914/2020-63183(2)
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
город Москва Дело № А40-182620/19 17 марта 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2020 года Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2020 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Левиной Т.Ю.,
судей Веклича Б.С., Гармаева Б.П.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Козиным О.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
Общества с ограниченной ответственностью «Термит»
на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2019 года по делу № А40-182620/19
по иску Общества с ограниченной ответственностью «Термит» (ОГРН 1165027052244)
к Государственному бюджетному учреждению культуры города Москвы
"Московский театр "Мастерская П.Н. Фоменко" (ОГРН 1037739376509)
о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств из договора
в судебное заседание не явились стороны, извещены
УСТАНОВИЛ:
ООО "Термит" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГБУК
г.Москвы "Московский театр "Мастерская П.Н. Фоменко" о признании решения об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора бюджетного учреждения № 0373200138218000504_54229 недействительным.
Решением суда от 29 ноября 2019 года по делу № А40-182620/19 в удовлетворении иска отказано.
На указанное решение подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.
В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а так же на нарушение и неправильное применение норм материального и процессуального права.
Лица, участвующие в деле надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом правил п. п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12.
В судебном заседании апелляционного суда представитель Истца поддержал требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам, просил отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт.
Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, на основании результатов определения Исполнителя способом закупки аукцион в электронной форме (протокол подведения итогов электронного аукциона от 17.09.2018 № 0373200138218000504) между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) был заключен Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения (по техническому обслуживанию комплекса инженерных систем и оборудования для нужд Государственного бюджетного учреждения культуры города Москвы «Московский театр «Мастерская П.Н. Фоменко») № 0373200138218000504_54229 от 08.10.2018, по условиям которого Исполнитель принял на себя обязательства по заданию Заказчика и в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к Контракту) оказать последнему услуги по техническому обслуживанию комплекса инженерных систем и оборудования для нужд Государственного бюджетного учреждения культуры города Москвы «Московский театр «Мастерская П.Н. Фоменко», а Заказчик - принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.
Цена Контракта в соответствии с п.2.1 составляет 3 712 500 руб.
Расчеты по Контракту производятся по факту оказания услуг в течение 15 рабочих дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки оказанных услуг (п.2.6.2 Контракта).
Сроки оказания услуг по Контракту установлены в п.3.1 Контракта и в Техническом задании: с 01.01.2019 по 31.12.2019.
В обоснование заявленных требований Истец указал, что 31.01.2019 ГБУК
г.Москвы "Московский театр "Мастерская П.Н. Фоменко" было принято решение об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора бюджетного учреждения № 0373200138218000504_54229 от 08.10.2018, в обоснование которого Ответчик указал на нарушение Истцом обязательств, принятых по указанному Контракту, а именно п.п. 5.2, 5.4, 6.5, 5.24, 6.3, 5.22, 5.6, 5.7, 9 Технического задания.
Истец, полагая данное решение ГБУК г.Москвы "Московский театр "Мастерская П.Н. Фоменко" необоснованным, обратился с настоящим иском в арбитражный суд.
В соответствии с п. 5.4.1 Контракта Исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказывать услуги в соответствии с требованиями Технического задания.
Пунктом 5.2. Технического задания предусмотрена обязанность Исполнителя по предоставлению Заказчику в срок, не превышающий один рабочий день до начала производства работ, номера дежурных телефонов организации; списки сотрудников привлекаемых к проведению ТО с указанием фамилии, имени, отчества, места жительства регистрации, паспортных данных (серия и номер, когда и кем выдан); лично сотрудников, для прохождения вводного и первичного инструктажей, графики проведения ППР (ТО-1, ТО-2, ТО-3) на утверждение и согласование с репетиционно– постановочным процессом театра.
В соответствии с п.5.4 Технического задания круглосуточное обслуживание производится дежурной сменой в составе не менее 2 человек: электрик, сантехник, заступающей на дежурство ежедневно в 8.00 с докладом о смене диспетчеру.
Пунктом 6.5 Технического задания предусмотрено, что Исполнителем при техническом обслуживании и планово-профилактическом ремонте, монтаже и наладке оборудования систем, установок на Объекте должны вестись журналы регистрации проводимых работ.
Согласно п. 6.3 Технического задания в процессе технического обслуживания Исполнитель обязан использовать программное обеспечение, КИП, оснастку и инструменты рекомендуемые предприятиями-изготовителями оборудования.
Для проведения работ на высоте Исполнителю необходимо предусмотреть круглосуточное нахождение на месте выполнения работ концертно-театрального подъемника высотой подъема 10м. Эксплуатация подъемника Исполнителем должна осуществляться квалифицированным персоналом в строгом соответствии с Правилами устройства и безопасности эксплуатации подъемников (вышек) ПБ 10-611-03, утвержденных Ростехнадзором РФ от 11.06.2003 № 87 (п.5.22 Технического задания).
Согласно п.п. 5.6, 5.7 Технического задания заявки на выполнение работ персонал Исполнителя получает от диспетчерской службы Заказчика в устной или письменной форме, по телефону или радиосвязи. Персонал должен прибыть к месту выполнения заявки не позднее 10 минут после их получения. Время получения и выполнения заявок, причины невыполннения заявок и необходимые меры для их успешного ыполнения заносятся в Журнал выполнения заявок.
Исполнитель производит ремонт или замену вышедших из строя деталей инженерных систем и оборудоваия, аварийно-восстановительный ремонт, выполняемый при ликвидации последствий аварий или при получении повреждений, за исключением работ капитального характера.
Техническое обслуживание комплекса инженерных систем и оборудования производится в соответствии с Регламентом и периодичностью, установленной п. 9.1 Технического задания.
Истец со ссылкой на письма № 25/18 от 29 декабря 2018 года; № 26/2018 от 29 декабря 2018 года; № б/н от 01 января 2019 года указал, что им были предоставлены Заказчику предусмотренные п. 5.2 Технического задания сведения, указал также, что сотрудники Истца прибыли на объект для проведения вводного и первичного инструктажа, однако ввиду отсутствия на объекте уполномоченных лиц Ответчика, отвечающих за проведение инструктажа, сотрудники Истца, в нарушение условий Контракта, так и не были проинструктированы, что в свою очередь, является нарушением обязательств Ответчика.
По мнению Истца, вводный инструктаж работников Истца был проведен театром с нарушением п.п.7.1.3 ГОСТ 12.0.004-90, 7.2.3 ГОСТ 12.0.004-90.
Относительно ссылки Ответчика на не предоставление Истцом графиков проведения ППР Истец отметил, что условия Контракта и Технического задания не содержат каких-либо обязательных требований к оформлению данных графиков, в связи с чем полагает, что требования п. 5.2 Технического задания касательно графиков были выполнены Истцом надлежащим образом.
По мнению истца, в период действия Договора Истцом было обеспечено круглосуточное обслуживание Объекта дежурной сменой в составе не менее 2 (двух) человек: электрик, сантехник, заступающей на дежурство ежедневно в 8.00.
Согласно п.2.1.10, п.5.6 и п.6.5 Технического задания Исполнитель ведет оперативные, ремонтные журналы и другую нормативно-техническую документацию по подразделениям, а также ведет журналы регистрации проводимых работ и журнал выполнения заявок, в которых указываются время получения и выполнения заявок, причины невыполнения заявок и необходимые меры для их успешного выполнения.
По мнению ООО "Термит", в период действия Договора, Истцом исправно велась вся необходимая документация в соответствии с условиями Технического задания, в том числе Журнал регистрации работ по ТО и ППР от 01 января 2019 года;
Журнал регистрации работ по ТО и ППР от 01 января 2019 года; Журнал Заявок от 01 января 2019 года, указал также, что условиями Технического задания не была предусмотрена обязанность Исполнителя по предоставлению указанной документации Заказчику, при этом Заказчик не был лишен возможности ознакомиться с указанными Журналами.
Ответчик указал на нарушение Истцом п. 5.24 Технического задания, согласно которому необходимыми условиями для работы с внутренней программой алгоритмов работы систем ТАС «Menta» и программой мониторинга ТАС «Vista V» являются наличие мастер-ключа программного обеспечения TAC Xenta; наличие сертифицированного специалиста.
Согласно п. 5.3.3 Истец вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему Контракту других лиц - соисполнителей, обладающих специальными знаниями, навыками, специальным оборудованием и т.п., по видам (содержанию) услуг, предусмотренных в Техническом задании. При этом Истец несет ответственность перед Ответчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств соисполнителями.
Как указывает истец, 29.12.2018 между ООО «Термит» и ООО «Диона – инженерные системы» был заключен Договор № ДИС-18-69 на выполнение работ по проведению сервисного обслуживания системы автоматизации и диспетчеризации инженерного оборудования на объекте ГБУК г. Москвы «Московский театр «Мастерская П.Н. Фоменко» по адресу: город Москва, Набережная Тараса Шевченко, дом 29, по условиям которого ООО «Диона – инженерные системы» приняло на себя обязательства по работе с внутренней программой алгоритмов работы систем ТАС «Menta» и программой мониторинга ТАС «Vista V», а именно: наличие у него мастер- ключа программного обеспечения TAC Xenta и наличие сертифицированного специалиста.
Истцом 17.01.2019 в адрес Ответчика было направлено письмо-уведомление № 17/01/19 о привлечении ООО «Диона – инженерные системы» в качестве соисполнителя по выполнению работ по проведению сервисного обслуживания системы автоматизации и диспетчеризации инженерного оборудования на объекте ГБУК г. Москвы «Московский театр «Мастерская П.Н. Фоменко» с приложением копии указанного Договора, а также копии сертификатов на право проведения работ и наличии сертифицированного специалиста.
Истцом в соответствии с требованиями п. 5.24. Технического задания были предоставлены Заказчику Договор № ДИС-18-69 от 29.12.2018г.; Сертификаты; Письмо № 17/01/19 от 17 января 2019 года.
Истец также полагает утверждения Заазчика о нарушении Истцом п. 9.12.1 Технического задания надуманными в силу того, что указанным пунктом Технического задания предусмотрено, что проверка и модернизация программного обеспечения ТАС «Menta» производятся 1 раз в 3 месяца и при необходимости, проверка истинности получаемых сигналов, модернизация старых и разработка новых графических объектов мониторинга - 1 раз в 3 месяца, при неисправностях и по мере необходимости.
При этом, по мнению истца, каких-либо неисправностей, а также возникновения случаев необходимости выполнения данных работ в период оказания услуг выявлено не было.
Согласно п.6.3. Технического задания в процессе технического обслуживания Истец обязан использовать программное обеспечение, КИП, оснастку и инструменты рекомендуемые предприятиями-изготовителями оборудования.
Истец со ссылкой на Журнал, а также протокол от 29.12.2018, выданный предприятием-изготовителем оборудования, указал, что программное обеспечение, в том числе КИП, оснастка и инструменты, рекомендуемые предприятиями-
изготовителями оборудования, были использованы им в процессе технического обслуживания согласно п.9.12.1. Технического задания.
Согласно п. 5.22 Технического задания для проведения работ на высоте Истцу необходимо предусмотреть круглосуточное нахождение на месте выполнения Работ концертно-театрального подъемника высотой подъема 10 м. Эксплуатация подъемника Истцом должна осуществляться квалифицированным персоналом в строгом соответствии с Правилами устройства и безопасной эксплуатации подъемников (вышек) ПБ 10-611-03 утвержденных Ростехнадзором РФ от 11.06.2003 г. № 87.
Как указывает истец, 29.12.2018 Истцом на объект был доставлен вышеуказанный подъемник, в приемке которого, а также в предоставлении необходимого помещения под ответственное хранение данного имущества Ответчиком было отказано, в подтверждение чего истцом представлены Докладные записки на имя Генерального директора ООО «Термит» от 29 декабря 2018 года, от 09 января 2019 года, от 15 января 2019 года, товарными накладными № 315 от 29.12.2018 года, № 03/19 от 09.01.2019 года, № 36/19 от 15.01.2019. Представленные докладные записки, составлены в одностороннем порядке, при этом иных документов (например, транспортную накладную) истец в подтверждение доставки подъемника не представил.
Как указал Истец, им велись оперативные, ремонтные журналы на объекте с указанием информации о проведенных Истцом работах, также в соответствии с Техническим заданием Истцом проводилось еженедельное техническое обслуживание ТО-1 и ежемесячное техническое обслуживание ТО-2, что подтверждается соответствующими записями в Журналах.
Таким образом, как полагает истец, принятое театром решение № И-45-2-03- 26/19 от 31.01.2019 об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора принято необоснованно и подлежит признанию недействительным.
Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований исходя из следующего.
В соответствии с ч. 19 ст. 95 Закона о закупках поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Закрытый перечень оснований, при наличии которых Исполнитель вправе принять решение о расторжения Контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта по инициативе Исполнителя, содержатся в п.8.1.1 Контракта: оказание услуг ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для Заказчика срок; неоднократные (от двух и более раз) нарушения сроков и объемов оказания услуг, предусмотренных контрактом, включая график оказания услуг; Исполнитель не приступает к исполнению Контракта в срок, установленный Контрактом, или нарушает график оказания услуг, предусмотренный Контрактом, или оказывает услуги так, что окончание их оказания к сроку, предусмотренному Контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе оказания услуг стало очевидно, что они не будут оказаны надлежащим образом в установленный Контрактом срок; если отступления в оказании услуг от условий Контракта или иные недостатки результата оказанных услуг в установленный Заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми и т.д.
Обязательства по Контракту выполнялись Истцом ненадлежащим образом, о выявленных нарушениях были составлены соответствующие Акты, направленные в адрес Ответчика, в том числе по электронной почте ООО «Термит», а также неоднократно были предъявлены претензии относительно качества оказания услуг от 29.12.2018 № И-45-2-03-418/18, от 29.12.2018 № И-45-2-03-418/18, от 29.12.2018 №
И-45-2-03-418/18; от 24.01.2019 № И-45-2-03-19/199; от 24.01.2019 № И-45-2-03-19/199, от 28.02.2019 № И-45-2-03-62/19, которые также были размещены Заказчиком в общедоступной системе ЕИС.
В соответствии с Журналом учета допуска посетителей на объект охраны сотрудники ООО "ТЕРМИТ", привлекаемые к работам с 01.01.2019 по 09.01.2019 за исключением Куприянова М.В. не явились ни 28.12.2018, ни 29.12.2019 в театр для прохождения вводного и первичного инструктажей, при этом Истцом в отношении Куприянова М.В. не были представлены предусмотренные п.5.2 Технического задания сведения.
Ссылка Истца на то, что Заказчик не обладает необходимой базой для проведения инструктажей, является необоснованной.
В январе 2019 года по мере появления в театре все привлеченные сотрудники ООО «ТЕРМИТ» прошли вводный и первичные инструктажи, о чем имеются их собственноручные подписи в журналах инструктажа по охране труда и инструктажа на рабочем месте.
Сотрудниками ООО «ТЕРМИТ» не были представлены достоверные удостоверения по электро- и тепло-безопасности из журналов (протоколов) обучающей организации.
В соответствии с разделом XLVI «Охрана труда при организации работ командированного персонала» «Правил по охране труда при эксплуатации электроустановок» Приказ Минтруда РФ № 328 от 24.07.2013), удостоверение выдается по месту работы после прохождения обучения и проверки знаний работников.
Так, Истцом было представлено удостоверение № 84 от 02.11.2018 в отношении Адамасова В.А., при этом согласно объяснительной записке Адомасова В.А. на имя начальника службы эксплуатации здания театра Рыбакова Ю.С. указанный сотрудник был зачислен штат Общества Истца с 28.12.2018, то есть позднее даты выданного ООО «ТЕРМИТ» на него удостоверения.
Возражая по доводам Истца относительно предоставления Истцом графиков проведения ППР, ГБУК г.Москвы "Московский театр "Мастерская П.Н. Фоменко" пояснило, что графики проведения ППР (ТО-1, ТО-2, ТО-3), составленные Исполнителем и согласованные Заказчиком, являются базовым документом определяющим порядок и сроки проведения работ в соответствии с требованиями ТЗ. В них отмечается не только сроки проведения и объемы проводимых работ, но и осуществляется согласование работ с творческо-производственным процессом Заказчика. Оперативные журналы и журналы регистрации проводимых работ являются обязательным элементом исполнения работ, а также главным подтверждением (доказательством) проведения этих работ Исполнителем и отсутствия претензий со стороны Заказчика, в том числе при оплате этапов работ.
Представленные 29.12.2019 Истцом графики ППР не был согласованы Ответчиком, поскольку они не соответствовали объему и требованиям к выполнению работ, указанных в ТЗ. Так, согласно представленным графикам все ТО (ТО-1 (еженедельное), ТО-2 (ежемесячное) и ТО-3 (ежеквартальное) проводятся 1 раз в месяц, в одно и то же время; отсутствует расшифровка, какие именно системы/подсистемы проходят ТО в указанную дату. При этом до 14.02.2019 велся только Журнал учета заявок проведенных работ, представленные исполнителем после 14.02.2019 журналы не могут быть расценены в качестве рабочих документов, поскольку не отражают действительного положения дел.
Таким образом, за весь период действия договора Исполнитель не имел ни четких графиков проведения работ по ТО, ни документов (журналов), которые отражали бы объемы и суть проведенных работ.
Возражая по доводам Истца относительно обеспечения круглосуточного обслуживания Объекта дежурной сменой в составе не менее 2 (двух) человек: электрик,
сантехник, заступающей на дежурство ежедневно в 8.00, ГБУК г.Москвы "Московский театр "Мастерская П.Н. Фоменко" указало, что Истцом не было обеспечено круглосуточное обслуживание объекта дежурной сменой в составе не менее 2 (двух) человек: электрик, сантехник, заступающей на дежурство ежедневно в 8.00 с докладом о смене диспетчеру (в нарушение п. 5.4 ТЗ), также Ответчиком неоднократно были зафиксированы систематические опоздания и самовольное покидание сотрудниками ООО «Термит» рабочего места ранее установленного времени. Кроме того, сотрудники ООО «Термит», находившиеся на дежурстве, не устраняли неисправности указанные в Журнале выполнения заявок (нарушение п. 5.6 и п. 5.7 ТЗ), доказательства указанных обстоятельство представлены в материалы дела.
Доводы Истца о том, что все заявки рассматривались и выполнялись им своевременно, не подтверждены материалами дела.
С 01.01.2019 по 12.01.2019 заявленные в журналах исполнители не могли производить работы, т.к. не были заявлены на вход в театр. Так согласно Оперативному журналу, подтверждающему присутствие работников в смены 01-02.01.2019; 05- 06.01.2019; 09-10.01.2019; 13-14.01.2019; 17-18.01.2019 дежурили Н.Остапенко и С.Ченцов.
При этом согласно заявке ООО «ТЕРМИТ» на пропуск сотрудников в здание театра С.Ченцов впервые появился в театре 18.01.2019, тогда же прошел вводный инструктаж, расписался за его прохождение в журналах; Н.Остапенко впервые появился в театре 22.01.2019, тогда же прошел вводный инструктаж, расписался за его прохождение.
Согласно Оперативному журналу 10.01.2019 на смену заступили Г. Карбушев и В.Адамасов, а согласно Журналу учета заявок заявки в этот день выполняли А.Гумеров и И.Алиев. При этом В. Адамасов появился в театре с 11.01.2019, а Карбушев – с 31.01.2019.
Журнал инструктажа на рабочем месте Исполнителя также не соответствует заявкам на проход в здание театра сотрудников и проведенным с ними в театре инструктажам. Так Главный инженер ООО «Термит» согласно Журналу инструктажей Исполнителя, в период с 01.01. по 08.01.2019 проводил инструктажи на рабочем месте 10 сотрудникам, не один из которых в заявке Исполнителя от 29.12.2018 на прохождение на территорию театра не представлен.
Согласно данным Журнала регистрации работ по ТО и ППР ООО «Термит» проводит регистрацию выполнения работ в даты, которые не соответствуют представленному им же графику ТО и ППР; списки лиц, проводивших ТО и ППР, как и в предыдущих журналах не соответствуют реально работавшим в это время сотрудникам.
Также Ответчик указал на отсутствие в нарушение п. 1.7.3 Глава 1.7 «Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей», утв. Приказом Минэнерго РФ от 13 января 2003 № 6 у сотрудников ООО «Термит» защитных средств.
Сотрудники, привлекаемые к проведению работ не обеспечены программным обеспечением, КИП, оснасткой и инструментом, рекомендуемыми предприятиями- изготовителями оборудования.
Пунктом 3 Технического задания предусмотрено обслуживание Исполнителем следующих видов систем: Электроснабжения, Канализационно-насосная станция,
Вентиляции и кондиционирования, Отопления, ИТП, узел учета тепловой энергии, 9 видов Слаботочных систем: Контроля и управления доступом, Структурированная кабельная сеть, Система охранной сигнализации, Система телефонной связи, Система эфирного и спутникового телевидения, Система телевизионного наблюдения, Система интеркомовской связи, Система технологического телевидения, Система автоматизации и диспетчеризации.
Для обслуживания каждой из этих систем необходимы разнообразные виды индивидуальных и коллективных инструментов (слесарных, механических, измерительных, программных продуктов и т.д.) и защитных средств, как индивидуальных (спецобувь, перчатки, каски, щитки и т.д.), так и коллективных. Инструмент и средства защиты должны быть исправны и аттестованы.
Однако сотрудники ООО «Термит» никакими средствами защиты обеспечены не были (кроме спецодежды), что также было зафиксировано в соответсвующих Актах.
Кроме того, протокол испытаний был представлен Истцом только 14.02.2019 в виде копии по электронной почте, из которого усматривается, что ООО «Термит» использует 6 инструментов 3 видов: клещи токоизмерительные, а также 2 крестовых и 3 плоских отвертки разных размеров.
Таким образом, за весь период действия договора у Исполнителя фактически не возникало технической возможности его полноценного выполнения, а
допуск к определенным видам работ был невозможен в связи с отсутствием защитных средств, в соответствии с требованиями охраны труда.
В нарушение п.5.22 Технического задания у сотрудников ООО «Термит» отсутствовал подъемник, в связи с чем производство работы, требующие использования указанного механизма, не могли быть выполнены Истцом.
Ни у Заказчика, ни в журналах охранных организаций (ООО «КАРТЕС» и ООО ЧОП «КОНЧАК») нет и ни одной заявки на провоз (доставку) на территорию театра подъемника. Между тем, при необходимости доступа на территорию театра сотрудников, автотранспорта, иных объектов (например, стремянка), руководство ООО «Термит» исправно направляло заявки на осуществление таких действий.
Представленные ООО «ТЕРМИТ» доказательства в подтверждение попытки доставки подъемника накладные, на поставку объекта «Театральный подъемник 100» в графе «Поставщик» содержат наименование поставщика - ООО «НикОтделСтрой», в графах «Грузополучатель» и «Плательщик» содержат наименование плательщика и получателя товара - ООО «ТЕРМИТ» (истца), в графе «Отпустил» - подписи и печать ответственных лиц ООО «НикОтделСтрой», а в графах «Груз принял» и «Груз получил», где должны стоять подписи ООО «Термит» - какие-либо отметки отсутствуют.
Таким образом, согласно представленным Истцом накладным ООО «Термит» театральный подъемник не принял и не получил, а следовательно на территорию театра данный объект доставлен быть не мог.
К накладным приложены три докладных записки Куприянова М.В. на имя руководителя ООО «Термит» Куприяновой Т.Ф. от 29.12.2018, 09.01.2019 и 15.01.2019 с просьбой принять меры в связи с непринятием подъемника, однако никаких мер, в том числе предусмотренных договором, принято не было.
Согласно Выписке из ЕГРН среди видов деятельности заявленных поставщиком подъемника ООО «НикОтделСтрой» имеются только различные виды строительной деятельности и отсутствуют такие виды деятельности, как оптовая и розничная торговля, в том числе специализированными товарами и механизмами. Кроме того, согласно записям 193-195 раздела 17 выписки налоговым органом в ЕГРЮЛ была внесена запись о недостоверности сведений о юридическом лице.
Согласно Выписке из ЕГРН поставщик ООО «НикОтделСтрой» является юридическим лицом, учредителем и руководителем которого является Куприянов
Михаил Владимирович и имеет местонахождение в г.Люберцы МО. Также Куприянов Михаил Владимирович является Главным инженером ООО «Термит» (приобретатель подъемника) и ответственным за договор с театром.
По утверждению Ответчика, до 29.01.2019 у Заказчика отсутствовала какая-либо информация о наличии у Исполнителя мастер-ключа программного обеспечения ТАС Xenta и сертифицированного специалиста для работы с программой ТАС «Menta» и программой мониторинга ТАС «Vista V» (в нарушение п.5.24. ТЗ).
Программа алгоритмов работы систем ТАС «Menta» и программа мониторинга ТАС «Vista V», размещенные в Диспетчерской на ПК с системой не ниже Windows ХР pro SP3 (требование разработчика) должны просматриваться ежедневно с целью мониторинга соответствия работы оборудования управляемого из диспетчерской с данными об этом оборудовании отраженными в этих программах.
Ссылка Истца на то, что мониторинг систем проводится 1 раз в три месяца несостоятельна, поскольку 1 раз в 3 месяца, согласно п. 9.12.1. ТЗ проводится модернизация (обновление) указанных программ (систем).
Вместе с тем, Исполнителем в журналах отмечено прохождение мониторинг систем: 02.01.2019г. ТО-1 проводит Остапенко Н.В., а 13.01.2019г. В. Адамасов. При этом никто из сотрудников истца не являлся сертифицированным специалистом для проведения работ по п.9.12.1 ТЗ, а сертифицированные специалисты не вызывались.
Также в период с 01.01.2019 по 24.02.2019 предусмотренное п.9.4.2 и п.9.4.3 Технического задания проведение ТО 1 (еженедельное) и ТО 2 (ежемесячное) на инженерных системах и оборудовании (один из основных видов работ по договору) не проводилось в полном объеме.
Так как указанные Заказчиком в претензиях нарушения не были устранены Исполнителем на протяжении более месяца исполнения договора Исполнителем, а к ряду работ, в частности ТО-1 и ТО-2, Исполнитель не приступал, то 31.01.2019 Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения договора.
С учетом положений ст. 783, ч.3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неустранении подрядчиком в назначенный срок недостатков, отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.
На основании п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором. Пунктом 1 ст. 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).
Согласно ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о закупках) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено Контрактом.
Порядок расторжения договора стороны согласовали в разделе 8 Контракта.
Так, в соответствии с п.п. 8.1.1. 8.1.1.1, 8.1.1.2 Контракта основаниями расторжения Контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта по инициативе Заказчика являются оказание услуг ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для Заказчика срок; неоднократное (от двух и более раз) нарушение сроков и объемов оказания услуг, предусмотренных контрактом, включая график оказания услуг.
Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 12 ст. 95 Закона о закупках).
Решение об отказе от исполнения Контракта было направлено Заказчиком в адрес Исполнителя и размещено в Единой информационно системе 26.02.2019.
Согласно ч. 13 ст. 95 Закона о закупках решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Датой расторжения Контракта является 25.02.2019. Дата расторжения Контракта определена Заказчиком с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.
Факт неисполнения ООО «Термит» своих обязательств по Контракту, существенность допущенных им нарушении, а также то, что Заказчик был лишен того, на что он рассчитывал при заключении Контракта, факт отсутствия со стороны Исполнителя безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по Контракту, непринятия мер, направленных на устранение, выявленных Заказчиком нарушений и недобросовестности ООО «ТЕРМИТ» при исполнении им своих обязательств по Контракту также установлены УФАС по городу Москве в ходе рассмотрения дела № 077/10/19-1596/2019 (решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 25.05.2019г. по делу № 077/10/19-1596/2019).
Истцом не представлены допустимые доказательства, подтверждающие заявленные требования, доказательств незаконности требования о расторжении контракта также не представлено, принятое Заказчиком решение № И-45-2-03-26/19 от 31.01.2019 отвечало требованиям ст. 452 ГК РФ, положениям Закона о контрактной системе и условиям заключенного Контракта; при таких обстоятельствах суд не находит оснований для признания решения № И-45-2-03-26/19 от 31.01.2019 об одностороннем отказе от исполнения Гражданско-правового договора бюджетного учреждения (по техническому обслуживанию комплекса инженерных систем и оборудования для нужд Государственного бюджетного учреждения культуры города
Москвы «Московский театр «Мастерская П.Н. Фоменко») № 0373200138218000504_54229 от 08.10.2018 недействительным.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат оснований, со ссылками на законы, иные нормативные акты, по которым, обжалуемое решение подлежало бы отмене, а также, не опровергают установленные судом первой инстанции обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства.
Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности поданной апелляционной жалобы и оставлению обжалуемого решения суда первой инстанции без изменения.
В соответствии со статьями 266-271 АПК РФ, апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2019 года по делу № А40-182620/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья: Т.Ю. Левина Судьи: Б.С. Веклич
Б.П. Гармаев
