Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2009 № 10АП-2008/09

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

13 июля 2009 года

Дело № А41-21491/08

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Слесарева А.А., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания Сыроежкиной М.С.,

при участии в заседании:

от истца: Новиков Г.Л. – начальник юридического отдела, доверенность №200.6 от 05.11.2008г.,

от ответчика: Цой Е.О. – главный специалист – эксперт юридического отдела, доверенность №05-13/2741 от 15.12.2008г.; Ханеева Н.В. – начальник юридического отдела, доверенность №10-13/0144 от 06.02.2007г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г.Ногинску Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 04 марта 2009 года по делу № А41-21491/08, принятое судьей Красниковой В.А., по иску (заявлению) ЗАО «ОСТ – Аква» к ИФНС России по г.Ногинску Московской области о признании частично недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «ОСТ-Аква» (далее – ЗАО «ОСТ-Аква», общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области (далее – налоговый орган, Инспекция) от 26.09.2008г. №50 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части (А) привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налогов в виде штрафа в размере 68 955 164 руб., в том числе по НДС в сумме 12 134 003 руб., налогу на прибыль в сумме 5 866 708 руб., акцизу в сумме 50 920 684 руб., ЕСН в сумме 33 769 руб.; (Б) п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога до представления налоговой декларации по акцизам за сентябрь 2005г. в виде штрафа в размере 3 236 774 руб.; (В) по ст.123 НК РФ за неправомерное перечисление сумм налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 134 259 руб.; (Г) начисления пеней по НДС в сумме 18 470 604 руб., по налогу на прибыль в сумме 7 529 046 руб., по акцизу в сумме 101 652 320 руб., по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в сумме 1 723 602 руб., по ЕСН в сумм 60 562 руб.; (Д) предложения уплатить доначисленные налоги и сборы в сумм 399 280 812 руб., в том числе налог на прибыль в сумме 29 333 539 руб., НДС в сумме 75 793 515 руб., акцизы в сумме 293 881769 руб., ЕСН в сумм 271989 руб.; (Е) предложения перечислить налог с доходов, получены иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумм 6 055 753 руб.; (Ж) доначисления в лицевой счет налогоплательщика сумм акциза по уточненной налоговой декларации по акцизам на подакцизные товаре за сентябрь 2005г. в сумме 16 183 868 руб., с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 04 марта 2009 года по делу №А41-21491/08 заявленные обществом требования удовлетворены частично, признано недействительным решение Инспекции ФНС России по г. Ногинску Московской области от. 26.09.2008г. №50 в части доначисления налога на прибыль в сумме 399180 812 руб., пени в сумме 7 529 046 руб., взыскания штрафа в сумме 5 866 708 руб.; доначисления НДС в сумме 75 793 515 руб., пени в сумме 18 470 604 руб., взыскания штрафа в сумме 12 134 003 руб.; доначисления акцизов в сумме 293 881 769 руб., пени в сумме 101 652 320 руб., штрафа в размере 50 920 684 руб.; перечисления налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в размере 6 055 753 руб.: предложения уплатить взносы в пенсионный фонд в сумме 103 143 руб.; доначисления в лицевой счет задолженности по акцизам по уточненной налоговой декларации по акцизам на подакцизные товары за сентябрь 2005г. в сумме 16 183 868 руб., в остальной части требований отказано.

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе Инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области, в которой она просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что решение суда принято с нарушением норм материального права, выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также судом не в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, поскольку выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Материалами дела установлено: на основании акта выездной налоговой проверки от 25.07.2008г. №50 (т.1 л.д.19-65) заместителем начальника Инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области вынесено оспариваемое в части решение от 26.09.2008г. №50 о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.76-154, л.д.1-36).

В оспариваемой части решения налоговый орган установил неполную уплату акцизов в сумме 293 881 769 руб., неполную уплату налога на прибыль в сумме 29 333 539 руб., неверное определение внереализационных расходов для целей налогообложения, неуплата налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом в сумме 6 055 753 руб., неполную уплату НДС в сумме 75 793 515 руб., неуплату по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 271 989 руб. В связи с изложенным в оспариваемой части решения налоговый орган решил привлечь ЗАО «ОСТ-Аква» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату сумм налогов в виде штрафа в размере 68 955 164 руб., в том числе по НДС в сумме 12 134 003 руб., налогу на прибыль в сумме 5 866 708 руб., акциз в сумме 50 920 684 руб., ЕСН в суме 33 769 руб.; п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога в до представления налоговой декларации по акцизам за сентябрь 2005г. в виде штрафа в размере 3 236 774 руб.; ст.123 НК РФ за неправомерное перечисление сумм налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 134 259 руб.; Обществу начислены пени по НДС в сумме 18 470 604 руб., по налогу на прибыль в сумме 7 529 046 руб., по акцизу в сумме 101 652 320 руб., по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 1 723 602 руб., по ЕСН в сумме 60 562 руб.; предложено уплатить доначисленные налоги и сборы в сумме 399 280 812 руб., в том числе: налог на прибыль в сумме 29 333 539 руб., НДС в сумме 75 793 515 руб., акцизы в сумме 293 881 769 руб., ЕСН в сумме 271 989 руб., а также перечислить налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 6 055 753 руб.

В лицевой счет Общества доначислена сумма акциза по уточненной налоговой декларации по акцизам на подакцизные товары за сентябрь 2005г. 16 183 868 руб.

Не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части, Общество обратилось с заявлением в суд.

Удовлетворяя апелляционную жалобу, апелляционный суд исходит из следующего.

Как усматривается из оспариваемого решения налогового органа, Инспекция установила неполную уплату акцизов в сумме 293 881 769 руб., в том числе за 2005г. в сумме 204 533 273 руб. и за 2006г. в сумме 89 348 496 руб.

В проверяемом периоде ООО «ОСТ – Аква» являлось, в соответствии со ст.179 НК РФ, плательщиком акцизов. Объектом налогообложения на основании ст.182 НК РФ признаются операции по реализации на территории Российской Федерации подакцизных товаров, перечень которых определен ст. 181 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.181 НК РФ подакцизными товарами признаются спирт этиловый из всех видов сырья, за исключением спирта коньячного; спиртосодержащая продукция (растворы, эмульсии, суспензии и другие виды продукции в жидком виде) с объемной долей этилового спирта более 9 процентов.

Налоговая база определяется, в соответствии со статьей 187 НК РФ, как объем реализованных (переданных) подакцизных товаров в натуральном выражении с учетом особенностей определения налоговой базы, установленных главы 22 НК РФ.

Налоговым периодом, в соответствии со статьей 192 НК РФ, признается
 календарный месяц.

Налогообложение осущёствляется по ставкам, определенным статьей 193 НК
 РФ.

Порядок исчисления акциза определен статьей 194 НК РФ и осуществляется с учетом особенностей главы 22 НК РФ.

Налогоплательщик, в соответствии со статьей 200 НК РФ, имеет право уменьшить сумму акциза по подакцизным товарам, исчисленную в соответствии с главой 22 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы акциза, предъявленные и уплаченные налогоплательщиком при приобретении подакцизных товаров, в дальнейшем использованных для производства подакцизных товаров.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 201 НК РФ.

Вычеты производятся на основании расчетных документов и счетов – фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком подакцизных товаров. Сроки и порядок уплаты акциза при совершении операций подакцизными товарами определены статьей 204 НК РФ.

Налоговый орган не оспаривает своевременное представление ЗАО «ОСТ Аква» налоговых деклараций по подакцизным товарам.

В составе налоговых вычетов по акцизам, уплаченным при приобретении подакцизных товаров, использованных в качестве сырья и материалов для производства подакцизных товаров, организацией были заявлены вычеты по спирту этиловому и настоям спиртованным. При этом, значительный объем занимали именно вычеты по спиртованным настоям крепостью 68 градусов. Спиртованный «Настой из солода пшеничного с добавкой «Лаэль» использован Обществом при производстве слабоалкогольных газированных напитков «Джет плюс» с различными вкусами.

Претензии налогового органа связаны с одним из поставщиков спиртованных настоев – ООО «Алко Пром, (ИНН 0705005745, место нахождения: 361202 Кабардино-Балкарская Республика, г. Терек, ул. Лермонтова, д. 18).

Налоговый орган подтверждает представление Обществом полного комплекта первичных учетных документов, относящихся к взаимоотношениям с указанным контрагентом, в том числе: договора поставки настоев спиртованных из солодов с пищевыми добавками №90 от 14.05.2005г. (т.4 л.д.6-8), графиков поставок, книг покупок, счетов-фактур, транспортных железнодорожных накладных, актов об отгрузке и приемке этилового спирта, платежных документов.

Налоговый орган не оспаривает факт отплаты Обществом поставленной по указанному договору продукции.

За период с 01.07.2005г. по 01.07.2006г. в адрес ЗАО «ОСТ-Аква» ООО «Алко-Пром» были поставлены спиртованные настои на сумму 401 678 000 руб., в том числе акциз 293 882 000 руб., НДС 59 537 000 руб.

Налоговый орган полагает, что контрагент Общества фактически не мог поставить указанную продукцию.

Апелляционный суд поддерживает вышеуказанный довод налогового органа и считает его обоснованным.

Как усматривается из материалов дела, на запрос от 20.07.2007г. №2.17-27/1003дсп (повторно от 30.07.2007г. №2.17-26/1068@, от 13.08.2007г. №2.17-26/1127@) ИФНС России по г. Ногинску в территориальный участок №0705 по Терекскому району Межрайонной ИФНС России №3 по Кабардино-Балкарской Республике в отношении ООО «Алко-Пром» по вопросу взаимоотношений с ЗАО «ОСТ-Аква» был получен ответ от 05.10.2007г. №2.06-23/1662 ДСП от УФНС России по Кабардино-Балкарской Республике, из которого следует, что УФНС по Кабардино-Балкарской Республике располагает фактами, материалами, указывающими на участие данного налогоплательщика в схеме уклонения от налогообложения. Кроме того, как следует из вышеназванных писем, сведения из программно-информационной базы «Госмонополия» свидетельствуют об отсутствии у ООО «Алко-Пром» лицензии на производство, хранение и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата, невозможности легального отпуска спирта этилового при отсутствии квот на закупку, уведомлений, и, наоборот, о невозможности отпуска настоев спиртованных при отсутствии соответствующей лицензии у ОАО «Владикавказский консервный завод» (поставщик настоев спиртованных ООО «Алко-Пром»).

Согласно Представлению Счетной палаты Российской Федерации от 20.02.2007г. №ПР 03-80/03-03 Федеральной налоговой службе предлагается обеспечить взыскание сумм налогов, со­крытых в результате использования недобросовестными налогоплательщиками схемы уклонения от уплаты налогов с применением спиртованных настоев и «коньячной» схемы.

Счетная палата Российской Федерации в бюллетене №6(114)2007 де­лает акцент на участие организаций в схемах уклонения от налогообложения с применением спиртованных настоев.

В вышеуказанном бюллетене говорится, что спиртованные настои в адрес отдельных предприятий поставляло ООО «Алко-Пром» (Кабардино-Балкарская Республика), участие которого в схемах уклонения от налогообложения с применением спиртованных настоев отмечено Счетной палатой Российской Федерации при проведении контрольных мероприятий в 2005г.

Как следует из ответа от 14.11.2007г. №06-14/2655 МРИ ФНС России №3 по Кабардино-Балкарской Республике также указывается на факт участия данного налогоплательщика в схеме уклонения от налогообложения. Однако, Инспекция сообщает о невозможности исполнения поручения ИФНС России по г.Ногинску в связи с тем, что ООО «Алко-Пром» реорганизовано в ООО «ИНТЕРА» (по адресу: Калужская область, г.Обнинск, ул.Кутузова, 3 путем слияния с ООО «ГЕРМЕС» (адрес: Калужская обл., г.Обнинск, ул.Кутузова, 3). ООО « ИНТЕРА» зарегистрировано МРИ ФНС №6 по Калужской области.

Инспекцией ФНС России по г. Ногинску Московской области направлен запрос от 29.11.2007г. №17-47/1964@ в МРИ ФНС №6 по Калужской области. Сопроводительным письмом от 07.12.2007года №11-67/8828 дсп@ (т.8 л.д.68) МРИ ФНС России №6 по Калужской области сообщила, что поручение исполнить не представляется возможным, поскольку ООО «ИНТЕРА» решением учредителем согласно поданному заявлению было ликвидировано 04.06.2007г.

В ходе проведения контрольных мероприятий Инспекцией ФНС России по г.Ногинску Московской области направлен запрос от 12.10.2007г. №17-47/1532 в ОАО «Банк Развития Промышленного производства» о предоставлении расширенной выписки по операциям на расчетном счете №40702810800010001854 ООО «Алко-Пром», указанном поставщиком в дого­воре поставке настоев спиртованных от 14.05.2005г. №90 (т.4 л.д.6-8).

Анализ расширенной выписки по расчетному счету ООО «Алко-Пром», представленной ОАО «Банк Развития Промышленного Производства» 10.12.2007г. №243 показал, что основными поставщиками настоев спиртованных для ООО «Алко-Пром» являлись ОАО « Владикавказский консервный завод» и ООО «Калинка».

За поставленные настои спиртованные, согласно указанной выписке ООО «Алко-Пром» пе­речислило ЗАО «Владикавказский консервный завод» за 2005-2006г.г. 3 022 782 тыс. руб. Пере­числения ООО «Калинка» составили 1 210 124 тыс. руб.

Межрегиональная инспекция ФНС России по Южному федеральному округу письмом от 22.11.06г. №03/0044 дсп в ответ на запрос МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №3 сообщила, что за период 2005г. и 1 полугодие 2006г. ООО «Алко-Пром» не было начислено и уплачено акцизов с отгруженной продукции, также данный факт подтверждается ответом от 16.11.2006г. №10-18/1553 дсп УФНС России по Кабардино-Балкарской Республике на запрос №03/796 от 31.10.2006г. МРИ ФНС России по ЮФО.

Как усматривается из договора от 14.05.2005г. №90 на поставку настоев спиртованных из солодов с пищевыми добавками, заключенном ЗАО «ОСТ-Аква» с ООО «Алко-Пром», в п.3.3. установлено, что дос­тавка товара производится железнодорожным и автомобильным транспортом за счет Поставщика (ООО «Алко-Пром»).

Кроме того, в договоре от 14.05.2005г. №90 на поставку настоев спиртованных из солодов с пищевыми добавками, заключенном ЗАО «ОСТ-Аква» с ООО «Алко-Пром», в п.1.1. указывает­ся наименование товара - настои из пшеничного (ржаного) солода с комплексными пищевыми до­бавками, согласно ТИ 10-32470-04 и ТУ 9182-546-00008064-04.

Однако, в договорах на перевозку грузов на особых условиях: №226/МХ от 05.03.2005г.; №466/МХ от 21.06.2005г.; №262/МХ от 20.03.2006г., заключенных ООО «Алко-Пром» с ОАО «Российские железные дороги» (ОАО «РЖД») предметом договоров являются регулирование взаимоотношений сторон по организации перевозок пищевого спирта этилового, винного (спирта этилового, ректификата) наливом в специализированных цис­тернах инвентарного парка ОАО «РЖД» на особых условиях, без передачи их в аренду.

В товаро - сопроводительных документах (транспортные железнодорожные накладные) ука­зывается наименование перевозимого груза «Спирт этиловый ректификационный» или «Спирт этиловый винный», а не настои, как указано в договоре на поставку.

Таким образом, с учетом изложенного установлено расхождение в наименовании товара по договору поставки от 14.05.2005г. №90 и указанного в транспортной железнодорожной накладной.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля и из материалов, полученных из УФНС России по Московской области (письмо от 13.05.2008г. №17-1/3171 дсп), установлено сле­дующее.

Согласно объяснениям генерального директора ООО « Алко-Пром» Пустовита Сергея Ми­хайловича от 26.12.2006г. (т.8 л.д.33-35) следует, что в период с 01.01.2003г. по 01.07.2006г. Обществом производилась подакцизная продукция - настои спиртованные из солодов с пищевы­ми добавками. При производстве настоев спиртованных использовались собственно настои спир­тованные из солодов, полученные от поставщиков, куда добавлялись в соответствии с утвержден­ными техническими условиями и рецептурами пищевые добавки («Алкософт», «Глицерин», «Лаэль», «Фумаровая кислота», «Янтарная кислота»), полученные от других поставщиков.

Поставщиками спиртованных настоев в адрес ООО « Алко-Пром» являлись: ОАО «Владикавказский консервный завод» и ООО «Калинка».

Данное объяснение генерального директора ООО «Алко-Пром» Пустовита С.М. от 26.12.2006г. подтверждается договором от 25 февраля 2005 года №27 на поставку настоев спиртованных из солодов, заключенным между ОАО «Владикавказский консервный завод» и ООО «Алко-Пром»; договором от 17 ноября 2005г. №34 на поставку настоев спиртованных из солодов, заклю­ченным между ООО «Калинка» и ООО «Алко-Пром». Данное обстоятельство также подтвер­ждается декларациями об объемах поставки спиртосодержащей продукции за 2005 и 2006 го­ды.

Вместе с тем, вышеуказанное и объяснения генерального директора ООО «Алко-Пром» Пустовита С.М. от 26.12.2006г. противоречат установленным в ходе проверки обстоятельст­вам.

По взаимоотношениям ООО «Алко-Пром» с ОАО «Владикавказ­ский консервный завод» установлено следующее.

Из письма УФНС по Республике Северная Осетия-Алания от 24.01.2007г. №19-05/00294@ следует, что ОАО «Владикавказский консервный завод» не являлось производителем и поставщиком спиртованных настоев в 2005-2006гг., что подтверждается имеющимися деклара­циями об объемах производства и оборота спирта этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Из декларации об объемах поступления этилового спирта, в том числе денатурированного, ал­когольной продукции и виноматериалов за 2005 год, представленной ООО «Алко-Пром» следует, что по договору №27 от 25.02.2005 года ООО «Алко -Пром» получило от ОАО «Владикавказский консервный завод» настоев спиртованных из пше­ничных солодов в размере 1394,000 тыс. дал., настоев спиртованных из ржаных солодов в размере 203,040 тыс. дал., настоев спиртованных из ячменных солодов в размере 33,413 тыс. дал.

Вместе с тем, в декларации об объемах этилового спирта, в том числе денатурированного алко­гольной продукции и виноматериалов за 2005г. представленной ОАО «Владикавказский консервный завод», ООО «Алко-Пром» получателем не значится.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г.Ногинску Московской области направлено поручение в МРИ ФНС России №1 по г.Владикавказу от 07.05.2008г. №12-47/0562@ об истребовании документов (информации) у ОАО «Владикавказский консервный завод», касающихся взаимоотношений с ООО «Алко-Пром», в ча­стности отгрузки спиртосодержащей продукции за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. в адрес ООО «Алко-Пром».

МРИ ФНС России №1 по г. Владикавказу в ответе от 05.06.2008г. №17-05/5240 сообщает, что по данным декла­рации «об объемах поставки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», а также по данным первичных бухгалтерских документов, факт отгрузки алкогольной продукции в адрес ООО «Алко-Пром» за 2005г.-2006г. от ОАО «Владикавказский консервный завод» не подтверждается (т.7 л.д.86).

Из письма от 02.06.2008г. №100 ОАО «Владикавказ­ский консервный завод, являющегося приложением к письму МРИ ФНС России №1 по г.Владикавказу от 05.06.2008г. №17-05/5240 следует, что между ОАО «ВКЗ» и ООО «Алко-Пром» никогда и никаких финансово-экономических операций не проводилось. ОАО «ВКЗ» явля­ется производителем спирта из мелассы, переработкой пшеницы никогда не занималось, а также спиртовые настои на заводе не производились (т.7 л.д.87).

Как усматривается из протокола допроса свидетеля от 04.06.08г. - генерального директора ОАО «ВКЗ» Цалиева В.М., свидетель показал следующее: никаких финансово-хозяйственных отношений с ООО «Алко-Пром» за период 2005, 2006гг. не имелось, договоры не заключались, и продукция не от­гружалась. На вопрос производила ли организация спиртовые настои для отгрузки в адрес ООО «Алко-Пром», свидетель показал, что данная продукция не производилась и не отгружалась в адрес ООО «Алко-Пром» (т.7 л.д.88-89).

Согласно договору от 25 февраля 2005г. №27, заключенному между ООО Алко-Пром» с ОАО «Владикавказский консервный завод» на поставку настоев спиртованных из солодов, расчеты между сторонами производились путем перечисления безналичных денежных средств с расчет­ного счета Покупателя (ООО «Алко-Пром») на расчетный счет поставщика (ОАО «Владикавказ­ский консервный завод»). Поставщиком в договоре указан расчетный счет №40702810600050000163, открытый АКБ «Банк развития регионов (ОАО) г.Владикавказ.

Фактически расчеты производились через ОАО «Банк Развития Промышленного Произ­водства» (ОАО «БРПП») по расчетному счету №40702810000010002446, не указанному в договоре. Данный факт установлен на основании расширенной банковской выписки по расчетному сче­ту №40702810800010001854 ООО «Алко-Пром», полученной от ликвидационной комиссии ОАО БРПП (Банк Развития Промышленного Производства) на запрос ИФНС России по г. Ногинску от 07.12.2007г. №17-47/2037 (письмо от 10.12.2007г. №243).

В этом же банке были открыты расчетные счета у ООО «Алко-Пром» и ООО «Калинка».

В письме, направленном в Управление Федеральной налоговой службы России по Республика Северная Осетия - Алания, ОАО «Владикавказский консервный завод» ставит в известность налоговую службу, что от имени ОАО «Владикавказский консервный завод» открыт р/с №40702810000010002446 в банке ОАО «Банк Развития Промышленного Производства» г. Москва без ведома организации, доверен­ность не выдавалась, документы не подписывались, никаких банковских операций по данному счету организацией не производилось.

Министерством Внутренних дел Северная Осетия-Алания - Управление по борьбе с пре­ступлениями в сфере экономики было направлено письмо от 06.03.2006г. №4/555 (т.7 л.д.103) в адрес УФНС России по Северной Осетии - Алании, в котором сообщалось, что по полученным оригиналам до­кументов были проведены сравнительные экспертизы в ЭКЦ при МВД Северной Осетии - Алании.

Согласно справке эксперта №200 от 03.03.2006г. (т.7 л.д.104-106, 121)оттиски круглой печати (т.7 л.д.110-111), на­несенные, на банковские документы выполнены не круглой печатью ОАО «ВКЗ», подписи (т.7 л.д.107-109) на банковских документах выполнены не генеральным директором ОАО «ВКЗ» Цалиевым Виталием Мусаевичем, а другим лицом, установить которого проведенными оперативно-розыскными мероприятиями не представилось возможным.

Инспекцией ФНС России по г.Ногинску Московской области направлено письмо от 26.06.2008г. №12-47/0884@ в адрес МРИ ФНС России №1 по г.Владикавказу с просьбой о предоставлении информации следующего характера: сообщалось ли Инспекции ОАО «Банк Развития Промышленного Производства» об открытии расчетного счета №40702810000010002446, принадлежащего ОАО «Владикавказский консервный завод». МРИ ФНС России №1 по г.Владикавказу в ответе от 04.07.2008г. №05-05/5632 предоставила сведения о счете по ОАО «Владикавказский консервный завод», согласно которым банком в ад­рес инспекции было направлено сообщение от 22.03.2005г. (серия бланка 15469, № бланка 078) об открытии ОАО «Владикавказский консервный завод» вышеуказанного счета. Также, Межрайон­ной ИФНС России №1 по г. Владикавказу было предоставлено письмо ОАО «Владикавказский консервный завод» подписанное генеральным директором Цалиевым В.М., в котором руководство завода обращается с просьбой к инспекции о снятии с лицевого счета ОАО «ВКЗ» сведений о дан­ном банке, так как расчетный счет организацией не открывался, оттиски круглой печати, нанесен­ные на банковские документы не соответствуют печати ОАО «ВКЗ», подписи на банковских до­кументах не принадлежат никому из руководства завода.

Правовые основы оборота алкогольной продукции установлены Федеральным законом от 22.11.1995г. №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Согласно пункту 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными ви­дами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно пункту 1 статьи 11 Федерального закона от 22.11.1995г. №171-ФЗ «О государст­венном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержа­щей продукции» производство и оборот алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляется при наличии соответствующих лицензий. Статьей 2 данного Закона предусмотрено, что под оборотом понимается закупка, поставка, хранение и розничная продажа указанной продукции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995г. №171-ФЗ, спирто­содержащая продукция - пищевая или непищевая продукция с содержанием этилового спирта бо­лее 1,5 процента объема готовой продукции.

Таким образом, ее производство, хранение и поставка подлежат лицензированию.

Согласно письму УФНС России по Республике Северная Осетия-Алания от 24.01.07г. №19-05/00294 ОАО «Владикавказский консервный за­вод» в 2005-2006гг. имело лицензии на следующие виды деятельности: производство, хранение и поставка произведенных вин (виноградных, плодовых); производство, хранение и поставка произведенной спиртосодержащей пищевой продукции (ви­ноградных, плодовых); производство, хранение и поставки произведенной спиртосодержащей пищевой продукции (ви­ноградных, плодовых виноматериалов); производство, хранение и поставки произведенных спиртных напитков (водки, ликероводочных изделий, коньяков из обработанных коньяков, винных, слабоалкогольных напитков). Лицензии на производство, хранение и поставку спиртованных настоев в 2005-2006гг. организа­ция не имела.

Кроме того, письмом от 17.04.08г. №67, подписанным генеральным директором ОАО «Владикавказский консервный завод» Цалиевым В.М., и направленным в Арбитражный суд Мос­ковской области, Общество сообщает, что лицензии на производство, хранение и поставку спир­тованных настоев, в том числе с добавкой «Лаэль» завод не имеет, и не имел. Соответственно, поставки указанного настоя никому, в том числе ООО «Алко-Пром» заводом не производились.

Из вышеизложенного следует, что ОАО «Владикавказский консервный завод» не подтвер­ждает факт финансово-хозяйственных отношений с ООО «Алко-Пром».

Кроме того, невозможность производства спиртованных настоев ОАО «Владикавказский кон­сервный завод» подтверждается отсутствием на момент совершения сделок лицензий на произ­водство, хранение и поставку спиртосодержащей продукции, в том числе, спиртованных настоев.

По взаимоотношениям с ООО «Калинка» установлено следую­щее.

Согласно данным, содержащимся в письме Управления Федеральной налоговой службы по Республике Северная Осетия-Алания от 24.01.2007г. №19-05/00294 ООО «Калинка» также не яв­лялось производителем спиртованных настоев в 2005 году, что подтверждается декларациями об объемах поступления этилового спирта, алкогольной продукции, декларацией об использовании этилового спирта, декларацией об объемах производства и оборота алкогольной продукции за ука­занный период. По данным указанных деклараций за 2005 год отражено поступление водно-спиртового раствора от предприятия ООО «Кристалина» в количестве 500 тыс. дал., который у ООО «Калинка» по состоянию на 31.12.2005 года в указанном объеме числится в остатках. Данные ООО «Калинка» об объемах производства и оборота спирта этилового, алкогольной и спирто­содержащей продукции за 2006 год в налоговые органы не предъявлены.

Как усматривается из письма от 28.02.2007г. №05-27/538 ИФНС России по Чегемскому району КБР, что ООО «Кристалина» (поставщик водно-спиртового раствора) не имело взаимоотношений с ООО «Калинка». Арбитражным судом КРБ (определение от 25.10.2005г. по делу № А20-7561/2005г.) по заявлению Инспекции ФНС России по Чегемскому району КБР, в связи с наличием просроченной задолженности ООО «Кристалина» по обязательным платежам в бюджет, в отношении ООО «Кристалина» введена процедура банкротства.

Таким образом, ООО «Калинка» не могло являться производителем спиртованных настоев, так как с ООО «Кристалина» - единственным поставщиком водно-спиртового раствора не подтверждены взаимоотношения.

Из материалов дела усматривается, Инспекцией ФНС России по г.Ногинску Московской области в адрес МРИ ФНС Россия №1 по г.Владикавказу направлено поручение от 07.05.2008г. №12-47/0564@ об истребовании документов (информации) у ООО «Калинка», касающиеся деятельности ООО «Алко-Пром», в частности отгрузки спиртосодержащей продукции за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. в адрес ООО «Алко-Пром».

По данным декларации «об объемах поставки этилового спирта, алкогольной и спиртосодер­жащей продукции» факт отгрузки алкогольной продукции в адрес ООО «Алко-Пром» за 2005г. от ООО «Калинка» не подтверждается. За 2006г. указанная декларация в налоговую инспекцию не была представлена.

Кроме того, сообщалось, что предприятие в настоящее время не занимается финансово-хозяйственной деятельностью, не представляет налоговую отчетность (последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2005г.)

Межрайонной инспекцией ФНС России №1 по г.Владикавказу проведена оперативная проверка ООО «Калинка» по вопросу состояния производства и реализации алкогольной продукции. Актом обследования от 22.01.2007г. установлено, что на мо­мент обследования предприятие было закрыто. По внешним признакам установлено, что предпри­ятие длительное время не функционирует. В связи с тем, что на проходной предприятия никого не было, а ворота были закрыты, обследование производственных и иных помещений, а также терри­тории предприятия не представляется возможным.

Ранее, Межрайонной инспекцией ФНС России № 1 по г. Владикавказу РСО-Алания 12.04.2006 года проводилось обследование территории ООО «Калинка» по вопросу наличия у предприятия емкостей для хранения спирта. По результатам осмотра территории ООО «Калинка» установлено, что емкости для хранения спирта отсутствуют. Обследование проводилось в отсутствии работни­ков указанного предприятия, так как организация не работает (акт оперативной проверки от 12.04.2006г.).

Письмом от 07.09.07г. №26-19/02683 Управление ФНС России по Московской сообщила, что за период 2005-2006г.г. ООО «Калинка» имела следующие лицензии:

- лицензия Б 081546, сроком действия с 28.09.2004 по 13.03.2006 года на осуществление деятель­ности по производству, хранению и поставкам произведенных вин (виноградных и плодовых), вы­данная МНС России. Решением Арбитражного суда 13.03.2006 года данная лицензия аннулирована;

- лицензия Б 081545, сроком действия с 28.09.2004 по 13.03.2006 года на осуществление деятель­ности по производству, хранению и поставкам произведенных спиртных напитков (водки, ликеро - водочных изделий, коньяков из обработанных коньяков, винных напитков), выданная МНС России. Решением Арбитражного суда 13.03.2006г. данная лицензия аннулирована.

Лицензии на производство, хранение и поставку спиртованных настоев в 2005-2006гг. организа­ция не имела.

Апелляционный суд считает, что невозможность производства спиртованных настоев ООО «Калинка» подтверждается отсутствием на момент совершения сделок лицензий на производство, хра­нение и поставку спиртосодержащей продукции, в том числе, спиртованных настоев.

Следовательно, ОАО « Владикавказский консервный завод» и ООО «Калин­ка» не являлись производителями и поставщиками спиртованных настоев для ООО «Алко-Пром».

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что общество не могло получить спиртованный настои от указанных поставщиков.

Как усматривается из решения налогового органа, при проведении мероприятий налогового контроля в отношении поставщиков спиртованных настоев - контрагентов ООО «Алко-Пром»: ОАО «Владикавказский консервный завод» и ООО «Калинка» было установлено, что денежные средства, зачисляемые ООО «Алко-Пром» на счетах этих организаций в тот же день переводились на счета третьих лиц, в других кредитных учрежде­ниях, направляемых в оплату за поставки настоев и зерна.

При анализе сведений о движении денежных потоков организации, поставщика спиртованных настоев ООО «Алко-Пром» и его контрагентов (ОАО «Владикавказский консервный завод», ООО «Калинка») выявлено следующее.

ЗАО «ОСТ-Аква» оплатило ООО «Алко-Пром» поставку спиртованных настоев на общую сумму 401678000 руб.

Полученные сведения от кредитных учреждений расширяют состав получателей денежных средств.

ООО «Алко-Пром» производит оплату в адреса следующих организаций: 2-х организаций - поставщиков спиртованных настоев: ОАО «Владикавказский консервный завод» и ООО «Калинка» через ОАО «Банк Развития Промышленного Производства» на общую сумму 4232,9 млн. руб.; отдельным организациям по договорам цессии на общую сумму 287,9 млн. руб. через ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» (с 02.05.2006г. по 30.06.2006г.) - ООО «Эко Тех» (договор цессии №К-09 от 15.05.2006г.), ООО «Стелла» (договор цессии №К-10/ц от 29.05.2006г.).

ООО «Алко Пром» перечисляет денежные средства в размере 3022,8 млн. руб. ОАО «Вла­дикавказский консервный завод» через ОАО «Банк промышленного производства».

ОАО «Владикавказский консервный завод» через ОАО «Банк Развития Промышленного Производства» в 2005г. перечисляет денежные средства следующим организациям: ООО «Сигма Плюс», ООО «ВестСайд», ООО «Юнипратик», ООО «Трейдфинанскомпани». ООО «Раском». ООО «Макротэкс», ООО «Форвест», ООО «Веста») за поставку зерна на общую сумму 2433,7 млн. руб.

Однако, ОАО «Владикавказский консервный завод» не подтверждает поставку и оплату зерна в виду того, что расчетный счет № 40702810000010002446 в ОАО «Банк Развития Промыш­ленного Производства» г. Москва был открыт без ведома организации, ОАО «ВКЗ» является про­изводителем спирта из мелассы, переработкой пшеницы никогда не занимался.

Как усматривается из протокола опроса свидетеля - генерального директора ОАО «Владикавказский консерв­ный завод» Цалиева В.М. от 22.05.07г., проведенного МРИ ФНС России №1 по г. Вла­дикавказу, что ОАО «ВКЗ» никаких финансово-экономических операций с ООО «Алко-Пром», ООО «Калинка» не имело. Технологическое оборудование ОАО «ВКЗ» по производству этилового спирта основано на переработке мелассы. Завод не закупает и не перерабатывает зерно. Поэтому ОАО «ВКЗ» не заключало договоры на закупку зерна с ООО «Трейдфинанскомпани», ЗАО «Солидат», ООО «ВестСайд», ООО «Инвестком», ООО «Рингли», ООО «Сигма Плюс ООО «Темалис», ООО «Омега-Лимитед», ООО «Веста», ООО «РасКом», ООО «ТехноХимПром». ООГ'' «Техноюниверс», ООО «Форвест».

ООО «Алко-Пром» перечисляет денежные средства ООО «Калинка» через следующие кредитные учреждения: ОАО «Банк Развития Промышленного Производства» и ООО КБ «Две столицы» на общую сумму 1250,1 млн. руб.

Из материалов, представленных ИФНС России по г. Мытищи на основании письма от 07.07.08г. №2.11-08/4954@ в отношении организаций ООО «Алко-Пром», ОАО «Владикавказский консервный завод», ООО «Калинка», установлено следующее (т.8 л.д.70).

С целью получения дополнительных сведений (информации) о контрагентах проверяемой организации на основании ст. 93.1 НК РФ направлены требования о представлении документов организациям - поставщикам по вопросу финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Калинка», являющимся контрагентом ООО «Алко-Пром» для подтверждения факта отгрузки зерна в адрес ООО «Калинка».

ИФНС России №5 по г. Москве письмом от 20.11.07г. №24-09/07283@ (т.8 л.д.39) в отно­шении ООО «Ладога» по вопросу финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Калинка» для подтверждения факта отгрузки зерна в адрес ООО «Калинка», сообщает следующее. Органи­зация не отчитывается с 1 квартала 2006г., инспекцией приостановлены операции по счетам с 07.01.05г.

Ранее направлены письмо на розыск организации в УВД по ЦАО г. Москвы и повестка учреди­телю.

Согласно объяснению от 10.04.08г. руководителя организации ООО «Ладога», полученному старшим оперуполномоченным по ОВД 3 отдела ОРЧ №6 МВД России, Семенов Александр Викторович руководителем данной организации не является и отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Ладога» не имеет (т.8 л.д.40-42).

ИФНС России №5 по г. Москве письмом от 27.11.07г. №24-09/074064@ в отношении ООО «ОПТЕРА» сообщает, что организация не отчитывается с 1 квартала 2006г., инспекцией приоста­новлены операции по счетам с 18.01.07г. Ранее направлены письмо на розыск организации в УВД по ЦАО г. Москвы и повестка уч­редителю.

Согласно объяснению от 13.05.08г. руководителя организации ООО «ОПТЕ­РА», полученного оперуполномоченным ОРЧ УБЭП УВД по Тульской области. Макарова Елена Альбертовна руководителем данной организации не является и отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО «ОПТЕРА» не имеет (т.8 л.д.19) и т.д.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что на основании представленных совокупности и во взаимной связи доказательств по делу, налоговым органом установлено отсутствие реальных хозяйственных опера­ций по приобретению налогоплательщиком спиртованных настоев, заявитель стал участником схемы незаконного возмещения сумм акциза из бюджета, и акциз по настою спиртованному нало­говым вычетам, установленным п. 2 ст. 200 НК РФ, предъявлен не неправомерно.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции необоснованно отклонены доказательства налогового органа об отсутствии взаимоотношений между ООО «Алко-пром» к ОАО «Владикавказский консервный завод», поскольку налоговым органом не представлены декларации ОАО «Владикавказский консервный завод» об объемах поставки этилового спирта, алко­гольной и спиртосодержащей продукции за 2005-2006 год. Кроме того, неправомерен довод суда о необходимости обращения налогового органа к нотариусу Валиевой С.А. с целью выяснения обстоятельств совершения удостоверительной надписи на банковской карточке.

Как установлено ранее, из письма УФНС по Республике Северная Осетия-Алания от 24.01.2007г. №19-05/00294@ следует, что ОАО «Владикавказский консервный завод» не явля­лось производителем и поставщиком спиртованных настоев в 2005-2006гг., что подтверждается имеющимися декларациями об объемах производства и оборота спирта этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Вместе с тем, в декларации об объемах этилового спирта, в том числе денатурированного алко­гольной продукции и виноматериалов за 2005г., представленной ОАО «Владикавказский кон­сервный завод», ООО «Алко-Пром» получателем не значится.

Инспекцией ФНС России по г.Ногинску направлено поручение в Межрайонную ИФНС России №1 по г. Владикавказу от 07.05.2008г. №12-47/0562@ об истребовании документов (информации) у ОАО «Владикавказский консервный завод», ка­сающихся взаимоотношений с ООО «Алко-Пром», в частности отгрузки спиртосодержащей продукции за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. в адрес ООО «Алко-Пром».

Межрайонная ИФНС России № 1 по г. Владикавказу в ответе от 05.06.2008 г. №17-05/5240 сообщает, что по данным декларации «об объемах поставки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», а также по данным первичных бухгалтерских документов, факт отгрузки алкогольной продукции в адрес ООО «Ал­ко-Пром» за 2005г.-2006г. от ОАО «Владикавказский консервный завод» не подтверждается.

Из письма от 02.06.08г. №100 ОАО «Владикавказский консерв­ный завод», являющегося приложением к письму Межрайонной ИФНС России №1 по г.Владикавказу от 05.06.2008г. №17-05/5240 (т.7 л.д.87) следует, что между ОАО «ВКЗ» и ООО «Алко-Пром» никогда и никаких финансово-экономических операций не проводилось. ОАО «ВКЗ» явля­ется производителем спирта из мелассы, переработкой пшеницы никогда не занималось, а также спиртовые настои на заводе не производились.

Инспекцией ФНС России по г.Ногинску Московской области при проведении выездной налоговой проверки, в ходе контрольных мероприятий установлен факт отсутствия финансово-экономических взаимоот­ношений между ОАО «Владикавказский консервный завод» и ООО «Алко-пром». Межрайонной инспекцией ФНС России № 1 по г. Владикавказу на основании налоговых деклараций по акцизам, представленным ОАО «Владикавказский консервный завод» установлено отсутствие взаимоот­ношений с ООО «Алко-пром».

Апелляционный суд считает, что отсутствие в материалах дела налоговых деклараций по акцизам ОАО «Владикавказ­ский консервный завод» за 2005-2006г.г. не может повлиять на факт взаимоотношений с ООО «Алко-пром». Межрайонной инспекцией ФНС России №1 по г.Владикавказу при подготовке от­вета на запрос налогового органа использовались именно сведения из налоговых декларации ОАО «Владикавказский консервный завод» за 2005-2006г.г.

Кроме того, факт взаимоотношений с ООО «Алко-пром» отрицает и руководитель ОАО «Владикавказский консервный завод» - Цалиев В.В. (протокол допроса свидетеля от 04.06.2008г. (т.7 л.д. 88-89).

Апелляционный суд считает несостоятельным довод суда о необхо­димости обращения к Нотариусу Валиевой С.А. с целью подтверждения совершения нотариальных действий, а также необходимости проведения экспертизы печати нотариуса.

В письме, направленном в Управление Федеральной налоговой службы России по РСО-Алания. ОАО «Владикавказский консервный завод» ставит в известность налоговую службу, что от имени ОАО «Владикавказский консервный завод» открыт р/с №40702810000010002446 в банке ОАО «Банк Развития Промышленного Производства» г.Москва без ведома организации, доверенность не выдавалась, документы не подписывались, никаких банковских операций по данному счету организацией не производилось.

Министерством Внутренних дел Северная Осетия-Алания - Управление по борьбе с пре­ступлениями в сфере экономики было направлено письмо от 06.03.2006г. №4/555 (т.7 л.д.103) в адрес УФНС России по РСО-Алания, в котором сообщалось, что по полученным оригиналам документов были проведены сравнительные экспертизы в ЭКЦ при МВД РСО-А. Согласно справке эксперта №200 от 03.03.2006г. оттиски круглой печати, нанесенные, на банков­ские документы выполнены не круглой печатью ОАО «ВКЗ», подписи на банковских документах выполнены не генеральным директором ОАО «ВКЗ» Цалиевым Виталием Мусаевичем, а другим лицом, установить которого проведенными оперативно-розыскными мероприятиями не предста­вилось возможным (т.7 л.д.104-106).

Таким образом, поскольку экспертизой установлено, что оттиски круглой печати, нанесенные, на бан­ковские документы выполнены не круглой печатью ОАО «ВКЗ», подписи на банковских доку­ментах выполнены не генеральным директором ОАО «ВКЗ» Цалиевым Виталием Мусаевичем отсутствует необходимость обращения к нотариусу Валиевой С.А., об установлении удостоверительной надписи на банковской карточке, а также отсутствует необходимость в проведении экс­пертизы подписи и печати нотариуса, т.к. не повлияет на обстоятельства установления ненадле­жащего оттиска ОАО «Владикавказский консервный завод» и подписи, произведенной не Цалие­вым В.М. на документах.

Несостоятелен довод суда первой инстанции об отсутствии доказа­тельств признания недействительными договоров, заключенных ООО «Алко-пром» с ОАО «Вла­дикавказский консервный завод» и ООО «Калинка»; отсутствие в материалах дела доказательств признания недействительной государственной регистрации организаций, которым ООО «Алко-пром» перечисляло денежные средства в оплату за зерно; отсутствие признания недействитель­ными договоров между ООО «Алко-пром» и его контрагентами, равно как и договоры ОАО «Вла­дикавказский консервный завод» и ООО «Калинка» с их контрагентами.

Согласно абзацу четвертому пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» (далее - Закон о налоговых органах, Закон) налоговые органы вправе предъявлять в суде и арбитражном суде иски о признании сделок недействительными и взыскании в доход государства всего полученного по таким сделкам.

Пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2008г. №22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением ст.169 ГК РФ» установлено, что судам необходимо учитывать, что факты уклонения ответчика от уплаты налогов, нарушения им поло­жений налогового законодательства не подлежат доказыванию, исследованию и оценке судом в гражданско-правовом споре о признании сделки недействительной, так как данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по такому спору, а подлежат установлению при рассмотрении налогового спора с учетом норм налогового законодательства.

Оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во ис­полнение сделок, должна производиться налоговыми органами в порядке, предусмотренном нало­говым законодательством.

Следовательно, для установления факта отсутствия реальности хозяйственных операций, повлекшие не уплату налогов, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, налоговый орган не должен обращаться с отдельным заявлением о признании недействительной сделки, поскольку вопрос о правомерности применения налоговых вычетов необходимо рассматривать в рамках налоговых споров.

Необоснованным является довод суда первой ин­станции о надлежащем представлении ЗАО «ОСТ-Аква» полного комплекта документов для под­тверждения правомерности вычетов по акцизам и, как следствие, правомерности применения заявителем налоговых вычетов.

Как следует из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выго­ды», под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причи­нами (целями делового характера).

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выго­ды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для це­лей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причи­нами (целями делового характера).

Как следует из п.5 вышеназванного Постановления, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового ор­гана о невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с уче­том времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически не­обходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение опера­ций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налого­плательщиком в документах бухгалтерского учета.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выго­ды», указанно, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятель­ной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогопла­тельщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Апелляционный суд считает, что Инспекцией ФНС России по г.Ногинску Московской области при проведении выездной налоговой проверки соб­раны достаточные доказательства, свидетельствующие о получении ЗАО «ОСТ-Аква» необосно­ванной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль, полученные доходы уменьшаются на сумму произведенных расходов, которыми признаются обос­нованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогопла­тельщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, а в случа­ях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные до­кументами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Раскола­ми признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельно­сти, направленной на получение дохода.

В нарушение п.1 ст.252 Налогового кодекса РФ ЗАО «ОСТ-Аква» относило на расходы по налогу на прибыль организаций, затраты по приобретению настоя спиртованного, в связи с тем, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено отсутствие реаль­ных хозяйственных операций по приобретению настоев спиртованных у ООО «Алко-пром».

В нарушение п.1 ст.252 НК РФ, п.1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» ЗАО «ОСТ-Аква» неправомерно от­несло на расходы по налогу на прибыль организаций затраты по приобретению тары (банка «Алко» 0,33 л) от поставщика ООО «Сасиб» в сумме 1 563 459 руб.

В июне 2005г. на основании товарной накладной №55/10 от 07.06.05г. (унифицированная форма № ТОРГ 12, утверждена постановлением Госком­стата России от 25.12.1998г. №132) ООО «Сасиб» отгрузило в адрес ЗАО «ОСТ-Аква» банку «Алко» 0,33 л в количестве 868 588 штук по цене 1,80 руб. на сумму 1 563 459,12 руб. Также в ад­рес ЗАО «ОСТ-Аква» была выставлена счет-фактура №55/10 от 07.06.05г. на сумму 1 844 881.76 руб., в том числе НДС 281 422,64 руб.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, ИФНС России №5 по г.Москве по требованию Инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области от 08.04.2008г. №7030 предоставила следующую информацию представила следующую информацию относительно ООО «Сасиб».

ООО «Сасиб» 26.12.2001г. зарегистрировано под наименованием ООО «Сиг Симонацци Руссия». Следовательно, в 2005г. не могло выпускать документы от имени ООО «Сасиб». В бухгалтерских регистрах, на счетах бух­галтерского учета, в книге продаж товарная накладная №55/10 от 07.06.05г. и счет-фактура не чис­лятся. Взаиморасчетов с ЗАО «ОСТ-Аква» за указанный период не было. Поэтому организация не может предоставить требуемые документы.

Товарная накладная поставщика ООО «Сасиб» №55/10 от 07.06.2005г. по строке «отпуск раз­решил» подписана директором организации Завьяловым С.А., из расшифровки подписи главного (старшего) бухгалтера следует, что накладная подписана также Завьяловым С.А. Счет-фактура №55/10 от 07.06.2005г. подписана Завьяловым С.А., выступающим в качестве руководителя и главного бухгалтера предприятия. Согласно выписке из Единого государственного реестра юри­дических лиц, представленной ИФНС России №5 по г.Москве генеральными директорами организации являлись иностранные граждане: Мелис Йоханнес Корнелис; Дзоккатели Джафранко; Де Сарразен Филипп; Эрве Режис. В сведениях ЕГРЮЛ о физических лицах, имеющих право дейст­вовать по доверенности от имени юридического лица фамилия Завьялов С.А. не значится.

Таким образом, следует, что товарная накладная №55/10 от 07.06.2005г. и счет-фактура №55/10 от 07.06.05г. подписаны неустановленным лицом.

В соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат учетными докумен­тами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 2 статьи 9 вышеуказанного Закона, первичные учет­ные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм учетной документации.

Кроме того, в соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимают­ся затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Первичным учетным документом поставщика является товарная наклад­ная - унифицированная форма №Торг-12, утвержденная постановлением Госкомстата России от 25.12.1998г. №132, одним из реквизитов которой являются банковские реквизиты организации-грузоотправителя.

В товарной накладной №55/10 от 07.06.2005г. поставщик ООО «Сасиб» ука­зывает банковские реквизиты расчетного счета (№40702810300700568016), открытого в коммер­ческом банке «Богородский муниципальный банк» (ООО) г.Ногинска.

Инспекцией ФНС России по г.Ногин­ску Московской области был направлен запрос от 30.07.2007г. № 17-47/1074@ в «Богородский муниципальный банк» по поводу предоставления расширенных выписок по операциям на счетах организации ООО «Сасиб».

Письмом от 13.08.2007г. №2697 КБ «Богородский муниципальный банк» (ООО) г.Ногинск сообщил, что расчетный счет №40702810300700568016 ООО «Сасиб» в КБ «БМБ» (ООО) не открывался.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда о том, что За­вьялов С.А. имел полномочия на подписание документов, поскольку не соответствует фактиче­ским обстоятельствам дела. Кроме того, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие полномочия Завьялова С.А.

Так же не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о не реализации налоговым органом, полномочий предусмотренных ст. 93.1 НК РФ. Как следует из решения инспекции и представленных в материалы дела сопроводительных писем налоговым ор­ганом в ИФНС России №5 по г.Москве направлено поручение об истребовании документов, на основании которого Инспекцией ФНС России №5 в адрес ООО «Сиг Симонация Руссия» направлено требование от 08.04.2008г. №7030 о представлении документов, подтверждающих взаимоотношения с ЗАО «ОСТ-Аква», на основании которого ООО ООО «Сиг Симонация Руссия» представила пояснения, отрицающие взаимоотношения с ЗАО «Ост-Аква» и выставления Товарной накладной №55/10 от 07.06.2005 г.

В связи с тем, что ООО «Сиг Симонация Руссия» не подтвердила финансово-хозяйственные взаимоотношения с ЗАО «ОСТ-Аква», также несостоятелен довод суда первой ин­станции о допущенной технической ошибке при составлении товарной накладной №55/10 от 07.06.2005г. и счета-фактуры №55/10 от 07.06.2005г.

В нарушение пункта 18 статьи 250 Налогового кодекса РФ для целей налогообложения прибыли в составе внереализационных доходов организацией за 2006г. не учтены доходы в виде сумм кредиторской задолженности в размере 3 0992 527 рублей (с НДС) в отношении организации ООО «Килеус», в связи с истечением срока исковой давности.

Дата признания внереализационных доходов для целей налогообложения прибыли установ­лена п.4 статьи 271 Налогового кодекса.

Так, доходы в виде кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, учитываются в составе внереализационных доходов в последний день того отчетного периода, в котором истекает срок исковой давности.

Анализ счета 60 «Расчеты с поставщиками» по контрагенту ООО «Килеус» (ведо­мость учета расчетов прилагается) показал, что на 30.06.2003 года у ЗАО «ОСТ-Аква» имелась кре­диторская задолженность в размере 30 992 527 руб., возникшая у предприятия-покупателя (ЗАО «ОСТ-Аква») при оприходовании материалов, полученных от ООО «Килеус» и не оплаченных ему.

В 2004, 2005г.г. расчеты с ООО «Килеус» не осуществлялись. Расчеты отсутствовали и в 1 полугодии 2006 года. Таким образом, задолженность в размере 30 992 527 руб. числилась по кредиту счета 60 «Расчеты с поставщиками» без движения 3 года.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Статьей 196 Гражданского кодекса общий срок исковой давности устанавливается в три года.

На основании пункта 1 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. В данном случаи с 30.06.2003 г.

Пунктом 78 Приказа Минфина РФ от 29.07.1998г. №34н «Об утвер­ждении положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности» (в редакции от 18.09.2006г.) определено, что суммы кредиторской и депонентской задолженности, по которым срок исковой давности ис­тек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации или увеличение доходов у некоммерческой организации.

Согласно п.п.14 п.1 ст.265 НК РФ к внереализационным расходам относятся расходы в виде сумм налогов, относящихся к поставленным материально-производственным запасам, работам, услугам, если кредиторская задолженность (обязательства, перед кредиторами) по такой поставке списаны в отчетном периоде в соответствии с пунктом 18 статьи 250 Налогового кодекса РФ.

Вместе с тем, счета-фактуры, выписанные ООО «Килеус», подписаны руководителем ор­ганизации Чернышевым Андреем Владимировичем.

По данным ИФНС № 30 по г.Москве, сопроводительное письмо от 18.10.2007г. №21-09/40654@, ООО «Килеус» состоит на учете с 09.10.2001 года, генеральным директором является Чернышев Андрей Вла­димирович.

По данным выписки из ЕГРЮЛ от 30.10.2007г. в отношении ООО «Килеус», представленной Инспекцией ФНС № 30 по г. Москве, генеральный директор Чернышев А.В. имел паспорт гражданина СССР серии У-СБ № 562437, выданным 15.04.1992 года 50 ОМ г.Москвы.

Из ответа ФМС России отделения по району Коптева ОФМС России по г. Москве в САО от 04.2008г. №9/09-р9 на запрос ИФНС России по г.Ногинску Московской области от 02.04.2008г. № 12-47/0300 следует, что указанный паспорт Чернышева А.В. 01.07.2002г. ОВД района Коптево г.Москвы заменен на паспорт образца РФ серия 45 02 №959848 (получена копия заявления о выда­че паспорта).

01.04.2008г. должностными лицами ИФНС России по г.Ногинску Московской области был проведен допрос Чернышева Андрея Владимировича (т.8 л.д.58-62), из которого следует, что гражданин Чернышов Андрей Владимирович никогда не являлся генеральным директором ООО «Килеус», о суще­ствовании данной организации ничего не знает, никакие документы названной организации не подписывал и договоров не заключал.

В соответствии со статьей 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и докумен­тально подтвержденные затраты. Достоверность содержащихся данных в документах обеспечива­ют лица, составившие и подписавшие эти документы ( п.2 ст.9 Закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ). Однако, как следует из допроса, Чернышов А.В. не являлся директором ООО «Килеус», следовательно, счета-фактуры подписаны неустановленным лицом.

Таким образом, апелляционный суд считает, что сумма НДС в размере 5 165 420 руб., входящая в состав просроченной кредиторской задолженности, не может быть отнесена к внереализационным, налог на прибыль должен быть исчислен со всей суммы кредиторской задолженности.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств признания недействительным договора цессии, заключенного между ООО «Килеус» и ООО «Евроторг», поскольку пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2008г. №22 «О некоторых вопросах практики рас­смотрения споров, связанных с применением ст. 169 ГК РФ» установлено, что судам необходимо учитывать, что факты уклонения ответчика от уплаты налогов, нарушения им положений налого­вого законодательства не подлежат доказыванию, исследованию и оценке судом в гражданско-правовом споре о признании сделки недействительной, так как данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по такому спору, а подлежат установлению при рассмотрении налогового спора с учетом норм налогового законодательства.

Оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во ис­полнение сделок, должна производиться налоговыми органами в порядке, предусмотренном нало­говым законодательством.

В нарушение п.18 ст.250 Налогового Кодекса РФ ЗАО «ОСТ-Аква» не включило в со­став внереализационных доходов за 2005-2006гг. просроченную кредиторскую задолженность свыше 3-х лет на сумму 21080631 руб., в том числе за 2005 год -2340340 руб., за 2006 год - 18 740 291 руб., числящеюся по кредиту счета 60 «Расчеты с поставщиками».

Указанное нарушение установлено в результате проведенных анализов аналитической справки по счету 60 « Расчеты с поставщиками» и ведомостей учета расчетов по контрагентам. Согласно данным указанных ведомостей дата образования кредиторской задолженности откосится к 2002 и 2003 годам. Расчеты с контрагентами оставались без движения более 3 лет.

Статьей 196 Гражданского кодекса общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Таким образом, кредиторская задолженность по указанным организациям является просро­ченной.

В соответствии с пунктом 18 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям.

В целях бухгалтерского учета сумма кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, является внереализационным доходом и включается в доход организации ь сумме, в которой эта задолженность была отражена в учете организации (п. п. 8, 10.4 Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999г. №32н). Согласно п. 16 ПБУ 9/99 суммы кредиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, признаются в бухгалтерском учете в качестве прочих по­ступлений в отчетном периоде, в котором срок исковой давности истек. Сроки исковой давности по расчетам с вышеназванными организациями истекли в 2005 и 2006 годах.

ЗАО «ОСТ-Аква» не включила просроченную кредиторскую задолженность в доход за 2005 и 2006 годы.

В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года.

На основании п.1 статьи 200 ГК течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Согласно ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Как следует из п.20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №15 от 12.11.2001г. и По­становления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2001г. «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского Кодекса об исковой давности» к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, исходя из конкретных обстоятельств, в частности, могут относиться: признание претензии; частичная уплата должником или с его согла­сия другим лицом основного долга и/или сумм санкций, равно как и частичное признание претен­зии об уплате основного долга, если последний имеет под собой только одно основание, а не скла­дывается из различных оснований; уплата процентов по основному долгу; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепт инкассового поручения. При этом в тех случаях, когда обязательство предусматривало ис­полнение по частям или в виде периодических платежей и должник совершил действия, свиде­тельствующие о признании лишь какой-то части (периодического платежа), такие действия не мо­гут являться основанием для перерыва течения срока исковой давности по другим частям (плате­жам).

Перечень действий, свидетельствующих о признании долга является закрытым, и не содержит в качестве основания признании долга со­ставление акта сверки между сторонами.

ЗАО «ОСТ-Аква» реализовало право, предоставленное п.6 ст.100 НК РФ, и представило в на­логовый орган возражения на акт выездной налоговой проверки, также налогоплательщик присут­ствовал на рассмотрении материалов налоговой проверки, однако, совершая данные процессуаль­ные действия ЗАО «ОСТ-Аква» не заявляло о наличии актов сверок, свидетельствующих о призна­нии долга, что лишило возможности налоговому органу изложить в ненормативно - правовом акте позицию с учетом данных обстоятельств.

В нарушение п. 18 ст. 250 НК РФ ЗАО «ОСТ-Аква» в налоговом периоде 2005г. не вклю­чило в состав внереализационных доходов невостребованную задолженность по выданным про­стым векселям в сумме 22000000 руб.

В нарушение и. 18 ст. 250 НК РФ ЗАО «ОСТ-АКВА» в налоговом периоде 2005г. не вклю­чило в состав внереализационных доходов невостребованную задолженность по выданным про­стым векселям в сумме 22 000 000 руб.

На основании договоров купли - продажи векселей от 11.05.2001г. №11-5/В и от 10.10.2001г. № 02/10/В10 ЗАО «ОСТ-Аква» («Продавец») обязуется передать в собственность Коммерческого Банка Сбережений (ООО) («Покупатель») простые векселя. Покупатель обязуется принять векселя и уплатить за них денежные средства в размере 7000000 руб. и 15000000 руб.

В соответствии с п. 3 настоящих договоров ЗАО «ОСТ-Аква» («Продавец») передает Коммерческому Банку Сбережений (ООО) («Покупатель») векселя не позднее 1 (одного) дня с момента вступления в силу настоящих Договоров. Передача векселей Покупателю оформляется актом сдачи-приемки, который является неотъемлемой частью настоящих договоров (акт сдачи-приемки векселей от 11.05.2001г.; акт сдачи-приемки векселей от 10. 10.2001г.).

Вышеназванные договоры вступают в силу с момента их подписания уполномоченными представителями сторон ( с 11 мая 2001г. и с 10 октября 2001г.) и действуют до полного исполне­ния сторонами своих обязательств.

Расшифровка строки 610 «Займы и кредиты» - краткосрочные обязательства формы №1 «Бухгалтерский баланс за 2005г.» и « «Бухгалтерский баланс за 2006г.» ЗАО «ОСТ-Аква» отра­жает в общей сумме краткосрочных обязательств векселя, выданные Коммерческому Банку Сбережений (ООО) (ООО) в сумме 22000000 руб.

Согласно аналитическим справкам по бухгалтерскому счету 66 «Расчеты по краткосроч­ным кредитам и займам», субсчет 665 «Расчеты по векселям в рублях» за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г. и за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г., представленным ЗАО «ОСТ-Аква», ос­таток на начало, и конец указанных периодов отражает кредитовое сальдо (остаток) в сумме 22000000 руб. по контрагенту Коммерческий Банк Сбережений (ООО). Из анализа ведо­мостей операций по счету 665 «Расчеты по векселям в рублях» установлено, что задолженность перед кредитором Коммерческий Банк Сбережений (ООО) в сумме 22000000 руб. обра­зовалась в период 2001 года и оставалась без изменения по состоянию на 31.12.2006г.

Таким образом, с момента возникновения кредиторской задолженности прошло более трех лет. Порядок определения сроков исковой давности установлен Гл.12 «Исковая давность» Гра­жданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Согласно ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Статьей 197 ГК РФ предусмотрено, что для отдельных видов требований законом могут ус­танавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по срав­нению с общим сроком.

Приказом ЦБ РФ от 28.07.2004г. №ОД-589 у ЗАО «Коммерческий банк сбережений) с 29.07.2004г. отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

В соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2004г. по делу №А40-39845/04-124-23 «Б» ЗАО «Коммерческий банк сбережений» признано несостоятельным (банкро­том) и в отношении него открыто конкурсное производство.

ИФНС России по г. Ногинску был направлен запрос от 01.10.2007г. №17-47/1475 конкурс­ному управляющему ЗАО «Коммерческий банк сбережений» по поводу представления информа­ции в отношении вышеназванных векселей, а именно: были ли заключены договора купли-продажи векселей между ЗАО «Коммерческий банк сбережений» («Покупатель») и ЗАО «ОСТ-АКВА» («Продавец») от 11.05.2001г. №11-5/В (номер векселя 2844623) и от 10.10.2001г. №02-10/В10 (номера векселя 2915073; 2915074). Также банку следовало подтвердить факт предъявления век­селей к оплате, дату погашения и сведения о предъявленном векселе (серия, номер, номинальная стоимость), с приложением копий погашенных векселей с индоссаментами.

На основании приказа Банка России от 16.08.2007г. № ОД-607 внесена запись о ликвида­ции в ЕГРЮЛ ЗАО «Коммерческий банк сбережений» от 10.09.2007г. под №2077711008241.

Вексельное законодательство не содержит требования о фиксировании факта предъявления векселя к оплате. Однако необходимо иметь доказательства его предъявления подобным доказательством может служить отметка должника на векселе такого содержания: «Вексель предъявлен к оплате в такой-то день» - либо стороны могут составить акт о предъявлении векселя к оплате с указанием даты его предъявления должнику.

У ЗАО «ОСТ-Аква» отсутствуют такие доказательства факта предъявления ООО «Ком­мерческий банк сбережений» векселей к оплате и сама оплата векселей.

Удовлетворяя требования ЗАО «ОСТ-Аква», по данному эпизоду, Арбитражный суд Московской области в полном объеме признал недействительными доначисления Инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области по налогу на прибыль. Однако из мотивировочной части решения су­да не представляется возможным определить конкретные обстоятельства дела, на основании кото­рых суд признал необоснованным довод налогового органа о доначислении налога на прибыль, в связи с не включением заявителем в состав налоговой базы по налогу на прибыль суммы кредиторской задолженности по простому векселю, по которой истек срок исковой давности.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области в части доначисления НДС за июль 2005 года в сумме 6 632 236 руб., поскольку налогоплательщиком в бюджет НДС уплачен в полном объеме.

В соответствии с п.2 ст.153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов нало­гоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имуществен­ных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бу­магами.

В нарушение пункта 2 статьи 153 НК РФ, в июле 2005 года ЗАО «ОСТ-Аква» занизило налого­вую базу, облагаемую по ставке 18% в размере 36845755 руб.

Согласно графе 4 строки 020 раздела 2.1 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июль 2005 года, представленной в Инспекцию 22.08.2005г., налоговая база для исчисления НДС от реализации товаров (работ, услуг) за июль 2005г. составила 60 727 922 руб. (т.13 л.д.66-74).

Согласно итоговым данным, отраженным в книге продаж организации за июль 2005г. (графа 5), выручка от реализации товаров, работ, услуг в июле 2005 года составила 97 573 677 руб. Занижение налогооблагаемой базы составило 36 845 755 руб. (т.13 л.д.75-82).

Заниженный налог на добавленную стоимость, исчисленный в соответствии с пунктом 2 ста­тьи 153 НК РФ, составляет 6632236 руб.

В связи с тем, что ЗАО «ОСТ-Аква» в налоговый орган не представляло уточненную налого­вую декларацию по НДС, в лицевом счете налогоплательщика не содержаться обязательства о на­длежащей сумме налога на добавленную стоимость за июль 2005 года, подлежащей уплате в бюд­жет.

Инспекция не отрицала факт уплаты налога на добавленную стоимость в полном объеме, НДС в сумме 6 632 236 руб. доначислен налоговым органом в лице­вой счет налогоплательщика, однако, к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ налоговый орган ЗАО «ОСТ-Аква» не привлекает, что подтверждается п.2 резолютивной части решения №50 от 26.09.2008г.

Вывод суда об обоснованности при­менения налогоплательщиком вычетов по НДС не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При исчислении налога на добавленную стоимость налогоплательщик имеет право умень­шить сумму исчисленного налога на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. В со­ответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стои­мость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, ус­луг) на территории РФ. Порядок применения налоговых вычетов регламентируется нормами ста­тьи 172 НК РФ, в частности данный порядок гласит: налоговые вычеты производятся на основа­нии счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подле­жат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В ходе выездной налоговой проверки установлено отсутствие реальных хозяйственных опе­раций по поставке настоев спиртованных.

Обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды изложены ранее.

Согласно п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налого­плательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, и налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 08.04.2004г. №169-О, заключаемые плательщиком НДС сделки не должны носить фиктивный характер, у них должна быть вполне конкретная разумная цель.

Как следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации №169-О от 08.01.2004г., устанавливая в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость и закрепляя с учетом его экономической природы - правила исчисления данного налога, в том числе особен­ности механизма исчисления итоговой суммы налога, федеральный законодатель определил, что положительная разница между суммами, получаемыми налогоплательщиками от покупателей, и суммами налога, фактически уплачиваемыми налогоплательщиками поставщикам товаров (работ, услуг), подлежит уплате налогоплательщиком в бюджет по результатам налогового периода, а от­рицательная - возврату (зачету) налогоплательщику из бюджета. Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные законом налого­вые вычеты (пункт 1); вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уп­лаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (пункт 2). При этом в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налого­обложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога на­логоплательщик вправе принять к вычету только те суммы налога, которые им фактически упла­чены поставщикам. Тем самым обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимо­сти, хотя и различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюд­жета.

Кроме того, в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №9299/08 от 11.11.2008г. установлено, что соглас­но пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением по­рядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для приня­тия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По мнению Арбитражного суда Московской области ЗАО «Ост-аква» правомерно предъявило к вычетам НДС по счетам- фактурам, выставленным ООО «Килеус», поскольку право на налоговый вычет по НДС налогоплательщик получил после погашения кредиторской задол­женности.

В нарушение п.1, п.2 ст. 161, абз. 2 п. 4 ст. 174 НК РФ ЗАО «ОСТ-Аква» (налоговый агент) не исчислило, не удержало у иностранной организации и не уплатило в бюджет сумму налога на добавленную стоимость за 2006г. в размере 4177314 руб.

ЗАО «ОСТ-АКВА» («Лицензиат») заключило лицензионное соглашение от 30.06.2004г. об уступке товарного знака с иностранной организаци­ей - правообладателем, не имеющей постоянного представительства в Российской Федерации. СИДНЕЙ БЕТТА-БЕВРИДЖИС (ОВЕРСИЗ) ЛИМИТЕД, расположенной по адресу: 15 Аджиоу Пулу Стр. Ледра Хаус Аджиос Андреас 1105 Никосия Республика Кипр («Лицензиар»).

Порядок определения места реализации работ (услуг) в целях применения налога на добавленную стоимость установлен ст. 148 Налогового кодекса.

Согласно п.п. 4 п.1 данной статьи Кодекса, действующей с 1 января 2006г., местом реализации услуг по передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или аналогичных прав признается террито­рия Российской Федерации, если покупатель таких услуг осуществляет деятельность на террито­рии Российской федерации. При этом местом осуществления деятельности покупателя услуг считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия на территории Рос­сийской Федерации покупателя указанных услуг на основе государственной регистрации.

Таким образом, местом реализации услуг по передаче неисключительных прав на использо­вание товарного знака, оказываемых иностранной организацией для российской организации, при­знается территория Российской Федерации, и такие услуги облагаются налогом на добавленную стоимость на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 161 Кодекса при реализации иностранным лицом, не состоящим на уче­те в российских налоговых органах, услуг, местом реализации которых является территория Рос­сийской Федерации, налог на добавленную стоимость исчисляется и уплачивается в российский бюджет налоговым агентом, приобретающим данные услуги у иностранного лица. При этом нало­говая база определяется как сумма дохода от реализации этих услуг с учетом налога на добавлен­ную стоимость. В целях применения положений данной статьи Кодекса доход иностранного лица от оказания услуг на территории Российской федерации определяется как стоимость таких услуг, увеличенный на сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате налоговым аген­том в российский бюджет.

Согласно п. 4 ст. 174 НК РФ в случаях реализации работ (услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, уплата налога произ­водится налоговыми агентами одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств та­ким налогоплательщикам.

Из анализа положений п. 2 ст. 161, абз. 2 п. 4 ст. 174 НК РФ следует, что обязанность налого­вого агента по уплате соответствующих сумм НДС возникает у организации одновременно с вы­платой (перечислением) денежных средств иностранному лицу за оказанные услуги.

При этом, ЗАО «ОСТ-Аква» при выплате вознаграждения (роялти) СИДНЕЙ БЕТТА-БЕВЕРИДЖИС (ОВЕРСИЗ) ЛИМИТЕД в налоговом периоде 2006г. в размере 23207295 руб., на­лог на добавленную стоимость не исчислило и не уплатило в российский бюджет.

В налоговых декларациях ЗАО «ОСТ-Аква» по налогу на добавленную стоимость за июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006г. в Разделе 2.2. «Расчет суммы налога, подлежа­щей перечислению налоговым агентом» (код строки 070, 080) по товарам (работам, услугам) ино­странных лиц, не состоящих на учете в налоговых органах», отсутствуют налоговая база и исчис­ленная сумма налога; также в Разделе 1.2. «Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, по дан­ным налогового агента» сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, не указана.

В книге продаж организации за июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006г. также не указаны счета-фактуры, которые ЗАО «ОСТ-Аква», как налоговый агент должно было соста­вить и занести в книгу продаж за соответствующие налоговые периоды. Пунктом 16 разд. III «Ве­дение продавцом книги продаж» Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000г. №914 «Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» определено, что в книге продаж регистрируются выписанные и (или) выставленные счета - фактуры во всех случаях, когда возникает обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость, в том числе при исполнении обязанностей налоговых агентов.

Таким образом, ЗАО «ОСТ-Аква» производило перечисление вознаграждения иностран­ной организации без учета налога на добавленную стоимость. Следовательно, при исчислении налога на добавленную стоимость ЗАО «ОСТ-Аква» как налоговому агенту следует применять ставку налога в размере 18 процентов к стоимости услуг (без учета налога на добавленную стои­мость) и уплачивать налог в бюджет за счет собственных средств в тех налоговых периодах, в ко­торых производилось перечисление денежных средств иностранному лицу.

В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 15.12.2001г. №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в поряд­ке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность нало­говых органов.

Налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсион­ного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в представленных декларациях по ЕСН и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005г. и 2006г. неверно исчислен налог (арифметическая ошибка), в связи с чем, доначислены страховые взносы на ОПС за 2005 год в сумме 56406 руб. и 2006 год в сумме 108 452 руб.

В соответствии с п.3.3 Порядка взаимодействия Пенсионного Фонда РФ и ФНС по вопросам реализации отдельных положений Федерального Закона от 04.11.2005г. №137-Ф3 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ и признании утратившими силу некоторых по­ложений законодательных актов РФ, в связи с осуществлением мер по совершенствованию адми­нистративных процедур урегулирования споров», утвержденным Распоряжением ПФР России и ФНС России от 28 декабря 2006г. №282р/231@ по результатам проверок налоговые органы пере­дают территориальным органам ПФР материалы в части уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в срок не позднее 10-ти календарных дней со дня вручения указ­ных материалов проверки плательщику.

Налоговым органом, в соответствии с вышеуказанным Порядком сведения о суммах доначисленных страховых взносов на ОПС направлены в территориальной отдел Пенсионного Фонда для дальнейшей реализации права по взысканию задолженности.

Доначисление страховых взносов на ОПС в лицевой счет ЗАО «ОСТ-Аква» не нарушает пра­во территориального органа Пенсионного фонда на взыскание задолженности и не выходит за рамки прав и обязанностей, предоставленных налоговому органу.

Следовательно, вывод суда о неправомерности налоговым органом доначисления страховых взносов на ОПС не основан на действующем законодательстве.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Московской области от 04 марта 2009 года подлежит отмене с принятием нового решения об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительным решения от 26.09.2008г. №50, принятого ИФНС РФ по г.Ногинску Московской области.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, п.2 ст.269, ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 04 марта 2009 года по делу №А41-21491/08 - отменить.

Отказать ЗАО «ОСТ-Аква» в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения №50 от 26.09.2008г. ИФНС России по г.Ногинску Московской области в оспариваемой части.

Взыскать с ЗАО «ОСТ-Аква» в доход Федерального бюджета судебные расходы по госпошлине в размере 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Выдать исполнительный лист.

Председательствующий

А.М. Кузнецов

Судьи

А.А. Слесарев

И.В. Чалбышева