ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Москва
25 июля 2007 года | Дело № А41-К2-10389/06 |
Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2007 года
Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2007 года
Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Чалбышевой И.В.,
судей Макаровской Э.П. , Ивановаой Н.В.
при ведении протокола судебного заседания: ФИО1
при участии в заседании:
от истца (заявителя): ФИО2, паспорт <...> от 12.03.02., ФИО3 – доверенность б/н от 29.09.06., паспорт <...> от 12.12.06.
от ответчика (должника): ФИО4 – доверенность № 03-07564 от 20.07.07., удостоверение № 316785
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Московской области от 09 октября 2006 года по делу № А41-К2-10389/06 , принятого судьей Афанасьевой М.В., по заявлению ИП Громыко А.Б. к МРИ ФНС России № 4 по Московской области об отмене постановления о привлечении к административной ответственности
УСТАНОВИЛ:
Предприниматель ФИО2 обратилась в арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления № 23 от 13 апреля 2006 года, о привлечении ее к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решением от 09 октября 2006 года в удовлетворении заявленного требования отказано.
При этом Арбитражный суд Московской области в своем судебном акте указал, что материалами административного дела подтверждается факт административного правонарушения – кассовый чек работником предпринимателя ФИО2 не был отпечатан, контрольно – кассовая техника не применялась. Судом первой инстанции также указано на то, что предприниматель не представила достаточные доказательства того, что ею были предприняты все необходимые меры по соблюдению ее работником законодательства по применению контрольно – кассовой техники, поскольку неприменение продавцом ККТ свидетельствует об отсутствии должного контроля заявителя за соблюдением норм действующего законодательства.
Предприниматель ФИО2, не согласившись с решением арбитражного суда Московской области, обратилась с апелляционной жалобой в Десятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит судебный акт от 09 октября 2006 года отменить, рассмотреть спор по существу. Предпринимателем также заявлено ходатайство о восстановлении срока на обжалование, которое удовлетворено, срок восстановлен.
В настоящем заседании Десятого апелляционного суда предприниматель ФИО2 настаивает на заявленном требовании, просит отменить решение арбитражного суда Московской области, рассмотреть спор по существу, отменить постановление № 23 от 13 апреля 2006 года о привлечении ее к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 3000 рублей.
Представитель налогового органа в настоящем судебном заседании возражает против ее удовлетворения по основаниям отзыва, представленного в материалы дела.
Как следует из апелляционной жалобы предпринимателя ФИО2, податель жалобы настаивает на том, что в ходе проведения проверки порядка применения контрольно-кассовой техники налоговым органом допущены существенные нарушения в процедуре ее проведения: осмотр помещения и техники произведен без участия понятых; наличие на акте проверки подписей должностных лиц налогового органа не является подтверждением соблюдения установленного КоАП РФ порядка проведения осмотра помещений и изъятия документов; представленный налоговым органом в материалы дела Z- отчет не читаем – его умышленно испортили в налоговом органе до рассмотрения спора.
Предприниматель также настаивает, что материалами дела не подтвержден факт неприменения ККТ, а подтверждается только факт покупки. Предприниматель настаивает, что судом первой инстанции не установлена вина предпринимателя в выявленном административном правонарушении. Предприниматель ФИО2 также ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права – направление судебного акта первой инстанцией в адрес предпринимателя с нарушением трехдневного срока, установленного пунктом 6 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В настоящем судебном заседании предприниматель ФИО2, настаивая на удовлетворении апелляционной жалобы по основаниям, в ней изложенным, дополнительно ссылается на следующее.
Предприниматель ФИО2 настаивает на том, что в акте проверки № 0002827 от 02 марта 2006 года неверно указано время начала проведения проверки: по мнению подателя жалобы, проверка начата не в 12 часов 08 минут, а в 11 часов 26 минут. Данное утверждение предприниматель основывает на том, что в Z – отчете, представленном в материалы настоящего дела, по времени 11 часов 26 минут указано приобретение товара на сумму 24 рубля. По мнению предпринимателя, именно эта покупка являлась покупкой муки блинной, 1 килограмм «Блинчики русские», произведенной проверяющим должностным лицом - инспектором налогового органа.
Предприниматель ФИО2 в настоящем судебном заседании апелляционного суда в связи с этим поясняет, что со слов ее продавца, именно в 11 часов 42 минуты подошла женщина – покупательница и сказала, что ей не пробит чек после покупки блинной муки. В связи с этим предприниматель ФИО2 представляет объяснительную записку продавца ФИО5 апелляционному суду на обозрение, не заявляя ходатайство о приобщении данного документа в материалы дела.
При обозрении указанной объяснительной, представленной апелляционному суду, на вопрос суда о природе ее возникновения, предприниматель ФИО2 уточнила, что объяснительная написана ею лично и подписана продавцом ФИО6. Кроме этого, предприниматель подвергает сомнению проведение проверки именно в ее торговой палатке – одновременно с этим подтверждает, что в акте проверки значится подпись именно ее продавца ФИО6.
Предприниматель уточнила, что с протоколом №12 от 03 марта 2006 года она также не согласна, присутствовала при его составлении, но ушла, не подписав и не получив на руки его копию.
Апелляционный суд, заслушав представителей сторон, изучив документы и сведения, представленные в материалы дела, полагает заявленную жалобу подлежащей отклонению, решение арбитражного суда Московской области – оставлению без изменения, по следующим основаниям.
Как следует из материалов административного дела, представленного суду первой инстанции в материалы настоящего дела, на основании поручения № 0002827 от 02 марта 2006 года сотрудники Межрайонной инспекции ФНС № 4 по Московской области провели проверку применения контрольно – кассовой техники при осуществлении денежных расчетов по адресу <...> рынок, торговая палатка ИП ФИО2
Согласно акту № 0002827 от 02 марта 2006 года, в ходе проверки 02 марта 2006 года, в 12 часов 08 минут, в торговой палатке, расположенной на территории Шатурского рынка по улице Жарова, где осуществляет розничную торговлю предприниматель ФИО2, выявлено неприменение ККТ при осуществлении наличных денежные расчетов с населением. Факт нарушения установлен при покупке одной упаковки блинной муки 1 килограмм, «Блинчики русские» по цене 24 рубля. В акте описаны действия должностного лица налогового органа и продавца товара: «продавцу ФИО7 отданы 30 рублей за муку, ею сдана сдача 6 рублей, товар отпущен, кассовый чек не отпечатан, ККТ не применялась».
Как следует из акта от 02 марта 2006 года № 0002827, проверка начата в 12 часов 08 минут, окончена в 12 часов 40 минут. При этом, акт проверки содержит указание на то, что он составлен в присутствии продавца – ФИО5, представившей письменные пояснения, подписавшей акт и получившей его копию на руки.
Как следует из письменных пояснений продавца ФИО5, она не пробила чек на 24 рубля, поскольку отвлеклась с другим покупателем.
Акт проверки вручен продавцу ФИО5, получен предпринимателем ФИО2
Предприниматель ФИО2 подтверждает, что протокол № 12 от 03 марта 2006 года составлялся в ее присутствии, однако, будучи не согласной с его составлением, она от подписи отказалась и ушла, не получив протокол на руки; протокол от 03 марта 2006 года получен ею по почте.
По результатам рассмотрения материалов административного дела исполняющим обязанности руководителя Межрайонной инспекции № 4 по МО вынесено постановление № 23 от 13 апреля 2006 года, в котором предприниматель ФИО2 признана виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3000 рублей.
Предприниматель пояснила, что постановление на руки не получала, от подписи при вынесении постановления в налоговом органе отказалась, получила его по почте и с заявлением подала в арбитражный суд Московской области.
Апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о выявленном административном правонарушении – неприменении ККТ.
Не принимается апелляционным судом основание предпринимателя ФИО2, что покупка товара при проведении проверки осуществления расчетов с применением контрольно-кассовой техники должна производиться работниками правоохранительных органов; получение Z-отчета произведено в отсутствие понятых. Такие условия не содержатся в Федеральном законе № 54-ФЗ от 22.05.03.
Контроль за применением контрольно-кассовой техники возложен на налоговые органы (Закон о ККТ, Закон Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 (ред. от 18.07.2005) "О налоговых органах Российской Федерации", Постановление Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (ред. от 23.11.2005) "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе").
Обязанности организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, установлены статьей 5 Закона о ККТ и включают, в частности, обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.
Согласно статье 7 Закона о ККТ налоговые органы проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков; налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования Закона о ККТ.
Следует принимать во внимание, что Закон о ККТ не содержит специальных форм осуществления налоговыми органами контроля за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований Закона о ККТ.
Вместе с тем в иных нормативных актах предусмотрено осуществление такой формы контроля, как контрольная закупка, не связанной с проверкой соблюдения Закона о ККТ.
Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 02.12.2005) "Об оперативно-розыскной деятельности" предусматривает при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в качестве оперативно-розыскного мероприятия проверочную закупку. Согласно Федеральному закону от 08.01.1998 N 3-ФЗ (ред. от 09.05.2005) "О наркотических средствах и психотропных веществах" проверочная закупка - это оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 322 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека" к полномочиям указанной службы отнесен: государственный контроль за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей; контроль за соблюдением правил продажи отдельных предусмотренных законодательством видов товаров, выполнения работ, оказания услуг.
Органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении налоговыми органами контроля за применением контрольно-кассовой техники. Однако изменениями, внесенными в Закон Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", право органов внутренних дел проводить контрольную закупку исключено.
Таким образом, следует различать приобретение проверяющими товаров (услуг) в личное пользование для собственных нужд; приобретение товаров (услуг) сотрудниками органов, наделенных правом контрольной (проверочной) закупки.
Покупка товара (заказ услуги), проведенная в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники, не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Закона о ККТ.
В связи с этим апелляционный суд полагает обоснованным отражение в решении суда первой инстанции то, что в силу пункта 1 статьи 7 Федерального закона № 54-ФЗ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований Закона; контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков; налагают штрафы в случаях и в порядке, установленных КоАП РФ. В связи с этим апелляционный суд полагает правильным вывод первой инстанции об обоснованности проведения проверки непосредственно должностными лицами налогового органа, в том числе с приобретением в ходе проверки товара с целью получения сведений о соблюдении (не соблюдении) проверяемым лицом Федерального закона 54-ФЗ. Кроме этого, Федеральный закон № 54-ФЗ не предусматривает проведение проверки либо получение документов и сведений в ходе проверки с обязательным привлечением свидетелей, понятых.
Апелляционный суд обращает внимание на то, что предприниматель ФИО2 не отрицает факт реализации товара – одного килограмма муки по цене 24 рубля, а оспаривает постановление по иным основаниям.
Апелляционный суд критически оценивает возражение предпринимателя ФИО2 о том, что, возможно, проверка проводилась не в ее торговой палатке, а в какой – то другой.
Во – первых, предприниматель подтверждает, что ФИО5 является ее работником, продавцом в торговой палатке на Шатурском рынке и не является чьим – либо еще работником на этом же рынке. Во - вторых, при составлении акта проверки должностным лицом указано место жительства продавца ФИО5, юридический адрес предпринимателя ФИО2, наименование контрольно-кассовой машины и ее заводской номер. Указанные реквизиты и данные предпринимателем ФИО2 не оспариваются, не подвергаются сомнению.
В заседании апелляционного суда предприниматель утверждает, что проверка начата значительно раньше, чем указано в акте – не в 12 часов 08 минут, а в 11 часов 26 минут, в связи с чем предпринимателем высказывается мнение о несостоятельности акта. Указанное основание предприниматель излагает в связи с тем, что на контрольно – кассовой ленте (представлена в подлиннике в материалы дела представителем налогового органа) отражена покупка стоимостью 24 рубля, произведенная в 11 часов 26 минут. Предприниматель одновременно с этим ссылается на продавца ФИО5, якобы, пояснившую, что фактически проверка начата в 11 часов 26 минут, чек на покупку был пробит, но не взят проверяющим инспектором.
Апелляционным судом представленное изложенное основание оценивается критически, в связи со следующим.
Исследование контрольно-кассовой ленты, представленной в материалы дела в подлиннике, позволяет сделать вывод о том, что покупка товара по цене 24 рубля производилась не только в 11 часов 26 минут, но и в 10 часов 28 минут. Причем, как в первом, так и во втором случае покупателями приобретался дополнительно и другой товар, что отражено на ленте ККТ.
Апелляционный суд обращает внимание на то, что в ходе проверки соблюдения Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.03. должностным лицом приобретен только 1 килограмм муки по цене 24 рубля, что отражено в акте. Однако, согласно данным контрольно-кассовой ленты, в 12 часов 08 минут чек на сумму 24 рубля не пробит, из чего проверяющими сделан вывод о неприменении ККТ и, как следствие, нарушении законодательства.
Кроме этого, апелляционный суд обращает внимание на пояснения предпринимателя ФИО2 о том, что продавец ФИО5 была очень расстроена, в связи с чем по ошибке представила в акте проверки письменные пояснения о неприменении ею контрольно-кассовой техники. При этом продавец ФИО5, находившаяся в расстроенном состоянии, смогла запомнить, что проверка начата именно в 11 часов 26 минут, однако при представлении пояснений по факту правонарушения в письменном виде в акте проверки, не представила возражений относительно указания в этом же акте времени начала проверки.
Анализ изложенных оснований позволяет апелляционному суду усомниться в достоверности фактических обстоятельств в том виде, в котором они представляются предпринимателем ФИО2, поскольку представленные предпринимателем пояснения противоречивы и не подтверждаются документально.
Изложенные предпринимателем дополнительные основания апелляционным судом рассмотрены и им дана оценка с учетом исполнения судом первой инстанции пунктов 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об отсутствии нарушений со стороны налоговой инспекции при рассмотрении материалов административного дела- предприниматель ФИО2 извещена о дате и времени составления протокола, присутствовала при его составлении; постановление о привлечении к административной ответственности № 23 от 13 апреля 2006 года вынесено исполняющим обязанности руководителя налогового органа в порядке подпункта 3 пункта 2, с учетом пункта 1 статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в присутствии предпринимателя ФИО2, отказавшейся его получить на руки.
Апелляционный суд полагает обоснованной ссылку суда первой инстанции на пункт 1 статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.03., согласно которому обязанность по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также на Определение Конституционного Суда Российской Федерации № 244-О от 14.12.00. и Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.08.04. № 4554/04. Неприменение юридическим лицом либо предпринимателем контрольно-кассовой техники вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо, либо предпринимателя от ответственности за административное правонарушение по статье 14.5 КоАП РФ.
Указанный вывод об обоснованности ссылки, произведенной судом первой инстанции, апелляционный суд делает с учетом выводов Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 22 мая 2007 года № 16234/06, исходя из следующего.
Предпринимателем ФИО2 при обращении в арбитражный суд Московской области к заявлению об отмене постановления № 23 от 13 апреля 2006 года приложены приказ № 5 от 01 марта 2006 года «о принятии на работу» и приказ № 1 от 01 января 2006 года «О применении ККМ».
Согласно приказу № 5 от 01 марта 2006 года предприниматель ФИО2 принимает на работу продавцом продовольственных товаров на лоток ФИО5, с 01 марта 2006 года.
Согласно приказу № 1 от 01 января 2006 года, предприниматель ФИО2 приказывает всем продавцам на лотках, находящихся на Шатурском рынке, осуществлять денежные расчеты с населением за отпускаемую продукцию только с применением ККМ; ответственность за неприменение ККМ при расчетах с населением несет продавец; контроль за исполнением приказа возложен на предпринимателя ФИО2
При обращении с жалобой на решение арбитражного суда Московской области предприниматель в качестве одного из оснований указывает то, что суд первой инстанции не установил ее вину в правонарушении, допущенном продавцом ФИО5
Представители обеих сторон в заседании апелляционного суда подтверждают, что приказы № 1 от 01 января 2006 года и № 5 от 01 марта 2006 года в ходе проверки должностным лицам налогового органа не представлялись; в ходе рассмотрения материалов проверки в налоговой инспекции также не представлялись. Изложенное пояснение предпринимателя ФИО2 отражено в протоколе судебного заседания апелляционного суда.
Апелляционный суд обращает внимание на Постановление № 16234/06 от 22 мая 2007 года, согласно которому Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указывает на следующее.
Статьей 14.5. КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.
В соответствии с частью 1 статьи 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.
Согласно части 1 статьи 1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
Статьей 26.1. КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.
Частью 2 статьи 2.1. КоАП РФ предусмотрены условия установления вины юридического лица.
В силу примечания к статье 2.4. КоАП РФ руководители и другие работники, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.
Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определена, как вина физических лиц. Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц. Вина индивидуального предпринимателя, как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2. КоАП РФ. То есть, в ходе проверки должно быть установлено, в чем конкретно выражено ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций.
В связи с этим, апелляционный суд обращает внимание на то, что в ходе проверки установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники, что подтверждается актом проверки, контрольно-кассовым чеком, Z - отчетом, объяснениями продавца. Поскольку неприменение ККТ является нарушением статьи 5 Федерального закона № 54-ФЗ, суд первой инстанции обоснованно указывает на противоправное действие, установленное в ходе проверки.
Факт неприменения ККТ первоначально не оспаривался и предпринимателем ФИО2, настаивавшей исключительно на отсутствии ее вины в допущенном продавцом ФИО5 административном правонарушении.
Однако, по мнению апелляционного суда, суд первой инстанции обоснованно указал на наличие вины непосредственно предпринимателя ФИО2, установленной в ходе проверки, в связи со следующим.
Апелляционный суд обращает внимание на то, что представленные предпринимателем приказы № 1 и 5 не представлялись в налоговый орган ни на стадии проверки, ни в ходе рассмотрения ее материалов, а представлены в арбитражный суд первой инстанции, через два с половиной месяца после проведения проверки.
У апелляционного суда отсутствуют основания полагать, что представленные документы существовали в природе на момент проведения проверки. Предпринимателем не представлены какие – либо доказательства оформления и подписания приказов, соответственно, 1 января и 01 марта 2006 года, в связи с чем подвергается сомнению не только прием на работу ФИО5 , но и ознакомление ее с приказом о применении ККМ именно 01 марта 2006 года.
Соответственно, подвергается сомнению своевременное и надлежащее предупреждение предпринимателем ФИО2 своего продавца ФИО5 об обязательном применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением. Таким образом, апелляционный суд полагает установленным в ходе проверки факта ненадлежащего исполнения организационно-распорядительных и административных функций предпринимателем ФИО2, что является доказательством наличия вины в форме неосторожности.
Руководствуясь ст.ст. 266, 267,268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Московской области от 09 октября 2006 года по делу № А41-К2-10389/06 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя ФИО2 – без удовлетворения.
Председательствующий | И.В. Чалбышева | |
Судьи | Э.П. Макаровская Н.В. Иванова |
