что «документы за 2002 год уничтожены согласно акту № 25 от 11 марта 2003 года. «Об уничтожении дел и книг по делопроизводству бюро пропусков на 01.03.2003г. по истечении срока хранения, установленного Номенклатурой дел, книг БП Института», а также представил письма (копии) ООО «Алар-2» в адрес ИКИ РАН о выдаче пропуска для сотрудника ООО «Алар-2» ФИО21, в том числе: - служебная записка ООО «Алар-2» начальнику службы безопасности ИКИ РАН ФИО24 от 17.06.2003г. б/н о выдаче пропуска ФИО21 -сотруднику ООО «Алар-2» на период с 17 июня 2003 года до 24 августа 2003 года (срок действия регистрации); - служебная записка ООО «Алар-2» начальнику службы безопасности ИКИ РАН ФИО25 от 25.08.2003г. б/н о выдаче пропуска ФИО21 ■ сотруднику ООО «Ллар-2» на период до 16 ноября 2003 года (срок действия регистрации); - служебная записка ООО «Алар-2» начальнику службы безопасности ИКИ РАН ФИО24 от 24,1 1.2003г. № Н-57 о выдаче пропуска ФИО21 - сотруднику ООО «Алар-2» на период до 22 февраля 2004 года (срок действия регистрации):

Институтом космических исследований РАН (ИКИ РАН) был представлен документ (копия) о регистрации гражданина ФИО26 15.03.2003г. на срок до 15.06.2003г. по адресу г.Жуковский Московской области, улица Анохина, д. 3 кв.35, сданный ФИО21 и ИКИ РАН для получения пропуска на данный период. Согласно документам, представленным ИКИ РАН по встречной проверке (список сотрудников ООО «Алар-2» па переоформление пропусков для прохода в ИКИ РАН с 2004 года) по указанному адресу (г.Жуковский Московской области, улица Анохина д. 3 кв.35) зарегистрирован ФИО7 ( паспорт <...>, выданный13.03.2001г. ОВД г.Жуковского), являвшийся генеральным директором ООО «Алар-2» в 2002г.-2003г.

В соответствии с трудовым законодательством, а так же с Постановлением Госкомстата РФ № 121 от 07.12.98 г. «Об утверждении Инструкции по заполнению организациями сведений о численности работников и использовании рабочего времени в формах федерального государственного статистического наблюдения» (п.5.1) документами, служащими основанием для расчета численности работников являются: приказы (распоряжения о приеме на работу, переводе на другую работу, предоставлении отпуска, прекращении трудового контракта (формы Т-1, Т-5, Т-6, Т-8), личная карточка (Т-2), табель учета рабочего времени и расчета заработной платы (Т-12, Т-13), платежная ведомость (Т-49) и другие документы, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 30.10.97 г. № 71а).

Суд, учитывая отсутствие ссылок на вышеуказанные документы в оспариваемом Решении, правильно оценил довод налогоплательщика о том, что служебные записки для выдачи пропусков для прохода на территорию ИКИ РАН не могут служить доказательствами наличия трудовых отношений заявителя и третьих лиц, как правомерный, отношении не только ФИО21, но и    иных лиц, поименованных в оспариваемом Решении. При проведении проверки налоговый орган мог не только затребовать документы у организации, но и   провести выемку (ст. 94 НКРФ) для установления наличия документов, подтверждающих трудовые отношения.

Как следует из материалов проверки, выемка в ходе проведения проверки не производилась, у лиц, в отношении которых сделан вывод о наличии трудовых отношений не опрашивались трудовые книжки, которые могли быть одним из доказательств трудовых отношений.

При таких обстоятельствах списки сотрудников для оформления пропусков не могут быть приняты в качестве доказательства наличия трудовых отношений. Довод ответчика о том, что в списках указаны номера приказов о приеме на работу судом не принимается, поскольку сами договора отсутствуют, а гак же с учетом того, что только договора о приеме на работу не позволяют произвести расчет среднесписочного количества работников с учетом п. 5.2 Постановления № 121.

На основании изложенного. ООО «Алар-2» была правомерно применена льгота по налогу на имущество за 2002 год, предусмотренная статьей 4 «и» Закона Российской Федерации от 13.12.1991г. № 2030-1 «О налоге на имущество предприятий» и п.5 «и» Инструкции Госналогслужбы РФ № 33 «О порядке начисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятии» oi 08.06.1995i. (с учетом изменений и дополнений).

За 2003 год

Согласно расчету ООО «Алар-2» за 2003 год, представленному к проверке, среднесписочная численность работников составила: январь - 41 чел.,      в том числе инвалидов - 21 чел., февраль – 42 чел., в том числе инвалидов - 21 чел., март - 43 чел., в том числе инвалидов - 22 чел., апрель -47 чел., и том числе инвалидов - 24 чел., май - 47 чел., в том числе инвалидов - 24 чел., июнь - 47 чел., в том числе инвалидов - 24 чел., июль  - 48 чел., в том числе инвалидов – 24 чел., август - 48 чел., в том числе инвалидов - 24 чел., сентябрь - 49 чел., в том числе инвалидов 25 чел., октябрь -  49 чел., в том числе инвалидов - 25 чел, ноябрь -  49 чел., в том числе инвалидов - 25 чел., декабрь - 49 чел., в том числе инвалидов-25 чел., I квартал - 42 чел., в том числе инвалидов - 21 чел.. Полугодие - 45 чел., в том числе инвалидов - 23 чел., 9 месяцев - 46 чел., и том числе инвалидов - 23 чел., 2003 год   - 47чел., в том числе инвалидов - 24 чел. (51,06 % от общей среднесписочной численности).

Ответчик указывает, что от гр-н ФИО27, ФИО28 и ФИО29 были получены объяснения, подтверждающие что, гр-н ФИО27 не работал в ООО «Алар-2», а гp-не ФИО29 и ФИО28 - наоборот -работали у истца и результате чего ответчиком сделан вывод об искажении истцом данных для расчета среднесписочного количества работающих.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание данный довод ответчика. Согласно объяснениям ФИО28 (л.д. 115, том 4), ФИО29 (л.д. 116, том 4) документы о приеме на работу не оформлялись, деньги выдавал ФИО30 Данные объяснения не подтверждают трудовые отношения с организацией - юридическим лицом, а опровергают данный факт, поскольку в них содержится указание на то. что трудового соглашения не заключалось, заработная плата не выплачивалась, расчет производился ФИО30, который выдавал деньги без оформления ведомости на выплату заработной платы.

В соответствии со ст. 90 НК РФ в случае необходимости налоговые органы вправе осуществлять допрос свидетелей. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Имеющиеся в материалах акта объяснения гр-на ФИО27, данные работнику МВД, не соответствуют требованиям, предъявляемым ст. 90 НК к свидетельским показаниям. Факт, что гр-н ФИО27 работал в ООО «Алар-2» подтвержден документально: представлена копия трудовой книжки, приказ о приеме на работу, трудовой договор с указанным работником, его заявления. Данному работнику выплачивалась заработная плата, начислялись и удерживались налоги. В связи с чем доводы ответчика судом не принимаются.

В своем решении ИФНС указывает на тот факт, что ООО «Алар-2» неправомерно использовало льготу по налогу на имущество в 2003 году в связи с тем, что ООО «Алар-2» заявляло льготу одновременно с ЗАО «Алар-2» при наличии справок ВТЭК на одних и тех же инвалидов.

Данное утверждения ИФНС не соответствуют действительности.

Все перечисленные в решении инвалиды в проверяемый период работали в ООО «Алар-2» по основному месту работы, о чем свидетельствуют копии трудовых книжек указанных лиц, а также трудовые договоры с ними.

Ранее в 2002 году укачанные лица работали в ЗАО «Алар-2», это следует, из их трудовых книжек. Однако после увольнения из ЗАО «Алар-2» они были трудоустроены в ООО «Алар-2».

В ИФНС № 21, куда делался запрос представителями ИФНС № 28. ранее также поливались сведения об инвалидах. В том числе передавались и копии справок об инвалидности. Действительно одни и те же инвалиды ранее работали в ЗАО «Алар-2», а затем стали работать в ООО «Алар-2». Справки из ВГЖ при этом не менялись. Поэтому копии одних и тех же справок на одних и тех же лиц имеются в материалах как ИФНС № 21 по ЗАО «Алар-2»). так и ИФНС № 28 (по ООО «Алар-2»). В соответствии с трудовым законодательством, а гак же с Постановлением Госкомстата РФ № 121 от 07.12,98 г. «Об утверждении Инструкции по заполнению организациями сведений о численности работников и использовании рабочего времени в формах федерального государственного статистического наблюдения» 1.П.5.1) документами, служащими основанием для расчета численности работников являются: приказы (распоряжения о приеме на работу, переводе на другую работу, предоставлении отпуска, прекращении трудового контракта (формы Т-1, Т-5. Т-6, Т-8), личная карточка (Т-2), табель учета рабочею времени и расчета заработной платы (Т-12, Т-13), платежная ведомость (Т-49) и другие документы, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 30.10.97 г. № 71а).

Суд первой инстанции, учитывая отсутствие ссылок на вышеуказанные документы в оспариваемом Решении, оценивает довод налогоплательщика о том, что служебные записки для выдачи пропусков для прохода на территорию ИКИ РАН не могут служить доказательствами наличия трудовых отношений заявителя и третьих лиц, как правомерный, отношении лиц, поименованных в оспариваемом Решении, на которых оформлялись пропуска в ИКИ РАН. При проведении проверки налоговый орган мог не только затребовать документы у организации, но и провести выемку (ст. 94 ПК РФ) для установления наличия документов, подтверждающих трудовые отношения.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы Ответчика относительно не правомерности применения налогоплательщиком льготы по налогу на имущество не подтверждены фактами.

Инструкцией Госналогслужбы РФ № 33 «О порядке начисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятий» от 08.06.1995г., действовавшей в проверяемом периоде с учетом изменений и дополнений (п.5 «и»), изданной на основании указанного Закона и зарегистрированной Минюстом России от 29.06.1995 № 33, разъяснено, что «под общим числом работников понимается среднесписочная численность предприятия, учреждения и организации, в которую включаются работники, состоящие в штате, а также совместители (без внутренних) и работники, выполняющие работу по договору подряда и другим договорам гражданско-правового характера».

Является правомерным довод истца о том, для получения льготы по налогу на имущество ООО «Алар-2» к соответствии с п.4 статьи 2 Закона г.Москвы«О ставках и льготах по налогу на имущество предприятий» предприятие должно было иметь долю инвалидов не менее 35%, а не 50%, от численности всех работников организации.

Ответчик указал, что ООО «Алар-2» предоставило в инспекцию декларации по налогу на имущество (поквартально) за 2002г. и 2003г., в которых само общество заявило льготу по налогу на имущество в соответствии со ст.4 п. «и» Закона Российской Федерации от 13.12.1991г. №2030-1 «О налоге на имущество предприятии», а не на основании Закона г.Москвы и при проведении выездной налоговой проверки инспекцией не подтверждена льгота, заявленная обществом на основании  федерального Закона.

Кроме того, ООО «Алар-2» имеет обособленные структурные подразделения в г.Жуковском Московской области, в г .Люберцы Московской области, в г.Нижний Новгород, в г.Белгород. Склады общества с запасами (металлом) находятся по месту нахождения обособленных подразделений.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами ответчика. Указание на применение льготы по федеральному закону не лишает права на применение льготы по Закону г. Москвы, поскольку закон не содержит такого основания для отказа в применении льготы как отсутствие ссылки на нормативный акт, которым установлена примененная налогоплательщиком льгота. Налогообложение имущества, находящееся в иных субъектах федерации, контролируется налоговыми органами по месту нахождения имущества, для чего ст. 83 НК РФ предусмотрена регистрация налогоплательщика по месту нахождения имущества (обособленного подразделения). В данном случае истец в соответствии с Законом г. Москвы имеет право на льготу по налогу на имущество, выплачиваемого в бюджет г. Москвы. В декларациях, сданных в ИФНС № 28 показана стоимость имущества, подлежащего налогообложению на территории г. Москвы, что не опровергнуто ответчиком в ходе судебного разбирательства. В Решении Н° 17-13-069 (стр. 30 Решения, оборот, л.д. 52, том 1) указано, что доля инвалидов за 2003 год с оставляет 46 % (среднесписочное количество работников- 52 чел, в том числе инвалидов 24 чел., таким образом, льгота по Закону г. Москвы «О ставках и льготах по налогу на имущество предприятий» применена правомерно.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение налогового органа является незаконным в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ.

В соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществлении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Непредставление документов для налоговой проверки в срок, установленный ст.93 части первой Налогового кодекса РФ от 312.07.98г. № 146-ФЗ {с учетом изменений и дополнений) влечет ответственность, предусмотренную п.1 ст.126 части 1 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ.

В нарушение ст.93 части первой Налогового кодекса РФ ООО «Алар-2» несвоевременно представляло документы (копии) к выездной налоговой проверке по требованиям проверяющих о предоставлении документов, а именно:

- по требованию № 530-1 от 04.03.2004г. (п.10) копии книг покупок за декаорь2002г.за январь, февраль, март 2003г. были представлены 14 апреля 2004г. в количестве   4 документов, за апрель. май. июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2003г. были представлены 20 апреля 2004г. в количестве 9 документов,

- по требованию № 530-1  от 04.03.2004г. (п. 10) копии книг продаж за .март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2003г. были представлены 13 апреля 2004г. в количестве 10 документов, недостающая страница № 132 из книги продаж за декабрь 2002г.(копия) была представлена 15 апреля 2004г., недостающие страницы № № 150,151,152,153 из книги продаж за февраль 2003г.(копии) были представлены 21 апреля 2004г.,

- по требованиям о предоставлении документов    № 530-1 от 04.03.2004г. (п.15). повторно № 530-12 от 12.05.04 (п.4) копии накладных на отгрузку профнастила и ленты металлической и доверенностей на получение продукции в количестве 2 504 документов были представлены: за январь 2003г. - 25 мая 2004г. а количестве 63 накладных и 54 доверенности, за февраль 2003г. - 25 мая 2004г. в количестве 67 накладных и 61 доверенностей, за март 2003г. - 25 мая 2004г. в количестве 69 накладных и 61 доверенностей, за апрель 2003г. - 01 июня 2004г. в количестве 111 накладных и 100 доверенностей, за май 2003г. - 08 июня 2004г. в количестве 63 накладных и 61 доверенностей, за июнь 2003г. - 10 июня 2004г. в количестве 87 накладных и 79 доверенностей, за июль 2003г. - 15 июня 2004г. в количестве 127 накладных и 111 доверенностей, за август 2003г. - 16 июня 2004г. в количестве  141 накладных и 118 доверенностей, за сентябрь 2003г. -24 июня 2004г. в количестве   172 накладных и 152 доверенностей. за октябри 2003г. - 01 июля 2004г. в количестве 185 накладных и   162 доверенностей, за ноябрь 2003г. - 08 июля 2004г. в количестве  137 накладных и113 доверенностей, за декабрь 2003г. - 08 июля 2004г. в количестве  114 накладных и 96 доверенностей,

- по требованиям о предоставлении документов   № 530-1 от 04.03.2004г. (п.15). повторно № 530-12 от 12.05.04 (п. 3) копии накладных на ) закупку профнастила были представлены 25.05.2004г. в количестве 5 документов, 23.06.2004г. в количестве 14 документов

- по требованиям о предоставлении документов № 530-1   от 04.03.2004г. (п. 16), повторно № 530- 18 от 11.06.2004г. (п. 1.) копии банковских выписок с расчетных счетов ООО «Алар-2» были представлены 22.06.04i. в количестве 111 документов и 01.07.2004г. в количестве 166 документов

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в данном случае отсутствовала вина налогоплательщика в непредставлении документов в указанном объеме в установленный срок в связи с невозможностью своевременного копирования документов в больших объемах и соглашается со ссылкой истца на объективную невозможность представления документов в установленный срок. Согласно ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины в совершении налогового правонарушения.

Кроме того, ответчик ссылается на то, что в нарушение ст.93 части первой Налогового кодекса РФ ООО «Алар-2» не представило документы(копии) к выездной налоговой проверке по требованиям проверяющих о предоставлении документов, а именно;

- по требованию о предоставлении документов № 530-1   от 04.03.2004т-. (п.20) не представлены к проверке  документы  складского учета.   Вместе с тем,  ООО  «Алар-2»   имело  склады   в  обособленных структурных подразделениях в г.Жуковский и г.Люберцы Московской области, г.Белгороде, г.Нижнем Новгороде. В виду отсутствия возможности определить количество документов складского учета, в целях расчета штрафных санкций, количество документов складского учета по каждому складу принимается равным 1 (один документ). Таким образом, ответчиком сделан вывод о   не представлении 4
документов складского  учета. В данном   случае  штраф  взысканию   не   подлежит, поскольку   из требования не следует какие именно документы складского учета запрашивались (акты, накладные и т.д.). Штраф взыскан из расчета 1 не представленного документа, однако при отсутствии указания какой  именно документ запрашивался  и не представлен, взыскание налоговой санкции, неправомерно.

- по требованию № 530-1 от 04.03.2004г. (п. 15) о предоставлении документов - копий со счетов-фактур на полученные авансовые платежи, подписанных уполномоченными лицами ООО «Алар-2», являющихся основанием для отражения в книгах продаж и покупок представлены к проверке не были. Вместе с тем, 13 мая 2004г. с нарушением срока, установленного ст.93 НК РФ, были представлены копии в количестве 5 699 документов со счетов-фактур, которые не подписаны должностными лицами ООО «Алар-2». ООО «Алар-2» 13 мая 2004г. представлены компьютерные распечатки в количестве 5699 штук, вместо заверенных должным образом копий счетов-фактур, подписанных уполномоченными лицами, не предусмотрено ст.93 Налогового кодекса РФ, однако с учетом большого количества документов, суд первой инстанции правомерно не усмотрел вины налогоплательщика и учел, что требование о представлении документов в данном случае не позволяло оперативно определить какие именно счета-фактуры были затребованы, поскольку выставление «счетов-фактур на авансовые платежи» налоговым законодательством не предусмотрено.

- по требованию № 530-1 от 04.03.2004г. (п. 15). повторно № 530-17 от 10.06.04г .(п. 6) копии счетов представлены к проверке не были. Вместе с тем, в большинстве платежных поручении об оплате за металлопродукцию указаны только счета, а не накладные. Согласно представленным к проверке выпискам банка (копиям) ООО «Ллар-2» не представлено к проверке  4 189 счетов (копий), со ссылками па которые произведены платежи и проверяемом периоде.

Факт отсутствия счетов при наличии платежных поручений и счетов-фактур не препятствовали проведению проверки.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценив все доводы апелляционной жалобы, оснований к отмене решения в указанной части не усматривает.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2005г. по делу № А40-18226/05-118-198 изменить.

Отказать ООО «Алар-2» в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России № 28 по г. Москве от 31.03.2005г. № 17-13-069 в части доначисления сумм недоимки по налогу на прибыль за 2002г. в размере 453 138 руб., за 2003г. в размере 47 355 125 руб., НДС за 2003г. в размере 20 480 476 руб., сумм пени за неуплату налога на прибыль в размере 7 401 248 руб., пени по НДС в размере 5 636 255 руб., штрафов п. 1 ст. 122 НК РФ за не уплату НДС за 2003г. в размере 2 852 440 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО «Алар-2» в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Председательствующий:                                                                   В.Я. Голобородько

Судьи:                                                                                                 М.С. Сафронова

                        В.В. Павлючук