ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-80361/2021
г. Москва Дело № А40-129065/21
10 февраля 2022 года
Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2022 года
Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2022 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи С.Л. Захарова,
судей:
ФИО1, ФИО2,
при ведении протокола
секретарем судебного заседания Э.Э.Яриевым,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу
АО «СО ЕЭС» в лице Филиала АО «СО ЕЭС» ОДУ Северо-Запада
на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2021 по делу № А40-129065/21 (92-841)
по заявлению АО «СО ЕЭС» в лице Филиала АО «СО ЕЭС» ОДУ Северо-Запада
к Московскому УФАС России
третьи лица: 1)ООО «ПРОФИТКЛИН», 2)ООО «РТС-ТЕНДЕР»
о признании незаконным решения,
при участии:
от заявителя:
ФИО3 по дов. от 06.09.2021;
от ответчика:
ФИО4 по дов. от 30.12.2021;
от третьих лиц:
1) ФИО5 по дов. от 27.02.2020; 2) не явился, извещен;
У С Т А Н О В И Л :
акционерное общество «Системный оператор Единой энергетической системы» (далее – заявитель, АО «СО ЕЭС») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительным решения от 23.03.2021 по делу № 077/07/00-4507/2021.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ПрофитКлин» (далее - ООО «ПрофитКлин»), общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер».
Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2021 в удовлетворении требования заявителя было отказано.
Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представители антимонопольного органа и ООО «ПрофитКлин» против удовлетворения апелляционной жалобы возражали. Общество «РТС-Тендер» своего представителя для участия в судебном заседании не направило, извещено о времени и месте его проведения.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение от 19.10.2021 подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, заявителем проведен конкурс в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по уборке помещений и прилегающей территории, хозяйственному обслуживанию помещений здания АО «СО ЕЭС» по адресу: <...>, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства (реестровый № 32109909568).
В Управление поступила жалоба ООО «ПрофитКлин» на действия заказчика, выразившиеся в отказе указанному обществу в допуске к участию в конкурсе ввиду непредставления документов, перечень которых определен конкурсной документацией.
По результатам рассмотрения жалобы указанного общества антимонопольный орган решением от 23.03.2021 по делу № 077/07/00-4507/2021 признал ее обоснованной. Пунктом 2 указанного решения Управление признало в действиях заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).
Основанием для принятия решения послужил вывод антимонопольного органа о том, что закупочная документация содержит избыточные требования к потенциальным участникам конкурса, которые существенно сужают круг хозяйствующих субъектов, имеющих возможность принять участие в конкурсной процедуре. При этом антимонопольный орган указал, что ООО «ПрофитКлин» в составе заявки представлены копии удостоверений на промышленных альпинистов в количестве 10 человек и 13 удостоверений на специалистов со второй группой по электробезопасности, что является подтверждением квалификации сотрудников, достаточным для выполнения работ (оказания услуг) по предмету закупки.
Предписание антимонопольным органом не выдавалось в связи с заключением по результатам конкурса договора между заказчиком и ООО «Премиум-Сервис» (победитель конкурса).
Полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим требованием о признании его недействительным.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа о том, что предусмотренные документацией дополнительные требования к участникам закупки нарушают положения Закона о закупках, отметив, что наличие или отсутствие у участника кадровых ресурсов на момент подачи заявки не влияет на возможность надлежащего исполнения договора, заключаемого по результатам проведения конкурентной процедуры. Суд также согласился с тем, что ООО «ПрофитКлин» представлены документы, подтверждающие наличие у него достаточных кадровых ресурсов для выполнения работ по предмету закупки.
Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.
Законом № 223-ФЗ предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.
В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.
При рассмотрении дела установлено, что Приложением № 1 к конкурсной документации утверждены требования к персоналу, привлекаемому для оказания услуг, и перечень документов, подтверждающих соответствие персонала указанным требованиям. На всех специалистов в соответствии с требованиями Правил по охране труда при работе на высоте, утвержденных приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 16.11.2020 № 782н, Правил по охране труда при эксплуатации электроустановок, утвержденных приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 15.12.2020 № 903н, а также Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 должны быть представлены действующие удостоверения установленной формы и протоколы (выписки из протоколов) о проверке знаний в соответствующей области.
В соответствии с составом услуг требуемый персонал включает:
- специалиста по хозяйственному обслуживанию помещений с 1 (Первой) или 2 (Второй) группой по безопасности работ на высоте и с группой по электробезопасности не ниже II;
- уборщиц с группой по электробезопасности не ниже II;
- специалистов по выполнению работ по мойке окон и витражей с внешней стороны объекта, парапета крыши, облицовки, наружных отливов с использованием грузоподъемных механизмов (автовышка или автогидроподъемник) с 1 (Первой) или 2 (Второй) группой по безопасности работ на высоте, а также одного ответственного за организацию и безопасное проведение работ на высоте с 3 (Третьей) группой по безопасности работ на высоте.
В составе конкурсной заявки ООО «ПрофитКлин» представлены только копии удостоверений на некоторых из необходимых специалистов, привлекаемых для оказания услуг (уборщиц и промышленных альпинистов, при этом промышленные альпинисты имели разрешения на выполнение работ только с применением систем канатного доступа). Остальные документы, подтверждающие соответствие заявки установленным конкурсной документацией требованиям в части наличия квалифицированного персонала, отсутствовали, а именно отсутствовали:
а) документы, предусмотренные п. 2.1 приложения № 1 к конкурсной документации, на специалиста, привлекаемого для оказания услуг по хозяйственному обслуживанию помещений объекта;
б) документы, предусмотренные п. 2.2. приложения № 1 к конкурсной документации, на специалистов, привлекаемых к выполнению работ на высоте с использованием грузоподъемных механизмов (автовышка или автогидроподъемник);
в) документы, предусмотренные п. 2.3 приложения № 1 к конкурсной документации, на уборщиц с группой по электробезопасности не ниже II для оказания услуг по уборке электропомещений с электрооборудованием напряжением до 1000 В, где токоведущие части ограждены, в части выписок из журнала учета проверки знаний правил работы в электроустановках (протоколов проверки знаний норм и правил работы в электроустановках) в комиссии Ростехнадзора с присвоенной группой по электробезопасности не ниже II.
Несоответствие заявки участника требованиям документации послужило основанием для принятия конкурсной комиссией заказчика решения об отказе в допуске к участию в конкурсе.
Обжалуя данный отказ в антимонопольный орган ООО «ПрофитКлин» ссылалось на неправомерность включения в конкурсную документацию указанных дополнительных требований к участникам закупки.
Вместе с тем подавая заявку на участие в конкурсе общество указало, что ознакомилось и соглашается с условиями конкурсной документации.
Законом № 223-ФЗ прямо не определены сроки подачи жалобы на положения документации о закупке, в связи с чем к спорным отношениям по аналогии закона подлежат применению положения части 3 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» о том, что жалоба на положения документации о закупке может быть подана участником закупки до окончания установленного срока подачи заявок; по истечении указанного срока обжалование действий заказчика по включению в документацию о закупке оспариваемых положений осуществляется только в судебном порядке.
Учитывая данное обстоятельство, жалоба ООО «ПрофитКлин» в части оспаривания включения заказчиком в документацию о закупке спорных требований к персоналу, привлекаемому для оказания услуг, подлежала оставлению без рассмотрения.
Следовательно, заявленные в ней доводы о противоречии Закону № 223-ФЗ действий заказчика по включению в документацию о закупке указанных требований, не должны были учитываться антимонопольным органом при рассмотрении жалобы в части оспаривания действий конкурсной комиссии заказчика по отказу заявителю в допуске к участию в конкурсе.
Также в соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках антимонопольный орган не вправе был по собственной инициативе устанавливать нарушения в указанных действиях заказчика.
При таком подходе жалоба ООО «ПрофитКлин» не подлежала удовлетворению, поскольку при рассмотрении дела установлено, что оно представило в составе заявки на участие в конкурсе только копии удостоверений на некоторых из необходимых специалистов, привлекаемых для оказания услуг.
Стоит отметить, что указанный подход ранее находил неоднократное отражение в практике Управления при рассмотрении жалоб на действия заказчиков при проведении корпоративных закупок, и в целом соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, который в своих решениях указывал, что воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу при осуществлении контроля за проведением корпоративных закупок тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган обладает в отношении закупок для публичных нужд. При этом, если в отношении закупок для публичных нужд законом установлено правило о том, что жалоба на положения документации о закупке может быть подана участником до окончания срока подачи заявок, то применение в отношении корпоративных закупок иного подхода, основанного на том, что такая жалоба может быть подана участником, подавшим заявку и после окончания указанного срока, в случае если ему было отказано в допуске к участию в закупочной процедуре в связи с несоответствием поданной им заявки указанным положениям, является явно неоправданным.
Соглашаясь с доводами заявителя в данной части суд также принимает во внимание судебную практику, в которой нашел применение вышеуказанный правовой подход (решения Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2018 по делу А40-255742/18, от 23.01.2020 по делу А40-308809/19, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2020 по делу А40-99646/20 и др.).
Кроме того апелляционный суд также находит несостоятельными, в том числе выводы антимонопольного органа о неправомерности действий заказчика по включению в документацию спорных требований к потенциальным участникам конкурса.
Так согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 и от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221 требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур; целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.
Между тем, антимонопольным органом доказательств, позволяющих прийти к таким выводам, в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.
В свою очередь из материалов дела следует, что на участие в конкурсе было подано 4 заявки (в том числе заявка ООО «ПрофитКлин»), 3 из которых были допущены к участию в конкурсе.
Данное обстоятельство свидетельствует о том, что включение спорных требований в документацию не было направлено на предоставление преимуществ какому-либо конкретному участнику, в том числе ООО «Премиум-Сервис», признанному победителем конкурса.
При этом включение в документацию спорных требований обусловлено в том числе требованиями нормативно-правовых актов (Правил по охране труда на высоте, ПОТ ЭЭ, Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей) и направлено на обеспечение гарантий надлежащего оказания услуг, являющихся объектом закупки.
Приведенные в оспариваемом решении доводы антимонопольного органа о том, что наличие у участника соответствующих кадровых ресурсов могло быть учтено на этапе оценке поданных участниками конкурса заявок свидетельствует исключительно о его несогласии с целесообразностью установления квалификационных требований к участникам закупки, но не о нарушении заказчиком при установлении этих требований положений Закона № 223-ФЗ.
Что касается доводов антимонопольного органа, поддержанных судом первой инстанции, о представлении обществом «ПрофитКлин» документов, подтверждающих наличие у него достаточных кадровых ресурсов для оказания услуг по объекту закупки, то они нормативно не обоснованы и по существу являются следствием собственного усмотрения антимонопольного органа.
При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа не соответствует Закону № 223-ФЗ.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
П О С Т А Н О В И Л :
решение Арбитражного суда города Москвы 19.10.2021 по делу № А40-129065/21 отменить.
Признать недействительным решение Московского УФАС России от 26.03.21 г. по делу № 077/07/00-4507/2021.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
С.Л. Захаров
Судьи
ФИО2
ФИО1
