ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ АП-69203/2018
г. Москва Дело № А40-182267/18
12 февраля 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена февраля 2019 года
Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2019 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,
судей: | Мухина С.М., ФИО1, |
при ведении протокола | секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М., |
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ТРАНСНЕФТЬ ФИНАНС»
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.18 по делу № А40-182267/18,
принятое судьей Кукиной С.М.,
по исковому заявлению ООО «ТРАНСНЕФТЬ ФИНАНС»
к УФАС России по г. Москве
третьи лица: 1) ООО «Проектные решения»; 2) ПАО «Сбербанк-АСТ»
о признании незаконными решения
при участии:
от заявителя: | ФИО2 по доверенности от 28.08.2018, ФИО3 по доверенности от 28.08.2018, ФИО4 по доверенности от 28.08.2018, ФИО5 по доверенности от 28.08.2018, ФИО6 по доверенности от 16.01.2019; |
от заинтересованного лица: | ФИО7 по доверенности от 28.12.2018; |
от третьих лиц: | 1. ФИО8 по доверенности от 12.05.2018, ФИО9 по доверенности от 07.02.2018, 2. не явился, извещен; |
У С Т А Н О В И Л:
ООО "ТРАНСНЕФТЬ ФИНАНС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве о признании незаконными решения УФАС России по делу № 1-00-863/77-18 от 18.06.2018 г.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.
Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.
В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.
Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.
Представитель третьего лица (1) поддержал свою правовую позицию.
Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица (2), извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.
Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.
Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.
При исследовании материалов дела установлено, что в результате рассмотрения жалобы ООО "Проектные решения" на действия заявителя при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договоров на методологическое сопровождение типовых проектных решений на базе Системы Галактика ERP 0001-208-K-Y05-02800-2018 (реестровый номер 31806306201), выразившиеся в утверждении закупочной документации с требованиями к участникам закупки, способными привести к ограничению их количества, антимонопольный орган признал жалобу общества обоснованной, а в действиях организатора закупки выявил нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), поскольку контрольный орган пришел к выводу о предъявлении заявителем излишних требований к участникам закупочной процедуры на стадии подачи ими заявок, что способно привести к ограничению количества участников закупки и было подтверждено тем, что заявка подателя жалобы была отклонена по данным основаниям.
Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.
Поддерживая вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, и отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 10 Закона о закупках, равно как и в правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 02.10.2017 по делу № 309-КГ17-7502, от 11.04.2017 по делу № 304-КГ16-17592, не содержится указаний на обязательное нахождение в тексте поданной жалобы ссылок на ст. 3 Закона о закупках, что позволило бы антимонопольному органу только в таких случаях рассматривать поступившие жалобы на действия Заказчиков с особой правосубъектностью.
Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, правовая позиция Верховного Суда, отраженная в названных определениях, свидетельствует о праве антимонопольного органа рассматривать поступившие жалобы в тех случаях, когда по существу нарушения заказчика, допущенные в ходе закупки, подпадают под установленный упомянутой статьей перечень нарушений, обжалование которых допустимо в административном порядке.
Антимонопольный орган, как орган исполнительной власти, наделенный специальными полномочиями контролировать обеспечение равных условий для участников при проведении конкурентных процедур и являющийся правоприменителем в названной сфере, вправе оценивать жалобу участника и делать соответствующий вывод об отнесении/неотнесении обжалуемых действий заказчика к тем нарушениям, которые возможно обжаловать в антимонопольном органе в соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.
Из материалов дела следует, что жалоба общества содержала в себе указание на проведение закупки с нарушениями действующего законодательства о закупках, что указывает на возможность ее рассмотрения по правилам ст. 18.1 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.
Таким образом, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий, учитывая, что жалоба общества была рассмотрена в рамках заявленных доводов.
Из материалов дела следует, что обществом в административном порядке обжаловались установление заказчиком в п. 27 извещения о проведении закупки следующих требований:
не менее 1 (одного) специалиста (руководителя группы сопровождения), аттестованного по направлениям: "Администрирование системы Галактика ERP", "Логистика и бухгалтерский учет с элементами внедрения", "Приемы реализации бухгалтерского учета в системе Галактика ERP";
не менее 4 (четырех) специалистов (экспертов), аттестованных по контуру бухгалтерского учета, налоговому учету, учету основных средств и нематериальных активов ("Бухгалтерский и налоговый учет основных средств"/ "Приемы реализации бухгалтерского учета в системе Галактика ERP / "Управление капитальным строительством"/ "Учет кассовых операций. Учет операций с подотчетными лицами"/ "Логистика и бухгалтерский учет с элементами внедрения"/ "Учет спецодежды"/ "Управление капитальным строительством"), из них 1 специалист (разработчик) дополнительно аттестованный по направлениям: "Основы программирования в среде разработки Атлантис" "Средства и методы создания отчетов (SQL, Fcom, ARD / 'Программирование отчетов в FastReport";
не менее 1 (одного) специалиста (эксперта), аттестованного по контуру оперативного учета ("Логистика и бухгалтерский учет с элементами внедрения"/ "Способы ведения договоров и учет их исполнения"/ "Складской учет"/ "Управление сбытом"/ "Управление снабжением");
не менее 2 (двух) специалистов (экспертов), аттестованных по направлениям: "Заработная плата" и "Управление персоналом, один из которых должен быть аттестован по направлению "Средства и методы создания отчетов (SQL, Fcom, ARD)". Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в закупочной документации должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых для подтверждения их соответствия установленным требованиям.
Судом первой инстанции верно установлено, что антимонопольный орган при принятии оспариваемого решения руководствовался, кроме прочего, совокупным анализом положений закупочной документации на основании требований законодательства об осуществлении закупочной деятельности лицами со специальной правосубъектностью.
Заказчиком установлено дополнительное требование к участникам торгов, которое, по его мнению, позволяет допустить до участия в них исключительно квалифицированные организации.
Вместе с тем заказчик не устанавливает, что подобного рода требования не могут быть установлены безотносительно предмета закупочной процедуры (т.е. такие требования должны быть соотносимы с ним, проистекать из выраженной через положения закупочной документации потребности заказчика), а также не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках.
При этом, рассматривая установленные в закупочной документации требования, признать их соответствующими указанному правовому подходу не представляется возможным.
Заявленный довод относительно необходимости избрания квалифицированного лица, оказывающего услуги, и, как следствие, необходимости предоставления спорных аттестатов, противоречит собственной хозяйственной деятельности группы компаний "Транснефть", в том числе заявителя.
Как указано в оспариваемом решении, компаниями, входящими в группу лиц с заявителем, самим заявителем неоднократно проводились торги на право заключения аналогичных договоров.
Антимонопольным органом были проанализированы закупочные процедуры ООО "Транснефтьстрой": предмет закупки - "Расширенная техническая поддержка КИС "Галактика ERP" (реестровый номер 31705857402), предмет закупки -"Техническая поддержка программного обеспечения Галактика" (реестровый номер 31704851642), предмет закупки - "Оказание услуг по расширенной технической поддержке Системы "Галактика ERP" (реестровый номер 31704699847), предмет закупки - "Оказание информационных услуг по расширенной поддержке КИС Галактика" (Лот № 7- У/2016) (реестровый номер 31503107962), а также закупок проводимых ООО "Транснефть Порт - Приморск": предмет закупки - "Лот № 229-ТПП/РЭН/15-09.2018 "Модернизация корпоративной информационной системы "Галактика" (Автоматизация управления планированием и исполнением бюджета доходов и расходов в части программы "Ремонтно-эксплуатационные нужды")" (реестровый номер 31806184681), предмет закупки - "Техническая поддержка программного обеспечения Галактика" (реестровый номер 31704849902).
Вопреки доводам заявителя, рассматриваемые закупочные процедуры исходя из положений технического задания и заключенных договоров, условий исполнения таких договоров, полностью соотносятся с закупочной процедурой, рассмотренной антимонопольным органом в рамках дела № 1-00-863/77-18.
В рамках закупочной процедуры с реестровым номером 31806184681 заказчику (общество "Транснефть Порт - Приморск") требовалось выполнение информационно-технологических работ (услуг) по модернизации информационной системы КИС "Галактика" (информационная подсистема управления планированием и исполнением бюджета доходов и расходов) в целях разработки формирования калькуляции себестоимости, планирования расходов в части программы РЭП.
Из положений технических требований названной закупочной процедуры следует, что исполнителю названного договора следовало создать и разработать полнофункционируюшую систему, дополняющую и развивающую систему "Галактика".
Исполнителем в рамках договора являлось ООО "Проектные решения", при этом сведений о том, что данная организация указанный договор не исполнила, заявителем не представлено (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), и из материалов дела или иных источников не следует.
Также следует принять во внимание закупочную процедуру с реестровым номером 318065789914, проведенную обществом "Транснефтьстрой", на право заключения договора на расширенную техническую поддержку КИС "Галактика ERP", договор по итогам которой был заключен с обществом "Проектные решения".
Из положений регламента по предоставлению услуг в рамках указанной закупки следует, что исполнитель договора должен, кроме прочего, выполнять работы (оказывать услуги) по разработке новых отчетных форм с помощью встроенных средств системы "Галактика ERP" на основании оформленных заказчиком функциональных требований, а также осуществлять консультирование по различным вопросам функционирования системы "Галактика".
При этом, как указал суд первой инстанции, сведений относительно ненадлежащего исполнения указанного договора также не имеется (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).
Рассматривая закупочную процедуру с реестровым номером 31704849902, проведенную публичным акционерным обществом "Транснефть", которая учитывалась антимонопольным органом в рамках дела № 1-00-863/77-18, следует отметить, что кроме общеконсультационных услуг по эксплуатации системы "Галактика" исполнителю указанного договора следовало, в том числе, выполнять работы (оказывать услуги) по подготовке и внесению изменений в эксплуатационную документацию, инструкции пользователей АРМ при обновлениях системы "Галактика", по устранению неработоспособности функций данной системы, ликвидации аварийных ситуаций и т.д.
При проведении конкурсных торгов (в форме запроса предложений) победитель закупки общество "Проектные решения" получило значительно более высокие баллы как в части квалификации участника, так и в части ценового предложения по сравнению с обществом "Галактика".
Сведений относительно ненадлежащего исполнения обществом "Проектные решения" обязательств по данному договору заявителем не приводится (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).
Как верно отметил суд первой инстанции, в рамках приведенных закупочных процедур и иных торгов, материалы которых рассматривались антимонопольным органом, заказчиками из группы компаний "Транснефть" не устанавливалось квалификационных требований, аналогичных тем, которые были установлены заявителем в спорной закупке, а устанавливались исключительно требования по опыту и квалификации при выполнении аналогичных работ (оказания услуг), что не привело к получению ненадлежащего результата, а, напротив, в некоторых случаях к снижению цены договора и расширению конкуренции на торгах.
Оценивая обстоятельства проведенных закупочных процедур и обстоятельства закупки в рамках настоящего дела, следует признать необоснованными доводы заявителя относительно того, что исключительно наличие соответствующих аттестатов позволяет лицу надлежащим образом проводить работы, связанные с разработкой, эксплуатацией и модернизацией системы "Галактика".
Вопреки доводам заявителя, приведенный в оспариваемом решении сравнительный анализ закупочных процедур строился антимонопольным органом не на основании сравнения названий данных закупок, а на основании проверки и анализа существа выполняемых работ и оказываемых услуг по договорам и закупкам обществ, входящих в группу лиц с заявителем.
Данные выводы подтверждаются как представленными в дело материалами, так и сведениями, размещенными в единой информационной системе в сфере закупок, из которых следует, что объем выполняемых работ и их стоимость носят соотносимый характер, в частности начальная (максимальная) цена договора в рамках спорной закупки составляет 37 257 792, 00 руб., а по закупочной процедуре 31503107962 (проведенной в 2015 году) такая цена составила 36 000 000, 00 руб. Иные договоры по закупкам, осуществленным заказчиками по данному предмету, составляли в среднем от 5 000 000, 00 руб. до 10 000 000 руб.
На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя относительно принципиальных отличий ранее проведенных закупок от закупки, являвшейся предметом рассмотрения в рамках дела № 1-00-863/77-18.
Учитывая самостоятельную хозяйственную деятельность заявителя, который в аналогичных случаях устанавливал требования в части квалификации непосредственно исходя из имеющегося опыта выполнения и оказания соответствующих услуг, получая при этом надлежащим образом выполненные работы (оказанные услуги), и не требуя сертификатов, аттестатов, полученных от общества "Галактика", следует оценивать критически доводы заявителя об исключительности спорного требования том, что наличие данного документа в полной мере подтверждает квалификацию лица и позволяет исполнить заключаемый по итогам спорной закупки договор.
Также правомерно отклонены судом первой инстанции доводы заявителя относительно отсутствия препятствий для участия в закупочной процедуре в связи с установлением требования о наличии соответствующих сертификатов от общества "Галактика".
Заявитель в обоснование данного довода ссылается на информацию, размещенную на сайте общества "Галактика" о простоте получения таких аттестатов и возможности их получения любым лицом.
Вместе с тем из указанной информации следует, что обучающимися в целях получения соответствующих аттестатов являются: топ-менеджеры (формирование представление о функциональных возможностях системы в целом), представители рабочих групп, методологи бухгалтерского, оперативного и управленческого учета, специалисты служб сопровождения, методисты (организация различных схем документооборота по операциям с контрагентами, внутренним операциям; способы отражения операций в бухгалтерском и др. учетах; настройки системы для организации той или иной схемы работы), пользователи системы (отработка практических навыков работы в системе).
Таким образом, из представленной информации следует вывод, что указанные программы обучения направлены на повышение квалификации лиц, являющихся пользователями данной системы, а не на обучение специалистов для модернизации и разработки системы "Галактика", что, в свою очередь, указывает на невозможность признания требуемого документа как подтверждающего квалификацию участника закупки в вопросе обслуживания данной системы.
При этом, информация о прохождении соответствующего обучения в отношении аудитории, которая проходит соответствующее обучение, после проведения торгов была изменена: в настоящее время при наборе в адресной строке браузера адреса https://www.galaktIka.ra/blog/obuchenie.html происходит автоматическая переадресация на адрес https://www.galaktika.ra/training, на котором уже содержится более общая информации относительно лиц, которые могут пройти обучение по программам общества "Галактика".
На основании изложенного, доводы заявителя относительно незатруднительности и легкодоступности при получении таких аттестатов ввиду отсутствия какого-либо порядка получения таких аттестатов, спорности самой возможности любого лица получить такие аттестаты, сроков их получения, а также ввиду прямой зависимости лица, которому требуется получить такой аттестат, от действий общества "Галактика", подлежат отклонению.
Более того, вопреки доводам заявителя подтверждается, что в рамках установленных заказчиком требований по возможности предоставления сведений относительно наличия таких аттестатов у соисполнителей (субподрядчиков) следует отметить следующее.
Проект договора указывает на то, что договор на методологическое сопровождение типовых проектных решений на базе Системы Галактика ERP по своей правовой природе является договором подряда.
В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работы лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других работников (субподрядчиков).
Проект договора документации о закупке не содержит условия о личном выполнении исполнителем работ, составляющих предмет договора.
Согласно п. 2.2.5 проекта договора исполнитель имеет право привлекать третьих лиц для выполнения своих обязательств по договору.
Вместе с тем из спорных положений закупочной документации, вопреки доводам заявителя об обратном, не следует, что названное требование позволяет сделать безусловный вывод о возможности предоставления в составе заявки сведений не об обладании аттестатами самим участником закупки.
Ссылка заявителя на положения примечания к форме 8.1 закупочной документации, в котором указывается на возможность предоставления сведений о сотрудниках в том числе и подрядчика, подлежит отклонению, поскольку, как следует из п. 27 извещения о проведении закупки, требование о наличии сотрудников, имеющих соответствующие аттестаты, установлено к участнику закупки, а не к его подрядчику (исполнителю).
Таким образом, в настоящем случае у заказчика имеется возможность манипулирования предоставленными участниками закупки сведениями, что является недопустимым согласно Закону о закупках.
На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что предъявление спорного требования может привести к ограничению количества участников закупки путем постановки их в зависимость от действий третьих лиц, суд первой инстанции правомерно согласился с выводом административного органа о недопустимости предъявления упомянутого требования на стадии разрешения вопроса относительно допуска поданных заявок к участию в закупочной процедуре.
Названное требование может являться оценочным (с приданием ему большего веса в присваиваемых баллах) либо предъявляться к исполнителю контракта, поскольку обратное приведет к необоснованному исключению из числа участников закупки лиц, способных исполнить взятые на себя обязательства по контракту, но лишенные возможности представить требуемые сертификаты по причине отказа производителя товара от их выдачи.
При этом, желание заявителя выбрать надежного поставщика не может обуславливать правомерность установления организатором торгов спорного требования в закупочной документации на стадии подачи и рассмотрения заявок.
Законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.
В настоящем случае каких-либо доказательств наличия у заявителя объективной необходимости в установлении такого требования последним не представлено.
Кроме того, заявителем в закупочной документации не установлено ни единого требования к порядку оформления и содержания требуемых к представлению аттестатов, что, в свою очередь, оставляет разрешение вопроса о соответствии представляемых участниками закупки документов в указанной части исключительно на субъективное усмотрение организатора закупки, на недопустимость чего указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682. В силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
В то же самое время, как следует из материалов дела и правильно установлено административным органом, упомянутые принципы закупочной процедуры в настоящем случае заявителем соблюдены не были.
Так, предъявление к участникам закупки требований, изначально ставящих эти
участников в зависимость от действий третьих лиц, объективно ведет к несоблюдению указанных принципов, поскольку лишает таких участников возможности самостоятельно разрешать вопрос о наличии либо отсутствии у них возможности и необходимости принимать участие в закупочной процедуре, будучи зависящими от усмотрения третьих лиц, в ведении которых находится вопрос о предоставлении участникам требуемых организатором закупки документов.
В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.
С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно признал заявленные требования не подлежащими удовлетворению.
Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.
При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.
Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.
Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд
П О С Т А Н О В И Л:
решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.18 по делу № А40-182267/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева
Судьи: С.М. Мухин
ФИО1
