ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-226/2013
№ 09АП-521/2013
город Москва Дело № А40-78644/12-99-446
18 февраля 2013 года
Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2013 года
Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2013 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,
Судей В.Я. Голобородько, С.Н. Крекотнева
при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы
ООО "АТЕК"; ИФНС России № 7 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2012
по делу № А40-78644/12-99-446, принятое судьей Г.А. Карповой
по заявлению ООО "АТЕК"
(ОГРН 1047796808322; 105077, г. Москва, Измайловский бульвар, д. 46, пом. II, ком. 8)
к ИФНС России № 7 по г. Москве
(ОГРН 1047707042130; 127006, г. Москва, ул. Долгоруковская, д. 33, стр. 1)
3-е лицо: ИФНС № 19 по г. Москве (г. Москва, Щелковское шоссе, д. 90А)
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя – Кибец Д.С. по дов. № 31 от 11.07.2012
от заинтересованного лица – Брусенцов А.П. по дов. № 05-34/52187 от 16.11.2012; Бобков А.А. по дов. № 05-35/32223 от 03.09.2012
от третьего лица – Алехина Е.Н. по дов. № 128-И от 03.09.2012
УСТАНОВИЛ:
ООО «АТЕК» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России № 7 по г. Москве (с учетом уточнения заявления в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительным решения инспекции от 20.01.2012 № 13/РО/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2012 по делу № А40-78644/12-99-446 признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве от 20.01.2012 № 13/РО/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов, пени и штрафов по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Новотех», ООО «СМУ М-12», ООО «Стройкапитал», а также в части доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 1 246 руб. (п.2.3.2 решения), налога на доходы физических лиц в размере 11 126 руб. (п. 2.1. п.п. 8 резолютивной части решения) и пени по этому налогу в размере 15 014 руб. (п. 2.3.3 решения), доначисления единого социального налога в размере 111 259 руб. (п. 2.3.3 решения) и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 59 909 руб. В части доначисления налогов, пени и штрафов по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Строй Сити», ООО «АРТ СТРОЙ» решение инспекции признано соответствующим НК РФ, ООО «АТЕК» отказано в удовлетворении заявления о признании решения в этой части недействительным.
Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик и налоговый орган обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе общество и инспекция указывают на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
Налоговый орган и общество, представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также правильности исчисления и уплаты единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. По результатам проверки составлен акт от 17.11.2011 № 13/А/42 и принято решение от 20.01.2012 № 13/РО/1 о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 840 193 руб., начислены пени в размере 5 069 281 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 9 332 097 руб., по налогу на добавленную стоимость - в размере 7 137 955 руб., по единому социальному налогу - в размере 111 259 руб.
В порядке ст. 139 НК РФ решение инспекции обществом обжаловано в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 07.03.2012 № 21-19/020192@ решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.
Инспекцией указывается довод о необоснованности полученной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Новотех», ООО «СМУ М-12», ООО «СтройКапитал», ООО «СтройСити» и ООО «Арт-Строй» с указанием, что в подтверждение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, общество представило первичные документы, подписанные неустановленными лицами; допрошенные инспекцией в качестве свидетелей руководители организаций контрагентов отрицают причастность к созданию и деятельности этих организаций, в том числе к наличию договорных отношений и подписанию документов по взаимоотношениям с заявителем. У организаций–контрагентов отсутствуют необходимые ресурсы для поставки товаров, оказания услуг, выполнения работ, указанных в документах, организации не находятся по месту нахождения, не уплачивают налоги в установленных размерах.
Относительно взаимоотношений заявителя с ООО «Новотех» налоговый орган указывает, что между заявителем и этой ООО «Новотех» заключен договор поставки № 12 ЦН/7 от 21.03.2008, на поставку и передачу в собственность продукции в ассортименте согласно заявке. Сумма сделки составила 13 646 813 руб., в том числе НДС - 2 081 717 руб. По информации ИФНС России № 3 по Московской области последние декларации представлены ООО «Новотех» за 2009 год. Сумма реализации товаров (работ, услуг) согласно налоговой декларации по НДС за 2008 год составила 354 130 тыс. руб. По данным банковской выписки ООО «Новотех» за период 01.01.2008 - 31.12.2008 получены денежные средства в размере 417 759 тыс. руб. Таким образом, показатели ООО «Новотех», отраженные в отчетности, не соответствуют данным банковской выписки ООО «Новотех». Численность сотрудников за весь период деятельности ООО «Новотех» 1 человек, генеральный директор и главный бухгалтер в одном лице Новиков А.А. Все известные телефоны организации не контактны. По адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ, организация не располагается. Согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем и главным бухгалтером ООО «Новотех» является Новиков Александр Александрович, он также является учредителем, генеральным директором и/или главным бухгалтером в 35 организациях.
Полученные от ООО «АТЕК» денежные средства аккумулировались с денежными средствами остальных покупателей до сумм от 1 500 000 до 3 000 000 руб. и перечислялись организациям, имеющим признаки фирм-однодневок на приобретение электроприборов, за металлопрокат, корпусную мебель, белье и компьютерные комплектующие.
В порядке ст. 90 НК РФ Новиков А.А. допрошен в качестве свидетеля, который отрицает причастность к созданию и деятельности ООО «Новотех».
Допрошенный в качестве свидетеля исполняющий обязанности генерального директора общества Березин В.В. показал, что лично с представителями ООО «Новотех» он не знаком, передача всех первичных документов производилась через водителей ООО «Новотех» осуществляющих поставку товара.
Обществом в материалы дела не представлены документы, подтверждающие адрес доставки товара (транспортные накладные), не установлено кто фактически осуществлял доставку, принимал товар на строительном объекте, так как все документы со стороны общества подписаны Березиным В.В.
В ходе допроса в качестве свидетеля Мильграма И.А. (начальник отдела комплектации по совместительству в ООО «АТЕК» в период с сентября 2007 года по февраль 2009 года), установлено, что оборудование, необходимое на строительный объект закупал он, основными поставщиками оборудования являются ООО «Русский Свет» и ООО «Элком - Электро».
По взаимоотношениям заявителя с ООО «СМУ М-12» инспекция приводит доводы, согласно которым между заявителем заключен договор подряда № 22-09 от 22.09.2008, на выполнение работ по укладке асфальтового покрытия стройбазы № 1 ГАЭС-2 на сумму 6 646 767 руб. 72 коп., в том числе НДС - 1 013 914 руб.
Документы, подтверждающие взаимоотношения с заявителем, ООО «СМУ М12» не представлены, лица, ответственные за финансово-хозяйственную деятельность, в инспекцию не явились.
Согласно декларациям по налогу на прибыль сумма налогооблагаемого дохода за 2008-2009 года составила около 6 200 000 руб. Прибыль, полученная обществом за 2 года, составила 40 тыс. руб., при этом согласно банковской выписке за указанный период на расчетный счет ООО «СМУ М-12» поступило около 1 500 000 000 руб.
Следовательно, по мнению налогового органа, ООО «СМУ М-12» занижало суммы доходов, полученных в ходе финансово-хозяйственной деятельности, отражая незначительные начисления налогов, т.е. не исполняло обязанности по уплате налогов.
Согласно выписке по расчетному счету у ООО «СМУ М-12» отсутствуют общехозяйственные расходы, связанные с оплатой аренды, коммунальных услуг, услуг связи, заработной платы и т.п. На счет поступают платежи за строительно-монтажные работы, за транспортные услуги, за оборудование, за фурнитуру, за телефонию, за оказание услуг по сопровождению оформления разрешительной документации, за кровельные работы, за кабельную продукцию и т.д.
Направляя полученные денежные средства на оплату различных товаров, работ, услуг, ООО «СМУ М-12» не оплачивало такие работы, как укладка асфальтового покрытия.
Согласно протокола допроса свидетеля Березиной А.А. (генеральный директор общества) следует, что заключение договоров производилось в офисе ООО «АТЕК», на строительных площадках или договор направлялся курьером. Переговоры велись сотрудниками соответствующих отделов.
Из деклараций по единому социальному налогу за 2008-2009 года, установлено отсутствие выплат в пользу сотрудников (иных физических лиц) доходов, что свидетельствует об отсутствии работников. Не имея в штате сотрудников, производственных помещений (офиса) и не привлекая субподрядные организации для выполнения работ по укладке асфальтового покрытия, ООО «СМУ М-12» не могло фактически выполнить указанные работы.
По взаимоотношениям с ООО «СтройКапитал» инспекция указывает, что между заявителем и ООО «СтройКапитал» заключен договор субподряда № СК-12-07 от 01.11.2007 на выполнение пуско-наладочных работ оборудования РП 10КВ по адресу микрорайон «Юго-Западный» г. Московский Ленинского района Московской области на сумму 3 579 330 руб. 38 коп., в том числе НДС - 545 999 руб. 55 коп., а также договор субподряда № СК-02-08 от 17.03.2008 и дополнительное соглашение № 1 от 26.05.2008 на сумму 2 857 655 руб., в том числе НДС 435 913 руб.
Документы, подтверждающие взаимоотношения с заявителем, ООО «СтройКапитал» не представлены, лица, ответственные за финансово-хозяйственную деятельность, в инспекцию не явились. Последние декларации представлены за полугодие 2008 года. Согласно декларациям по налогу на прибыль сумма налогооблагаемого дохода за полугодие 2008 года составила 867 000 руб. Прибыль, полученная обществом за полугодие 2008 года, составила 2 000 руб. При этом согласно банковской выписке за 2008 год (с 01.01.2008 по 28.07.2008), ООО «СтройКапитал» получены денежные средства в размере 289 681 000 руб.
Следовательно, по мнению налогового органа, ООО «СтройКапитал» занижало суммы доходов, отражая незначительные начисления налогов, т.е. не исполняло обязанностей по уплате налогов.
Так же инспекция указывает, что у ООО «СтройКапитал» отсутствуют общехозяйственные расходы, связанные с оплатой аренды, коммунальных услуг, услуг связи, заработной платы и т.п. На счет поступают платежи за строительно-монтажные работы, за транспортные услуги, за оборудование, за буровые работы, за электроарматуру, за испытание материалов, за организацию службы дежурных, за оконные блоки, за проектные работы и т.д.
Направляя полученные денежные средства на оплату различных товаров, работ, услуг, ООО «СтройКапитал» не оплачивало такие работы как строительство наружных сетей электроснабжения, пуско-наладка оборудования «РП 10 KB», не приобретало необходимое оборудование.
С момента регистрации учредителем и руководителем ООО «СтройКапитал» (зарегистрированного 17.09.2007) является Долгушина Надежда Владимировна (по данным ЕГРЮЛ является учредителем, руководителем и главным бухгалтером в 28 организациях). В декларациях по ЕСН за 1 квартал и полугодие 2008 года отражена численность сотрудников 1 человек, заработная плата - 3 000 руб. в месяц, иные выплаты в пользу физических лиц отсутствуют. Следовательно, не имея в штате сотрудников, производственных помещений (офиса), не привлекая субподрядные организации для выполнения работ и не приобретая необходимое оборудование, ООО «СтройКапитал» не могло выполнить работы.
На основании изложенного инспекция пришла к выводу о невозможности реального ведения ООО «Новотех», ООО «СМУ М-12», ООО «СтройКапитал» финансово-хозяйственной деятельности ввиду отсутствия необходимых условий для такой деятельности.
Налоговый орган считает, что обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе организации-контрагентов, совокупность вышеприведенных фактов свидетельствует о том, что, вступая в правоотношения с ООО «Новотех», ООО «СМУ М-12», ООО «СтройКапитал», заявитель не преследовал деловую цель, а действия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.
Суд апелляционной инстанции, изучив доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе и отзыва на нее, приходит к выводу о том, что инспекцией не представлено достаточных убедительных доказательств необоснованности полученной обществом налоговой выгоды, поскольку в соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.
Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицировавших форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи должностных лиц.
В соответствии со ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. В силу п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации. Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Поскольку в соответствии с НК РФ обязанность составления счетов-фактур возлагается на поставщика товаров (работ, услуг), при соблюдении поставщиком указанных требований по оформлению документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.
Согласно правовой позиции, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.04.2010 № 18162/09, при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в
Сами по себе такие обстоятельства, как отсутствие контрагента налогоплательщика по адресу регистрации, отсутствие имущества и недостаточность либо отсутствие персонала у контрагента налогоплательщика для исполнения обязательств перед последним не могут служить основанием для вывода о том, что указанное лицо не ведет, или не может вести реальную предпринимательскую деятельность.
Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Инспекцией не представлено доказательств того, что общество действовало без должной осмотрительности при выборе организаций-контрагентов.
Как пояснил представитель заявителя, при выборе организаций-контрагентов, общество руководствовалось задачей приобретения товара, и выполнения работ, соответствующих основному виду деятельности, по наиболее низким ценам, следовательно, деятельность общества была обусловлена разумными экономическими причинами (целями делового характера).
При заключении договоров с этими контрагентами заявителю представлены копии лицензий на строительство в соответствии с государственным стандартом, что подтверждает реальность ведения деятельности контрагентами: лицензия Д960870п от 04.12.2007, выданная ООО «СМУ М-12» (т. 5 л.д. 13).
Заявитель также проверил факт регистрации контрагентов в качестве юридического лица и постановку их на налоговый учет, что подтверждается представленными при заключении договора копиями учредительных документов, наличием сведений о контрагентах в ЕГРЮЛ. Из содержания выписок ЕГРЮЛ следует, что лица, указанные в качестве генеральных директоров контрагентов, действовавших на основании устава при подписании договоров, действительно ими являлись, что свидетельствуют о проявлении должной осмотрительности при выборе организаций-контрагентов.
Заявителем подтверждена, а инспекцией не опровергнута реальность хозяйственных операций.
Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.
На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией не учтены критерии оценки обоснованности налоговой выгоды, предусмотренные указанным постановлением, не установлены следующие обстоятельства, имеющие существенное значение при оценке обоснованности налоговой выгоды, такие как наличие отношений взаимозависимости или аффилированности между налогоплательщиком и контрагентом; наличие групповой согласованности в действиях налогоплательщика и его контрагента по получению налоговой выгоды; наличие причинно-следственной связи между бездействием контрагента по исполнению обязательств перед бюджетом и действиями заявителя, направленными на получение налоговой выгоды; отсутствие деловой цели (разумных экономических причин) при совершении сделок; направленность деятельности общества преимущественно на совершение операций с контрагентами, не исполняющими налоговых обязательств.
Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, Арбитражный суд г. Москвы обоснованно признал неправомерным доначисление налога на прибыль организации и налога на добавленную стоимость, а также соответствующих сумм пеней и штрафа, по взаимоотношениям заявителя с ООО «Новотех», ООО «СМУ М-12», ООО «Стройкапитал».
Относительно доводов налогоплательщика по взаимоотношениям заявителя с ООО «СтройСити», суд апелляционной инстанции установил, что налогоплательщик представил договор подряда № 3-05/09 от 22.05.2009, заключенный между заявителем и ООО «СтройСити», на выполнение работ по устройству дорожного покрытия участка (общей площадью 3680 кв.м) базы технологического оборудования стройбазы № 1, «Загорской ГАЭС - 2», расположенной по адресу: Московская область, Сергиево-Посадский район, пос. Богородское на сумму 5 462 690 руб., в том числе НДС - 833 292 руб.
По информации ИФНС России № 1 по г. Москве ООО «СтройСити» в 2009 году представляло декларации с нулевыми показателями по налогу на добавленную стоимость, по налогу на прибыль годовая декларация не сдана, в декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2009 года, доходы от реализации составили 2 843 520 руб., таким образом, показатели отчетности, не отражают выручку, полученную от общества, а также не соответствуют данным банковской выписки ООО «СтройСити».
Численность сотрудников за весь период деятельности ООО «СтройСити» - 1 человек, генеральный директор и главный бухгалтер в одном лице Варванин А.В. Все известные телефоны организации не контактны. По адресу, указанному в выписке из единого государственного реестра юридических лиц, организация не располагается.
Согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем и главным бухгалтером ООО «СтройСити» является Варванин Александр Валентинович, также является учредителем, генеральным директором и/или главным бухгалтером более чем в 60 организациях.
В соответствии с выпиской по расчетному счету ООО «СтройСити» за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 организация получила на свой расчетный счет денежные средства в размере 869 985 235 руб., однако данные операции не нашли отражение в налоговой отчетности.
В выписке отсутствуют расходы, связанные с осуществлением деятельности (коммунальные услуги, услуги связи, заработная плата, расходы на приобретение основных средств, расходы по транспортировке и.т.п.).
Полученные от общества денежные средства аккумулировались с денежными средствами остальных покупателей до сумм от 1 500 000 до 3 000 000 руб. и направлялись организациям, имеющим признаки фирм однодневок, на приобретение строительных материалов, автозапчастей и оборудования.
Таким образом, согласно выписке по расчетному счету, ООО «СтройСити», не имея в штате сотрудников, транспортных средств, не привлекая транспортных, подрядных организаций, не могло выполнить услуги или поставить какое – либо оборудование ООО «АТЕК».
Инспекцией допрошен в качестве свидетеля сотрудник общества Худяков Ю.Н., занимавший должность начальника участка в период с сентября 2009 года по апрель 2010 года. Свидетель показал, что осуществлял организацию строительного процесса на строительных участках, объекты в г. Сергиев Посад. В подчинении Худякова Ю.Н. находилось около 30 человек, на объектах выполняли строительно-монтажные работы.
Со слов Худякова Ю.Н., при выполнении строительных работ на строительных участках находящихся в Сергиевом Посаде общество привлекало подрядные организации. На этапе завершения строительных работ подрядчиками общество не принимало работы, не подписывало акт выполненных работ и не производило расчет с подрядными организациями, а завершало оставшуюся работу собственными силами.
Документы, свидетельствующие об отказе общества от исполнения обязательств по договорам, заключенным с подрядчиками (исполнителями), в том числе по вине подрядчика, заявителем не представлены.
Относительно взаимоотношений с ООО «Арт-Строй» заявитель ссылается на представленный им договор № П-08-02 от 21.03.2008, на выполнение подготовительных работ для прокладки внутриплощадочных кабельных линий микрорайона «Юго-западный», расположенного по адресу: Московская область, Ленинский район на сумму 14 600 000 руб., в том числе НДС 2 227 119 руб.
По информации ИФНС России № 33 по г. Москве ООО «Арт-Строй» последние декларации представлены за 2008 год. Декларация по налогу на прибыль за 2007 год с нулевыми показателями, за 2008 год доходы от реализации составили 40 050 482 руб., декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года, 1 квартал 2008 года представлены нулевые.
Согласно банковской выписке ООО «Арт-Строй» за период с 2008 года по февраль 2009 года получены денежные средства в размере 1 829 562 000 руб. Таким образом, показатели ООО «Арт-Строй», отраженные в отчетности, не соответствуют данным банковской выписки.Численность сотрудников за весь период деятельности ООО «Арт-Строй» - 1 человек, генеральный директор и главный бухгалтер в одном лице Лежняков A.M., который согласно выписке из ЕГРЮЛ также является учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером более чем в 40 организациях, а при допросе в качестве свидетеля, Лежняков A.M. отрицал причастность к созданию и деятельности данной организации, пояснив, что трижды терял свой паспорт.
По адресу указанному в выписке из ЕГЮЛ, организация не располагается.
В банковской выписке ООО «Арт-Строй» отсутствуют расходы, связанные с осуществлением деятельности (коммунальные услуги, услуги связи, заработная плата, расходы на приобретение основных средств, расходы по привлечению субподрядных организаций, расходы по транспортировке и т.п.).
Полученные от ООО «АТЕК» денежные средства аккумулировались с денежными средствами остальных покупателей до сумм от 1 500 000 до 3 000 000 руб. и направлялись организациям, имеющим признаки фирм-однодневок на приобретение строительных материалов.
Не имея в штате сотрудников, транспортных средств, не привлекая транспортных, подрядных организаций, не покупая необходимых для выполнения работ по договору обществом материалов, оборудования, ООО «Арт-Строй» не могло выполнить работы, заказанные обществом.
Инспекцией также допрошен в качестве свидетеля сотрудник общества Ханин Е.А., занимавший должность заместителя генерального директора с 2006 года по октябрь 2008 года. Ханин Е.А. показал, что осуществлял контроль за ведением строительства и поиск подрядных организаций, контроль и участие в разработке проектно-сметной документации, объекты в Нахабино, Котельниках, г. Московский. Со слов Ханина Е.А., возможно были исключения, но все строительные работы, монтаж электрооборудования выполняли сотрудники ООО «АТЕК» своими силами.
Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы относительно обоснованности инспекцией сомнительности реальности хозяйственных операций заявителя с ООО «Строй Сити», ООО «Арт-Строй», поскольку представленные заявителем документы не отражают реальные хозяйственные операции.
Довод заявителя о реальности хозяйственных операций по выполнению работ в связи с наличием подтверждающих документов (договоры, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, платежные поручения, счета-фактуры), а также выполнением субподрядчиком своих обязательств по выполнению работ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку представленные заявителем в подтверждение расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость первичные документы (договоры, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, платежные поручения, счета-фактуры) содержат недостоверные сведения, фактически подписаны не уполномоченными лицами, неустановленными лицами ООО «Строй Сити», ООО «Арт-Строй».
Выписками с расчетных счетов подтверждено отсутствие материальной и технической обеспеченности спорных контрагентов для проведения работ.
Заявителем не приведены доводы в обоснование критериев выбора ООО «Строй Сити», ООО «Арт-Строй», хотя по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора и при заключении сделок на столь значительные суммы должны оцениваться деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, персонала) и соответствующего опыта.
В соответствии с п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности доначисления налога на прибыль организации и налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Строй Сити», ООО «АртСтрой», а также соответствующих сумм пеней и штрафа.
По налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование судом апелляционной инстанции установлено, что уровень заработной платы в обществе из расчета на одного работника в месяц в 2008 году в среднем составлял 5 894 руб., в 2009 году - 3 582 руб.
Показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников ООО «АТЕК» об условиях труда и о размерах выплачиваемого им вознаграждения за исполнение трудовых обязанностей противоречат данным бухгалтерского и налогового учета, представленным организацией.
Величина фактических выплат, опрошенных работников, занятых на строительных объектах, произведенных ООО «АТЕК», составила 539 487 руб., в том числе за 2008 год - 167 214 руб., за 2009 год - 372 273 руб.
Суд апелляционной инстанции считает, что решение в части доначисления по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу и также страховым взносам на обязательное пенсионное страхование подлежит признанию недействительным, так как нельзя считать достоверно установленным факт и размер получения заработной платы на основании только свидетельских показаний, поскольку протоколы допроса содержат приблизительные суммы, получаемой зарплаты бывшими сотрудниками заявителя, уволенных по различным основаниям, при этом документы, подтверждающие получение работниками спорных сумм, отсутствуют.
Также суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о признании недействительным решения налогового органа в части начисления пени по НДФЛ в размере 1 246 рублей. и в части доначисления НДФЛ в размере 11 126 руб. (п. 2.1 п.п 8 резолютивной части), начисления пени по НДФЛ в размере 15 014 руб. (п. 2.3.3), и доначисления пени по НДФЛ в размере 15 014 руб. (п. 2.3.3), поскольку в обосновании факта получения не содержащегося в данных налогового и бухгалтерского учета вознаграждения сотрудниками приведены только показания свидетелей.
Ссылаясь на нарушение инспекцией порядка рассмотрения материалов проверки, заявитель указывает, что в ходе проверки составлен акт от 17.11.2011 № 13/А/42 (т. 1 л.д. 90-122), с которым общество было ознакомлено, но в тексте решения содержится ссылка на акт проверки от 13.11.2011 (т. 1 л.д. 25), с текстом которого общество не ознакомлено.
Кроме того, в протоколе рассмотрения возражений общества и материалов проверки от 19.12.2011 № 198 (т. 1 л.д. 123-124) отсутствует ссылка на исследование доказательств, полученных в ходе налоговой проверки, их оценка, отражение заданных налогоплательщику вопросов, а также его ответов, инспекцией не установлено, совершил ли налогоплательщик нарушение законодательства о налогах и сборах, не установлено, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения, имеются ли основания для привлечения к ответственности, чем существенно нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки.
Согласно п. 8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.
В силу п. 9 ст. 89 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, при этом общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.
Согласно материалам дела, на основании решения заместителя начальника инспекции от 17.01.2011 № 13/РП/14 проведена выездная налоговая проверка общества. Решением от 01.02.2011 № 13/РПП/2/1 проверка приостановлена (в связи с необходимостью истребования документов у ООО «Прометей», ООО «Стройкапитал», ООО «СМУ М-12») и возобновлена 25.03.2011 на основании решения от 03.05.2011 № 13/РВ/15. Решением от 03.05.2011 № 13/РПП/19 проверка повторно приостановлена в связи с необходимостью истребования документов у ООО «Дилер Групп», ООО «ЦентрСтройРемонт», ООО «Стройсити», ООО «Стройресурс», ООО «Арт-Строй», ООО «Энтелс», ООО «Регион Контракт», ООО «Юнипром», ООО «СтройРемСервис» и возобновлена 08.09.2011 на основании решения от 03.05.2011 № 13/РВ/15.
Согласно справке от 17.09.2011 № 13/С/40 выездная налоговая проверка окончена 17.09.2011.
В силу п. 1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.
Акт выездной налоговой проверки составлен 17.11.2011 и вручен 24.11.2011 предстателю общества по доверенности Михалевой Н.П.
Также обществу вручено уведомление от 24.11.2011 № 57 о вызове для рассмотрения возражения на акт выездной проверки № 13/А/42 от 17.11.2011, полученное представителем по доверенности 29.11.2011 Веневцевым П.Б.
Исходя из ст.ст. 100 и 101 НК РФ, следует, что налоговый орган должен предоставить налогоплательщику установленный пятнадцатидневный срок на представление в налоговый орган возражений по акту налоговой проверки со дня получения данного акта; принять необходимые и достаточные меры для извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки таким образом, чтобы обеспечить ему возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.
Инспекция известила общество о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, вручив 29.11.2011 уведомление от 24.11.2011 № 57 представителю общества по доверенности Веневцеву П.Б.
Налогоплательщик 19.12.2011 подал в инспекцию письменные возражения (объяснения) на акт налоговой проверки. Материалы налоговой проверки рассмотрены 19.12.2011. В ходе рассмотрения возражений выслушаны доводы представителей общества Делибалтова В.О. и Антипина В.Е.
В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля, что и было зафиксировано в протоколе от 19.12.2011 № 198. Замечаний по процедуре рассмотрения возражений и материалов проверки со стороны представителя общества не последовало, что подтверждается вышеуказанным протоколом рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки, подписанным в двустороннем порядке.
Кроме того, протокол содержит информацию, подписанную представителем общества о том, что других дополнений налогоплательщик не имеет. 20.12.2011 заместителем начальника инспекции принято решение № 13/РД/8 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и назначено рассмотрение результатов на 20.01.2012, в тот же день данное решение получено представителем общества по доверенности Делибалтовым В.О.
В письме № 13-27 обществу сообщено, какие именно дополнительные мероприятия налогового контроля были проведены инспекцией (получено 17.01.2012 представителем по доверенности Хайровым Р.И.).
Общество 20.01.2012 ознакомлено с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля в лице его представителей Делибалтова В.О. и Антипина В.Е.
Результаты дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля рассмотрены заместителем начальника инспекции, что подтверждается протоколом от 20.01.2012 № 198/1, подписанным в двустороннем порядке.
Как пояснил представитель инспекции, ссылка в решении на акт проверки от 13.11.2011 является технической ошибкой (опечаткой). Заявитель не обосновал, каким образом данная опечатка нарушила его права и охраняемые законом интересы или могла повлечь принятие незаконного и необоснованного решения.
Следовательно, при оформлении результатов выездной проверки и процедуры рассмотрения материалов проверки и вынесения решения инспекцией не допущены существенные нарушения, влекущие в силу п. 14 ст. 101 НК РФ самостоятельным основанием для признания решения недействительным .
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
П О С Т А Н О В И Л:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2012 по делу № А40-78644/12-99-446 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья: Р.Г. Нагаев
Судьи: В.Я. Голобородько
С.Н. Крекотнев
