Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2017 № 19АП-5874/16

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

20 февраля 2017 года Дело № А48-6421/2015

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2017 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Михайловой Т.Л.,

судей: Осиповой М.Б.,

Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем

Бутыриной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Восторг» на решение арбитражного суда Орловской области от 29.07.2016 по делу № А48-6421/2015 (судья Капишникова Т.И.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Восторг» (ОГРН 1025700780775, ИНН 5752026854) к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу, управлению Федеральной налоговой службы по Орловской области о признании недействительными ненормативных актов,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Актеон» (ОГРН 1025700783679 ИНН 5752020531), индивидуальный предприниматель Мухин Владимир Иванович (ОГРНИП 305575305300051 ИНН 575300227024),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Восторг»: Мухиной Т.И., руководителя, Тимошевской Е.А., представителя по доверенности № 1 от 05.05.2016;

от общества с ограниченной ответственностью «Актеон»: Мухина В.И., руководителя, Тимошевской Е.А., представителя по доверенности № 1 от 24.02.2016;

от индивидуального предпринимателя Мухина Владимира Ивановича: Мухина В.И.; Тимошевской Е.А., представителя по доверенности от 11.02.2016;

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу: Полухиной Т.В., заместителя начальника правового отдела УФНС России по Орловской области по доверенности от 20.12.2016 № 07-22/34137, Луниной И.В., начальника правового отдела по доверенности от 16.01.2016 № 07-22/00890, Васильевой Е.И., главного госналогинспектора отдела выездных налоговых проверок по доверенности от 06.05.2016 № 07-22/1-232;

от управления Федеральной налоговой службы по Орловской области: Полухиной Т.В., ведущего специалиста-эксперта правового отдела по доверенности от 20.07.2016 № 05-10/14577,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Восторг» (далее – общество «Восторг», налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Орловской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее – налоговый орган, инспекция) и управлению Федеральной налоговой службы по Орловской области (далее – вышестоящий налоговый орган, управление) о признании недействительными решения инспекции от 30.03.2015 № 17-10/09 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», требования № 3270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.07.2015.

Определением от 02.02.2016 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле были привлечены общество с ограниченной ответственностью «Актеон» (далее – общество «Актеон») и индивидуальный предприниматель Мухин Владимир Иванович (далее – предприниматель Мухин В.И., Мухин В.И.).

Решением от 29.07.2016 арбитражный суд Орловской области отказал обществу «Восторг» в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой на него, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как принятое с нарушением и неправильным применением норм материального права, при неполном выяснении имеющих значение для дела обстоятельств, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование апелляционной жалобы общество «Восторг» указывает на необоснованность выводов суда о том, что помещения, в которых осуществляли деятельность общества «Восторг» и «Актеон», не были обособлены и изолированы и не могли функционировать как самостоятельные объекты организации общественного питания, вследствие чего общество «Восторг» в период 2011-2012 годы осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания, включая реализацию алкогольных напитков и соков, во всех помещениях кафе «Сказка», площадь залов обслуживания которых составляет 184,5 кв.метра.

По мнению общества «Восторг», указанные выводы суда опровергаются данными технического паспорта, изготовленного по состоянию на 03.04.2007 на нежилое здание по адресу г. Орел, ул. Московская, 30, согласно которому в здании были выделены несколько самостоятельных помещений для обслуживания посетителей, отделенных друг от друга капитальной стеной и имеющих отдельные входы, одно из которых площадью 137,6 кв. метра арендовалось и использовалось для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания обществом «Восторг», другое – площадью 46,9 кв. метра арендовалось и использовалось для осуществления аналогичной деятельности обществом «Актеон». При этом в целом объект недвижимости принадлежал третьему лицу – предпринимателю Мухину В.И., сдававшему его в аренду обществам «Восторг» и «Актеон».

Оба общества осуществляли самостоятельную деятельность на арендованных ими площадях, имели собственную контрольно-кассовую технику, свой штат работников и свой ассортимент реализуемой продукции.

В частности, по данным учета общества «Актеон» в 2011-2012 году им был получен доход от реализации услуг общественного питания в сумме более 4 млн. руб., были исчислены и уплачены в бюджет соответствующие суммы единого налога на вмененный доход.

Ссылаясь на разъяснения, приведенные в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 № 53), общество «Восторг» настаивает на том, что налоговым органом не было установлено обстоятельств, безусловно свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Наличие между учредителями общества «Восторг» (Мухина Т.И.) и общества «Актеон» (Мухин В.И.) взаимозависимости в силу супружеских взаимоотношений само по себе не может, по мнению налогоплательщика, свидетельствовать о получении им необоснованной налоговой выгоды, при этом налоговым органом не представлено доказательств того, что отношения взаимозависимости между учредителями обществ «Восторг» и «Актеон» повлияли на результаты финансово-хозяйственной деятельности между указанными обществами, что привело к получению налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В то же время, наличие в материалах дела первичных учетных документов и документов по бухгалтерскому учету деятельности обществ «Восторг» и «Актеон» в 2011-2012 годах, подтверждающих самостоятельное приобретение указанными организациями товаров и услуг для осуществления собственной деятельности, самостоятельный учет кассовой выручки, самостоятельное представление налоговым органам налоговой отчетности и уплату единого налога на вмененный доход декларациям по единому налогу на вмененный доход полностью подтверждает реальность самостоятельного осуществления каждой организацией деятельности по оказанию услуг общественного питания в проверенном налоговым органом периоде в самостоятельно арендованных и обособленных помещениях кафе «Сказка».

По мнению общества «Восторг», налоговым органом при проведении проверки и судом области при рассмотрении спора не были учтены представленные обществом с ограниченной ответственностью «Бирюза» (далее – общество «Бирюза») 02.04.2015 сведения, подтвердившие оказание услуг по пуско-наладке, установке голограмм, обучению кассиров и техническому обслуживанию и ремонту кассового аппарата ЭКР-2102Ф, находящегося по адресу г. Орел, ул. Московская, 30, на основании договора от 31.01.2008 № 5394, заключенного с обществом «Актеон».

Также общество «Восторг» указывает, что во всех представленных в материалы дела в подтверждение реальности осуществления обществом «Актеон» деятельности по оказанию услуг общественного питания в арендованном помещении кафе «Сказка» документах указан адрес получателя товара – кафе «Сказка», ул. Московская, 30, в связи с чем нельзя согласиться с выводом суда области о том, что совокупностью представленных документов не опровергаются выводы, изложенные в решении налогового органа, и что представленные документы относятся к иной деятельности общества «Актеон».

Что касается договора взаимного оказания услуг от 28.04.2008 и актов о его исполнении за 2011-2012 годы, то общество «Восторг» настаивает на том, что налоговым органом в ходе проведения проверки были полностью проигнорированы финансовые расчеты общества на сумму 1 530 000 руб. за проверяемый период с обществом «Актеон» за оказанные услуги. Неправильное отражение указанной суммы по бухгалтерскому учету свидетельствует лишь об ошибках в ведении бухгалтерского учета налогоплательщика, тогда как реальность отражения указанной суммы в учете инспекцией не оспаривается.

Невозможность проведения экспертизы на давность изготовления этих документов, не может, по мнению налогоплательщика, свидетельствовать о неисполнении договора взаимного оказания услуг от 28.04.2008, так как актом экспертного исследования от 31.03.2016 ФБУ Орловской лаборатории судебной экспертизы Минюста России и заключением эксперта ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России Яновой Н.Б. установлено, что договор взаимного оказания услуг и акты оказанных услуг непригодны для решения вопроса по установлению давности их выполнения.

Отказ общества «Восторг» от производства микровырезок из документов, обусловленный тем, что документы в этом случае будут полностью уничтожены, необоснованно расценен судом области как злоупотребление правом, влекущим такое процессуальное последствие, как автоматическое признание достоверными доводов другой стороны, поскольку в силу положений статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс) обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения лежит на налоговом органе, принявшем это решение, а согласно положениям статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Налоговый кодекс, Кодекс) все неустранимые сомнения и неясности толкуются в пользу налогоплательщика.

Также общество отмечает, что после вынесения судом области решения ФБУ ОЛСЭ по акту от 17.08.2016 № 1028/1-6 провела исследование документов разрушающим методом и сделала вывод о невозможности установления давности выполнения подписей и невозможности установления давности нанесения печатей.

Одновременно общество «Восторг» полагает, что налоговым органом был допущен ряд существенных нарушений процедуры проверки, рассмотрения материалов проверки и материалов дополнительного налогового контроля; решение незаконно вынесено в период проведения мероприятий дополнительного налогового контроля, а в нарушение пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса налогоплательщик не был ознакомлен с материалами дополнительного контроля в срок, предусмотренный законодательством.

В частности, налогоплательщик настаивает на том, что с материалами, полученными по результатам мероприятий дополнительного налогового контроля, он должен был быть ознакомлен не позднее даты вручения ему 26.03.2015 извещения о назначении даты рассмотрения материалов проверки, учитывая, что указанная дата была назначена на последний день срока для проведения мероприятий дополнительного контроля – на 30.03.2015.

Между тем с указанными документами налогоплательщик ознакомлен не был, напротив, согласно протоколу налогоплательщику была сообщена неправильная информация об отсутствии ответа на требование налогового органа от общества «Бирюза», то есть совершены действия недобросовестного характера с целью причинить налогоплательщику вред при проведении налогового контроля. Допущенное нарушение, по мнению общества, является существенным и привело к вынесению незаконного решения.

Кроме того, срок на принятие решения был налоговым органом нарушен, решение незаконно принято в последний день срока дополнительных мероприятий, то есть в период проведения дополнительной проверки, причем налогоплательщик не только не был ознакомлен с материалами дополнительной проверки, но ему не был предоставлен десятидневный срок на представление возражений, что также является грубым нарушением порядка рассмотрения материалов проверки и вынесения решения по ее результатам. Решение по результатам проверки было принято 30.03.2015, тогда как должно было быть принято не ранее 14.04.2015.

Налогоплательщик был ознакомлен с документами, поступившими по результатам мероприятий дополнительного налогового контроля, только 01.04.2015 согласно протоколу ознакомления, то есть на момент вынесения решения по результатам проверки обязанность по ознакомлению налогоплательщика с результатами мероприятий дополнительного налогового контроля налоговым органом исполнена не была, в связи с чем протокол от 01.04.2015 не может быть признан доказательством такого ознакомления. При этом протокол рассмотрения от 30.03.2015 содержит информацию об ознакомлении налогоплательщика с документами об истребовании у общества «Бирюза» информации, но не с ответом данного общества, поступившим в налоговый орган 23.05.2015, то есть до вынесения решения.

Также налогоплательщик настаивает на том, что протокол рассмотрения от 30.03.2015 ему не вручался, а впервые был представлен в суд первой инстанции с объяснениями от 28.01.2016, копия вручена не была в нарушение статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса. Представитель налогоплательщика Кинева С.А. не присутствовала на рассмотрении материалов проверки и не подписывала протокол от 30.03.2015, а подпись в протоколе проверки согласно справки об исследовании от 01.12.2016 № 12 и допросу свидетеля была выполнена другим лицом в связи с выявлением экспертом большего количества различий, чем совпадений с оригинальными подписями Киневой С.А.

Общество «Актеон» в представленном письменном отзыве в полном объеме поддержало доводы апелляционной жалобы общества «Восторг», ссылаясь на наличие в материалах дела достаточного количества доказательств ведения обществом «Актеон» самостоятельной хозяйственной деятельности в отдельном помещении в кафе «Сказка» в г. Орле по ул. Московская, 30, а также на непредставление налоговым органом доказательств влияния взаимозависимости на результаты финансово-хозяйственной деятельности обществ «Восторг» и «Актеон».

Инспекция Федеральной налоговой службы о г. Орлу возразила против доводов апелляционной жалобы общества «Восторг», полагая принятое по делу решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу общества не подлежащей удовлетворению.

При этом налоговый орган ссылается на то, что в ходе проведения выездной налоговой проверки им было установлено, что обществом «Восторг» с целью возможности использования льготного режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – единый налог на вмененный доход, единый налог) применена схема дробления бизнеса путем условного разделения площади торгового зала 184,5 кв. метров одного производственного комплекса (кафе «Сказка») между обществами «Восторг» - 137,6 кв. метров и «Актеон» - 46,9 кв. метров, что позволило в дальнейшем соблюдать ограничения по величине физического показателя площади торгового зала – 150 кв. метров.

Учредителями обществ «Восторг» и «Актеон» являлись супруги – Мухин В.И. и Мухина Т.И., собственником помещения по ул. Московская, 30 является предприниматель Мухин В.И., он же являлся заместителем директора общества «Восторг» и директором общества «Актеон», в то время как Мухина Т.И. согласно федеральной базе данных являлась сотрудником общества «Актеон», учредителем общества «Восторг», а в период проверки также и директором общества «Восторг». Следовательно, вышеуказанные лица в проверяемом периоде являлись взаимозависимыми.

Ссылаясь на протокол осмотра территории, помещений от 31.10.2014 № 17-10/48, ответ управления Роспотребнадзора по Орловской области, показания свидетелей – посетителей кафе «Сказка» и работников обществ «Восторг» и «Актеон», ответы на запросы, полученные в ходе выездной налоговой проверки от БУЗ ОО «Орловская дезинфекционная станция», ООО «Бирюза», ООО «Типография Труд», ООО «Экология», МУП «Спецавтобаза по санитарной очистке г. Орла», Рекламно-информационного агентства «Модуль», ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», которые подтвердили оказание услуг по адресу Московская, 30 только обществу «Восторг», инспекция указывает, что в проверяемый период оба общества не осуществляли самостоятельные виды деятельности, а являлись частью единого производственною процесса, направленного на достижение общего экономического результата, в том числе в связи с наличием общих работников, общего режима работы и общих помещений.

Так, из документов государственного унитарного предприятия Орловской области «Межрегиональное бюро технической инвентаризации» (далее – государственное предприятие «Межрегиональное бюро технической инвентаризации»), а именно – из копии технического паспорта, плана земельного участка, поэтажного плана, экспликации на спорный объект по состоянию на 03.04.2007, а также ответа от 18.12.2015 № 57-01-03-01/027809 следует, что залы площадью 137,6 кв. метров и 46,9 кв. метра не могут быть выделены в самостоятельные обособленные части (обособленные помещения) в связи с тем, что помещения не обособлены и не изолированы, не могут функционировать как самостоятельный объект организации общественного питания. Встроенные помещения как самостоятельные обособленные части недвижимого имущества, предназначенные для организации общественного питания в здании, не выделялись. По данным технического паспорта кафе является единым объектом недвижимого имущества.

Кроме того, налоговый орган указывает, что общество «Актеон» в 2011-2012 годах выплатило предпринимателю Мухину только 8,5% суммы арендной платы, а задолженность по ней составила 1 242 200 руб., что свидетельствует о формальном заключении договора аренды.

Инспекция также настаивает на формальном разделении контрольно-кассовой техники, полагая при этом не связанными с деятельностью, облагаемой единым налогом на вмененный доход, представленные обществом отчеты кассира-операциониста и иные документы по применению контрольно-кассовой техники, а также на том, что у обоих обществ были одинаковые поставщики и ассортимент. Рекламу кафе «Сказка» заказывало и оплачивало только общество «Восторг», оно же имело лицензию на реализацию алкогольной продукции на всей площади торгового зала, составлявшей более 150 кв. метров, а не только в баре кафе «Сказка».

Также инспекция ссылается на наличие единого плана эвакуации, заказ услуг дератизации, вывоза ТБО, услуг связи (телефон) только обществом «Восторг» и на осуществление им же приготовления блюд, так как обществом «Актеон» не арендовались помещения, пригодные для нужд кухни. При этом представленный договор взаимного оказания услуг от 28.04.2008 не характерен для предпринимательской деятельности. Количество и качество работ и услуг, порядок расчетов, порядок принятия оказанных услуг и работ договором не определены.

Кроме того, указанный договор не был представлен налоговому органу в ходе проведения выездной налоговой проверки, возражений на ее результаты и при подаче апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган. Указанный договор не отражен в учете ни у общества «Восторг», ни у общества «Актеон» и не подтвержден первичными документами. При этом общество «Восторг» при рассмотрении дела судом области ссылалось на ошибочное неотражение оказанных услуг по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» и исправление данной ошибки в 2014 году, однако общество «Актеон» на момент выемки 28.10.2014 не знало об указанной ошибке и не представило подтверждающих документов, свидетельствующих о ее исправлении.

Одновременно общество «Актеон» письмом от 05.06.2014 № 26 указало, что общество «Восторг» не являлось поставщиком услуг и работ для общества «Актеон». Объяснений, какие именно услуги фактически были оплачены в сумме 1 480 000 руб., налогоплательщиком не представлено, что в отсутствие первичных документов не позволяет проверить правильность расчета. Ссылка на частичную оплату за услуг бара за 1 квартал 2011 года в сумме 50 000 руб. не состоятельна, поскольку указанная сумма первоначально была возвращена на расчетный счет налогоплательщика как возврат излишне перечисленной суммы и лишь при рассмотрении дела судом области и без соблюдения надлежащего порядка обществом «Восторг» было произведено изменение назначения платежа.

Не подтверждают исполнение договора взаимного оказания услуг и показания свидетелей. В частности директор общества «Восторг» Селютина Е.А. указала, что в прайс-листах, являющихся, по мнению инспекции, абсурдными и не встречающимися в обычной хозяйственной деятельности, указана общая стоимость как продуктов, так и услуг по приготовлению блюда. При этом не важно, какие продукты использовались, поскольку все блюда из мяса оценивались по одной цене, из рыбы – также имеют одну стоимость и т.д. Также Селютина Е.А. не смогла пояснить, каким образом осуществлялось ценообразование, какая сумма относилась к услугам, а какая к продуктам в общей стоимости одного приготовленного для общества «Актеон» блюда.

Указанные неясности при представлении инспекцией закупочных актов общества «Восторг», а также дневных заборных листов на отпуск готовых изделий, в совокупности с отсутствием документов исполнения договора от 28.04.2008 при установленном факте ведения соответствующего бухгалтерского учета обществами «Восторг» и «Актеон» в отношении иных хозяйственных операций, ставят под сомнение реальность исполнения указанного договора от 28.04.2008.

Налоговый орган настаивает на том, что показаниями допрошенных в качестве свидетелей и самим налоговым органом и судом сотрудников обществ «Восторг» и «Актеон», а также посетителей кафе «Сказка» подтверждено то обстоятельство, что в помещении кафе по адресу ул. Московская, 30 вело деятельность по оказанию услуг общественного питания только общество «Восторг»; общество «Актеон» такой деятельности не вело, никаких услуг обществу «Восторг» не оказывало и никаких взаиморасчетов с ним не осуществляло. При этом, по мнению инспекции, судом области обоснованно не приняты бухгалтерская справка и показания свидетеля Горячевой М.И., привлекавшейся для восстановления бухгалтерского учета, поскольку она не смога пояснить, на основании каких документов ею вносились изменения в бухгалтерский учет обществ, делался анализ счета 60, на основании чего денежные средства в сумме 1 480 000 руб., выданные из кассы общества «Восторг» Мухину В.И. и отраженные обществом «Актеон» на счете 66 в качестве заемных средств, превратились в оплату за услуги бара по договору от 28.04.2008. В суде она отметила, что видела документы в электронной форме, приходные кассовые ордера в программе 1С Бухгалтерия, договора не видела.

Также налоговый орган в полном объеме поддерживает выводы суда области о противоправном поведении общества в связи с его возражениями относительно производства микровырезок для проведения экспертизы давности изготовления договора взаимного оказания услуг от 28.04.2008 и актов выполненных работ к нему. При этом инспекция отмечает, что экспертное исследование, заказанное налогоплательщиком в ФБУ Орловская лаборатория судебной экспертизы Минюста России самостоятельно, проведено по иным вопросам, нежели вопросы, поставленные судом в определении о назначении экспертизы от 24.03.2016. Кроме того, содержание заключения вызывает сомнения относительно исследования самого спорного договора. Указанное, по мнению инспекции, свидетельствует о попытках налогоплательщика скрыть от суда значимые для разрешения дела обстоятельства.

Одновременно инспекция ссылается на соблюдение ею положений статей 100, 101 Налогового кодекса при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и мероприятий дополнительного налогового контроля, а также при вынесении решения по результатам проверки.

В представленном письменном отзыве и объяснениях по делу управление Федеральной налоговой службы по Орловской области в полном объеме поддержало доводы инспекции, ссылаясь на наличие в материалах дела достаточного количества доказательств создания взаимозависимыми обществами «Восторг» и «Актеон» схемы дробления бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде использования льготного режима налогообложения.

Также управление находит доказанным соблюдение инспекцией процессуальных положений налогового законодательства при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее, письменных объяснениях и дополнениях к ним, заслушав представителей общества «Восторг», налогового органа и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орлу была проведена выездная налоговая проверка общества «Восторг» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 28.02.2014, по результатам которой был составлен акт от 21.01.2015 № 17-10/03.

По результатам рассмотрения указанного акта, иных материалов проверки с учетом результатов мероприятий дополнительного налогового контроля и возражений налогоплательщика заместителем начальника инспекции было принято решение от 30.03.2015 № 17-10/09, которым общество «Восторг» привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса в виде штрафов в сумме 605 078,40 руб. за неуплату налога на прибыль, в том числе в сумме 60 507,0 руб. в федеральный бюджет и 544 570,80 руб. в бюджет субъекта; в виде штрафа в сумме 1 827 113,60 за неуплату налога на добавленную стоимость; в виде штрафа в сумме 1 738,80 руб. за неуплату налога на имущество.

Также общество привлечено к ответственности по статье 119 Налогового кодекса в виде штрафов за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на прибыль - в сумме 147 3703,50 руб., по налогу на добавленную стоимость - в сумме 1 092 441,90 руб.; по налогу на имущество - в сумме 1 304,10 руб.; а также по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса в виде штрафа в сумме 600 руб. за непредставление в установленный срок расчетов по налогу на прибыль; в виде штрафа в сумме 600 руб. за непредставление в установленный срок расчетов по налогу на имущество.

Кроме того, обществу «Восторг» были доначислены налог на прибыль организаций за 2011-2012 годы в сумме 1 512 696 руб. (151 269 руб. в федеральный бюджет, 1 361 427 руб. в бюджет субъекта), налог на добавленную стоимость в сумме 7 556 976 руб., налог на имущество организаций в сумме 4 347 руб., а также начислены пени по состоянию на 30.03.2015 по налогу на прибыль в сумме 479 116,11 руб. (47 911,47 руб. в федеральный бюджет, 431 204,64 руб. в бюджет субъекта), по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 262 530,22 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 1 356,60 руб.

Основанием для доначисления указанных сумм налогов, пеней и санкций явился вывод налогового органа об отсутствии у налогоплательщика права на применение в 2011-2012 годах системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Сказка», размещенном в г. Орле по ул. Московская, 30, в связи с фактическим использованием для осуществления деятельности площади зала обслуживания посетителей, превышающей установленный налоговым законодательством максимальный размер в 150 кв. метров в связи с созданием между налогоплательщиком и взаимозависимым лицом – обществом «Актеон» схемы дробления бизнеса при фактическом его осуществлении самим обществом «Восторг».

Как установил налоговый орган, общество «Восторг» осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания на площади 184,5 кв. метров, разделив условно указанную площадь между собой (137,6 кв. метра) и обществом «Актеон» (46,9 кв. метра).

При этом собственником помещений является предприниматель Мухин В.И., который также является учредителем общества «Актеон» и супругом Мухиной Т.И. – учредителя и в проверяемый период руководителя общества «Восторг». Следовательно, указанные лица в силу взаимозависимости осуществляли согласованные действия в сфере хозяйственных отношений, выраженные в заключении договора аренды с целью уменьшения площади зала обслуживания посетителей, используемой для определения режима налогообложения.

На основании проведенных контрольных мероприятий, включая встречные налоговые проверки, допросы свидетелей, осмотр помещений, проверку бухгалтерской и налоговой отчетности общества «Восторг», инспекцией был сделан вывод об оказании в проверяемом периоде услуг общественного питания единым комплексом обществом «Восторг» в помещении кафе «Сказка».

Так, инспекцией при проведении выездной налоговой проверки был проведен осмотр арендуемого обществом «Восторг» помещения (протокол осмотра от 31.10.2014 № 17-10/48 - т.3, л.д.21-48), по результатам которого было установлено, что в кафе «Сказка» имеется один центральный вход для посетителей, слева на входе имеется вывеска общества «Восторг» с указанием юридического адреса ул. Автовокзальная, 59А. При входе в помещение справа на стене расположен уголок потребителя, в котором размещена лицензия на осуществление обществом «Восторг» розничной продажи алкогольной продукции от 13.04.2012, правила поведения в кафе, утвержденные директором общества «Восторг» Селютиной Е.А. от 10.10.2011, правила торговли и другая информация общества «Восторг». При этом уголок потребителя и информация для посетителей от имени общества «Актеон» отсутствуют. При входе в помещение кафе слева стоит терминал, на стене расположен план эвакуации при пожаре, утвержденный директором общества «Восторг» Селютиной Е.А.

Помещение кафе «Сказка» разделено на два зала, которые отделены между собой двумя арками, оформленными декоративными деревянными воротами, одни из которых открыты для прохода в зал, находящийся справа от входа, площадью приблизительно 46 кв. метров. В указанном зале имеется гардероб для посетителей, запасной выход, в конце зала в центре на стене находится декоративный фонтан. На момент осмотра внутри располагались столы (10 штук), стулья (24 штуки), диваны декоративные (11 штук) для посетителей. Уголок потребителя, план эвакуации при пожаре, барная стойка в указанном зале отсутствуют.

В центральном зале имеется место для музыкантов, столы (22 штуки), стулья (81 штука), одна барная стойка с витриной, где находятся бутерброды, выпечка и другие товары. Кроме того, в зале находится витрина с тортами, холодильные установки. За барной стойкой имеется вход на кухню и подсобные помещения общества «Восторг» - горячий цех, мясной цех, бухгалтерия, туалет, гардеробы для персонала общества «Восторг», помещение для приемки товара с запасным выходом, склад для хранения алкогольной продукции.

Около здания со стороны парка имеется крытая летняя площадка (пристроенная), которая используется только в летнее время (с мая по сентябрь), замощенная тротуарной плиткой и отгороженная деревянными декоративными заборами со входом со стороны ул. Московской. Со стороны летней площадки имеется дверь, на дату проведения осмотра дверь закрыта, вывеска над дверью отсутствует. На летней площадке имеется встроенная барная стойка, на ней присутствует рекламная вывеска «Балтика».

Допросив в качестве свидетелей лиц, являвшихся в 2011-2012 годах сотрудниками обществ «Восторг» и «Актеон» (т.2, л.д.35-117, т.3. л.д.18-20), инспекция установила, что в этот период обществом «Восторг» деятельность по организации услуг общественного питания осуществлялась на всей площади торгового зала, тогда как общество «Актеон» фактически осуществляло деятельность по адресу г. Орел, ул. Автовокзальная, 59А.

Свидетели, в том числе бывшие работники общества «Восторг», в обязанности которых входило обслуживание посетителей, пояснили, что трудовой договор заключался ими с обществом «Восторг», меню для посетителей было единым как в залах кафе, так и на летней площадке. Бывшие работники общества «Актеон» показали, что данное общество осуществляло деятельность по изготовлению тортов по адресу г. Орел., ул. Автовокзальная, 59А. Готовые изделия доставлялись, в том числе, в кафе «Сказка» по адресу г. Орле, ул. Московская, 30, однако услуг общественного питания по данному адресу не оказывалось.

Допрошенные в качестве свидетелей посетители кафе «Сказка» (т.2, л.д.118-151, т.3, л.д.1-6) пояснили, что в зале направо имелся гардероб, можно было заказать спиртные напитки и блюда согласно меню. О том, что в данном зале можно делать заказы только на торты на разрез, чай и кофе их никто не предупреждал. Меню в обоих залах было одно и то же, хотя в центральном зале было самообслуживание.

Из акта проверки от 16.05.2012 № 240, проведенной управлением Роспотребнадзора по Орловской области (т.14, л.д.72-74), а также показаний проводившей проверку Музалевской Е.И., допрошенной налоговым органом в качестве свидетеля (протоколы допроса от 12.11.2014 № 17-10/257 и от 25.03.2015 № 17-10/349 - т.3, л.д. 7-17), инспекция установила, что в помещении кафе «Сказка» имелись два зала, разделенные между собой перегородкой с двумя арками, объединенные фактически в один обеденный зал с 80-ю посадочными местами; производственные цеха, складские и административные помещения, которыми пользовалось общество «Восторг». В здании имелось два входа: один для посетителей и один для персонала с торца здания, одна барная стойка, один гардероб, два санузла для посетителей и персонала. При проверке представители общества «Актеон» отсутствовали.

Также в ходе проведения проверки инспекцией был сделан ряд запросов о предоставлении документов (информации) по взаимоотношениям с обществами «Актеон» и «Восторг», на основании которых было установлено, что общество «Актеон», основной деятельностью которого является изготовление и реализация тортов и выпечки, не осуществляло данную деятельность по адресу г. Орел, ул. Московская, 30, в том числе и в связи с отсутствием зарегистрированной за ним контрольно-кассовой техники по указанному адресу.

Согласно представленным контрагентами документам, общество «Актеон» закупало у них продукты питания для изготовления кондитерских изделий по адресу г. Орел, ул. Автозаводская, 59.

Таким образом, налоговый орган установил, что в здании, принадлежащем предпринимателю Мухину В.И., общество «Восторг», арендуя часть площади торгового зала, фактически использовало весь торговый зал и прилегающие к нему хозяйственные помещения и летнюю площадку для оказания услуг общественного питания; в данном помещении имеется один уголок покупателя, один план эвакуации, перегородка между залами носит декоративный характер; обслуживание происходит по единому меню сотрудниками общества «Восторг» во всех залах и на летней площадке.

По мнению инспекции, обществами «Восторг», «Актеон» и предпринимателем Мухиным В.И. в связи с их взаимозависимостью была создана схема, направленная на уменьшение площади арендуемого обществом «Восторг» торгового зала и прикрытие фактического осуществления налогоплательщиком деятельности на всей территории зала, общая площадь которого составляет 184,5 кв. метров (137,6 кв. метра + 46,9 кв. метра).

Размер площади установлен инспекцией на основании технического паспорта помещения и экспликации к нему, а также договоров аренды между обществами «Восторг», «Актеон» и предпринимателем Мухиным В.И.

Решением от 14.07.2015 № 116, принятым по апелляционной жалобе налогоплательщика, управление Федеральной налоговой службы по Орловской области оставило решение инспекции без изменения, а апелляционную жалобу налогоплательщика без удовлетворения.

Полагая, что решение инспекции от 30.03.2015 № 17-10/09, а также выставленное на его основании требование № 3270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.07.2015 не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, общество «Восторг» обратилось в арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании их недействительными.

Суд области, отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика, согласился с позицией налогового органа относительно фактического ведения деятельности на всей площади зала обслуживания посетителей кафе «Сказка» обществом «Восторг» и о создании между ним и взаимозависимыми лицами схемы дробления бизнеса с целью использования льготного режима налогообложения.

При этом суд исходил как из представления инспекцией совокупности надлежащих и достаточных доказательств, так и из негативного процессуального поведения налогоплательщика, препятствовавшего проведению по делу экспертизы, а представленные обществом «Восторг» и третьим лицом – обществом «Актеон» доказательства были расценены судом как не опровергающие выводы налогового органа и не доказывающие факт осуществления двумя организациями самостоятельной деятельности по оказанию услуг общественного питания в помещении кафе «Сказка». Как указал суд, представленные документы общества «Актеон» подтверждают приобретение товара, но не его реализацию непосредственно в спорном помещении.

Апелляционная коллегия с указанными выводами суда области согласиться не может, исходя при этом из следующего.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации, статьей 3 Налогового кодекса каждое лицо обязано уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (или расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Исполнение данной обязанности тесно увязано с общими условиями исчисления налоговой базы. Так, пунктом 1 статьи 54 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В силу пункта 2 статьи 44 Налогового кодекса обязанность по уплате налогов возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога.

Как указано в абзаце первом статьи 52 Налогового кодекса, налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

На основании пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Указанная система налогообложения может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и распространяется на налогоплательщиков, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса.

На территории Орловской области единый налог на вмененный доход введен законом Орловской области от 26.11.2002 № 290-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

Статьей 346.29 Налогового кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым статьей 346.27 Кодекса понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса к видам деятельности, подпадающим под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, относится, в том числе, оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. метров по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Кодекса расчет единого налога при оказании услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей, осуществляется исходя из физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей» (в квадратных метрах).

В абзаце 19 статьи 346.27 Налогового кодекса дано определение услуг общественного питания, под которыми понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

В абзаце 20 статьи 346.27 Налогового кодекса дано определение объекта организации общественного питания, имеющей зал обслуживания посетителей, под которым понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Вместе с тем, в налоговом законодательстве отсутствуют определения указанных понятий, вследствие чего, в силу положений пункта 1 статьи 11 Кодекса подлежат применению понятия и термины, содержащиеся в иных отраслях законодательства.

Согласно Государственному стандарту ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий», утвержденному постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 № 198, рестораном является предприятие общественного питания с широким ассортиментом блюд сложного приготовления, включая заказные и фирменные, винно-водочные, табачные и кондитерские изделия, повышенным уровнем обслуживания в сочетании с организацией досуга; баром - предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, десерты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары; кафе - предприятие по организации питания и отдыха потребителей с предоставлением ограниченного по сравнению с рестораном ассортимента продукции; столовой - общедоступное или обслуживающее определенный контингент потребителей предприятие общественного питания, производящее и реализующее блюда в соответствии с разнообразным по дням недели меню; закусочной - предприятие общественного питания с ограниченным ассортиментом блюд несложного приготовления из определенного вида сырья и предназначенное для быстрого обслуживания потребителей.

Таким образом, определяющими признаками объекта организации общественного питания, имеющего зал обслуживания посетителей, является не наличие у него характеристик самостоятельного объекта капитального строительства, а соответствие требованиям, предъявляемым к набору оказываемых услуг, в том числе, в части наличия специально оборудованной площади, необходимой для оказания этих услуг.

Согласно абзацу 23 статьи 346.27 Налогового кодекса под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом в целях главы 26.3 Налогового кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект организации общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из разъяснений, данных Министерством финансов России в ряде писем, в частности, от 27.10.2008 № 03-11-04/3/479, от 27.06.2008 № 03-11-04/3/300, от 30.03.2007 № 03-11-04/3/98, от 08.02.2007 № 03-11-04/3/41, в случае, если услуги общественного питания оказываются одним субъектом предпринимательской деятельности через разные объекты организации общественного питания, расположенные в одном здании, то в целях их обособления и определения площади каждого объекта следует исходить из правоустанавливающих и инвентаризационных документов. В том случае, когда в указанных документах объекты не разделены, помещения признаются одним объектом организации общественного питания. Площадь зала обслуживания в такой ситуации исчисляется суммарно по всем помещениям. Если же в документах используемые помещения выделены как отдельные объекты организации общественного питания, площадь зала обслуживания следует считать по каждому помещению в отдельности. Это же разъяснение применимо и к ситуации, когда в одном здании осуществляют свою деятельность разные субъекты хозяйственной деятельности, оказывающие услуги общественного питания. При этом действующее законодательство не запрещает взаимодействие между такими субъектами хозяйственной деятельности, также как не запрещает и размещение в одном здании объекты хозяйственной деятельности, в которых осуществляются разные виды деятельности, перечисленные в пункте 2 статьи 346.26 Налогового кодекса, как различными, так и одними и теми же субъектами хозяйственной деятельности.

Как видно из имеющейся в материалах дела выписки из единого государственного реестра юридических лиц, основным видом экономической деятельности общества «Восторг» с момента его государственной регистрации является деятельность ресторанов и кафе.

В связи с осуществлением указанного вида деятельности обществом «Восторг» в проверенном налоговым органом периоде 2011-2012 годы применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Налоговым органом при проведении проверки было установлено, что в указанном периоде деятельность по оказанию услуг общественного питания осуществлялась обществом «Восторг» по адресу г. Орел, ул. Московская, 30.

В частности, обществом «Восторг» были заключены договоры аренды с предпринимателем Мухиным В.И. от 31.12.2010 № 1-В и от 31.12.2011 № 1-В, предметом которых является часть одноэтажного нежилого помещения по адресу г. Орел, ул. Московская, 30, принадлежащего предпринимателю Мухину В.И. на праве собственности, для услуг общественного питания (т.14 л.д.59-70).

Согласно договорам аренды общая площадь арендуемого помещения составляет 256,6 кв. метра, из них 137,6 кв. метра - площадь торгового зала (литера 1, 2, 3 согласно технической документации) 93,7 кв. метра - площадь подсобных помещений (литера 3, 4, 5, 13, 14, 15, 17, 20, 25 согласно технической документации), 24,7 кв. метра - площадь мест общего пользования.

Также между предпринимателем Мухиным В.И. и обществом «Восторг» были заключены соглашения о пользовании земельным участком от 01.05.2011 и от 01.05.2012, предметом которых являлось предоставление без вознаграждения части земельного участка для оказании услуг общественного питания населению на период с 01.05.2011 по 30.09.2011 и с 01.05.2012 по 30.09.2012.

Кроме того, предпринимателем Мухиным В.И. были заключены договоры аренды нежилого помещения от 28.12.2010 № 2-А, от 28.12.2011 № 2-а и от 28.12.2012 № 2-А с дополнительными соглашениями к ним от 30.12.2010, от 30.06.2012 и от 27.12.2012 (т.14, л.д.96-101, т.36 л.д.70-71) с обществом «Актеон». По договорам аренды от 28.12.2010 № 2-А, от 28.12.2011 № 2-а обществом «Актеон» арендовалась у предпринимателя Мухина В.И. часть одноэтажного нежилого помещения площадью 69,9 кв. метра, в том числе площадь торгового зала – 46,9 кв. метра (литера 9 согласно технической документации), площадь кабинетов, подсобных помещений, проходов, коридоров, фойе, мест общего пользования – 23 кв. метра, по адресу г. Орел, ул. Московская, 30. По договору аренды от 28.12.2012 № 2-А арендовалась площадь 102,7 кв. метра, в том числе площадь торгового зала – 46,9 кв. метра (литера 9 согласно технической документации), площадь кабинетов, подсобных помещений, проходов, коридоров, фойе, мест общего пользования – 55,8 кв. метров. Помещения передавались в аренду для оказания услуг общественного питания.

Соглашением от 02.09.2013 № 1-А (т.36, л.д.69) договор аренды от 28.12.2012 № 2-А между обществом «Актеон» и предпринимателем Мухиным В.И. расторгнут с 30.09.2013.

31.12 2013 предпринимателем Мухиным В.И. (арендодатель) заключен новый договора аренды № 1-В (т.36, л.д.67-68) с обществом «Восторг» (арендатор), согласно которому арендодатель передал в аренду арендатору часть одноэтажного нежилого помещения, расположенного по адресу г. Орел, ул. Московская, 30, принадлежащего арендодателю на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права серии 57 АА 120963 от 12.02.2003), общей площадью 326,5 кв. метра, в том числе: площадь торгового зала – 137,6 кв. метра (литера 1, 2, 3 согласно технической документации); площадь VIP-зала – 46,9 кв. метра (литера 9 согласно технической документации); площадь кабинетов, подсобных помещений – 93,7 кв. метра (литера 3, 4, 5, 14. 15, 17. 20, 25); площадь проходов, коридоров, фойе, мест общего пользования – 48,3 кв. метра.

Инспекция, определяя фактический размер площади, использовавшейся обществом «Восторг» для обслуживания посетителей, исходила из того, что разделение упомянутых в договорах аренды от 31.12.2010 № 1-В и от 31.12.2011 № 1-В между предпринимателем Мухиным В.И и обществом «Восторг», а также в договорах аренды от 28.12.2010 № 2-А, от 28.12.2011 № 2-а, от 28.12.2012 между предпринимателем Мухиным В.И. и обществом «Актеон» помещений площадью 137,6 кв.метра и площадью 46,9 кв. метра является условным.

Как установлено инспекцией при проведении осмотра и зафиксировано в акте осмотра от 31.10.2014 № 17-10/48, имеющиеся в помещении кафе «Сказка» два зала разделены между собой двумя арками, оформленными декоративными деревянными воротами, одни из которых открыты для прохода в зал, находящийся справа от входа. При этом набор подсобных помещений, имеющихся в кафе «Сказка» - один вход для посетителей и один запасной выход, один гардероб, один туалет для посетителей, одна барная стойка, одно меню и т.п., свидетельствует о том, что эти два зала могут функционировать лишь как единый объект организации общественного питания.

Между тем, как следует из имеющегося в материалах дела технического паспорта нежилого здания, поэтажного плана и экспликации к нему (т.14 л.д.50-58), в здании кафе «Сказка» отсутствует как таковое помещение площадью 137,6 кв. метра. Данная площадь складывается из площадей помещения 1 - торговый зал площадью 56,3 кв. метра, помещения 2 - кафе площадью 62,3 кв. метра, помещения 3 – кафе площадью 19 кв. метров, причем все эти помещения разделены между собой, согласно поэтажному плану, некапитальными перегородками. Вход в эти помещения обустроен в помещении 1, там же отгорожены туалет и умывальник – помещения 6 и 7. От помещения 3 отделены приемная и кабинет – помещения 4 и 5.

В свою очередь, помещение 9 - кафе, площадь которого на поэтажном плане обозначена как 46,9 кв. метров, в экспликации к плану строения как 47,8 кв. метров, отделено от помещения 1 площадью 56,3 кв. метра капитальной стеной с имеющимся в ней проходом – дверью и имеет самостоятельный вход в противоположной, так же капитальной стене, со стороны парка.

Согласно разделу IV «Общие сведения» технического паспорта нежилого здания помещения 1, 2, 3 расположены в основной части здания, именуемой «кафе» (литера «А») общей площадью 177,7 кв. метра и 71,9 кв. метра; помещение 9 – в пристройке (литера «А1») площадью 101,8 кв. метра и 60,5 кв. метра. Кроме того, основная часть здания имеет еще две пристройки – литера «а» площадью 11,3 кв. метра, в которой обустроен вход для посетителей со стороны улицы, и литера «а1» площадью 0,9 кв. метра с порожками площадью 0,6 кв. метра для приема товаров.

Зафиксированное же инспекцией техническое состояние нежилого здания по ул. Московской, 30 - наличие в капитальной стене между помещением 1 и помещением 9 двух арок, оформленных декоративными деревянными воротами, отражено лишь в техническом паспорте указанного здания, составленном по состоянию на 10.12.2016. Копия данного паспорта представлена суду апелляционной инстанции.

Согласно пояснениям собственника нежилого здания – предпринимателя Мухина В.И. арки в капитальной стене устроены им после расторжения договора аренды с обществом «Актеон» в 2013 году и с учетом объединения двух обособленных помещений был заключен новый договор аренды с обществом «Восторг» от 31.12 2013 № 1-В, по которому в аренду передано все нежилое здание общей площадью 326,5 кв. метра, в том числе, торговый зал площадью 137,6 кв. метра (литера 1, 2, 3 согласно технической документации и VIP-зал площадью 46,9 кв. метра (литера 9 согласно технической документации). Общество «Восторг» после увеличения используемой для оказания услуг общественного питания площади перешло на упрощенную систему налогообложения.

Таким образом, представленными в материалы дела правоустанавливающими и инвентаризационными документами подтверждается то обстоятельство, что на момент заключения предпринимателем Мухиным В.И. договоров аренды нежилых помещений с обществами «Восторг» и «Актеон» эти нежилые помещения были обособлены друг от друга, что не позволяет объединить их в один объект организации общественного питания.

Факт обособленности помещений можно установить также, по мнению апелляционной коллегии, проанализировав содержание акта проверки от 16.05.2012 № 240 управления Роспотребнадзора по Орловской области и протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 31.1.2-14 № 17-10/48, составленного инспекцией при проведении проверки.

В частности, управлением Роспотребнадзора в акте проверки от 16.05.2012 № 240 зафиксировано, что «кафе имеет следующий набор помещений: обеденный зал на 80 посадочных мест...».

Инспекцией при проведении осмотра установлено, что в зале, находящемся справа от входа, площадью приблизительно 46 кв. метров, на момент осмотра располагались столы (10 штук), стулья (24 штуки), диваны декоративные (11 штук) для посетителей, что свидетельствует о наличии в этом зале 35 посадочных мест; в центральном зале имеются столы (22 штуки), стулья (81 штука), то есть 81 посадочное место.

С учетом того обстоятельства, что площади залов после переоборудования не менялись, наличие одинакового количества посадочных мест в «центральном» зале, обследовавшемся налоговым органом и в «обеденном» зале, обследовавшемся управлением Роспотребнадзора по Орловской области, подтверждает то обстоятельство, что именно он является торговым залом площадью 137,6 кв. метра, сдававшимся в аренду предпринимателем Мухиным В.И. обществу «Восторг» по договорам аренды от 31.12.2010 № 1-В и от 31.12.2011 № 1-В и использовавшимся названным обществом для обслуживания посетителей в 2011-2012 годах.

При этом апелляционная коллегия полагает необходимым критически оценить информацию о количестве залов и их расположении, изложенную в протоколах допроса от 12.11.2014 № 17-10/257 и от 25.03.2015 № 17-10/349 Музалевской Е.И., проводившей проверку общества «Восторг» в 2012 году, а также в пояснениях, данных ею суду (протокол судебного заседания от 27.01.2016 – т.37, л.д.38-39) так как эта информация противоречит информации, содержащейся в акте проверки от 16.05.2012 № 240, составленном в момент проверки. По мнению апелляционной коллегии, будучи допрошенной в 2014 и 2016 годах, после переоборудования залов, свидетель могла давать свои показания исходя из текущего состояния нежилых помещений, в то время как при проведении проверки и составлении акта проверки от 16.05.2012 № 240 ею было зафиксировано состояние, имевшее место на момент проверки.

Также апелляционная коллегия обращает внимание на то, что в проведении проверки участвовали другие лица, не допрошенные налоговым органом – Решилина О.Е. и Ничипорова М.Ф. Налоговый орган, при наличии противоречий в показаниях Музалевской Е.И. и сведениях, изложенных в акте проверки от 16.05.2012 № 240, мер к допросу указанных лиц в целях устранения противоречий не предпринял.

Одновременно необходимо отметить, что согласно положению о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека», утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2004 № 322 (в редакции, действовавшей в мае 2012 года), Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей и потребительского рынка, в связи с чем осуществляет надзор и контроль за исполнением обязательных требований законодательства Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей и в области потребительского рынка.

Следовательно, в полномочия управления Роспотребнадзора по Орловской области не входит проверка фактического ведения деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а также порядка разграничения пользования недвижимым имуществом.

Предметом проверки, проводившейся управлением Роспотребнадзора, являлась деятельность общества «Восторг». Доказательств того, что одновременно с этой проверкой управлением Роспотребнадзора проводилась также проверка деятельности общества «Актеон» по адресу г. Орел, ул. Московская, 30, и при проведении этой проверки было установлено, что такая деятельность обществом «Актеон» по указанному адресу не ведется, в материалах дела не имеется. Следовательно, отсутствие в акте проверки от 16.05.2012 № 240 и в показаниях свидетеля Музалевской Е.И. сведений об указанном обществе свидетельствует лишь о том, что проверка общества «Актеон» управлением Роспотребнадзора не проводилась, а не о том, что обществом «Актеон» никакая деятельность по адресу г. Орел, ул. Московская, 30 не велась.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым обратить внимание на показания допрошенного судом свидетеля Легостаева А.М. (протокол допроса от 27.01.2016, т.37, л.д.38-39), из которых следует, что, будучи руководителем общества с ограниченной ответственностью «Еврострой» в период с 2000 по 2014 годы, он занимался реконструкцией принадлежащего предпринимателю Мухину В.И. кафе «Сказка» около 5 лет, сделав сначала кафе из одного зала, потом пристройку, положив впереди здания плитку; вход в кафе был один, имелся аварийный выход и выход для получения товара. До настоящего времени в кафе ничего не изменилось; навес строился в 2013 году; в кафе между залами имеются декоративные двери.

При этом свидетелем не уточнено, когда именно в период с 2000 по 2014 годы к основному зданию была пристроена пристройка, что в ней было оборудовано, когда в кафе появилось два зала, занимался ли он внутренним устройством двух залов, когда между залами появились декоративные двери.

Налоговым органом ходатайств о повторном допросе свидетеля для уточнения указанных обстоятельств суду не заявлялось.

В то же время, с учетом того обстоятельства, что уже при проведении проверки инспекцией был запрошен и получен от государственного предприятия «Межрегиональное бюро технической инвентаризации» (ответ от 16.04.2014 № 57-01-09/2465) технический паспорт здания, на основании которого инспекция не могла не выявить при проведении проверки факт несоответствия состояния осматриваемого ею объекта недвижимости состоянию, отраженному в действующем техническом паспорте, а также того, что проверка проводилась по истечении длительного периода после того момента, когда налогоплательщик перестал применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, что само по себе свидетельствует об изменении характера и условий деятельности, ею уже при проведении проверки должны были быть предприняты меры к установлению обстоятельств и момента перепланировки помещений, так как результаты осмотра, зафиксированные в протоколе осмотра от 31.10.2014 № 17-10/48, при наличии технического паспорта, в котором отражено иное техническое состояние объекта осмотра, не могли быть автоматически распространены на прошлое время.

В силу положений статьи 96 Налогового кодекса для осмотра инспекцией мог быть привлечен специалист в соответствующей отрасли знаний. На основании статьи 95 Налогового кодекса инспекция могла провести экспертизу по вопросу перепланировки помещений. Однако, к помощи компетентных специалистов при проведении проверки инспекция не прибегла и ею не заявлялось соответствующих ходатайств при рассмотрении спора в суде.

Показания допрошенных инспекцией при проведении проверки свидетелей не могут, по мнению апелляционной коллегии, заменить профессиональную экспертизу по вопросу того, кто, в каких помещениях и какую деятельность осуществлял в 2011-2012 годах в принадлежащем предпринимателю Мухину В.И. здании кафе «Сказка», так как опрошенные свидетели не обладали для этого всей полнотой необходимой информации в силу осведомленности лишь о тех обстоятельствах, непосредственными свидетелями или участниками которых они были.

Так, показания допрошенных налоговым органом в качестве свидетелей бывших работников общества «Восторг» - повара Милевской Л.Г. (протокол допроса от 23.05.2014 № 17-10/73 – т.2, л.д.62-65), музыканта Гришина А.Д. (протокол допроса от 23.05.2014 № 17-10/72 – т.2, л.д. 66-68), официантки Русаковой Ю.С. (протокол допроса от 12.11.2014 №17-10/261 – т.2, л.д.79-88), официантки Андреевой Л.В. (протокол допроса от 17.11.2014 №17-10/260 – т.2, л.д.69-78) о том, что в здании кафе «Сказка» было два зала, одна кухня, на которой работали повара, находившиеся в трудовых правоотношениях с обществом «Восторг», один вход, один гардероб, один бар, за которым работали сотрудники общества «Восторг», с учетом того обстоятельства, что согласно техническому плану само арендованное обществом «Восторг» торговое помещение площадью 137,6 кв. метра состояло из нескольких помещений (помещения 1, 2, 3 по поэтажному плану), разделенных, согласно плану, некапитальными стенами, а помещение 9 площадью 46,9 кв. метра отделено от помещения 1 капитальной стеной с проходом в ней; того, что в силу своего должностного положения свидетели не могли обладать информацией о том, как организована деятельность общества «Восторг»; а также того, что свидетели Русакова Ю.С. и Андреева Л.В., утверждавшие, что обслуживали посетителей в залах общества «Восторг», не смогли показать эти залы на плане здания, не могут служить свидетельством того, что в данном здании осуществляло деятельность лишь общество «Восторг».

По тем же причинам не могут быть признаны достоверными доказательствами того, кто именно в 2011-2012 году осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного в помещениях по ул. Московской, 30 показания допрошенных в качестве свидетелей посетителей кафе Боброва М.Г. (протокол допроса от 20.11.2014 № 17-10/269 – т.2, л.д.146-151), Мельникова Л.И. (протокол допроса от 12.11.2014 № 17-10/255 – т.2, л.д.136-141), Фатхутдиновой С.Р. (протокол допроса от 12.11.2014 № 17-10/256 – т.2, л.д.130-135), Митрошина А.Л. (протокол допроса т 27.10.2014 № 17-10/241 – т.2, л.д.126-129), Катальникова О.А. (протокол допроса от 22.10.2014 № 17-10/239 – т.2, л.д.122-125), Сасиной Е.В. (протокол допроса от 21.10.2014 № 17-10/238 – т.2, л.д.118-121), Вепренцевой И.А. (протокол допроса от 20.11.2014 № 17-10/270 – т.3, л.д.1-6), Свинолобова С.Н. (протокол допроса от 20.11.2014 № 17-10/267 – т.2, л.д.142-145).

Вместе с тем, допрошенная налоговым органом свидетель Селютина Е.А. (протокол допроса от 20.11.2014 № 17-10/265 – т.2. л.д.35-42), являвшаяся директором общества «Восторг» в проверенном налоговым органом периоде, пояснила, что в здании по ул. Московской, 30 в этот период имелось два зала – большой и малый, два входа – отдельно в большом и малом зале и три выхода вместе с аварийным. Обществом «Восторг» велась деятельность по оказанию услуг общественного питания в одном большом зале площадью 137 кв. метра. В этом зале находилась одна барная стойка, за которой вели обслуживание посетителей бармены общества «Восторг» - по двое в смену. За барной стойкой располагались два кассовых аппарата, осуществлялся отпуск товаров согласно меню и расчеты с посетителями. Имеющиеся в штате общества официанты обслуживание посетителей не производили, в их обязанности входила уборка посуды со столов. Гардероб в кафе был оборудован для работников, для посетителей наличие гардероба не предусматривалось.

Аналогичные показания дала допрошенная судом свидетель Филина Н.П. (протокол допроса от 09.03.2016 - т.41, л.д.65-67), работавшая, по ее показаниям, продавцом в обществе «Восторг» с 2002 по 2014 годы. Данный свидетель пояснила суду, что общество «Восторг» для осуществления деятельности занимало большой зал, общество «Актеон» - малый зал, при этом вывески были в двух залах, вход в малый зал располагался со стороны парка, общество «Восторг» имело уголок потребителя у входа со стороны ул. Московской, 30. В обществе «Актеон» администратором была Зайцева Н.И., в обществе «Восторг» директором была Селютина Е.А., бухгалтером – Кинева С.А. Свидетель пробивала товар по кассе, товар продавался за стойкой, в зале было самообслуживание. При этом, по пояснению свидетеля, у покупателей не было возможности приобрести еду в одном зале и перейти для ее употребления в другой зал (малый), в который еду носили официанты. Товар по контрольно-кассовой машине пробивался по отделам; то, что брали у общества «Актеон», записывали в тетрадь, которую передавали в бухгалтерию, как осуществлялся дальнейший учет, свидетелю неизвестно. По контрольно-кассовой технике общества «Восторг» пробивали всю стоимость приобретаемого товара, посетители могли пробить товар общества «Актеон» по контрольно-кассовой технике общества «Восторг».

Показания бывших работников общества «Актеон» - пекаря Барковой О.В. (протокол допроса от 26.05.2014 № 17-10/74 – т.2, л.д.97-99), кондитера Пеньковой О.С. (протокол допроса от 12.11.2014 № 17-10/249 - т.2, л.д.89-92), водителя-экспедитора Трофимова А.И. (протокол допроса от 02.06.2014 № 17-10/77 – т.2, л.д.100-102), водителя-экспедитора Климова В.А. (протокол допроса от 04.06.014 № 17-10/78 – т.2, л.д. 103-105), пекаря Каплиной В.В. (протокол допроса от 20.11.2014 № 17-10/270А – т.2, л.д. 110-113), продавца розничной торговли Белоусовой М.Г. (протокол допроса от 10.11.2014 № 17-1/246 – т.2, л.д.106-109) не являются, по мнению апелляционной коллегии, относимыми доказательствами в рассматриваемом деле.

Так, свидетели Баркова О.В. (пекарь), Пенькова О.С. (кондитер), Каплина В.В. (пекарь) не могли обладать информацией об осуществляемой обществом «Актеон» деятельности по адресу ул. Московская. 30, так как в их обязанности входило лишь изготовление кондитерских изделий в кондитерском цехе общества «Актеон» по адресу ул. Автозаводская, 59. В обязанности водителей-экспедиторов Трофимова А.И. и Климова В.А., как это следует из их пояснений, входила доставка кондитерских изделий из г. Москвы в г. Орел. Все перечисленные свидетели подтвердили указанные показания при допросе их судом (протокол допроса от 09.03.2016 – т.41, л.д.65-67), пояснив одновременно, что показания налоговому органу давались ими исходя из того, что их рабочие места располагались по ул. Автозаводской, 59.

Продавец розничной торговли Белоусова М.Г., согласно ее показаниям, осуществляла торговлю в павильонах общества «Актеон» на южном рынке по адресу Щепная пл., 3 и на автовокзале в подземном переходе, принимала торты и продавала их, следовательно, она не могла обладать сведениями о том, осуществляет ли общество «Актеон» какую-либо деятельность в кафе «Сказка» по ул. Московская, 30.

Таким образом то обстоятельство, что перечисленные свидетели не подтвердили факты изготовления обществом «Актеон» кондитерских изделий по адресу ул. Московская, 30 и факты доставки по указанному адресу готовых тортов, изготовленных в кондитерском цехе по ул. Автозаводская, 59, не свидетельствует о том, что обществом «Актеон» не осуществлялось по указанному адресу никакой деятельности либо о том, что кондитерская продукция не доставлялась в кафе «Сказка» по ул. Московская, 30 иными лицами, включая привлеченных по гражданско-правовым договорам.

В частности, Мухин В.И., являвшийся в проверенном налоговым органом периоде директором общества «Актеон», пояснял налоговому органу при проведении проверки (протокол допроса от 02.06.2014 № 17-10/76 – т.2, л.д.51-57), что общество «Актеон» осуществляло деятельность по производству кондитерских изделий в кондитерском цехе по ул. Автозаводская, 59, розничную торговлю произведенными и покупными кондитерскими изделиями на рынках г. Орла, оптовую торговлю по г. Орлу и Орловской области, реализацию кондитерских изделий на разрез, чая, кофе, соков в кафе «Сказка» по ул. Московской, 30. В указанном кафе имелось два зала, которые арендовались обществом «Восторг» - зал с центральным входом площадью 137,6 кв. метра (19+62,3+56,3) и обществом «Актеон» - зал с входом со стороны парка площадь. 46,9 кв. метра. При этом общество «Восторг» пользовалось кухней, барной стойкой, расположенной в зале площадью 137,6 кв. метра, имело лицензию на реализацию алкоголя и продавало алкоголь посетителям. Общество «Актеон» кухней не пользовалось, реализуемая им продукция – торты на разрез, чай, кофе, соки находилась в мини-баре, расположенном в зале площадью 46,7 кв. метра. Площадь мини-бара была 3,9 кв. метра, в настоящее время (на момент допроса) на этом месте располагается гардероб.

Бухгалтер по оптовой торговле Дрожжина Н.В. при допросе ее налоговым органом (протокол допроса от 26.05.2014 № 17-10/75 – т.2, л.д.93-96) пояснила, что изготовленные в кондитерском цеху по адресу ул. Автозаводская, 59 торты доставлялись в кафе «Сказка» для реализации. Вместе с тем, сведений о том, кем – обществом «Восторг» или обществом «Актеон» реализовывались в кафе «Сказка», свидетель не сообщила. Будучи допрошенной судом (протокол допроса от 09.03.2016 - т.41, л.д.65-67) Дрожжина Н.В. пояснила, что общество «Актеон» вело свою деятельность по адресу ул. Московская, 30; туда доставлялась продукция, оттуда – приходные накладные. Учет товаров по ул. Автозаводской, 59 и ул. Московской, 30 разный, по ул. Московская, 30 вела Мартынова.

Свидетель Жерлицина (Гапонова) О.В., работавшая с 2011 года официанткой в обществе «Актеон», пояснила при допросе ее судом (протокол судебного заседания от 09.03.2016 – т.41 л.д.65-67), что общество «Актеон» осуществляло деятельность в малом зале, из которого имеется самостоятельный выход, имелся уголок потребителя, который висел на стене около входа, затруднившись пояснить, кому он принадлежал. В обязанности свидетеля входило принимать и приносить заказы. Посетителю приносили меню, содержащее горячие, холодные блюда, кондитерские изделия, спиртные напитки. Заказ отдавали на кухню, которая принадлежала обществу «Восторг». Заказ пробивался на контрольно-кассовой технике, расположенной за барной стойкой, за один заказ выписывался счет и пробивался кассовый чек, на счете указывалось кафе «Сказка». Бухгалтерами в обществе «Актеон» работали Мартынова и Кинева С.А. Книги со счетами сдавались по их окончании Мухину В.И. У общества «Актеон» имелось помещение с холодильником, где хранились торты и пиво. В большом зале работали сотрудники общества «Восторг», там было самообслуживание, обслуживающий персонал только убирал столики, как велся учет в этом зале, свидетелю неизвестно. Сотрудники общества «Восторг» об услугах по нарезке торта или приготовления чая ее не просили, никаких услуг она не оказывала. Санузел, находящийся в отдельной комнате, использовался совместно персоналом обществ «Восторг» и «Актеон».

Таким образом, с учетом указанных противоречий в показаниях перечисленных свидетелей, они не могли быть положены инспекцией в основу решения о переквалификации деятельности налогоплательщика в связи с использованием им для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания большей площади, чем это предусмотрено законодательством, и судом в основу решения об отказе в признании данного решения недействительным.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Федеральный закон от 21.11.1996 № 129-ФЗ, Закон № 129-ФЗ), действовавшего в проверенном налоговым органом периоде, организации обязаны непрерывно с момента регистрации в качестве юридического лица до реорганизации или ликвидации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, вести бухгалтерский учет, под которым статьей 1 Закона № 129-ФЗ понимается упорядоченная система сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций.

Объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 121-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Статья 8 Закона № 129-ФЗ обязывает организацию своевременно регистрировать все совершенные ею хозяйственные операции на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Согласно статье 10 Закона № 129-ФЗ регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

Хозяйственные операции должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности и группироваться по соответствующим счетам бухгалтерского учета.

Из изложенных правовых норм следует, что оценка реальности совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций и их налоговых последствий должна производиться налоговым органом на основании имеющихся у налогоплательщика документов.

В соответствии со статьями 93, 93.1 Налогового кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы, а у контрагентов проверяемого лица или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого лица, вправе истребовать эти документы (информацию).

Статья 23 Налогового кодекса обязывает налогоплательщиков вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В частности, на основании пункта 12 статьи 89 Налогового кодекса налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

На основании пункта 5 статьи 93.1 Кодекса лицо, получившее требование о представлении документов (информации), исполняет его в течение пяти дней со дня получения или в тот же срок сообщает, что не располагает истребуемыми документами (информацией).

В рассматриваемом случае инспекция при наличии у налогоплательщика правоустанавливающих документов, представляющих ему право использования для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания лишь части помещений кафе «Сказка», наличии технического паспорта, не отражающего то техническое состояние помещений, которое было установлено инспекцией при проведении проверки, и предоставлении ей документов о том, что другая часть помещений используется другим юридическим лицом – обществом «Актеон», у названного общества документы, позволяющие установить, каким образом используются арендованные им помещения в рамках проведения мероприятий встречного налогового контроля не истребовала.

Наличие в требовании от 21.04.2014 № 17-10/2604 (т.21, л.д. 110-110) указаний на необходимость представления договора, заключенного с обществом «Восторг», договора аренды, заключенного с предпринимателем Мухиным В.И.. товарных накладны, счетов-фактур, актов (иных документов, подтверждающих выполнение работ (оказание услуг), актов сверки расчетов, оборотно-сальдовой ведомости по счетам 60, 62, 76 за 2-11-2012 годы не свидетельствует об истребовании таких документов.

Вместе с тем, из представленного обществом «Актеон» пакета документов с письмом от 05.06.2014 № 26 (т.21, л.д.112) штатного расписания на 2011 год (т.21, л.д.122) следует, что в штате общества числятся 4 штатные единицы официанток. Наличие указанных должностей характерно именно для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания.

На основании возражений на акт проверки, представленных обществом «Восторг» 26.02.2015 (т.1, л.д.42-46) и приложенной к ним карточки регистрации контрольно-кассовой машины инспекция имела возможность установить, что обществом «Актеон» с 26.04.2011 была зарегистрирована контрольно-кассовая машина ЭКР 2102К № 0037766, установленная по адресу г. Орел, ул. Московская, 30, магазин, регистрационный номер 33/а/12. 28.05.2012 обществом «Актеон» было представлено заявление о перерегистрации этой же контрольно-кассовой машины по этому же адресу с изменением назначения места установки на кафе.

Направив 14.05.2014 требование № 17-10/4174 (т.13, л.д.3-4) обществу «Бирюза», указанному в заявлении о регистрации контрольно-кассовой машины в качестве обслуживающей организации, инспекция получила от названного общества ответ с приложенными к нему документами от 27.05.2014 (т.13, л.д.5-39), подтверждающий то обстоятельство, что контрольно-кассовая машина ЭКР 2102К № 0037766 в течение 2011-2012 года обслуживалась по адресу г. Орел, ул. Московская, 30. На требование инспекции от 11.03.2015, направленное на основании решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, общество «Бирюза» письмами от 23.03.2015 (т.13, л.д.40-79), от 03.04.2015 (т.38, л.д.62-69), от 02.04.2015 (т.13, л.д.80) повторно подтвердила данное обстоятельство.

Также в материалы рассматриваемого дела налогоплательщиком представлена оформленная инспекцией Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла карточка регистрации контрольно-кассовой машины № 033/ф/4 от 01.02.2008 (т.24, л.д.146) о регистрации по адресу ул. Московская, 30 контрольно-кассовой машины ЭКР 2102Ф № 1290889 со сроком регистрации до 24.04.2011.

Согласно справкам-отчетам кассира-операциониста и кассовым чекам (т.24, л.д.147-150, т.25, л.д.1-150) за период эксплуатации контрольно-кассовой машины ЭКР 2102Ф № 1290889 с 01.01.2011 по 18.04.2011 (момент снятия машины с учета) выручка по ней составила 1 224 785,04 руб.

Выручка, пробитая по контрольно-кассовой машине ЭКР 2102К № 0037766, составила за 2011-2012 год сумму, согласно справкам-отчетам кассира-операциониста и кассовым чекам (т.26, л.д.79-150, т.т.27-28, т.29, л.д.1-8), 4 129 489,06 руб.

С 21.10.2013 указанная контрольно-кассовая машина снята с учета по адресу ул. Московская, 30 и поставлена на учет по адресу ул. Автозаводская, 59а на основании соответствующего заявления общества «Актеон» (т.26, л.д.75) в связи с расторжением договора аренды нежилого помещения по ул. Московская, 3.

Также инспекцией при проведении проверка общества «Восторг» было установлено, что обществом «Актеон» в период 2011-2012 годы представлялись налоговому органу налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход с указанием вида осуществляемой деятельности «оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей» и места осуществления данной деятельности – г. Орел, ул. Московская, 30.

В материалы рассматриваемого дела представлены копии налоговых деклараций общества «Актеон» по единому налогу на вмененный доход, представлявшиеся им инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла налоговому органу за период 2011-2012 годы (т.24, л.д.38-138) и копии платежных поручений об уплате единого налога за 2012 год (т.24,л.д.139-142). Из налоговых деклараций усматривается, что налог по ним исчислялся по виду деятельности – услуги общественного питания, месту деятельности – г. Орел, ул. Московская, 30; налог исчислен с физического показателя 47 кв. метров.

Также в материалы дела представлены накладные на приобретение товаров обществом «Актеон» у различных поставщиков с местом доставки г. Орел, ул. Московская, 30 (т.т.30-32, т.33, л.д.1-135) и накладные на внутреннее перемещение товаров со склада общества «Актеон» в торговый зал (т.33, л.д.136-150, т.34).

Оценивая данные документы как не доказывающие факт осуществления обществом «Актеон» какой-либо деятельности в арендованном помещении по ул. Московской, 30, суд области исходил из того, что каждый тип документов сам по себе лишь доказывает факт совершения каких-то определенных действий - учет выручки, приобретение или перемещение товара, в то же время, в совокупности эти документы не обладают доказательственной силой, в том числе, в силу их противоречивости и невзаимоувязываемости.

Так, суд указал, что при наличии у общества «Актеон» детального внутреннего учета товаров, перемещаемых с основного склада общества «Актеон» в торговый зал, общества «Восторг» и «Актеон» не смогли обосновать, каким образом ими осуществлялось взаимодействие при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания в арендуемых ими помещениях кафе «Сказка» по ул. Московской, 30; каким образом и по каким документам велся учет этой деятельности.

При этом суд сопоставил указанные документы с представленными налогоплательщиком суду, но не представлявшимися налоговому органу при проведении проверки соглашением от 28.04.2008 и актами оказанных услуг по нему № 008 от 31.03.2011, № 5 от 31.03.2011, № 68 от 30.06.2011, № 040 от 30.06.2011, № 75 от 30.09.2011, № 165 от 30.09.2011, № 86 от 31.12.2011, № 295 от 31.12.2011, № 7 от 31.03.2012, № 128 от 31.03.2012, № 32 от 30.06.2012, № 278 от 30.06.2012, № 45 от 01.10.2012, № 438 от 01.10.2012, № 541 от 31.12.2012, № 71 от 31.12.2012 (т.37 л.д.105-130); данными бухгалтерского учета общества «Актеон»; показаниями свидетелей Селютиной Е.А. и Киневой С.А., данными ими суду в ходе рассмотрения дела судом области, а также учел отказ общества «Восторг» от производства микровырезок для проведения экспертизы давности изготовления соглашения взаимного оказания услуг от 28.04.2008 и актов оказанных услуг.

По результатам оценки указанных документов и действий налогоплательщика суд области пришел к выводу о невозможности принятия представленных документов в качестве надлежащего доказательства самостоятельного осуществления обществами «Восторг» и «Актеон» деятельности по оказанию услуг общественного питания в арендуемых ими помещениях по адресу г. Орел, ул. Московская, 30, что, по мнению суда, подтвердило вывод налогового органа об осуществлении этой деятельности лишь обществом «Восторг» на всей площади залов обслуживания посетителей кафе «Сказка».

Апелляционный суд считает данный вывод суда области ошибочным в силу следующего.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в пункте 3.2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П, публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, вправе наделить налоговые органы определенными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности, обеспечивая при этом соблюдение требований статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод и право на обжалование в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц.

Оценивая оспариваемое решение налогового органа на предмет его соответствия либо несоответствия действующему законодательству, суд дает правовую оценку фактическим обстоятельствам, послужившим основанием для его принятия, и отраженным в решении инспекции, в том числе, оценивает документальную подверженность обстоятельств, положенных инспекцией в основу произведенных доначислений, при этом суд не может подменять собой налоговый орган и восполнять недостатки и устранять нарушения, допущенные инспекцией при проведении налоговой проверки, иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса.

В рассматриваемом случае деятельность общества «Актеон», равно как и документы, опосредующие его взаимодействие с обществом «Восторг», не являлось предметом оценки налогового органа по результатам проведения выездной налоговой проверки, в связи с чем апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда области относительно нарушений ведения обществом «Актеон» и обществом «Восторг» бухгалтерского учета, отражением в учете нехарактерных для них хозяйственных операций.

Как следует из содержания акта проверки и решения по ее результатам, указанные обстоятельства в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом не устанавливались и не исследовались. Инспекция, проведя выемку документов по постановлению от 28.10.2014 № 17-10/08, не провела анализ изъятых документов на предмет соответствия бухгалтерских счетов обществ «Восторг и «Актеон» первичным учетным документам и не соотнесла их друг с другом.

Следовательно, и у суда области не было оснований, принимая на себя полномочия налогового органа, по результатам анализа счетов обществ 41, 60, 62 в совокупности с документами общества «Актеон» устанавливать расхождения в бухгалтерском учете, на основании чего делать вывод о недобросовестности налогоплательщика и его взаимозависимого контрагента.

Оценка суда области отказа общества в предоставлении микровырезок для проведения экспертизы давности изготовления соглашения от 28.04.2008 как негативного процессуального поведения стороны, влекущего такие процессуальные последствия, как фактическое признание тех фактических обстоятельств, в отношении которых другой стороной были заявлены возражения, сделанная по аналогии со статьей 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, дана без учета того обстоятельства, что данная норма сформулирована применительно к гражданскому судопроизводству в судах общей юрисдикции, являющемуся исковым, рассматриваемый же спор возник из административных правоотношений. Гражданский процессуальный кодекс не регулирует порядок разрешения споров, возникших из административных правоотношений, следовательно, применение аналогии в данном случае недопустимо.

Также апелляционная коллегия учитывает следующее.

Согласно применяемой в экспертной практике аттестованными по экспертной специальности «Исследование давности документов» экспертами «Методике определения срока давности выполнения реквизитов в документах по относительному содержанию в штрихах летучих растворителей», утвержденной Научно-методическим советом ФБУ РФЦСЭ при МЮ РФ 13.03.2013, при проведении соответствующей экспертизы и ее назначении судом в судебном акте должна содержаться информация о наличии разрешения на производство вырезок из штрихов реквизитов, подлежащих исследованию, в совокупности с представлением оригиналов исследуемых документов. В том случае, если такого разрешения не имеется, эксперт обязан направить органу (лицу), назначившему экспертизу, ходатайство (запрос) о предоставлении необходимых материалов и разрешений. Вышеуказанная методика подлежит применению экспертными организациями при назначении соответствующей экспертизы.

Суд области, исходя из наличия в представленных документах на момент проведения исследования микровырезок, сделанных, как пояснили допрошенные судом области эксперты Орловской ЛСЭ Минюста России Бобкова М.П. и Извекова Н.А., в целях определения возможности производства экспертизы давности изготовления документа по гражданско-правовому договору с обществом «Восторг», а также из наличия возможности проведения экспертизы разрушающим методом при наличии разрешения на производство микровырезок, подтвержденной допрошенной в качестве свидетеля в судебном заседании экспертом ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России Винокуровой Н.В., а также отказа общества предоставить разрешение на производство микровырезок, признал поведение общества «Восторг» негативным, в связи с чем, применив аналогию нормы части 3 статьи 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, установил факт согласия общества с теми обстоятельствами, по которым налоговым органом заявлены возражения, в частности с тем, что договор взаимного оказания услуг от 28.04.2008 и актах оказанных услуг: № 008 от 31.03.2011, № 5 от 31.03.2011, № 68 от 30.06.2011, № 040 от 30.06.2011, № 75 от 30.09.2011, № 165 от 30.09.2011, № 86 от 31.12.2011, № 295 от 31.12.2011, № 7 от 31.03.2012, № 128 от 31.03.2012, № 32 от 30.06.2012, № 278 от 30.06.2012, № 45 от 01.10.2012, № 438 от 01.10.2012, № 541 от 31.12.2012, № 71 от 31.12.2012 были изготовлены не в те даты, которые в них указаны.

Между тем, возможность изготовления соглашения и спорных актов оказанных услуг в более поздние даты по сравнению с указанными в них, сама по себе не свидетельствует о недействительности указанного соглашения либо о том, что оно не исполнялось. Налоговым органом данное обстоятельство при проведении проверки не исследовалось.

При этом материалах дела имеется акт экспертного исследования от 31.03.2016 №36/1-6, 364/1-6 (т.43 л.д.14-25), из которого следует, что штрихи подписей Мухина В.И. и Селютиной Е.А., штрихи оттисков печатей обществ «Восторг» и «Актеон» на соглашении от 28.04.2008 и актах оказанных услуг не пригодны для решения вопроса по установлению давности их выполнения, поскольку количество и состояние их в подписях не позволяет подготовить минимум три пробы при общей протяженности штрихов около 30 мм, сопоставимы по конфигурации и интенсивности окраски штрихов, которую в условиях агрессивного воздействия воды и температуры на исследуемые акты определить невозможно. Также невозможно установить содержание текста в оттиске печати, в связи со значительным угасанием красящего вещества.

То есть, проведенное налогоплательщиком экспертное исследование установило невозможность определения срока давности изготовления документов в связи с воздействием на него воды и высоких температур.

Согласно справке от 29.01.2016 №3 (т.37 л.д.18) в период май-июнь 2013 года в помещении архива документов по адресу г. Орел, ул. Автовокзальная, 59А произошло подтопление помещения в связи с ливневыми дождями, в результате чего пострадал ряд документов, включая акты, счета-фактуры, договоры, письма и накладные 2010-2012 годов.

Аналогичные выводы были сделаны в экспертном заключении от 17.06.2016 №4927/2-3 (т.43 л.д.60-63), а также в проведенном обществом и приложенном к апелляционной жалобе акте экспертного исследования ФБУ «Орловская лаборатория судебной экспертизы» Минюста России от 17.08.2016 №1028/1-6.

Таким образом, как заключения экспертизы, проведенной налогоплательщиком, так и заключение экспертизы, назначенной арбитражным судом области в ходе рассмотрения дела, установили невозможность определения срока давности изготовления спорных документов, а также подтвердили приведенные в справке от 29.01.2016 (т.37 л.д.18) сведения о подтоплении помещения архива по адресу г. Орел, ул. Автозаводская, 59А.

При наличии в материалах дела указанных экспертных заключений в совокупности с доказанностью факта залития архива и непроведением налоговым органом полного комплекса проверочных мероприятий в отношении обоих обществ, настаивающих на самостоятельном осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания в помещениях кафе «Сказка», суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях налогоплательщика признаков негативного поведения, которое может быть расценено как согласие с возражениями налогового органа относительно представленных соглашения от 28.04.2008 и актов оказанных услуг к нему.

Оценивая довод налогового органа о фиктивности договоров аренды как заключенных между взаимозависимыми лицами, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Как установлено налоговым органом в ходе проведения проверки, нашло отражение в решении инспекции и не оспаривается сторонами, единственным учредителем общества «Восторг» является Мухина Т.И. Она же в 2011-2012 годах являлась работником общества «Актеон».

Согласно данным единого государственного реестра юридических лиц в 2011-2012 годах Мухин В.И. являлся директором и учредителем общества «Актеон», одновременно обладая статусом индивидуального предпринимателя и являясь учредителем общества «Восторг».

При этом в соответствии с ответом УЭБ и ПК УМВД по Орловской области (от 16.01.2015 вх.№ 001614) Мухин В.И. и Мухина Т.И. состоят супружеских отношениях.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В статье 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено, что лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица: являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом.

Понятие аффилированного лица дано в статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», согласно которой аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами юридического лица, в том числе, являются: лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с налоговым органом и судом области о наличии между предпринимателем Мухиным В.И., обществами «Восторг» и «Актеон» отношений взаимозависимости в силу супружеских отношений между Мухиным В.И. и Мухиной Т.И.

В то же время, согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 № 53), взаимозависимость участников сделок сама по себе не является нарушением законодательства и не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Наличие взаимозависимости может быть расценено судом как свидетельствующее о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды при установлении совокупности обстоятельств, в том числе основанных на взаимозависимости участников хозяйственных операций, повлиявшей на результаты сделок.

Налоговым органом не представлено доказательств того, каким образом взаимозависимость между указанными участниками сделок по аренде недвижимости влияла или могла повлиять на результат указанных сделок по аренде площадей торгового зала, либо доказательств, подтверждающих отсутствие у сторон реальной деловой цели в аренде указанных площадей.

Ссылаясь на дробление бизнеса в целях получения необоснованной налоговой выгоды, инспекция не доказала, что ранее при каких-либо обстоятельствах предоставление услуг в помещении кафе «Сказка» для кого либо из участников взаимозависимых сделок – общества «Восторг», общества «Актеон», предпринимателя Мухина В.И. являлось единым бизнесом, в связи с осуществлением которого налоговое бремя указанных лиц являлось существенным, а заключение спорных договоров аренды привело к незаконной минимизации налоговых обязательств указанных лиц.

Само по себе избрание участником хозяйственной деятельности вида деятельности, подпадающего под налогообложение льготной системой налогообложения, не может быть расценено как действие, направленное на получение необоснованной налоговой выгоды.

Также выбор субъекта хозяйственной деятельности способа ее осуществления не может быть подвергнут оценке на целесообразность, так как в силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) хозяйствующий субъект осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Проверка правильности и экономической целесообразности тех или иных хозяйственных решений сама по себе в компетенцию налогового органа не входит. Так же и судебный контроль, согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П, не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд, основываясь на положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса, оценивает представленные доказательства в их взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В рассматриваемом случае совокупность представленных налоговым органом доказательств не позволяет установить то обстоятельство, что обществом «Восторг» при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания использовалась большая площадь, чем это установлено налоговым законодательством.

Налоговым органом не доказано ни использование обществом «Восторг» площади 184,5 кв. метра, как на это указано в акте проверки и решении по нему, ни оказание обществом «Восторг» услуг по реализации готовых обедов обществу «Актеон», как это указано в решении суда первой инстанции.

Следовательно, с учетом недоказанности того обстоятельства, что общество при оказании услуг общественного питания использовало площадь, превышающую 150 кв. метров, у налогового органа не имелось оснований вменять ему применение общей системы налогообложения и производить доначисление налогов, предусмотренных данной системой налогообложения - налога на добавленную стоимость, налога на прибыль и налога на имущество в суммах, указанных в решении от 30.03.2015 № 17-10/09 – соответственно 7 556 976 руб., 1 512 696 руб. и 4 347 руб., а также соответствующих пеней и санкций за неуплату налогов и непредставление налоговой отчетности.

В силу пункта 1 статьи 69 Налогового кодекса требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Пунктом 2 статьи 69 Кодекса установлено, что требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки, под которой, исходя из пункта 2 статьи 11 Налогового кодекса, понимается сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Согласно пункту 4 статьи 69 Кодекса требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком. Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях для взимания налога и ссылку на положения закона о налогах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

Сроки направления требования установлены статьей 70 Налогового кодекса. На основании пункта 2 статьи 70 Налогового кодекса в случае, если требование об уплате налога выставлено по результатам налоговой проверки, то оно должно быть направлено налогоплательщику в течение 20 дней с даты вступления в силу соответствующего решения по результатам проведенной в отношении налогоплательщика налоговой проверки.

Из изложенных положений налогового законодательства следует, что в случае признания недействительным решения по результатам налоговой проверки, на основании которого выставлено оспариваемое требование, такое требование также подлежит признанию недействительным при обращении налогоплательщика с соответствующими требованиями в арбитражный суд.

Поскольку материалами рассматриваемого дела доказано отсутствие оснований для доначисления налогоплательщику сумм налогов, пеней и штрафов решением инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу от 30.03.2015 № 17-10/09 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в связи с чем данное решение подлежит признанию недействительным, также подлежит признанию недействительным и требование № 3270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.07.2015.

Доводы апелляционной жалобы о нарушениях, допущенных налоговым органом в ходе рассмотрения материалов проверки, являющихся безусловными основаниями для отмены решения от 30.03.2015 № 17-10/09, не признаются апелляционной коллегией обоснованными.

Согласно статье 101 Налогового кодекса дела несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса).

Как следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки от 21.01.2015 № 17-10/03 с приложением документов был вручен лично единственному участнику общества «Восторг» Мухиной Т.И., что подтверждается ее подписью на акте проверки (т.1, л.д.20-46). Также 27.01.2015 ей было вручено извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

В ходе рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика, состоявшемся при участии представителя общества «Восторг» Киневой С.А. по доверенности от 02.03.2015 № 15, было принято решение от 04.03.2015 № 17-10/02 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией, в том числе, было направлено требование о предоставлении документов (информации) от 11.03.2015 № 17-10/1735 в адрес общества «Бирюза», проводящего обслуживание контрольно-кассовой техники обществ «Восторг» и «Актеон».

Как следует из протокола ознакомления общества «Восторг» с результатами мероприятий дополнительного налогового контроля по состоянию на 26.03.2015, ответ на указанное требование налоговым органом получен не был. При этом с результатами мероприятий дополнительного налогового контроля 26.03.2015 была ознакомлена Мухина Т.И., что подтверждается ее подписью в протоколе (т.36, л.д.127-129). Она же была извещена о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки извещением от 26.03.2015 № 17-10/195 (т.36, л.д.130).

При рассмотрении 30.03.2015 материалов проверки и вынесении решения в присутствии представителя Киневой С.А. по доверенности от 02.03.2015 № 15, выданной сроком до 31.12.2015 и представленной обществом «Восторг» в материалы дела, был представлен на обозрение ответ на поручение об истребовании документов от 11.03.2015 № 17-10/1735 у общества «Бирюза», что опровергает довод общества о неознакомлении его с соответствующими документами.

При этом ссылка налогоплательщика на справку от 01.12.2016 № 12 об исследовании электрографической копии протокола № 08/26/1 рассмотрения материалов налоговой проверки от 30.036.2015 в сравнении с образцами подписей Киневой С.А., из которой следует, что изображении подписи Киневой С.А. вероятно выполнено не ей самой, а другим лицом, не может быть принята во внимание, поскольку налогоплательщиком ходатайств о фальсификации доказательств со стороны налогового органа не заявлялось, надлежащая экспертиза подписей не проводилась. Свидетель, допрошенная в ходе рассмотрения дела судом области, не отрицала ни факта присутствия при рассмотрении материалов проверки, ни факта подписания протокола рассмотрения материалов проверки.

Также налоговым органом не было допущено нарушения срока принятия решения по результатам налоговой проверки, поскольку указанное решение было принято 30.03.2016, тогда как срок проведения дополнительных мероприятий налогового контроля истекал 29.03.2016 в соответствии с формулировкой решения от 04.03.2015 № 17-10/02 (т.36, л.д.126).

Следовательно, налоговым органом не допущено существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия пришла к выводу о необходимости отмены решения арбитражного суда Орловской области от 29.07.2016 по делу № А48-6421/2015 об отказе в удовлетворении требований общества «Восторг» о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу от 30.03.2015 № 17-10/09 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и требования № 3270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.07.2015 как принятого при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Восторг» удовлетворить.

Решение арбитражного суда Орловской области от 29.07.2016 по делу № А48-6421/2015 отменить.

Признать недействительными решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу от 30.03.2015 № 17-10/09 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и требование № 3270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.07.2015 года.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу и в пользу общества с ограниченной ответственностью «Восторг» государственную пошлину в сумме 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья: Т.Л. Михайлова

судьи М.Б. Осипова

Н.А. Ольшанская