Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2010 № 10АП-3701/10

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

07 сентября 2010 года

Дело № А41-42185/09

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей Бархатова В.Ю., Гагариной В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): ФИО2 – доверенность от 05.04.2010 № РПТК-5/04/10-3, ФИО3 – доверенность от 26.07.2010 № РПТК-26/07/10, ФИО4 – доверенность от 10.11.2009 № РПТК-10/11/09, ФИО5 – доверенность от 27.01.2010 № РПТК-27/01/2010, ФИО6 – доверенность от 19.11.2009 № РПТК-19/11/2009,

от ответчика (должника): ФИО7 – доверенность от 11.01.2010 № 2.4-13/0007@, ФИО8 – доверенность от 11.01.2010 № 2.4.-13/0008@, ФИО9 – доверенность от 24.12.2009 № 2.3-13/2918@,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобe Инспекции ФНС России по г.Мытищи Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 30.04.2010 по делу №А41-42185/09, принятое судьей Соловьевым А.А., по заявлению ООО «Русские продукты Торговый комплекс» к ИФНС России по г. Мытищи Московской области о признании недействительными решений, обязании возвратить налог, взыскании процентов за несвоевременный возврат налога,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Русские продукты торговый комплекс» обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г.Мытищи Московской области о:

- признании недействительным решения от 21.11.2006 № 1006 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части отказа в возмещении из бюджета и проведении по лицевому счету доначисленной суммы налога на добавленную стоимость за июнь 2006 года в сумме 23 299 155 руб., а также предложения внести исправления в бухгалтерский учет (пункты 2,3,4 Резолютивной части решения от 21.11.2006 № 1006);

- признании недействительным решения от 21.11.2006 № 1007 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части отказа в возмещении из бюджета и проведения по лицевому счету доначисленной суммы НДС за февраль 2006 года в сумме 234 124 504,00 руб., а также предложения внести исправления в бухгалтерский учет (пункты 2,3,4 Резолютивной части решения от 21.11.2006 № 1007);

- признании недействительным решения от 14.11.2008 № 2.11-55 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- об обязании возместить Обществу НДС за февраль 2006 года в сумме 234 124 504 руб. и за июнь 2006 года в сумме 22 314 334 руб. путем возврата на расчетный счет;

- об обязании уплатить Обществу проценты за несвоевременный возврат НДС в сумме 79 345 940 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 30.04.2010 по делу А41-42185/09 заявленные обществом требования удовлетворены.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяются по апелляционной жалобе налогового органа, в которой он просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Материалами дела установлено: по результатам камеральных проверок уточненных налоговых деклараций заявителя по налогу на добавленную стоимость за февраль и июнь 2006 года, налоговым органом установлено нарушение норм налогового законодательства.

Решением от 21.11.2006 № 1007 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения заявителю, в частности, отказано в возмещении из бюджета, доначислен и проведен по лицевому счету НДС за февраль 2006 года в сумме 234 124 504 руб. и предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Решением от 21.11.2006 № 1006 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения заявителю, в частности, отказано в возмещении из бюджета, доначислен и проведен по лицевому счету НДС за июнь 2006 года в сумме 23 299 155 руб. и предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

07.09.2006 заявитель направил в налоговый орган заявления о возврате налога на добавленную стоимость, исчисленного по указанным выше уточненным налоговым декларациям в сумме 263 802 399 руб.

10.10.2006 заявителем была представлена в налоговый орган уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 года.

Согласно уточненным налоговым декларациям заявителю подлежит возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 256 438 838 руб., в том числе: за февраль 2006 года – 234 124 504 руб., за июнь 2006 года – 22 314 334 руб.

Так как налог на добавленную стоимость, заявленный к возмещению по уточненным декларациям за февраль и июнь 2006 года в сумме 256 483 838 руб., не возвращен заявителю на основании указанного заявления о возврате, заявитель просил суд обязать налоговый орган возместить налог на добавленную стоимость путем возврата на расчетный счет и уплатить проценты за несвоевременный возврат налога в сумме 79 345 940 руб.

Кроме того, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты заявителем налогов и сборов за 2004-2006 годы, по результатам которой вынесено решение от 14.11.2009 № 2.11-55 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым:

- заявитель привлечен к ответственности в виде штрафа: по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 3 524 893 руб., налога на имущество в сумме 413 914 руб.; по п.2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов в сумме 15 000 руб.;

- заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в суме 17 624 463 руб., по налогу на имущество в сумме 2 069 568 руб., а также пени по налогу на добавленную стоимость в суме 8 978 737 руб., по налогу на имущество – в сумме 525 753 руб.;

- заявителю отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 275 048 122 руб., в том числе: за февраль 2006 года в сумме 238 669 408 руб., за март 2006 года в сумме 1 171 246 руб., за июнь 2006 года в сумме 31 674 064 руб., за сентябрь 2006 года в сумме 1 048 903 руб., за декабрь 2006 года в сумме 2 484 501 руб.;

- заявителю предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета в части: уменьшения убытка в общей сумме 47 238 244 руб., восстановления сумм налога на добавленную стоимость, связанных с приобретением земельных участков, в общей сумме 34 756 461 руб., как не подлежащего возмещению, восстановления амортизационной премии в общей сумме 184 634 229 руб. и уточнения налоговых обязательств по налогу на имущество за 2007 год.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению, на основании следующего.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что суд первой инстанции при вынесении решения рассматривал претензии налогового органа по отдельности, а не в совокупности. При этом, по мнению налогового органа, лишь вся совокупность обстоятельств свидетельствует о нарушении заявителем норм российского законодательства, в том числе Постановления Пленума ВАС № 53 от 12.10.2006 и получением ООО «Русские продукты ТК» необоснованной налоговой выгоды.

В качестве обоснования утверждения о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, Налоговым органом приведены следующие обстоятельства:

- создание общества незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость общества и ООО «АШАН»;

- осуществление обществом операций не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление обществом расчетов с использованием одного банка;

- осуществление обществом транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций.

Апелляционный суд считает, что как акт, так и решение выездной налоговой проверки и камеральных налоговых проверок по своему содержанию не отвечают требованиям налогового законодательства.

В статье 100 НК РФ установлено, что в акте налоговой проверки указываются, в частности, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой.

Ни в акте выездной налоговой проверки от 18.08.2008 № 2.11-55, ни в решениях №№ 2.11-55, 1006 и 1007, оспариваемых в рассматриваемом деле, налоговым органом не указано, в чем выразилось нарушение налогоплательщиком норм Налогового кодекса РФ, регулирующих вопросы исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Доводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды строятся, в том числе, на утверждении и о том, что выгодоприобретателем по сделкам приобретения земельных участков и строительства торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон» является ООО «АШАН», поэтому налоговая выгода, полученная ООО «Русские продукты ТК» по этим сделкам, является необоснованной.

В обоснование довода о взаимозависимости налогоплательщика и ООО «АШАН», налоговый орган приводит следующие доказательства взаимозависимости этих организаций:

- ООО «АШАН» является исполнительным органом ООО «Русские продукты ТК»;

- документы хозяйственной деятельности, бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «Русские продукты ТК» находятся в ООО «АШАН», регистры бухгалтерского и налогового учета также ведутся бухгалтерией ООО «АШАН»;

- лица, представляющие интересы ООО «Русские продукты ТК» в инспекции и судебных органах по доверенностям, являются работниками ООО «АШАН»;

- ООО «АШАН» является арендатором, а ООО «Русские продукты ТК» - арендодателем одного из введенных в эксплуатацию зданий;

- вхождение ООО «АШАН» и ООО «Русские продукты торговый комплекс» в одну группу лиц, действующих под товарным знаком «Auchan», подтверждается информационным письмом ООО «АШАН» № 48-07 от 02.02.2010, направленным руководителю Налогового органа;

- представление ООО «АШАН» займов в пользу Общества на льготных условиях.

Апелляционный суд считает, что данные выводы не могут быть положены в основу выводов о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со статьей 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» установлено понятие аффилированных лиц. В соответствии с указанным Законом аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность; аффилированными лицами юридического лица являются, в частности, лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо. Статья 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определяет понятие группы лиц. В частности, группой лиц в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 указанной статьи Закона № 135-ФЗ признается хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ содержит нормы, определяющие особенности совершения сделок с участием аффилированных лиц (статья 45). Нормы, регулирующие отношения с участием аффилированных лиц, содержит и Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ (статьи 84.6, 84.7, 84.8, 93 и другие).

Однако ни указанные, ни иные нормы российского законодательства не устанавливают каких-либо ограничений на совершение сделок между аффилированными лицами и организациями, входящими в группу лиц. Правовые последствия в виде признания сделки, совершенной одной организацией, входящей в группу лиц, сделкой, совершенной другой организацией, входящей в ту же группу лиц, законодательством также не установлены.

Таким образом, то обстоятельство, что ООО «АШАН» и ООО «Русские продукты торговый комплекс» являются группой лиц, не влечет таких правовых последствий, как признание сделок, совершенных одним лицом (ООО «Русские продукты ТК»), сделками, совершенными другим лицом (ООО «АШАН»). Соответственно, налоговая выгода, полученная в связи с совершением спорных сделок ООО «Русские продукты ТК», не может быть признана налоговой выгодой ООО «АШАН».

Пунктом 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридические лица - это организации, имеющие в собственности обособленное имущество и отвечающие по своим обязательством этим имуществом, могущие от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности. Никаких особенностей для признания организаций, входящих в группу лиц, юридическими лицами гражданским законодательством не установлено - даже в отношении дочерних хозяйственных обществ (статья 105 Гражданского кодекса Российской Федерации) установлено, что оно не отвечает по долгам основного общества.

Налогоплательщиками налога на добавленную стоимость являются организации (пункт 1 статьи 143 НК РФ), налога на прибыль - российские организации (пункт 1 статьи 246 Кодекса). В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 11 Налогового кодекса РФ организации - это юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из изложенного следует, что ООО «АШАН» и ООО «Русские продукты торговый комплекс» налоговым законодательством Российской Федерации признаются самостоятельными плательщиками налога на добавленную стоимость и налога на прибыль. Соответственно, они самостоятельно несут обязанности и самостоятельно пользуются правами, предусмотренными главами 21 и 25 Налогового кодекса РФ, в том числе правом на применение вычетов НДС и на отнесение экономически обоснованных и документально подтвержденных затрат на расходы в целях исчисления налога на прибыль.

В силу положений статьи 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимость участников хозяйственных операций может иметь установленные законодательством налоговые последствия, если отношения между этими участниками могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). В пункте 6 Постановления Пленума № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

С учетом изложенного, создание общества незадолго до совершения операций по приобретению земельных участков и строительства торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен» и «Декатлон», а также осуществление хозяйственных операций не по месту нахождения Общества не имеет правового значения для признания полученной обществом налоговой выгоды обоснованной

Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 04.06.2007 №№ 320-О и 366-О указывает, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Апелляционный суд считает, что приведенная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации в полной мере применима к рассматриваемой ситуации - принятию руководством группы лиц, действующих под товарным знаком «Auchan», решения о создании юридического лица специально для строительства с целью дальнейшей продажи и сдачи в аренду торговых комплексов, и налоговый орган не вправе оценивать целесообразность и экономическую эффективность принятого обществом решения.

Доводы налогового органа о совершении обществом спорных хозяйственных операций не по месту своего нахождения несостоятельны, поскольку такие действия налогоплательщика не противоречат законодательству.

Как усматривается из материалов дела, функции единоличного исполнительного органа ООО «Русские продукты ТК» переданы управляющей компании ООО «АШАН» - решением единственного участника общества от 01.02.2007 и договором от 29.06.2007 (том 1, л.д. 40-47). Возможность передачи функций единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью другому юридическому лицу прямо предусмотрена статьей 42 Федерального закона № 14-ФЗ, в соответствии с которой, общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества. Указанным выше договором от 29.06.2007 также предусмотрено, что на Управляющую компанию возложена обязанность по организации и ведению бухгалтерского учета и отчетности общества.

Таким образом, нахождение документов хозяйственной деятельности, бухгалтерской и налоговой отчетности общества в ООО «АШАН», а также ведение бухгалтерского и налогового учета и отчетности бухгалтерией ООО «АШАН» является правомерным.

Указывая на такой признак получения обществом необоснованной налоговой выгоды, как осуществление расчетов с использованием одного банка, налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что денежные средства за строительно-монтажные работы перечислялись обществом на счет ООО «Юниспецстрой», открытый в банке ЗАО «ФПБ». Между тем, в указанном Постановлении Пленума № 53 речь идет о ситуации, при которой счета налогоплательщика и получателя денежных средств, через которые осуществляются расчеты между этими лицами, открыты в одном банке. Однако расчетный счет Общества, с которого осуществлялись расчеты с ООО «Юниспецстрой», открыт в МФ ЗАО «КАЛИОН РУСБАНК», что подтверждается выписками банка (том 98, л.д. 43 – том 100, л.д.61).

Налоговый орган с целью обоснования вывода о неправомерности применения обществом вычетов налога на добавленную стоимость указывает следуещее:

- осуществление расчетов с контрагентами за счет заемных денежных средств, полученных от взаимозависимой организации – ООО «АШАН»;

- отсутствие общества по месту нахождения, указанному в учредительных документах: <...>;

- минимальный размер уставного капитала общества;

- отсутствие кадрового состава, необходимого для осуществления хозяйственной деятельности;

- отсутствие лицензии на выполнение функций застройщика-заказчика;

- создание общества исключительно с целью получения возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета.

Налоговым органом сделан вывод о неправомерном применении ООО «Русские продукты ТК» налоговых вычетов на основании доводов о взаимозависимости Заявителя с ООО «АШАН» и об осуществлении расчетов с контрагентами за счет заемных денежных средств, полученных от ООО «АШАН».

Апелляционный суд считает, что указанный вывод налогового органа не основан на нормах налогового законодательства, а приведенные доводы противоречат фактическим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В силу указанных признаков ООО «Русские продукты ТК» и ООО «АШАН» и не могут быть признаны взаимозависимыми лицами. То обстоятельство, что ООО «АШАН» является арендатором принадлежащего обществу здания супермаркета «Ашан», не свидетельствует об их взаимозависимости. Иных доказательств взаимозависимости налоговым органом не представлено.

Пунктом 2 статьи 20 Налогового кодекса РФ установлена возможность суда признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). В пункте 6 Постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

На основании изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не приводится каких-либо доказательств того, что взаимозависимость ООО «АШАН» и ООО «Русские продукты ТК» каким-либо образом повлияла на получение Обществом налоговой выгоды и что такая выгода является необоснованной. Таким образом, довод Инспекции о взаимозависимости Заявителя и ООО «АШАН», не может свидетельствовать о неправомерности применения Обществом налоговых вычетов.

Как усматривается из материалов дела, основными видами деятельности общества в 2004–2006 годах являлись строительство торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон», их сдача в аренду и последующая продажа.

В целях строительства торговых комплексов обществом привлекались заемные средства, предоставленные ООО «АШАН» по договорам займов от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001 и от 31.01.2005 № Z2005/l (том 66, л.д. 133-154).

Договор займа от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001 являлся целевым и заключен Обществом для приобретения земельных участков, предназначенных для строительства указанных торговых комплексов, что прямо отражено в Договоре. Согласно статье 1 Договора сумма займа составляет 8 061 215,00 долларов США, из них 7 832 759,00 долларов США заемщик обязуется направить исключительно для оплаты стоимости приобретения земельных участков.

Договором предусмотрено, что заем предоставляется заемщику после подписания его сторонами и при условии предоставления заемщиком банковской гарантии «Креди Лионнэ» (статья 2 Договора). Стороны в пунктах 6.1 и 6.2 Договора согласовали условия предоставления банковской гарантии, согласно которым исполнение обязательств по займу обеспечено банковской гарантией в сумме 7 832 759,00 долларов США, выданной банком «Креди Лионнэ», Франция. Дополнительным соглашением от 23.07.2004 № 1 к договору займа стороны установили, что займ в размере 228 456,00 долларов США может быть использован заемщиком для оплаты банковской гарантии.

По договору займа от 31.01.2005 № Z2005/1 (том 66, л.д. 133-137) ООО «АШАН» предоставил заявителю заем в сумме 150 000 000,00 рублей по ставке 3% годовых, дополнительным соглашением от 01.03.2005 № 1 сумма заемных средств увеличилась до 2 000 000 000,00 рублей. Дополнительным соглашением от 30.04.2005 № 2 процентная ставка по займу была изменена и составила 1,5% годовых. Согласно дополнительному соглашению от 01.01.2007 № 3 ставка процента по займу составила 7% годовых и увеличен срок возврата займа до 31.01.2010. Денежные средства, полученные по указанному договору, использовались обществом для оплаты строительно-монтажных работ и приобретения оборудования и материалов для строительства зданий «Ашан», «Леруа Мерлен» и «Декатлон».

Дополнительным соглашением от 31.01.2005 к указанным договорам займа (том 66, л.д. 154) установлено, что все права и обязанности сторон по договору от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001 регулируются договором займа от 31.01.2005 № Z2005/1.

Апелляционный суд считает, что использование заемных денежных средств для оплаты земельных участков, строительно-монтажных работ, оборудования и материалов, в том числе для уплаты налога на добавленную стоимость продавцам земельных участков, поставщикам товаров, работ и услуг не лишает заявителя права на применение налоговых вычетов по указанным операциям.

Право на применение налоговых вычетов ни главой 21 Налогового кодекса РФ, ни иными нормами налогового законодательства не поставлено в зависимость от источника денежных средств, из которых уплачен налог на добавленную стоимость.

В соответствии с правовыми позициями, изложенными в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О и от 04.11.2004 № 324-О и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.12.2004 № 4149/04, из положений налогового законодательства не следует, что налогоплательщик во всяком случае не вправе произвести налоговый вычет, если сумма налога на добавленную стоимость уплачена им поставщику товаров (работ, услуг) в составе цены заемными денежными средствами (в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа).

В пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 прямо указано на то, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Таким образом, возможность использования заемных денежных средств в коммерческой деятельности организации, в том числе для оплаты товаров, работ и услуг и, соответственно, налога на добавленную стоимость, не противоречит нормам налогового законодательства РФ, а также подтверждена высшими судебными инстанциями Российской Федерации.

В соответствии со статьей 807 Гражданского кодекса Российской Федерации денежные средства, переданные займодавцем, являются собственностью заемщика, следовательно, денежные средства, перечисленные ООО «АШАН» на расчетные счета ООО «Русские продукты ТК» по договорам займов, являются собственными средствами Общества. Именно с расчетных счетов заявителя осуществлены платежи в адрес контрагентов, что отражено в бухгалтерском учете как затраты, реально понесенные за счет собственных средств, что подтверждается карточкой 60 счета бухгалтерского учета.

Налоговым органом не представлены доказательства, опровергающие реальность произведенных затрат и фактической уплаты налога на добавленную стоимость контрагентам в составе цены приобретенных строительно-монтажных работ, оборудования и материалов. При этом реальность произведенных затрат подтверждена первичными документами общества, которые были представлены в рамках налоговой проверки, а также фактическим наличием построенных торговых комплексов, что не отрицается налоговым органом.

Судебные акты Конституционного Суда РоссийскойФедерацииставят право налогоплательщика на применение вычетов налога на добавленную стоимость, уплаченного за счет заемных средств, в зависимость от того, имеется ли у него возможность возврата займа в будущем и может ли налогоплательщик доказать эту возможность.

В пункте 3 Определения от 04.11.2004 № 324-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что положение пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации рассматривалось Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 8 апреля 2004 года № 169-О в связи с применением его в конкретном деле об уплате налога на добавленную стоимость путем предъявления права требования, при том, что у налогоплательщика имелась кредиторская задолженность. Вместе с тем вопрос, понес ли налогоплательщик реальные затраты по уплате поставщикам сумм налога на добавленную стоимость, возникает и в других случаях, в том числе при оплате приобретенных товаров за счет заемных денежных средств, а также путем передачи имущества или денежных средств, полученных безвозмездно.

В том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм налога на добавленную стоимость, то есть, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем, то право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено.

Анализ состава активов и обязательств общества свидетельствует о том, что стоимость активов общества в 2005 - 2008 годах превышала стоимость долгосрочных обязательств. Долгосрочные обязательства общества сопоставимы с суммой средств, вложенных в основные средства и материальные ценности. Имущество и долгосрочные обязательства общества сбалансированы по срокам возможного погашения обязательств, что подтверждается бухгалтерскими балансами за 2006, 2007 и 2008 годы (том 76, л.д. 89-120).

Возврат указанных выше займов, а также уплата начисленных процентов производилась заявителем в установленные договорами сроки. Эти обстоятельства подтверждаются платежными поручениями (том 77, л.д. 1-209; том 78, л.д. 1-300; том 79, л.д. 1-151; том 76, л.д. 3-56), актами сверок взаиморасчетов между Обществом и ООО «АШАН» (том 70, л.д. 118-119), письмом ООО «АШАН» в адрес суда (том 76, л.д. 83). Согласно указанным документам задолженность по договору займа по состоянию на 31.12.2008 у общества перед ООО «АШАН» отсутствует.

Кроме того, условиями договора займа от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001 в качестве обеспечения возврата займа предусмотрена банковская гарантия, которая была предоставлена обществу ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии от 26.07.2004 № 04GA286 (том 69, л.д. 1-3).

При этом возврат займов осуществлен обществом из собственных денежных средств, полученных в качестве платы за аренду помещений торговых комплексов «Леруа Мерлен», «Декатлон» (до момента их реализации) и «Ашан», от продажи зданий «Леруа Мерлен» и «Декатлон», а также от увеличения размера уставного капитала. Доказательствами указанных обстоятельств являются:

- договоры аренды помещений «Леруа Мерлен», «Декатлон», «Ашан» (том 70, л.д. 73-85; том 70, л.д. 86-100; том 70, л.д. 46-72),

- договоры купли-продажи зданий «Леруа Мерлен», «Декатлон» с приложениями (том 70, л.д. 101-117, 133-145),

- документы об увеличении уставного капитала (представлены в материалы дела 04.08.2009);

- регистры бухгалтерского учета (карточки счета 62 – том 92, л.д. 1 – том 93, л.д. 79; том 94 л.д. 1 – том 95, л.д. 68),

- отчеты о движении денежных средств (приложения к бухгалтерским балансам – том 76, л.д. 86-120).

Согласно карточкам счета 62 за 2005-2008 годы, общая сумма учтенных обществом доходов составила 4 654 581 029,86 рублей, что превышает размер долговых обязательств Общества перед ООО «АШАН» (с учетом денежных средств, которые впоследствии уплачены обществом своим контрагентам (порядка 800 млн. рублей), авансовых платежей, полученных при реализации зданий и зачтенных в дальнейшем, и сумм депозитов, также зачтенных в дальнейшем). Карточкой счета 62.6 подтверждается, что за весь период деятельности общая сумма арендных платежей составила порядка 730 млн. рублей.

Основная сумма долга по заемным обязательствам уплачена за счет средств, полученных от реализации зданий «Леруа Мерлен» и «Декатлон».

Согласно договору купли-продажи здания и земельного участка, заключенному 12.04.2007 с ООО «Леруа Мерлен Восток» (том 70, л.д. 140-145), стоимость здания «Леруа Мерлен» составила 19 390 864,00 евро, стоимость земельного участка - 1 570 000,00 евро. Платежными поручениями от 15.12.2005 № 842, от 17.04.2007 № 283, № 284 (том 70, л.д. 158-160), ООО «Леруа Мерлен Восток» уплатило обществу по указанному договору 847 191 451,23 рубль.

Договором купли-продажи здания и земельного участка от 29.11.2007, заключенным с ООО «Блу Хаус» (том 70, л.д. 101-117), стоимость здания «Декатлон» составила 10 592 155,00 евро, стоимость земельного участка – 1 867 500,00 евро. Платежными поручениями от № 120 11.12.2007, № 121 от 11.12.2007 (том 70, л.д. 122-123) ООО «Блу Хаус» уплатило обществу по указанному договору 517 743 591,25 руб.

Возврат займов и уплата процентов по ним осуществлялся и за счет средств, внесенных в уставной капитал учредителем общества.

Решением единственного участника общества от 29.08.2008 увеличен уставный капитал общества на 905 000 000,00 рублей, решением от 22.05.2009 увеличение уставного капитала общества за счет денежного вклада единственного участника на указанную выше сумму было подтверждено. Соответствующие изменения в учредительных документах общества налоговым органом были зарегистрированы, о чем в Государственном реестре юридических лиц были внесены соответствующие записи № 2095029056252 и № 2095029056263 от 05.06.2009 (том 95, л.д. 69-84).

На основании изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявитель документально доказал возврат займов за счет собственных средств, при этом доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Апелляционный суд считает, что при рассмотрении вопроса о реальности понесенных затрат на оплату предъявленных поставщиками сумм налога на добавленную стоимость необходимо учитывать, что расходы на строительство объектов основных средств – зданий «Декатлон», «Ашан», «Леруа Мерлен» – составили 1 432 033 462,60 руб., что подтверждается актами по форме ОС-1 (том 70, л.д. 29-34). При этом основная часть налоговых вычетов в декларациях по налогу на добавленную стоимость за февраль и июнь 2006 года (том 68, л.д. 144-157; том 68, л.д. 83-92) заявлена обществом по операциям приобретения строительно-монтажных работ. Указанные вычеты применялись налогоплательщиком по правилам налогового законодательства Российской Федерации по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства. Таким образом, сумма заемных денежных средств, направленная на оплату налога в составе стоимости строительно-монтажных работ и самих работ, равна 1 689 799 485,00 руб., в том числе непосредственно на уплату налога на добавленную стоимость – 257 766 023,00 руб. Поскольку общая сумма возврата займов из средств, полученных от реализации зданий, составляет 1 350 265 000,00 руб., что не оспаривается налоговым органом, заявитель доказал реальность понесенных затрат на уплату налога, заявленного к вычету за счет погашения займов денежными средствами, полученными от продажи торговых комплексов «Леруа Мерлен» и «Декатлон».

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд пришел к выводу о том, что факт уплаты обществом спорных сумм налога на добавленную стоимость за счет заемных средств не может являться основанием для признания неправомерным применения обществом вычетов налога на добавленную стоимость, уплаченного контрагентам в составе цены приобретенных товаров, работ и услуг. Доводы инспекции по эпизодам, связанным с несением обществом реальных затрат в форме отчуждения части имущества при проведении капитального строительства и уплаты сумм налога на добавленную стоимость, а также достаточности у общества денежных средств, полученных в виде арендных платежей, для возврата сумм займа и процентов, противоречат вышеизложенным фактическим обстоятельствам, подтвержденным доказательствами, представленными заявителем в материалы дела.

Довод о минимальном размере уставного капитала не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Как указывалось выше, участник общества - KILMVASTBEHEERB.V. – увеличил размер уставного капитала на 905 000 000,00 руб. При этом решение об увеличении уставного капитала принято участником общества в период проведения выездной налоговой проверки, по результатам которой принято оспариваемое решение № 2.11-55 – 29 августа 2008 года, о чем налоговому органу должно было быть известно.

Кроме того, размер уставного капитала, указанный налоговым органом в решении 2.11-55, отвечает требованиям статьи 14 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Наличие уставного капитала в размере, не противоречащем законодательству, не может быть расценено как признак недобросовестности.

Таким образом, довод инспекции о минимальном размере уставного капитала, противоречит вышеизложенным фактическим обстоятельствам и доказательствам, представленным заявителем в материалы дела.

Также налоговый орган указывает на отсутствие общества по месту государственной регистрации: в проверенном периоде – в 2005-2006 годах – <...>, а в период проверки – по адресу Московская область, Мытищинский район, шоссе МКАД, ТПЗ «Алтуфьево», 3,1. По мнению налогового органа, заявителем нарушены пункт 2 статьи 54 Гражданского кодекса РФ, статьи 5, 12 и 25 Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц». По мнению инспекции, общество не вправе применить налоговые вычеты, так как указанный в счетах-фактурах адрес покупателя (ООО «Русские продукты торговый комплекс») не соответствуюет фактическому. Данный вывод сделан по результатам обследования места нахождения заявителя, в ходе которого налоговым органом установлено, что общество по указанным адресам не находится.

Апелляционный суд считает, что указанный довод не основан на нормах налогового законодательства.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя. Налоговое законодательство РФ не содержит требований о том, какой адрес должен быть указан в счете-фактуре – адрес, указанный в учредительных документах организации, или адрес, по которому организация осуществляет деятельность.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 914 в счете-фактуре по строке «адрес покупателя» должен быть указан адрес покупателя в соответствии с его учредительными документами. Представленными в материалы дела Уставом (том 86, л.д.1-8), свидетельством о постановке заявителя на учет в налоговом органе (том 86, л.д.69-70), выпиской из ЕГРЮЛ (том 86, л.д.21-38) подтверждается, что местом регистрации Общества до 19.12.2007 являлся следующий адрес: <...>.

Таким образом, спорные счета-фактуры составлены в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах.

Кроме того, отсутствие Общества в момент проведения проверочных мероприятий 16.11.2006 по адресу, указанному в учредительных документах, не свидетельствует о том, что оно там не располагалось на дату регистрации.

Апелляционный суд считает, что не может являться основанием признания неправомерным применения налоговых вычетов довод налогового органа об отсутствии у общества кадрового состава, необходимого для ведения финансово-хозяйственной деятельности в связи со следующим.

Численность сотрудников общества не может являться признаком недобросовестности, так как численность штата формируется исходя из производственной необходимости и экономических возможностей организации. Отсутствие у налогоплательщика работников, основных средств и оборудования не свидетельствует о невозможности ведения хозяйственной деятельности.

Кроме того, указанный довод противоречит фактическим обстоятельствам дела. Как усматривается из материалов дела, обществом были заключены договоры о предоставлении персонала (том 80, л.д. 1-198), согласно которым ООО «Коплан Восток» предоставляло сотрудников, являющихся специалистами в строительной сфере. Указанные сотрудники осуществляли контроль составления технической документации, готовили чертежи и строительные планы, контролировали ход выполнения строительных работ, осуществляли инженерный контроль на стройке.

Налоговым законодательством не предусмотрена возможность оценки налоговыми органами и судами организации хозяйственной деятельности юридических лиц с точки зрения ее целесообразности. Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 04.06.2007 № 320-О-П и 366-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Довод налогового органа об отсутствии у общества лицензии на осуществление функций заказчика-застройщика несостоятелен. Строительство торговых комплексов осуществлялось Заявителем в рамках законодательства Российской Федерации об инвестиционной деятельности, где ООО «Русские продукты ТК» в соответствии со статьей 4 Закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», выступало инвестором. Для инвестора наличие лицензий не требуется.

Кроме того, налоговое законодательство, регулирующее порядок исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета с наличием соответствующей лицензии.

Вывод Налогового органа о том, что целью деятельности общества является исключительно возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, не может быть признан обоснованным.

Общество не может получить выгоду от возмещения налога на добавленную стоимость, поскольку оно уплачивает налог контрагентам, а достоверных и достаточных доказательств неуплаты ими налога в бюджет и аффилированности (или иной зависимости) между Обществом и контрагентами налоговым органом не представлено.

Налогоплательщик осуществляет реальную предпринимательскую деятельность, направленную на получение прибыли, что соответствует требованиям гражданского законодательства Российской Федерации. Исходя из действительного содержания деятельности по строительству торговых комплексов и деловой цели этой деятельности, не может быть сделан вывод о том, что Обществом не достигнуты цели уставной деятельности – получение прибыли. Достижение указанной цели подтверждается данными бухгалтерской и налоговой отчетности (том 76, л.д. 89-120). Чистая прибыль общества, согласно Отчетам о прибылях и убытках, за 2006 год составила 141 571 000,00 рублей, за 2007 год – 336 158 000 рублей, за 2008 год - 235 857 000,00 рублей, за девять месяцев 2009 года – 76 876 000,00 рублей. По данным налоговых деклараций по налогу на прибыль общая сумма налога к уплате в бюджет за 2006 – 9 месяцев 2009 года составила 179 346 576,00 рублей.

В материалах дела имеются сведения об уплате обществом всех видов налогов за весь период деятельности (том 87, л.д. 141-270), согласно которым, обществом уплачено налогов свыше 700 млн. рублей, что в несколько раз превышает суммы налоговых вычетов и заявленного к возмещению налога на добавленную стоимость.

Таким образом, довод налогового органа о том, что единственной целью деятельности Общества является возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

В обоснование вывода о неправомерном применении обществом вычета налога на добавленную стоимость в сумме 146 678 845,00 руб., уплаченной генеральному подрядчику общества – ООО «Юниспецстрой» налоговыый орган указывает:

- ООО «Юниспецстрой» не исполнило требования налогового органа о предоставлении документов по встречной проверке;

- ООО «Юниспецстрой» реорганизовано путем слияния с ООО «Топаз», которое не находится по юридическому адресу, не отчитывается в налоговом органе, директор дисквалифицирован и является руководителем 124 юридических лиц и учредителем 110 юридических лиц;

- не подтверждена регистрация в реестре акта приема-передачи бухгалтерских и иных документов ООО «Юниспецстрой» в ООО «Топаз» нотариусом ФИО10, который заявил сотруднику ОВД о поддельности его подписи и печати на документе;

- ООО «Юниспецстрой» не представляло в налоговый орган по месту учета налоговые декларации или представляло «нулевые» декларации, уплачивало налоги в минимальном размере;

- у ООО «Юниспецстрой» отсутствовали трудовые ресурсы и выплаты заработной платы с расчетных счетов организации;

- отсутствуют сведения о получении доходов генеральным директором;

- расчеты с ООО «Юниспецстрой» через банк осуществлялись в период ликвидации банка и отзыва лицензии;

- ФИО11 – генеральный директор ООО «Юниспецстрой» в разное время давал противоречивые показания, в том числе в объяснениях от 04.01.2008, данных сотруднику ОВД ФИО12, отрицал свое участие в деятельности генерального подрядчика и подписания хозяйственных документов от его имени, в том числе по сделкам с ООО «Русские продукты ТК». Дача ФИО11 показаний, противоречащих одно другому, свидетельствует о недобропорядочности данного физического лица;

- отсутствует решение единственного участника общества на заключение договора генерального подряда

- ООО «Юниспецстрой» имело хозяйственные связи с субподрядчиками, являющимися «фирмами-однодневками».

В связи с приведенными доводами не подтверждается, по мнению налогового органа, реальное осуществление хозяйственных операций, что, в свою очередь, свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционный суд считает, что доводы, приведенные налоговым органом в обоснование указанного вывода, не соответствует фактическим обстоятельствам и не подтверждается надлежащими доказательствами, отвечающими принципам относимости, допустимости и достоверности.

Апелляционный суд считает, что обществом выполнены все условия для применения вычетов, установленные налоговым законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 171 Налоговый кодекс РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговым законодательством Российской Федерации налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 6 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при осуществлении капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, а также суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным для выполнения строительно-монтажных работ, и уплаченные им.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В феврале-декабре 2005 года ООО «Юниспецстрой» являлось генеральным подрядчиком Общества по выполнению строительно-монтажных работ, связанных со строительством торговых комплексов «Ашан» и «Леруа Мерлен». Выполнение работ подтверждается договорами на выполнение строительно-монтажных работ (том 74, л.д. 1-126), ежемесячными актами приема-передачи выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (том 74, л.д. 127-245). Обществом произведена оплата работ генподрядчика, в том числе налога на добавленную стоимость, предъявленного к оплате в составе стоимости строительно-монтажных работ, что подтверждается платежными поручениями (том 75, л.д. 1-38). Генеральным подрядчиком в адрес ООО «Русские продукты ТК» выставлены счета-фактуры, оформленные в соответствии с требованиями пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса:

- от 30.04.2005 № 13, от 16.05.2005 № 14, от 31.05.2005 № 17, от 31.05.2005 № 19, от 31.05.2005 № 21, от 31.05.2005 № 22, от 15.06.2005 № 24, от 15.06.2005 № 25, от 15.06.2005 № 26, от 15.06.2005 № 27, от 30.06.2005 № 30, от 30.06.2005 № 31, от 30.06.2005 № 33, от 30.06.2005 № 34, от 30.06.2005 № 37, от 15.07.2005 № 42, от 15.07.2005 № 43, от 15.07.2005 № 44, от 15.07.2005 № 46, от 15.07.2005 № 47, от 15.07.2005 № 48, от 15.07.2005 № 49, от 31.07.2005 № 66, от 31.07.2005 № 68, от 31.07.2005 № 69, от 31.07.2005 № 71, от 31.07.2005 № 72, от 08.08.2005 № 76, от 08.08.2005 № 77, от 16.08.2005 № 78, от 16.08.2005 № 79, от 16.08.2005 № 80, от 16.08.2005 № 83, от 16.08.2005 № 84, от 16.08.2005 № 85, от 31.08.2005 № 89, от 31.08.2005 № 90, от 31.08.2005 № 92, от 31.08.2005 № 93, от 31.08.2005 № 94, 31.08.2005 № 95, от 15.09.2005 № 96, от 15.09.2005 № 97, от 15.09.2005 № 98, от 15.09.2005 № 100, от 15.09.2005 № 101, от 15.09.2005 № 103, от 04.10.2005 № 140, от 04.10.2005 № 142, от 04.10.2005 № 145, от 11.10.2005 № 146, от 11.10.2005 № 147, от 11.10.2005 № 148, от 15.10.2005 № 176, от 31.10.2005 № 181, от 31.10.2005 № 182, от 31.10.2005 № 194, от 31.10.2005 № 195, от 15.11.2005 № 210, от 15.11.2005 № 211, от 15.11.2005 № 212, от 30.11.2005 № 214, от 30.11.2005 № 217, от 20.12.2005 № 227, от 20.12.2005 № 229, от 20.12.2005 № 230 и от 20.12.2005 № 231 (том 72, л.д. 175-243). Указанные счета-фактуры зарегистрированы в книге покупок за февраль 2006 года (том 71, л.д. 37-49) - строки 317-387;

- от 15.06.2005 № 23, от 30.06.2005 № 32, от 15.07.2005 № 45, от 31.07.2005 № 70, от 16.08.2005 № 81, от 31.08.2005 № 91, от 15.09.2005 № 102, от 04.10.2005 № 143, от 30.11.2005 № 216 и от 20.12.2005 № 228 (том 73, л.д. 139-149). Указанные счета-фактуры зарегистрированы в книге покупок за июнь 2006 года (том 73, л.д. 1-6, 14), строки 127-136.

На основании указанных документов, работы приняты налогоплательщиком к учету (карточка счета 08 – том 91, л.д. 127-155).

Таким образом, финансово-хозяйственные отношения общества с ООО «Юниспецстрой» подтверждены всеми надлежаще оформленными документами, необходимыми для применения налоговых вычетов, представленными в налоговый орган и исследованными им при проведении выездной налоговой проверки.

В оспариваемом решении № 2.11-55 не содержится никаких доказательств неполноты, недостоверности или противоречивости сведений, содержащихся в указанных выше документах. Из вышеизложенного следует, что ООО «Русские продукты ТК» правомерно применены налоговые вычеты по указанным операциям в общей сумме 146 678 845,00 руб.

Указанные выше строительно-монтажные работы учтены налогоплательщиком в связи с их действительным экономическим смыслом, обусловлены целями делового характера, и налоговая выгода в виде налоговых вычетов в сумме 146 678 845,00 руб. получена в связи с осуществлением обществом реальной предпринимательской деятельности.

Факт реального строительства указанных объектов не отрицается налоговым органом и подтверждается Актами о приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов от 20.12.2005 № 004070, от 20.12.2005 № 004285, от 20.12.2005 № 004286 (том 70, л.д. 2-25), а также фактическим наличием объектов по месту строительства: Московская область, город Мытищи, <...> км. МКАД. Стоимость строительно-монтажных работ отражена налогоплательщиком на счете 08 (том 91, л.д. 127-155).

Реальный характер хозяйственных отношений налогоплательщика с генеральным подрядчиком, а также осуществление ООО «Юниспецстрой» реальной хозяйственной деятельности подтверждается также объяснениями генерального директора ООО «Юниспецстрой» ФИО11 и учредителя ФИО13.

В материалах дела имеются копии документов, полученных налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки, в том числе объяснения генерального директора ООО «Юниспецстрой» ФИО11, полученные старшим оперуполномоченным 5 отдела ОРБ № 6 МВД России ФИО14 03.03.2008 (том 75, л.д. 51-53). В данных объяснениях ФИО11, в частности, указал, что ООО «Юниспецстрой» являлось генеральным подрядчиком по строительству объектов «Ашан» и «Леруа Мерлен» в районе пересечения Алтуфьевского шоссе и МКАД. Организация выполняла генподрядные работы по выполнению строительно-монтажных и иных работ. В организации работало 40 человек, структура компании составляла несколько отделов: производственно-технический, инженерный, юридический, отдел кадров, бухгалтерия. Руководителем бухгалтерии была ФИО15, руководителем производственно-технического отдела – ФИО16.

Кроме того, согласно решению № 2.11-55, сотрудниками ОРЧ № 2 ГУВД МО был опрошен учредитель ООО «Юниспецстрой» ФИО13, который в своих объяснениях подтвердил, что он являлся учредителем компании ООО «Юниспецстрой» и назначал на должность генерального директора ФИО11. ФИО13 также подтвердил, что ООО «Юниспецстрой» занималось строительством торговых комплексов «Ашан» и «Леруа Мерлен» по договору с ООО «Русские продукты ТК».

В материалы дела представлены также нотариально заверенное заявление ФИО11 (том 75, л.д. 54) и копия протокола допроса ФИО11 сотрудниками налогового органа от 19.01.2009 (том 75, л.д. 55-62). Согласно указанным объяснениям и показаниям, ООО «Юниспецстрой» осуществляло строительство указанных выше торговых комплексов в качестве генерального подрядчика общества, и все документы, в том числе выставленные генеральным подрядчиком счета-фактуры, со стороны ООО «Юниспецстрой» подписаны ФИО11.

Таким образом, руководитель и учредитель (участник) ООО «Юниспецстрой» подтвердили реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений Генерального подрядчика и Общества, все документы, в том числе выставленные счета-фактуры, со стороны ООО «Юниспецстрой» подписаны уполномоченным лицом.

Апелляционный суд считает, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения № 2.11-55 дана различная правовая оценка документам, подтверждающим осуществление строительно-монтажных работ генеральным подрядчиком, при решении вопросов, связанных с налогообложением прибыли и вычетами налога на добавленную стоимость.

В Постановлении от 20.11.2007 № 9893/07 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что доказательствам, подтверждающим или опровергающим реальное осуществление хозяйственных операций, не должна даваться различная правовая оценка при решении вопросов, связанных с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по НДС.

В соответствии со статьей 253 Налогового кодекса РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы начисленной амортизации основных средств. Начисление амортизации по объектам амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект вве6ден в эксплуатацию (пункт 4 статьи 259 Кодекса). Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования (пункт 1 статьи 257 Кодекса).

Гипермаркет «Ашан», строймаркет «Леруа Мерлен» и спортмаркет «Декатлон» приняты Обществом к бухгалтерскому учету в качестве основных средств (счет 01) в 2006 году: «Ашан» и «Леруа Мерлен» - в январе 2006 года, «Декатлон» - в мае 2006 года, что подтверждается актами приема-передачи основных средств по форме ОС-1а (том 70, л.д.26-34).

Первоначальная стоимость указанных основных средств составила:

- гипермаркета «Ашан» - 865 889 174,70 руб.;

- строймаркет «Леруа-Мерлен» - 357 037 412,76 руб.

Суммы начисленной амортизации учитывались Обществом в целях налогообложения  прибыли с февраля 2006, исходя из указанной первоначальной стоимости объектов. При этом первоначальная стоимость объектом сформирована, в том числе, с учетом стоимости строительно-монтажных работ, осуществленных ООО «Юниспецстрой».

Налоговым органом в решении не предъявлено каких-либо претензий по поводу обоснованности формирования первоначальной стоимости указанных основных средств за счет включения в нее стоимости строительно-монтажных работ, выполненных генеральным подрядчиком, и, соответственно, не поставлена под сомнение налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в 2006 году в виде амортизационных отчислений. В решении № 2.11-55 сделан вывод о неправомерном включении в состав расходов за 2006 год амортизационной премии в сумме 184 634 229,00 руб. по объектам «Леруа Мерлен», «Декатлон» по иным основаниям.

На основании доводов налогового органа о недобросовестности ООО «Юниспецстрой» не может быть сделан вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по сделкам с указанным генеральным подрядчиком, поскольку налогоплательщик не состоит с генеральным подрядчиком в отношениях взаимозависимости и аффилированности, заявитель проявил должную осмотрительность при установлении договорных отношений с ООО «Юниспецстрой», что подтверждается следующим.

Генеральным подрядчиком по требованию налогоплательщика представлены заверенные копии документов, подтверждающие правовой статус ООО «Юниспецстрой» и право на ведение им строительной деятельности: свидетельства о государственной регистрации серия 77 № 003393137, о постановке на учет серия 77 № 0003394761, о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 77 № 003405792, серия 77 № 003405793; Информационное письмо об учете в ЕГРПО от 27.11.2003 № 1-17-26; лицензия на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности от 21.10.2003 № ГС-1-50-02-26-0-7709500574-023378-1, на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности № ГС-1-50-02-26-0-7709500574-023378-1, которой предусмотрено право на осуществление функций генерального подрядчика (том 75, л.д. 39-47).

С учетом представления генеральным подрядчиком указанных документов у Общества не могло возникнуть каких-либо сомнений в добросовестности ООО «Юниспецстрой».

В письме от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177 Министерство финансов России указало, что меры, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента: получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента – свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Апелляционный суд считает, что налогоплательщик, проявив, должную степень осмотрительности при установлении и ведении хозяйственных отношений с генеральным подрядчиком, в период совершения хозяйственных операций не мог знать об обстоятельствах, связанных с реорганизацией ООО «Юниспецстрой» и ликвидацией банка ООО «ФПБ», в котором были открыты счета ООО «Юниспецстрой», поскольку данные события наступили после завершения отношений генподрядчика с налогоплательщиком и оформления всей документации по сделкам.

При этом сведения о реорганизации ООО «Юниспецстрой», изложенные в решении № 2.11-55, противоречат фактическим обстоятельствам дела. Так, фактическое ведение генеральным подрядчиком хозяйственной деятельности косвенно подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2008 по делу № А40-23152/07-88-92«Б» (том 75, л.д. 48-50), которым ООО «Юниспецстрой» признано банкротом, согласно которому временный управляющий пояснил, что основным видом деятельности организации является осуществление капитального строительства. В настоящее время ООО «Юниспецстрой» уставной деятельности не ведет.

Доводы налогового органа, основанные на сведениях о реорганизации ООО «Юниспецстрой», опровергаются Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2008 о завершении конкурсного производства в отношении ООО «Юниспецстрой» и Выпиской из Единого государственной реестра юридических лиц на 24.09.2009, содержащей информацию о том, что в ЕГРЮЛ 03.07.2009 внесена запись о ликвидации ООО «Юниспецстрой» на основании Определения суда о завершении конкурсного производства от 16.06.2008 (том 104, л.д. 56).

Довод налогового органа о том, что несмотря на общедоступные сведения о нарушениях, допущенных банком, а так же реальную угрозу срыва строительных работ, ООО «Русские продукты ТК» и ООО «Юниспецстрой» осуществляли основные денежные потоки через ликвидируемый банк, о чем свидетельствуют банковские выписки (страница 18 Решения № 2.11-55) несостоятелен, поскольку все расчеты между обществом и генеральным подрядчиком завершены в 2005 году задолго до 10.10.2006, когда, по мнению налогового органа, должно было стать известно о ликвидации банка.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что сведения, полученные налоговым органом в отношении генерального подрядчика, касающиеся его реорганизации, а также ликвидации банка ООО «ФПБ», в котором у ООО «Юниспецстрой» были открыты расчетные счета, противоречат фактическим обстоятельствам и не являются основанием для признания применения вычетов налога на добавленную стоимость неправомерным.

Доводы инспекции о неуплате ООО «Юниспецстрой» налогов, о непредставлении налоговой отчетности (представлении «нулевой» отчетности) и о неисполнении им требования инспекции о предоставлении документов по встречной проверке не могут быть положены в основу выводов о неправомерности применения налоговых вычетов и, кроме того, противоречат фактическим обстоятельствам.

Из анализа налогового законодательства следует, что налогоплательщик не несет ответственность за действия (бездействия) третьих лиц по выполнению ими налоговых обязанностей; каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей.

Из буквального содержания статей 171, 172 и 176 НК РФ не следует, что возникновение у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов и возмещение суммы налога на добавленную стоимость связано с фактом перечисления соответствующих сумм налога в бюджет поставщиками товаров (работ, услуг). То есть законодательство о налогах и сборах не устанавливает зависимости между возникновением у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов с исполнением поставщиками своих обязанностей, связанных с уплатой налогов и надлежащим составлением и своевременной подачей в налоговый орган бухгалтерской и налоговой отчетности.

Право налогоплательщика на получение налоговой выгоды при отсутствии аффилированности или иной взаимозависимости с контрагентами не может быть поставлено в зависимость от исполнения контрагентами налоговых обязательств. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами.

Довод инспекции о неисполнении генеральным подрядчиком налоговых обязанностей противоречит фактическим обстоятельствам, подтвержденным доказательствами, представленными в материалы дела.

Как следует из копий выписок из расчетных счетов ООО «Юниспецстрой» (том 96, л.д. 38-123) и налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2005 год (том 75, л.д. 68-113), полученными налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки, генеральный подрядчик в 2005 году уплачивал в бюджет налог на имущество, налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, страховые сборы на обязательное пенсионное страхование. В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2005 год ООО «Юниспецстрой» в налогооблагаемой базе в полном объеме отражены суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные заявителю в составе цены за выполненные строительно-монтажные работы.

Обстоятельство, на которое указывает налоговый орган, а именно: разница между суммой исчисленного налога к уплате, указанной ООО «Юниспецстрой» в налоговых декларациях за 2005 год, и суммой заявленного ООО «Русские продукты ТК» вычета налога на добавленную стоимость несопоставимы, не может свидетельствовать о неуплате генподрядчиком налога в бюджет в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ. То есть, уплате в бюджет (или возмещению из бюджета) подлежит разница между суммой исчисленного налога и суммой налоговых вычетов. Несопоставимость суммы налога, подлежащей уплате в бюджет генеральным подрядчиком, с суммой заявленного обществом вычета объясняется тем, что генеральным подрядчиком применялись налоговые вычеты, что подтверждается налоговыми декларациями.

Указанные документы опровергают доводы налогового органа о неуплате генеральным подрядчиком налога на добавленную стоимость, исчисленного по операциям реализации строительно-монтажных работ заявителю, и о непредставлении им налоговой отчетности.

Довод налогового органа об отсутствии у генерального подрядчика персонала, необходимого для производства работ, опровергается показаниями генерального директора ООО «Юниспецстрой» ФИО11. Кроме того, согласно выпискам по расчетным счетам генеральным подрядчиком осуществлялась уплата единого социального налога и страховых сборов на обязательное пенсионное страхование.

Апелляционный суд считает, что отсутствие решения единственного участника общества о заключении договоров генерального подряда не может повлечь для него налоговых последствий в виде признания неправомерным применения вычетов налога на добавленную стоимость.

Договоры генерального подряда в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 5 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», при отсутствии решения единственного участника могут быть признаны оспоримыми сделками, при этом такие сделки могут быть признаны судом недействительными по иску общества или его участника. Каких-либо доказательств признания сделок недействительными в судебном порядке налоговым органом не представлено.

Мероприятиями налогового контроля, проведенными в ходе выездной налоговой проверки, выявлены недобросовестные, по мнению инспекции, организации-субподрядчики, являвшиеся контрагентами ООО «Юниспецстрой». Данные субподрядчики, по мнению налогового органа, являются фирмами - «однодневками» (пункт 3.3.2 Решения № 2.11-55):

- ООО «Комтехстрой» - по адресу места регистрации не значится; имеет «массового» учредителя и руководителя; не уплачивает налоги, назначения поступивших на расчетный счет сумм и списанных с него в дальнейшем не сопоставимы;

- ООО «СтройАвангард» - не представляет отчетность с 3-го квартала 2006 года, последняя представленная отчетность - «нулевая»; зарегистрировано по адресу «массовой регистрации», имеет «массового» руководителя, заявителя и учредителя; не уплачивает налоги; отсутствуют трудовые ресурсы;

- ЗАО «СИГ «Еврострой» - зарегистрировано по адресу «массовой регистрации», не получен ответ на требование;

- ООО «СтройСервис» - зарегистрировано по адресу «массовой регистрации», имеет «массового» руководителя; не уплачивает налоги, коммунальные и арендные платежи;

- ООО «Диалир» - не получен ответ по требованию, в 2006 году отсутствовали трудовые ресурсы;

- ООО «Капитал Групп» - не осуществляет уплату налогов, коммунальных и арендных платежей, отсутствуют трудовые ресурсы;

- ООО «Элит-Вэст» - зарегистрировано по адресу «массовой регистрации» имеет «массового» руководителя;

- ООО «Фаскон-1» - зарегистрировано по адресу «массовой регистрации»;

- ООО «Стройэлектромонтаж» - отсутствует штат сотрудников, организация не отчитывается;

- ООО «Реалити» - отсутствует штат сотрудников, организация не отчитывается;

- ООО «Спецстройбетон-ЖБИ-17» - произведена выездная проверка, имеются крупные доначисления;

- ООО «Стройпроектинвест» - отсутствует штат сотрудников, организация не отчитывается;

Также проведены мероприятия налогового контроля в отношении ООО «Колорпрофиль» – контрагента субподрядчика ООО «Вудмастер Продакшен», которыми установлено, что организация зарегистрирована по адресу «массовой регистрации», операции по расчетному счету производились после его закрытия.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доводы инспекции о недобросовестности перечисленных организаций не могут быть положены в основу вывода о неправомерности применения заявителем налоговых вычетов, поскольку указанные организации не являются контрагентами общества, договорных и иных отношений с ними налогоплательщик не имел.

Законодательство о налогах и сборах не ставит право налогоплательщика на применение налоговых вычетов в зависимость от исполнения налоговых обязанностей третьими лицами. Полученная налогоплательщиком налоговая выгода, в том числе в виде налоговых вычетов, не может быть признана необоснованной вследствие установления хозяйственных отношений с недобросовестными субподрядчиками.

ООО «Русские продукты ТК» не состоит и не состояло в отношениях аффилированности или иной взаимозависимости ни с ООО «Юниспецстрой», ни с указанными субподрядчиками, на неисполнении налоговых обязанностей которыми указывает инспекция. Выбор субподрядчиков для выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с договорами осуществлялся непосредственно генеральным подрядчиком, который, в свою очередь, несет ответственность за выполнение ими обязанностей по договорам, а не за выполнение обязанностей в качестве налогоплательщиков.

Материалы дела не содержат, и налоговым органом не приведены какие-либо доказательства сговора между налогоплательщиком, генподрядчиком и субподрядчиками, направленного на неуплату налогов, не установлено причинно-следственной связи между бездействием субподрядчиков, не уплативших налоги в бюджет, и налоговой выгодой налогоплательщика, не доказан умысел налогоплательщика исключительно на достижение положительных для него налоговых последствий путем привлечения указанных субподрядчиков к работам по строительству торговых комплексов.

У общества отсутствуют правовые основания для проверки субподрядчиков по фактам отражения (неотражения) уплаченного ими налога на добавленную стоимость в декларациях и в налоговых регистрах. Полномочиями по проверке финансово-хозяйственной деятельности организаций наделены налоговые органы, однако в Решении № 2.11-55 не приводятся сведения о привлечении к налоговой ответственности лиц, которые, по мнению Инспекции, не произвели уплату налога на добавленную стоимость в бюджет.

Кроме того, выводы налогового органа о недобросовестности ООО «Комтехстрой», ЗАО «Строительно-инвестиционная группа «Еврострой», ООО «Фаскон-1» и ООО «Спецстройбетон-ЖБИ-17» являются необоснованными, противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

Сопроводительным письмом от 13.08.2008 № 17467 ИФНС России № 19 по городу Москве (том 67 л.д. 108) сообщило налоговому органу о том, что ООО «Комтехстрой» не имеет признаков фирмы - «однодневки». Кроме того, по делу № А40-38089/06-108-188 Арбитражным судом города Москвы установлено, что из представленных документов ИФНС РФ № 19 по г. Москве следует вывод о том, что данные организации были зарегистрированы в установленном законом порядке гораздо раньше подписания договоров с ОАО «КМЗ», поставлены на налоговый учет, а также сдавали бухгалтерскую и налоговую отчетность, в том числе и в том налоговом периоде, в котором ООО «СитиСтрой» и ООО «Комтехстрой» выставили счета-фактуры от 30.06.2005 № 92 (том 67 л.д. 7) и от 29.04.2005 № 8 (том 66 л.д. 77), что свидетельствует о том, что данные организации вели хозяйственную деятельность в порядке, установленном действующим законодательством РФ. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.07.2007 № КА-А40/5773-07 решение суда первой инстанции оставлено без изменений (том 67, л.д. 93-95).

В отношении ЗАО «Строительно-инвестиционная группа «Еврострой» установлено, что данной организацией 23.06.2006 подан иск о признании ее банкротом, по этому иску Арбитражным судом города Москвы возбуждено дело № А40-44047/06-123-944. На сайте газеты «Московская перспектива – строительный мир» размещена статья под названием «Ставка на профессионализм», в которой дает интервью председатель Совета директоров указанной компании ФИО13, в котором он рассказывает о себе, о деятельности компании и о построенных компанией объектах.

В отношении ООО «Фаскон-1» на сайте Арбитражного суда города Москвы содержится информация о судебных делах с участием данной организации. К примеру, указано, что решением от 05.03.2007 по делу № А40-69568/06-5-195 суд удовлетворил требования истца (ООО «Фаскон-1») к ответчику (ЗАО «Золотой ключик-Н») о взыскании суммы основного долга по договору строительного подряда.

У ООО « Спецстройбетон-ЖБИ-17» имеется свой сайт с указанием контактных сведений. Вывод Инспекции о том, что ООО «Спецстройбентон-ЖБИ-17» относится к категории недобросовестных налогоплательщиков, основанный на проведенной выездной налоговой проверке за период 2005 год, в результате которой компании начислено 18 857 001,00 руб. налоговых платежей, несостоятелен, поскольку Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.05.2008 № КА-А40/3294-08 оставлены без изменения решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, которыми решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по городу Москве от 14.02.2007 № 07-16/19 признано недействительным.

В сети Интернет имеется информация в отношении иных субподрядчиков ООО «Юниспецстрой», которая свидетельствует о реальности выполнения Генеральным подрядчиком строительно-монтажных работ по строительству торговых комплексов для ООО «Русские продукты ТК».

На сайте компании «ЗМК Стальная линия» размещены отзывы контрагентов указанной компании, среди которых имеется благодарственное письмо от ООО «Юниспецстрой» от 20.10.2005 № 669, оформленное на фирменном бланке организации и подписанное генеральным директором ФИО11. Исходя из содержания данного письма, с июля по сентябрь 2005 года компанией «ЗМК Стальная линия» были проведены работы по установке и монтажу металлокаркаса, профилированного кровельного листа и стеновых сэндвич-панелей при строительстве торгового центра «Леруа Мерлен».

На сайте компании «ИнтерЛайн» содержится информация о крупных строительных организациях, являющихся партнерами компании, одним из таких партнеров названо ООО «Юниспецстрой». Компания «ИнтерЛайн» осуществляет деятельность по поставке и монтажу ограждений, заборов, ворот, в том числе указано, что данные работы выполнены при строительстве объектов «Ашан-Алтуфьево», «Леруа Мерлен – Алтуфьево».

Высотно-ремонтная компания «Вертикаль» на своем сайте в Интернете разместила информацию о том, что являлась подрядной организацией ООО «Юниспецстрой» по выполнению монтажных работ фасадной части торгового комплекса «Ашан».

ООО «СТРОЙБЫТСЕРВИС XXI века» на своем сайте в разделе «Партнеры» называет своим заказчиком ООО «Юниспецстрой»; на сайте также содержится информация о произведенных работах по устройству монолитных конструкций, котлована, гидроизоляции, благоустройства территории торгового комплекса «Ашан».

Доводы налогового органа о «недобросовестности» ООО «Топаз», являющегося, по мнению налогового органа, правопреемником ООО «Юниспецстрой» несостоятельны, поскольку с указанной организацией налогоплательщик никогда не имел ни прямых, ни опосредованных хозяйственных отношений.

На основании изложенного, апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что вывод налогового органа о неправомерном применении обществом вычетов налога на добавленную стоимость, уплаченного генеральному подрядчику – ООО «Юниспецстрой» за выполненные работы по строительству торговых комплексов, не основан на нормах налогового законодательства и противоречит фактическим обстоятельствам.

Налоговым органом признано неправомерным применение вычетов налога на добавленную стоимость, предъявленного иными контрагентам общества.

Претензии налогового органа в отношении иных контрагентов налогоплательщика, в том числе в отношении поставщиков товаров, работ и услуг, которые по результатам мероприятий налогового контроля признаны Инспекцией недобросовестными: ФПТ «ФИО17 МИДИ ПИРЭНЭ», ООО «АШАН», ООО «Коплан Восток», ООО «Санация МВКС», ООО «Спектор Сервис», ООО «Техстрой», ООО «Проммонтажналадка», ООО «ФМБ», ООО «Стройпрестиж», ООО «Вест Констракшн», ООО «МосДорПроект, ООО «Стенхард», ООО «Инжстрой-плюс», ООО «Блэнк Архитэктс», ЗАО «Ринко», ООО «ЭлектроСтрой», ООО «Данлекс», ООО «Градэксстрой», ООО «Строймонолит», ООО «РП ФИО18», ООО «Стройтекс» - апелляционный суд считает необоснованными по следующим обстоятельствам.

В отношении ФПТ «ФИО17 МИДИ ПИРЭНЭ» Налоговым органом приведены следующие доводы: в договоре от 21.02.2005 № 652-049 (том 96, л.д. 124-133) отсутствует подпись заказчика - ООО «Русские продукты ТК»; в счетах-фактурах от 01.12.2005 №№ 195, 196 (том 71, л.д. 95,98) отсутствует адрес покупателя; в счете-фактуре от 01.12.2005 № 195 (том 71, л.д. 98) отсутствует подпись главного бухгалтера ФПТ «ФИО17 МИДИ ПИРЭНЭ».

Апелляционный суд считает, что указанные доводы не могут являться основанием для признания налоговой выгоды в виде вычетов НДС в сумме 6 605 665,00 руб., уплаченных обществом ФПТ «ФИО17 МИДИ ПИРЭНЭ», необоснованной.

ООО «Русские продукты ТК» и ФПТ «ФИО17 МИДИ ПИРЭНЭ» заключены договоры от 21.02.2005 № 652-020 и от 16.05.2005 № 652-049 (том 96, л.д. 124-137) на выполнение электромонтажных работ.

Отсутствие подписи руководителя ООО «Русские продукты ТК» в договоре № 652-049 от 21.02.2005 не свидетельствует о незаключении договора с ФПТ «ФИО17 МИДИ ПИРЭНЭ» и о невыполнении контрагентом работ. Выполнение указанных работ подтверждается актами о приемке выполненных работ унифицированной формы № КС-2, справками о стоимости выполненных работ унифицированной формы № КС-3, которые являются первичными документами бухгалтерского учета - в отличие от договоров, не относящихся к документам, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Кроме того, отсутствие подписи заказчика в договоре не имеет правового значения при решении вопроса о правомерности применения вычетов налога на добавленную стоимость, поскольку наличие договора в силу статьи 172 Налогового кодекса РФ не является условием применения налоговых вычетов. В соответствии с указанной нормой Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) вычеты сумм налога производятся при соблюдении следующих условий:

- наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг);

- наличие документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога;

- принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

ФПТ «ФИО17 МИДИ ПИРЭНЭ» выставлены в адрес Общества спорные счета-фактуры от 01.12.2005 №№ АБ-195, АБ-196 (том 71, л.д. 95, 98), зарегистрированные в книге покупок за февраль 2006 года (том 71, л.д.50-200). Доводы Налогового органа об отсутствии необходимых реквизитов в указанных счетах-фактурах несостоятельны.

В счетах-фактурах от 01.12.2005 № АБ-195 и № АБ-196 указан адрес покупателя согласно учредительным документам Налогоплательщика: 142009, <...>. Государственная регистрация Общества по указанному адресу подтверждается представленными в материалы дела Уставом (том 86, л.д. 1-8), Свидетельством о постановке Заявителя на учет в налоговом органе (том 86, л.д. 69-70).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя. Налоговое законодательство Российской Федерации не содержит требований о том, какой адрес должен быть указан в счете-фактуре - адрес, указанный в учредительных документах организации, или адрес, по которому организация осуществляет деятельность. Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914 в счете-фактуре по строке «адрес покупателя» должен быть указан адрес покупателя в соответствии с его учредительными документами.

Таким образом, счета-фактуры составлены в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах.

В счете-фактуре от 01.12.2005 № АБ-195 (том 71, л.д. 98) имеется подпись руководителя ФИО19 и главного бухгалтера ФИО20.

На основании изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что спорные счета-фактуры оформлены в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а ООО «Русские продукты ТК» правомерно применило вычет налога на добавленную стоимость в сумме 6 605 665,00 руб. за февраль 2006 года.

Также несостоятелен вывод налогового органа о неправомерности применения вычета налога на добавленную стоимость, связанного с возмещением расходов ООО «АШАН» по договору от 02.12.2005 № РПТК 2005-1.

ООО «Русские продукты ТК» представило необходимые документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «АШАН» по спорным операциям, что не отрицается налоговым органом.

По договору № РПТК2005-1 от 02.12.2005 (том 70, л.д. 46-72) обществом передан в аренду ООО «АШАН» гипермаркет «Ашан». Соглашением о возмещении расходов от 02.12.2005 (том 69, л.д. 8-9) установлено, что общество возмещает ООО «АШАН» понесенные последним расходы, связанные с эксплуатацией торговых комплексов «Леруа Мерлен» и «Декатлон», имеющих единую территорию с гипермаркетом «Ашан». В соответствии с указанным соглашением, ООО «АШАН» заключает от своего имени и за свой счет договоры с коммунальными службами и иными организациями с целью обеспечения эксплуатации арендуемых площадей и прилегающей к торговым комплексам территории.

Возмещение налогоплательщиком расходов арендатору производилось на основании протоколов, составлявшихся по окончанию каждого квартала. В рассматриваемые налоговые периоды сторонами подписаны протоколы от 31.12.2005, от 31.03.2006, от 30.06.2006, от 30.09.2006 и от 31.12.2006, в которых определена доля расходов, подлежащая возмещению налогоплательщиком, а также содержание выполненных работ и оказанных услуг (том 69, л.д. 10-11, 93-94, 101-102, 107-108, 113-114). Приложениями к протоколам определено, что возмещаются расходы по оплате услуг охраны, расчистке территории от снега, озеленения территории, понесенные ООО «АШАН» по объектам «Леруа Мерлен», «Декатлон».

Налогоплательщиком от ООО «АШАН» получены счета-фактуры от 31.03.2006 № 1РП-06, от 30.06.2006 № 2РП-06, от 30.09.2006 № 3РП-06, от 31.12.2006 № 4РП-06 (том 69, л.д. 95, 103, 109, 115), зарегистрированные в книгах покупок за март (том 71, л.д.1-10)., июнь (том 73, л.д.1-149), сентябрь (том 71, л.д.11-21) и декабрь 2006 года (том 71 л.д. 22-36). Все указанные документы представлены налоговому органу и исследованы им в ходе выездной налоговой проверки, претензий к оформлению документов не предъявлено.

Вывод о необоснованности указанных расходов, сделанный на основании установленного налоговым органом факта взаимозависимости Общества и арендатора - ООО «АШАН», а также классификация расходов как не отвечающих принципу разумности и справедливости в связи с не покрытием в полном объеме расходов организации на содержание помещений являются, несостоятельными по изложенным выше основаниям.

На основании изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерном применении обществом вычета налога на добавленную стоимость в сумме 5 854 485,00 рублей, связанного с возмещением арендатору – ООО «АШАН» расходов, понесенных им в связи с эксплуатацией арендуемых площадей и прилегающей к торговым комплексам территории.

Налоговым органом в апелляционной жалобе сделан вывод о неправомерном применении вычетов налога на добавленную стоимость в сумме 4 221 470,00 руб., предъявленной ООО «Коплан Восток», на основании следующих обстоятельств:

- по договорам о предоставлении персонала ООО «Коплан Восток» не могло предоставить ряд сотрудников, которые не числятся в его штате, так как на них отсутствуют сведения в отчетности по форме 2-НДФЛ;

- в актах и договоре отсутствует количественное выражение и объемы оказанных услуг;

- не представлены отчеты об оказанных услугах;

- организация зарегистрирована по адресу «массовой регистрации»;

- указанные сделки являются мнимыми и притворными.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Русские продукты ТК» заключены договоры от 10.01.2005 № 652-010 (том 80, л.д. 1-9), от 10.03.2005 № 652-029/LER (том 80, л.д. 104-112), от 01.06.2005 № 652-054/DEC (том 80, л.д. 144-152) о предоставлении персонала, согласно которым ООО «Коплан Восток» предоставляло в аренду Обществу сотрудников, являющимися специалистами в строительной сфере. Указанные сотрудники осуществляли контроль составления технической документации, подготавливали чертежи и строительные планы, контролировали ход выполнения работ по строительному проекту, осуществляли инженерный контроль на стройке, что регламентировано условиями заключенных договоров (Приложения № 2).

В разделах 5 указанных договоров предусмотрено, что вознаграждение персонала определяется в твердой сумме независимо от объема выполняемых функций. Приложениями к договорам согласован список персонала и установлено ежемесячное вознаграждение за предоставление каждого конкретного специалиста. Таким образом, договорами предусмотрены виды, объем и порядок определения стоимости оказываемых обществу услуг. В связи с тем, что объем услуг и их содержание установлено договорами, а ставки для расчета вознаграждения согласованы в твердой форме, отсутствовала необходимость составления иных дополнительных документов.

При этом сторонами ежемесячно составлялись и подписывались табели учета рабочего времени персонала, на основании которых производился расчет вознаграждения по договорам. Так, по договору № 652-010 от 10.01.2005 размер вознаграждения за январь 2005 года исчислен, исходя из предоставления в этом месяце семи специалистов, за апрель - восьми, за июнь - десяти. Таким образом, довод Инспекции об отсутствии отчетов является несостоятельным.

Сторонами оформлялись также акты об оказанных услугах, которыми подтверждалось оказание контрагентом предусмотренных договором услуг по предоставлению персонала. На основании актов ООО «Коплан Восток» предъявлялись счета-фактуры, оплата Обществом оказанных услуг подтверждается платежными поручениями (том 80, л.д. 10-103, 113-143, 153-198).

Таким образом, налогоплательщиком выполнены все установленные налоговым законодательством условия применения налоговых вычетов, в силу чего вычеты НДС в сумме 4 221 470,00 рублей применены правомерно.

Предъявление налоговым органом дополнительных требований к содержанию первичных учетных документов неправомерно. Форма акта об оказанных услугах не предусмотрена альбомами унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденными Госкомстатом России, и действующее законодательство не содержит требований о необходимости детально расшифровывать сведения об услугах в актах об оказанных услугах. Отсутствие расшифровки в актах об оказании услуг - при наличии возможности определить виды и объем услуг по другим документам - не является основанием для признания применения налоговых вычетов неправомерными.

Необходимость привлечения специалистов, которые предоставлялись ООО «Коплан Восток» обществу, обусловлена его деятельностью в 2005 году, когда единственным видом деятельности являлось строительство торговых комплексов. Привлечение квалифицированного персонала позволило Обществу завершить проекты по строительству торговых комплексов, что подтверждается фактическим наличием построенных объектов, которые использованы и используются налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налога на добавленную стоимость. Как указывалось выше, торговый комплекс «Ашан» сдается в аренду, торговые комплексы «Леруа Мерлен» и «Декатлон» проданы третьим лицам, а до продажи также сдавались в аренду.

Налоговый орган мотивирует свой вывод о неправомерности применения вычета налога, предъявленного исполнителем по договорам о предоставлении персонала - ООО «Коплан Восток» тем, что налоговой проверкой не подтверждаются затраты в сумме 27 674 085 руб., в том числе НДС - 4 221 470 руб. по договорам. Апелляционный суд считает данный вывод налогового органа несостоятельным, поскольку признание налоговым органом расходов необоснованными не является основанием для признания неправомерным применение вычетов налога на добавленную стоимость. Кроме того, несмотря на указание на непризнание расходов, налоговым органом не уменьшен убыток за 2005 год или стоимость объектов, по которой они приняты к учету, на сумму затрат по договору.

В оспариваемом решении № 2.11-55 инспекция указывает на мнимость и притворность сделок.

Между тем, правовая природа мнимой и притворной сделок различна. Мнимая и притворная сделки влекут разные правовые последствия и различны по своему содержанию. Следовательно, утверждение налогового органа о том, что сделка является «мнимой и притворной», без достаточных доказательств и обоснования, что сделка была либо мнимой, либо притворной, иными словами, без четкого определения юридической квалификации совершенной сделки является недостаточным. Одна и та же хозяйственная операция не может быть признана одновременно и мнимой и притворной сделкой.

Согласно статье 170 Гражданского кодекса РФ мнимой является такая сделка, которая совершена лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Притворная сделка - это сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку.

Исходя из положений указанной нормы, квалификация сделки в качестве мнимой предполагает, что хозяйственная операция сторонами не совершалась, в то время как притворная сделка подразумевает лишь документальное оформление хозяйственной операции, которая реально совершена, но по своему экономическому содержанию является другой хозяйственной операцией, нежели обозначена в документах. Следовательно, к притворной сделке применяются последствия, с учетом правоотношений, возникших из реально совершенной сделки (сделки, которую она прикрывает).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса РФ в случае если обязанность по уплате налога, пени и штрафа основана на изменении юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, взыскание указанных налоговых платежей производится в судебном порядке.

Пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2008 № 22 также установлено, что оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, должна производиться налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов).

При этом, поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ), суд решает вопрос об обоснованности указанной переквалификации в рамках рассмотрения налогового спора и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (статья 170 Кодекса).

Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

Таким образом, квалификация сделки в качестве мнимой либо притворной имеет для налогоплательщика конкретные налоговые последствия - в случае квалификации сделки в качестве притворной налоговый орган не вправе взыскивать начисленные по результатам налоговой проверки налоговые платежи в порядке, установленном статьями 46 и 47 Налогового кодекса РФ.

Сделки по предоставлению персонала не могут быть признаны мнимыми. Представленными документами доказана реальность финансово-хозяйственных отношений, фактическое предоставление исполнителем сотрудников по спорным договорам, фактическое их использование Заявителем.

В силу положений статьи 65 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Налоговым органом не приведено каких-либо доказательств невыполнения договорных обязательств ООО «Коплан Восток» – об отсутствии соответствующих специалистов у ООО «Коплан Восток», об их фактическом отсутствии на объектах Налогоплательщика, иных доказательств.

Как усматривается из апелляционной жалобы, налоговый орган ссылается на то, что ООО «Коплан Восток» израсходовало на выплату заработной платы 4 881 377,14 руб. – в 5,5 раз ниже суммы, которую заплатило ООО «Русские продукты ТК» по договорам.

Апелляционный суд считает то обстоятельство, что налоговый орган ставит под сомнение обоснованность цены сделок, могло послужить основанием для налоговых доначислений на основании статьи 40 Налогового кодекса РФ, если бы имелись условия для проведения проверки соответствия цены сделок рыночным ценам, установленные пунктом 2 статьи 40 Кодекса. Кроме того, указывая в оспариваемом решении на факт выплаты исполнителем заработной платы и факт уплаты единого социального налога, Налоговый орган подтверждает реальное существование ООО «Коплан Восток», сотрудников, предоставленных налогоплательщику по договорам, и реальное оказание услуг по договорам – вопреки собственным утверждениям Инспекции.

Довод налогового органа о том, что ООО «Коплан Восток» зарегистрировано по адресу массовой регистрации, по которому зарегистрировано 525 юридических лиц, не может служить основанием для признания полученной налогоплательщиком по указанным сделкам налоговой выгоды необоснованной.

Налоговым органом в апелляционной жалобе сделан вывод о неправомерном применении вычетов налога на добавленную стоимость в размере 2 402 542,00 руб., предъявленного ООО «Санация МВКС», в связи с тем, что в счете-фактуре от 30.11.2005 № 060 адрес покупателя и грузополучателя не соответствует фактическому.

21.10.2005 обществом заключен договор от № 652-093 с ООО «Санация МВКС» о санациитрубопровода. В рамках исполнения взятых на себя обязательств ООО «Санация МВКС» осуществило облицовку внутренней поверхности трубопровода цементно-песчанным раствором, о чем сторонами подписан акт от 30.11.2005 № 80 о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справка от 30.11.2005 № 80 о стоимости выполненных работ и затрат по форма № КС-3. Подрядчиком был выставлен в адрес Налогоплательщика счет-фактура от 30.11.2005 № 060. зарегистрированный в книге покупок за февраль 2006 года за номером 201. В счете-фактуре указан адрес покупателя и грузополучателя (Общества) согласно учредительным документам: <...> (том 86, л.д. 1-8, 21-38, 69-70).

В рамках исполнения обязательств по указанному договору ООО «Санация МВКС» были выполнены работы, что позволяет не указывать в счете-фактуре как адрес грузополучателя, так и адрес грузоотправителя, поскольку при выполнении работ не происходит отправки груза.

В Определении от 13.06.2007 № 7993/07 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что ссылку инспекции на ненадлежащее оформление ряда счетов-фактур суды также признали несостоятельной. Проверив спорные счета-фактуры в судебном заседании, судебные инстанции установили их соответствие требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом указали, что в данном случае вычеты применены в связи с оказанием услуг по договорам подряда, поэтому при оформлении счетов-фактур, выставленным в связи с оказанием услуг, не требуется указание адресов грузоотправителя и грузополучателя.

В оспоренном решении налоговый орган указывает следующие причины признания неправомерным применение вычетов:

- ООО «Спектор Сервис»: адрес «массовой регистрации»; «массовые» руководитель и учредитель; отсутствуют платежи за аренду помещений, канцелярских товаров; не представляется отчетность; отсутствуют сведения в отчетности по форме 2-НДФЛ на сотрудников компании;

- ООО «Техстрой»: адрес «массовой регистрации»; «массовый» руководитель, минимальное количество персонала (1-2 человека);

- ООО «Проммонтажналадка»: адрес «массовой регистрации»; «массовый» учредитель; отсутствуют платежи за аренду помещений, канцелярских товаров; минимальный фонд заработной платы;

- ООО «ЦЕНТРСТРОЙ»: адрес «массовой регистрации»; отчетность сдавалась только за 2003-2004 годы, за 1 квартал 2005 года отчетность не представлялась, в декларации по налогу на прибыль за 2005 год не отражена выручка, полученная от ООО «Русские продукты ТК»;

- ООО «ФМБ»: адрес «массовой регистрации»; бухгалтерская отчетность за 2004-2006 годы и декларация по налогу на прибыль за 2004 год - «нулевые»;

- ООО «Стройпрестиж»: за второй квартал 2006 года перечислены минимальные налоги;

- ООО «Вест Констракшн», ООО «МосДорПроект, ООО «Стенхард», ООО «Инжстрой-плюс»: адрес «массовой регистрации»;

- ООО «Блэнк Архитэктс»: генеральным директором являлась ФИО21, имеющая доверенность на представление интересов ООО «Русские продукты ТК»;

- ЗАО «Ринко»: трудовые ресурсы в 2005 году – 0 человек, в 2006 – 11 человек, анализ расчетного счета определяет вид деятельности как работа с ценными бумагами;

- ООО «ЭлектроСтрой»: минимальная уплата налогов, численность сотрудников минимальная, все поступившие денежные средства списывались в адрес трех организаций в суммах менее 600 000,00 рублей;

- ООО «Данлекс»: численность сотрудников минимальная, анализ расчетного счета показал перечисление денежных средств в ООО «Ашан»;

- ООО «Градэксстрой»: численность сотрудников в 2005 году – 5 человек, в 2006 - 10 человек; анализ расчетного счета показал перечисление денежных средств в ООО «Ашан»;

- ООО «Строймонолит»: трудовые ресурсы отсутствуют; отсутствуют платежи за аренду помещений, канцелярских товаров; минимальный фонд заработной платы;

- ООО «Стройинвест-Бета»: платежи за аренду помещений, канцтовары, коммунальные платежи, за телефон, снятие средств на заработную плату отсутствуют.

Обществом заключен ряд договоров на выполнение строительно-монтажных, отделочных и иных работ, а также на поставку оборудования в рамках строительства торговых комплексов. В таблице (том 80, л.д. 199-204) приведены первичные документы, представленные в материалы дела (том 80, л.д. 205 – том 90, л.д. 49), которыми оформлены отношения общества с указанными поставщиками. Все документы были представлены в инспекцию в ходе выездной налоговой проверки и исследованы налоговым органом. Претензий к оформлению счетов-фактур, выставленных обществу, и иных представленных документов Налоговым органом не предъявлено.

Общая сумма налога на добавленную стоимость, уплаченная указанным выше Поставщикам товаров и работ, составила 38 773 669,88 рублей.

Поскольку товары и работы были приобретены у указанных выше поставщиков для осуществления операций, признаваемых в соответствии с главой 21 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость, счета-фактуры, выставленные поставщиками, были оформлены в соответствии с требованиями пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ, приобретенные товары, работы и услуги приняты к учету на основании первичных документов, НДС в стоимости товаров, работ и услуг был уплачен в полном объеме, налогоплательщик на основании пунктов 1 и 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Кодекса правомерно применил вычеты НДС, предъявленного указанным поставщикам в составе цены товаров, работ и услуг.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает зависимости между возникновением у налогоплательщика права на получение налоговой выгоды с исполнением поставщиками своих обязанностей, связанных с надлежащим составлением и своевременной подачей в налоговый орган бухгалтерской и налоговой отчетности, а также уплатой налогов.

Общество не состоит в отношениях взаимозависимости и аффилированности с поставщиками и проявило должную осмотрительность при установлении договорных отношений с контрагентами.

Как установлено материалами дела, от ряда поставщиков при установлении договорных отношений налогоплательщиком получены регистрационные документы и документы, регулирующие право на ведение деятельности. В частности, от ООО «Блэнк Архитэктс» получена лицензия на проектирование зданий и сооружений ГС-1-99-02-26-0-7733141911-044301-2, свидетельство о государственной регистрации 77 № 001731446, свидетельство о постановке на налоговый учет 77 № 001789252; от ООО «Проммонтажналадка» - лицензия на строительство зданий и сооружений ГС-1-50-02-27-0-7724278557-021849-1, свидетельство о государственной регистрации 77 № 003797662, свидетельство о постановке на налоговый учет 77 № 003802908, Информационное письмо об учете в ЕГРПО № 28-902-47/01-91457; от ООО «ФМБ» - лицензия на строительство зданий и сооружений ГС-1-77-01-22-0-7715325345-003468-1, свидетельство о государственной регистрации 77 №006975507, свидетельство о постановке на налоговый учет 77 № 003664079; от ООО «ЦЕНТРСТРОЙ» - лицензия на строительство зданий и сооружений ГС-1-50-02-27-0-7724278540-022004-1, свидетельство о государственной регистрации 77 № 007910250, свидетельство о постановке на налоговый учет 77 № 003802907 (том 90, л.д. 50-79).

Налоговый орган не приводит доказательств наличия сговора между налогоплательщиком и указанными контрагентами, направленного на неуплату налогов, не устанавливает причинно-следственной связи между бездействием контрагентов, не выполняющих налоговые обязанности, и налоговой выгодой налогоплательщика, не доказывает умысла налогоплательщика исключительно на достижение положительных для него налоговых последствий. Таким образом, налоговый орган не приводит доказательств недобросовестности самого общества и получения им в связи с этим необоснованной налоговой выгоды. В связи с изложенным, выводы налогового органа о неправомерном применении вычетов налога на добавленную стоимость, предъявленного указанными организациями, необоснованны.

В оспариваемом решении № 2.11-55 и апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что в 2005 году налогоплательщиком обществу с ограниченной ответственностью «Стройинвест-Бета» перечислялись денежные средства в сумме 33 016 243,00 руб. с назначением платежа «Оплата по гарантийным письмам».

При этом налоговый орган делает вывод о том, что указанная организация не отражала в декларации по налогу на добавленную стоимость за соответствующий период полученные ей суммы и не перечисляла в бюджет налог. Апелляционный суд считает, что данный вывод не может влечь каких либо неблагоприятных налоговых последствии для заявителя, поскольку он не может отвечать за состояние налоговой отчетности своего контрагента и выполнение им налоговых обязательств.

В решениях №№ 1006 и 1007 налоговым органом в качестве обоснования неправомерности применения налоговых вычетов по декларациям за февраль и июнь 2006 года указывается на неполучение сведений от поставщиков налогоплательщика - ООО «РП ФИО18» и ООО «Стройтекс».

Сумма налоговых вычетов, заявленных по ООО «РП ФИО18» за февраль - 239 722,38 рублей, июнь 106 714,00 рублей, по ООО «Стройтекс» за февраль 2006 года - 60 684,41 рублей.

Документы, подтверждающие наличие взаимоотношений и реальность хозяйственных операций ООО «Русские продукты ТК» с ООО «Стройтекс» и ООО «РП ФИО18» договоры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета, платежные поручения, а также подтверждающие правомерность заявленных налогоплательщиком вычетов налога на добавленную стоимость, на основании счетов-фактур, выставленных данными организациями, Налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки были исследованы.

Налоговый орган, делая вывод о неправомерности применения вычетов, указывает на то обстоятельство, что требования о представлении документов направленные в адрес данных организаций вернулись с пометкой почты «организации не значится».

При заключении договора с ООО «РП ФИО18» обществом было истребовано Свидетельством о постановке на учет в налоговом органе от 19.02.2002. При этом указанный в данном Свидетельстве адрес, совпадает с адресом, указанным в выставленных им счетах-фактурах – Москва, улица Смольная, дом 24а, офис 1507.

Вместе с тем, в решении №1006 по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за июнь 2006 года налоговым органом предъявлены претензии к оформлению счетов фактур и в отношении ООО «РП ФИО18» и в отношении ООО «Стройтекс». Между тем, в книге покупок за июнь 2006 года Обществом счета-фактуры, выставленные ООО «Стройтекс» не отражались, соответственно, вычеты налога на добавленную стоимость по ООО «Стройтекс» в спорный период не применялись и не отражались в налоговой декларации за июнь 2006 года.

Поскольку в решении №2.11-55 по результатам выездной налоговой проверки претензий к оформлению счетов-фактур, выставленных организациями ООО «РП ФИО18» и ООО «Стройтекс» не предъявлено, выводы Инспекции, несостоятельны, в отношении указанных контрагентов Общества, изложенные на странице 4 Решений №№1006 и 1007, вынесенных по результатам камеральных проверок, являются необоснованными, поскольку в ходе выездной налоговой проверки они не подтвердились.

Инспекцией сделан вывод о неправомерности применения обществом вычета налога на добавленную стоимость в размере 34 756 461,00 руб., уплаченного им при приобретении земельных участков. В обоснование указанного вывода Налоговым органом приведены доводы о недобросовестности продавца земельных участков и об истечении срока давности для применения вычета, установленного статьей 113 Налогового кодекса РФ.

ООО «Русские продукты ТК» приобрело в собственность земельные участки по адресу: Московская область, Мытищинский район, МКАД, ТПЗ «Алтуфьево» – у ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» ИНН/КПП <***>/502901001 по договору от 30.07.2004 (том 76, л.д. 121-130). За приобретенные участки общество 30.07.2004 уплатило 227 847 909,08 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость – 34 756 461,00 рубль. Продавец выставил обществу счета-фактуры №№ 3 и 4 от 29.09.2004 (том 76, л.д. 132-133), зарегистрированные в книге покупок за апрель 2007 года (том 76, л.д.134). Земельные участки учтены обществом на счете 01 (том 98, л.д.35-42). Все указанные документы представлены налоговому органу и исследованы им в ходе выездной налоговой проверки, претензий к оформлению документов налоговым органом не предъявлено.

Реализация земельных участков не признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость с 01 января 2005 года в соответствии с Федеральным законом от 20.08.2004 № 109-ФЗ. Таким образом, налог на добавленную стоимость предъявлен продавцом и уплачен Обществом правомерно.

Как указывалось выше, земельные участки приобретены для строительства торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен» и «Декатлон», которые использовались и используются для осуществления операций, подлежащих налогообложению: торговые комплексы «Леруа Мерлен» (договор купли-продажи от 12.04.2007 - том 70, л.д.101-117) и «Декатлон» (договор купли-продажи от 12.04.2007 - том 70, л.д., 133-145) реализованы третьим лицам, гипермаркет «Ашан» сдается в аренду (договор № РПТК 2005-1 от 02.12.2005 - том 70, л.д. 46-72).

Обществом выполнены все условия применения налоговых вычетов, установленные статьями 171 и 172 Налогового кодекса РФ:

- земельные участки приобретены Налогоплательщиком для осуществления операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость;

- продавцом земельных участков выставлен Обществу счет-фактура;

- обществом произведена уплата продавцу налога на добавленную стоимость в предъявленной сумме;

- земельные участки поставлены на учет на основании надлежаще оформленных документов.

Пунктом 2 статьи 173 Кодекса установлен трехлетний срок для возмещения налога установлено, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенную на сумму налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Как видно из представленных доказательств, с момента возникновения права на вычет налога на добавленную стоимость, уплаченного по указанной операции (сентябрь 2004 года), до момента применения налогового вычета (апрель 2007 года) трехлетний срок не истек.

Довод налогового о недобросовестности продавца - ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД», также положенный в основу вывода о неправомерности применения вычета налога на добавленную стоимость в сумме 34 756 461,00 рубль, необоснован.

Инспекцией установлено, что правопреемником продавца стало ООО «НАРТ», прекратившее деятельность 15.11.2006 в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО «Атолл» (ИНН <***>/525001001, местонахождение: 344010, <...>). Инспекцией получены сведения о том, что ООО «Атолл» с момента постановки на учет в ИФНС по Кировскому району города Ростова-на-Дону (30.05.2007) налоговую отчетность не представляло; руководитель и учредитель ООО «Атолл» - ФИО22 является директором еще в 284 фирмах; ООО «Атолл» образовано в результате реорганизации в форме слияния 26 предприятий, местом нахождения реорганизованных юридических лиц являлись различные регионы РФ; задолженность организации по уплате налогов в бюджет составляет более 19 млн. рублей (материалы проверки – том 96, л.д. 141-177).

Полученные инспекцией сведения не могут являться основанием для вывода о недобросовестности участников сделки по купле-продаже земельных участков и о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В оспариваемом решении не содержится доказательства того, что ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» было реорганизовано в форме присоединения к ООО «Атолл». Не представлены Налоговым органам доказательства реорганизации ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» в материалы дела. В то же время на сайтах Федеральной налоговой службы и Управления ФНС России по Московской области сведения о ликвидации ООО «Торговый дом «Русские продукты–МКАД» отсутствуют.

Кроме того, ООО «Нарт» и ООО «Атолл» участниками сделки купли-продажи земельных участков не являются. Договор купли – продажи земельных участков был заключен между налогоплательщиком с ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД», а не с указанными налоговым органом организациями, в связи с чем общество не могло и не должно было предпринимать меры по проверке данных юридических лиц на предмет их добросовестности как налогоплательщиков. Наличие у ООО «Атолл» задолженности по налогам «более 19 млн. рублей» не свидетельствует о том, что ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» не уплатило в бюджет налог на добавленную стоимость в сумме 34 756 461,00 рубль, полученной от общества в составе цены земельных участков.

Налоговым органом в апелляционной жалобе сделан вывод об оформлении счетов-фактур с нарушением порядка, установленного статьей 169 Кодекса, на основании того, что опрошенная сотрудником ОВД ФИО23 - бывший руководитель ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» - показала, что она не подписывала бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Указанный вывод противоречит фактическим обстоятельствам – данным оспариваемого Решения об объяснениях указанного лица и самим объяснениям.

Как следует из оспариваемого решения № 2.11-55, ФИО23 сообщила, что действительно являлась ген. директором фирмы непродолжительное время, подписывала договоры, счета-фактуры и т.п., бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывала. Из объяснений ФИО23 (том 96, л.д. 176-177) следует, что она являлась генеральным директором с середины 2005 года, в то время как спорные счета-фактуры были выставлены 29.09.2004. Представленные в материалы дела счета-фактуры (том 76, л.д. 132-133) в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» подписал ФИО24, который инспекцией не доправшивался.

Таким образом, указанные в самом решении налогового органа данные не свидетельствуют о том, что спорные счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом. Более того, объяснения ФИО23 подтверждают, что ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» осуществляло реальную хозяйственную деятельность не только в период совершения сделки купли-продажи земельных участков, но и позднее – в 2005 году.

Вывод налогового органа о неправомерности применения вычета налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении земельных участков, является необоснованным, противоречащим налоговому законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Пунктом 5 резолютивной части Решения № 2.11-55 Обществу предписано внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части восстановления сумм НДС, связанных с приобретением земельного участка, в общей сумме 34 756 461 руб., как не подлежащего возмещению из бюджета.

Апелляционный суд считает, что решение № 2.11-55 в указанной части не соответствует нормам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 170 Кодекса, восстановлению подлежат суммы налога, принятые к вычету по товарам, работам и услугам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Налогоплательщик в проверяемых периодах - 2004-2006 годы - не применял вычеты указанной суммы налога, что не отрицается Инспекцией: на странице 38 Решения № 2.11-55 Ответчик прямо указывает, что налог на добавленную стоимость в сумме 34 756 460,83 руб. числится на счете 19.

Кроме того, как изложено выше, вывод о том, что указанная сумма налога на добавленную стоимость не подлежит возмещению из бюджета, не основан на нормах налогового законодательства.

Пунктом 3 резолютивной части Решения № 2.11-55 Обществу отказано в возмещении налога за следующие налоговые периоды:

- за февраль 2006 года в сумме 238 669 408, 00 рублей;

- за март 2006 года в сумме 1 171 246, 00 рублей;

- за июнь 2006 года в сумме 31 674 064, 00 рублей;

- за сентябрь 2006 года в сумме 1 048 903, 00 рубля;

- за декабрь 2006 года в сумме 2 484 501, 00 рубль.

Как следует из деклараций, общество не заявляло к возмещению по декларациям за февраль, март, июнь, сентябрь, декабрь 2006 года указанные суммы. В соответствии с Разделами 1.1 за указанные налоговые периоды деклараций:

- за февраль 2006 года исчислен к возмещению налог в сумме 234 124 504,00 рублей (том 68, л.д. 131-143);

- за март 2006 года налог исчислен к уплате в сумме 3 656 543, 00 рублей (том 68, л.д. 106-117);

- за июнь 2006 года исчислен к возмещению налог в сумме 22 314 334,00 рублей (том 68, л.д. 83-92);

- за сентябрь 2006 налог исчислен к уплате в сумме 5 117 961,00 рубля (том 68, л.д. 45-57);

- за декабрь 2006 налог исчислен к уплате в сумме 1 350 179,00 рублей (том 68, л.д. 33-44).

Пунктом 2 мотивировочной части решения № 1006 инспекция отказала налогоплательщику в возмещении из бюджета суммы 23 299 155,00 руб. в связи с неправомерностью заявленных налоговых вычетов. Между тем, как указано выше, по уточненной налоговой декларации Общества за июнь 2006 года (том 2, л.д.1-13) сумма налога на добавленную стоимость к возмещению составила 22 314 334,00 рубля.

В мотивировочных частях решений №№ 1006 и 1007 отражено, что указанные  нарушения к неуплате налога не привели. Между тем пунктами 3 резолютивных частей Решений налоговый орган решил провести по лицевому счету доначисленные суммы налога на добавленную стоимость в размере 234 124 504,00 рублей за февраль 2006 года, 23 299 155,00 рублей за июнь 2006 года. Указанные положения решений являются неправомерными, так как налоговым законодательством не предусмотрено начисление и уплата налога в сумме заявленных вычетов. В соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ сумма налога исчисляется из налоговой базы по операциям реализации товаров, работ и услуг (статья 146 Кодекса); в соответствии с налоговыми декларациями сумма налога на добавленную стоимость с реализации за февраль 2006 составила 4 974 232 рублей, за июнь 2006 года – 9 419 915 руб. Кроме того, данные выводы противоречат мотивировочным частям Решений №№ 1006 и 1007.

В решении № 2.11-55 и апелляционной жалобе сделан вывод об экономической необоснованности следующих затрат, включенных обществом в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль:

- стоимости банковской гарантии, полученной при заключении договора займа, за 2004 год;

- коммунальных платежей, стоимости консультационных и аудиторских услуг, услуг охраны за 2005 год;

- коммунальных платежей, возмещаемых арендатору – ООО «АШАН», за 2006 год;

- суммы «амортизационной премии» за 2006 год.

В пункте 3.2.1 Решения № 2.11-55 (страницы 5-7 Решения) Налоговым органом сделан вывод о неправомерном включении в состав расходов по налогу на прибыль затрат по оплате банковской гарантии за 2004 год в сумме 6 573 982,00 рубля. В обоснование указанного вывода Налоговым органом приведены следующие доводы:

- источником денежных средств на оплату банковской гарантии являются заемные денежные средства;

- заемные денежные средства не были возвращены заимодавцу в установленный срок;

- на момент заключения договора займа отсутствовало решение единственного участника на заключение договора займа и банковской гарантии, а также согласование сделок с антимонопольным органом;

- в 2004 году у общества отсутствовали доходы;

- подписание договора банковской гарантии неуполномоченным лицом.

Подпунктом 15 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса РФ определено, что к внереализационным расходам относятся, в частности, расходы организации на оплату услуг банков.

В соответствии со статьей 368 Гражданского Кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (статья 369 ГК РФ).

Деятельность банков, в том числе перечень банковских операций и других сделок кредитной организации регулируется Федеральным законом от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», согласно пункту 8 статьи 5 которого выдача банковских гарантий относится к банковским операциям.

Каких-либо ограничений по видам услуг банков, затраты по оплате которых могут быть включены в состав внереализационных расходов в целях исчисления налога на прибыль, налоговым законодательством не установлено.

Таким образом, налоговым законодательством прямо предусмотрено, что расходы организации по оплате услуг банков в виде предоставления банковской гарантии включаются в состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Произведенные обществом расходы по оплате услуг банка за предоставление банковской гарантии соответствуют критериям, предусмотренным пунктом 1 статьи 252 НК РФ – являются документально подтвержденными и экономически обоснованными.

Заявителем заключен договор займа с ООО «АШАН» от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001 (том 66, л.д. 138-154), которым предусмотрено, что заем предоставляется заемщику после подписания сторонами договора и при условии предоставления заемщиком банковской гарантии (статья 2 Договора займа). Стороны в пунктах 6.1 и 6.2 договора займа согласовали условия предоставления банковской гарантии, согласно которым исполнение обязательств по займу обеспечено банковской гарантией в сумме 7 832 759,00 долларов США.

Договором о предоставлении банковской гарантии от 26.07.2004 № 04GA286 (том 69, л.д. 1-4), заключенным ООО «Русские продукты ТК» с ЗАО АКБ «Промсвязьбанк», предусмотрено предоставление банковской гарантии на сумму 7 832 759,00 долларов США в адрес CALYON, LONDON, UK, который, в свою очередь, выступит гарантом перед ООО «АШАН». Обществом в целях выполнения договорных обязательств перечислено вознаграждение за предоставление банковской гарантии в размере 10 476 269,12 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 30.07.2004 № 2, от 05.11.2004 № 5, от 10.12.2004 № 7 (том 69, л.д. 4-7).

Указанные расходы являются экономически обоснованными, так как в конечном итоге направлены на получение дохода.

Как указывалось выше, договор банковской гарантии был заключен с целью получения денежных средств по договору займа, который, в свою очередь, был направлен на приобретение земельных участков – как следует из Договора займа, он является целевым и заключен Обществом для покупки земельных участков, предназначенных для строительства торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон». Указанные объекты налогоплательщиком построены и используются для получения дохода путем продажи и сдачи в аренду, что подтверждено налоговым органом в решении.

Оплата банковской гарантии за счет заемных средств не имеет правового значения для решения вопроса об экономической обоснованности указанных расходов.

Дополнительным соглашением от 23.07.2004 № 1 к Договору займа (том 66, л.д. 138-154) стороны установили, что сумма займа 228 456,00 долларов США может быть использована заемщиком для оплаты банковской гарантии. Таким образом, стороны изначально определили право Общество на использование заемных денежных средств для расчетов за предоставляемую банковскую гарантию.

В соответствии со статьей 807 ГК РФ денежные средства, переданные займодавцем, являются собственностью заемщика. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также неоднократно высказывал позицию о том, что денежные средства, полученные организацией в виде займа, являются собственностью этой организации (например, Постановления от 30.10.2007 №№ 6399/07 и 8388/07). Таким образом, денежные средства, перечисленные ООО «АШАН» на расчетные счета ООО «Русские продукты ТК» по Договору займа, являются собственными средствами Общества. Именно с расчетных счетов Общества осуществлены платежи в адрес банка, предоставившего гарантию, что отражено в бухгалтерском учете как затраты, реально понесенные за счет собственных средств.

В пункте 9 Постановления Пленума № 53 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Таким образом, возможность использования заемных денежных средств в коммерческой деятельности организации прямо предусмотрена положениями ГК РФ, не противоречит нормам налогового и иного законодательства РФ.

Довод налогового органа о том, что заемные денежные средства не возвращены Обществом в срок, установленного договором займа, противоречит фактическим обстоятельствам.

Согласно дополнительному соглашению от 31.01.2005 (том 66, л.д. 154) все права и обязанности сторон по Договору займа от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001 регулируются договором займа от 31.01.2005 № Z2005/1 (том 66, л.д. 133-137). Указанным договором срок возврата денежных средств установлен до 31.01.2010 года. Задолженность по основному долгу и уплате начисленных процентов по состоянию на 31.12.2008 у Заявителя отсутствует, что подтверждается Актом сверки взаиморасчетов от 31.12.2008 (том 76, л.д. 58-82) и письмом ООО «АШАН» (том 76, л.д. 53). Из указанных документов следует, что заемные денежные средства возвращены Обществом заимодавцу до наступления срока исполнения обязательств.

Принимая во внимание положения статей 370, 374 ГК РФ, по требованию бенефициара (ООО «АШАН») банк обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии в случае ненадлежащего исполнения принципалом (ООО «Русские продукты ТК») своих обязательств. ООО «АШАН» не предъявлено требований об исполнении банковской гарантии – в связи с тем, что срок возврата займа был увеличен на период, превышающий действия банковской гарантии и Обществом осуществлен возврат займа, а также уплачены проценты в сроки, установленные Договором займа.

Доводы налогового органа об отсутствии решения единственного участника Общества на заключение договора займа и договора банковской гарантии, а также об отсутствии согласования указанных сделок с антимонопольным органом не имеют правового значения для оценки правомерности включения затрат по договору банковской гарантии в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль.

Отсутствие решения единственного участника общества о совершении сделок займа и банковской гарантии не может повлечь налоговых последствий в виде непризнания расходов по оплате банковской гарантии. Указанные сделки – договор займа и договор банковской гарантии – в соответствии со статьей 168 ГК РФ и пунктом 5 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» при отсутствии решения единственного участника являются оспоримыми, при этом такие сделки могут быть признаны судом недействительными по иску общества или его участника. Каких-либо доказательств признания сделок недействительными в судебном порядке налоговым органом не представлено.

В период заключения Договора банковской гарантии вопросы государственного контроля соблюдения антимонопольного законодательства регулировались Законом Российской Федерации от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Ни статьей 18 указанного Закона, ни иными нормами российского законодательства, действовавшего в 2004 году, не была установлена обязанность участников такого рода хозяйственных сделок согласовывать в каких-либо случаях заключение сделок с антимонопольным органом. Указанный довод налогового органа не основан на нормах законодательства, в силу чего несостоятелен.

Отсутствие у налогоплательщика доходов в 2004 году также не имеет правового значения для вывода о правомерности (неправомерности) включения стоимости банковской гарантии в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль.

Законодательство о налогах и сборах, устанавливая в качестве критерия обоснованности расходов их доходную направленность, не ставит возможность учета расходов в зависимость от получения доходов в конкретном налоговом периоде.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ в качестве критерия экономической оправданности затрат устанавливается именно направленность понесенных расходов налогоплательщиком на получение дохода.

Направленность спорных расходов на получение дохода подтверждается представленными обществом доказательствами. Так, согласно карточке счета 62 за 2005-2008 годы (том 92-93, л.д. 79) общая сумма арендных платежей, а также денежных средств от реализации зданий и прочей реализации составила 4 654 581 029,86 рублей. Доходы общества от основного вида деятельности, согласно отчетам о прибылях и убытках, представленным в материалы дела, составили в 2006 году 276 101 000,00 рублей, в 2007 году – 1 172 918 000,00 рублей, в 2008 году – 385 035 000,00 рублей, за 9 месяцев 2009 года – 279 633 000,00 руб.; прибыль от продаж – 200 223 000,00 рублей, 520 388 000,00 рублей, 385 035 000,00 рублей и 97 832 000,00 рублей соответственно; чистая прибыль – 141 571 000,00 рублей, 336 158 000,00 рублей, 235 857 000,00 рублей и 76 876 000,00 рублей соответственно. По итогам 2007 года налогоплательщиком уплачен налог на прибыль в сумме 88 300 489,00 рублей, за 2008 год – в сумме 79 021 004,00 рубля, за 9 месяцев 2009 года – 20 760 587,00 рубля. Об этих обстоятельствах известно налоговому органу из представляемой Налогоплательщиком налоговой и бухгалтерской отчетности и из платежных документов по уплате налога (том 87, л.д. 141-270).

Таким образом, получение обществом убытка в 2004 году не может являться основанием для признания расходов по Договору банковской гарантии экономически необоснованными.

Вывод налогового органа о ничтожности договора банковской гарантии сделан на основании того, что участник общества ФИО25, по мнению инспекции, не подписывала учредительных документов общества, в том числе решения о назначении ФИО26 на должность генерального директора ООО «Русские продукты ТК», поэтому генеральный директор общества ФИО26, подписавшая договор займа и договор банковской гарантии, не имела на это полномочий.

В обоснование своих выводов налоговый орган ссылается на объяснения ФИО25 (том 95, л.д. 122), которая отказалась от своего участия в деятельности ООО «Русские продукты ТК», и Г.Н. Еремеевой – лица, осуществившего регистрацию Общества (том 95, л.д.121), которая признала свое участие в процедуре регистрации Общества, но указала, что ФИО25 не знает (не видела). Следовательно, делает вывод Ответчик, ФИО26, подписавшая договоры в качестве генерального директора, таковым не является.

Протоколом от 09.07.2004 № 1 Общего собрания учредителей общества (том 95, л.д. 118-119), подписанным по доверенности со стороны участника общества компании MaridozServicesInc. ФИО25 и вторым участником - непосредственно ФИО25, на должность генерального директора ООО «Русские продукты ТК» назначена ФИО26. Данный протокол не был оспорен в судебном порядке и не признан недействительным. Не признана недействительной и государственная регистрация ООО «Русские продукты торговый комплекс». В связи с этим у Налогового органа отсутствуют правовые основания для утверждения о ничтожности сделок, документы на совершение которых обществом подписаны ФИО26.

Договор займа и договор банковской гарантии заключены в соответствии с требованиями гражданского законодательства Российской Федерации, все обязательства сторон по данным договорам выполнены в полном объеме, что подтверждает волеизъявления сторон на установление правоотношений, вытекающих из указанных сделок. Более того, подписание соглашения от 31.01.2005 к договору займа от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001 генеральным директором общества В. Маршадур, вступившей в должность с 14.12.2004, а также возврат заемных средств и уплата процентов по займу, перечисление вознаграждения банку за предоставление банковской гарантии свидетельствует о прямом одобрении обществом заключенных ранее договоров.

Таким образом, ООО «Русские продукты ТК» одобрило указанные сделки в смысле статьи 183 Гражданского кодекса РФ – путем совершения фактических действий по исполнению договоров, в том числе Договора банковской гарантии. В пункте 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки. Последующее одобрение сделки путем ее исполнения неоднократно признавалось арбитражными судами как факт, исключающий основания для признания ее недействительной в связи с подписанием договора неуполномоченным лицом.

ФИО26 не допрошена налоговым органом в качестве свидетеля с целью выяснения обстоятельств ее участия в деятельности ООО «Русские продукты ТК» в качестве генерального директора, налоговым органом не приведены доказательства того, что компания «MaridozServicesInc.» не была намерена назначать на должность генерального директора ФИО26, при этом ставятся под сомнение полномочия генерального директора связи с отрицанием своего участия в обществе ФИО25, доля которой в уставном капитале ООО «Русские продукты ТК» составляет всего лишь 0,01 процента.

Своими объяснениями Г.Н. Еремеева фактически подтверждает осуществление ею действий, связанных с регистрацией общества. Более того, в объяснениях указанного лица содержится противоречие: Г.Н Еремеева указывает на то, что являлась адвокатом, к ней обратилась женщина, которую она не знает и сведения о ней она не сохранила. Далее в объяснениях отмечается, что ФИО25 Г.Н. Еремеева лично не видела. Учитывая то обстоятельство, что с момента регистрации общества до составления объяснений истекло более 4-х лет, и что у адвоката Г.Н. Еремеевой не сохранилось каких-либо сведений о лице, обратившемся к ней, то ее утверждение о том, что она ФИО25 не знает, не может быть признано достоверным.

Объяснения указанных лиц получены инспекцией после проведения выездной налоговой проверки и принятия оспариваемого решения. Как следует из акта выездной налоговой проверки (том 67, л.д. 47-95), проверка завершена 18 июня 2008 года, Решение № 2.11-55 вынесено 14 ноября 2008 года, а объяснения ФИО25 получены 26 ноября 2008 года, объяснения Г.Н. Еремеевой - 27 ноября 2008 года.

При этом налоговым органом не представлено доказательств того, что указанные объяснения не получены им до завершения проверки по не зависящим от него причинам. Напротив, доказательством того, что мероприятия налогового контроля, связанные с получением указанных объяснений, начали проводиться после завершения проверки, служит то обстоятельство, что требование № 2.12-26/0250 в адрес ФИО25 направлено лишь 21 июля 2008 года (из письма ФИО25 в адрес налогового органа, вх. № 02-12293 от 30.03.2009 - том 97, л.д. 73), то есть после окончания выездной налоговой проверки.

Налоговым кодексом РФ установлена четкая и последовательная процедура формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения могут считаться таковыми, только когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового Кодекса РФ.

Пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ установлено, что в решении излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Налоговым органом представлены документы и излагаются обстоятельства, не указанные ни в акте выездной налоговой проверки, ни в решении № 2.11-55 и полученные вне рамок выездной налоговой проверки, по результатам которой было вынесено оспариваемое решение № 2.11-55.

Апелляционный суд считает, что доказательства, полученные за рамками налоговой проверки, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 АПК РФ.

Кроме того, полученные показания не соответствуют требованиям статей 90, 99 Налогового кодекса РФ.

В объяснениях не указаны время начала и окончания опроса указанных лиц, не указана должности, фамилии, имена, отчества лиц, составивших (взявших) объяснения, не указана последовательность проведения опроса, то есть не указаны вопросы, заданные опрашиваемым лицам, отсутствуют отметки, удостоверенная подписью этих лиц, о том, что перед получением показаний сотрудник органов внутренних дел предупредил их об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. При этом, как видно из указанных документов, они получены сотрудником ОВД ФИО27, не включенными в состав лиц, проводивших выездную налоговую проверку, то есть объяснения получены в рамках оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - «Закон № 114-ФЗ»).

В соответствии с пунктом 4 статьи 82 НК РФ не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Налогового кодекса РФ. На основании пункта 3 статьи 64 АПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований действующего законодательства, не могут быть приняты во внимание арбитражным судом при рассмотрении налогового спора, так как они являются недопустимыми доказательствами.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, если они получены с соблюдением требований Закона № 144-ФЗ, можно использовать в качестве доказательств после закрепления их надлежащим процессуальным путем. То есть поступившие от органов внутренних дел сведения могут стать доказательствами только в том случае, если будут соответствовать по форме и содержанию требованиям статей 90 и 99 НК РФ.

Исходя из указанной правовой позиции, апелляционный суд считает, что, если налоговый орган не воспользовался своим правом, показания, полученные сотрудниками ОВД в рамках оперативно-розыскных мероприятий, не могут являться допустимым доказательством.

Инспекцией не предъявлено претензий относительно включения в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль процентов по договору займа, также подписанному ФИО26, которую налоговый орган считает неуполномоченным лицом. Эти противоречия в оценке затрат по договорам, подписанным одним и тем же лицом, также свидетельствуют о необоснованности выводов налогового органа о неправомерности включения затрат по договору банковской гарантии вследствие его ничтожности.

Исходя из изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что общество правомерно включило в состав расходов 2004 года в целях исчисления налога на прибыль затраты по договору о предоставлении банковской гарантии от 26.07.2004 № 04GA286 в размере 6 573 982,000 руб.

В пункте 3.2.2 решения № 2.11-55 налоговым органом сделан вывод о том, что затраты общества по коммунальным платежам, консультационным и аудиторским услугам, отраженные по строке 020 налоговой деклараций по налогу на прибыль за 2005 год - в сумме 7 290 453,80 рублей – неправомерно отнесены на расходы по следующим основаниям:

- общество не находилось по юридическому адресу, соответственно, по данному адресу указанные расходы нести не могло;

- здания «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон» не числились на балансе общества в 2005 году, в связи с чем отсутствовали объекты, по которым налогоплательщик мог нести расходы;

- отсутствуют правовые основания для включения в состав затрат услуг по сопровождению сделок купли-продажи земельных участков.

Спорные расходы, отраженные в строке 020 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год, понесены в связи со следующими обстоятельствами.

28.02.2005 обществом заключен договор с ОАО «Мосэнерго» № 60005004 (том 69, л.д. 46-68) о снабжении общества электроэнергией по адресу: поселок Вешки Мытищинского района Московской области – в месте нахождения торговых комплексов. Актом приема-передачи электрической энергии, составленным 31.12.2005 (том 69, л.д. 69), согласовано количество потребленной энергии и ее стоимость за декабрь 2005 года. ОАО «Мосэнерго» выставлен в адрес заявителя счет-фактура от 31.12.2005 № 3205 и счет от 13.01.2006 № 17 (том 69, л.д. 70-71), оплаченные платежным поручением от 24.01.2006 № 497 (том 69, л.д. 72). Согласно карточке 20 счета (том 69, л.д. 85-92) сумма расходов по оплате электроэнергии, потребленной в декабре 2005 года и учтенной в составе затрат общества, составила 181 138,03 руб.

Согласно договору от 01.10.2005 № 3/165м ГУП МО «Мособлгаз» (том 69, л.д. 28-35) оказывало обществу услуги по техническому обслуживанию газопроводов и газового оборудования. Указанные услуги за декабрь 2005 года переданы обществу актом сдачи-приемки услуг от 31.12.2005 (том 69, л.д. 36), и исполнителем выставлен счет-фактура от 31.12.2005 № 01/14817 (том 69, л.д. 37), оплаченный обществом платежным поручением от 13.01.2006 № 485 (том 69, л.д. 38). В регистрах бухгалтерского и налогового учета учтены расходы по указанным услугам в размере 6 816,90 руб.

По договору от 04.10.2005 № 9320 ГУП «Мосводосток» (том 69. л.д. 18-24) оказывало обществу услуги по приему в городскую водоотводящую систему сточных вод по адресу: пос. Вешки Мытищинского района Московской области. Актом сдачи-приемки услуг от 31.12.2005 (том 69. л.д. 25) подтверждается факт оказания услуг в декабре 2005 года. Контрагентом выставлен счет-фактура от 31.12.2005 № 051231-105090 (том 69. л.д. 26), оплата произведена платежным поручением от 10.01.2006 № 5090 (том 69. л.д. 27). Сумма расходов, учтенная по операциям с ГУП «Мосводосток», составляет 309 071,72 руб.

23.12.2004 ООО «Русские продукты ТК» заключено с ООО «АШАН» соглашение о замене стороны в договоре об оказании риэлтерских услуг по подбору и сопровождению сделок приобретения земельных участков от 12.05.2004 № 04/У-04 (том 69, л.д. 73-80). Актом приема-передачи оказанных услуг от 01.02.2005 (том 69, л.д. 81) подтверждает выполнение услуг ЗАО «Ринко» в полном объеме. Платежным поручением от 09.02.2006 № 4 (том 69, л.д. 84) указанные услуги оплачены Обществом по выставленному счету на оплату от 01.02.2005 № 1, счету-фактуре от 04.02.2005 № 1 (том 69, л.д. 82-83), и отраженны в расходах в сумме 6 764 928,00 рублей.

По договору № 1969-а ЗАО «КПМГ» (том 69, л.д. 39-41) провело аудиторскую проверку финансовой отчетности налогоплательщика, объем оказанных услуг определен актом от 12.08.2005 (том 69, л.д. 42). ЗАО «КПМГ» выставлен счет-фактура от 12.08.2005 № 2890 и счет от 26.09.2005 № 21961 (том 69, л.д. 43-44), оплата произведена платежным поручением от 30.09.2005 № 237 (том 69, л.д. 45). Стоимость указанных услуг в размере 28 498,90 рублей отражена Обществом в расходах в целях исчисления налога на прибыль.

Общая сумма затрат, понесенных заявителем по указанным выше договорам и учтенных в составе расходов для целей налогообложения прибыли за 2005 год, составила 7 290 453,80 рублей.

Таким образом, произведенные обществом расходы, являются документально подтвержденными. Указанные выше документы, подтверждающие спорные расходы, представлены налоговому органу в рамках выездной налоговой проверки, претензий к оформлению первичных документов налоговым органом не предъявлено.

Указанные расходы являются и экономически оправданными, направленными на получение доходов. Потребление электроэнергии необходимо для освещения, а также работы электроприборов. Слив сточных вод в соответствующую систему производилось с целью выполнения обязательств по охране окружающей среды и экологии. Риэлтерские услуги были необходимы для поиска земельных участков и сопровождения сделок купли-продажи земельных участков, на которых осуществлялось строительство зданий. Уборка территории от снега осуществлялась для обеспечения проезда транспортных средств. Услуги охраны приобретались Обществом с целью предотвращения несанкционированного доступа на объекты строительства.

Следовательно, указанные расходы общества, произведенные в 2005 году и отраженные в строке 020 налоговой декларации по налогу на прибыль, соответствуют критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 НК РФ, и учтены Обществом правомерно.

Отсутствие ООО «Русские продукты ТК» по юридическому адресу не может служить основанием для исключения из состава расходов затрат, реально понесенных налогоплательщиком. Налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на включение понесенных затрат в расходы с фактом нахождения его по юридическому адресу.

В связи с вводом в эксплуатацию зданий «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон» (том 70, л.д. 2-25) общество с декабря 2005 года фактически находилось и находится по адресу построенных объектов: Московская область, город Мытищи, <...> км. МКАД и с этого времени несло затраты по содержанию построенных объектов. Часть спорных расходов, как указано выше - коммунальные платежи - напрямую связаны с содержанием объектов.

Здания «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон» не могли числиться на балансе общества в 2005 году в качестве основных средств, так как в указанный период они находились в стадии строительства, все строительно-монтажные работы, выполненные подрядчиками, а также приобретенное оборудование учитывались на счете 08 «Капитальные вложения» (том 91, л.д. 127-155). Эти обстоятельства подтверждает Налоговый орган на странице 8 оспоренного Решения № 2.11-55.

При этом указанные расходы не относятся к затратам, формирующим стоимость построенных объектов, поскольку произведены обществом для содержания и эксплуатации торговых комплексов. Актами приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов от 20.12.2005 № 004070, от 20.12.2005 № 004285, от 20.12.2005 № 004286 (том 70, л.д. 2-25) подтверждается, что объекты построены и готовы к эксплуатации начиная с 20.12.2005. После формирования окончательной стоимости построенных объектов и подачи документов на государственную регистрацию права на недвижимое имущество торговые комплексы приняты обществом на 01 счет бухгалтерского учета в качестве основных средств.

Расходы на риэлтерские услуги, связанные с приобретением земельных участков (договор от 12.05.2004 № 04/У-04 – том 69, л.д. 73-84), также не могут быть отнесены на стоимость построенных торговых комплексов. Согласно пункту 2 статьи 256 НК РФ земельные участки относятся к объектам, не подлежащим амортизации, следовательно, расходы, связанные с приобретением земельных участков, списываются в полном объеме единовременно при соблюдении требований статьи 252 Кодекса.

Довод инспекции об отсутствии правовых оснований для включения в расходы затрат по услугам по подбору земельных участков и сопровождению сделки купли-продажи, несостоятелен.

Законодательством о налогах и сборах (подпункты 14 и 15 пункта 1 статьи 264 НК РФ) прямо предусмотрена возможность Налогоплательщика уменьшить доходы от реализации на произведенные расходы по юридическим, консультационным и информационным услугам.

Как указывалось выше, данные расходы документально подтверждены, экономически оправданы, так как понесены в целях приобретения земельных участков, на которых в дальнейшем осуществлено строительство торговых комплексов. Построенные объекты использовались и используются обществом для получения дохода и извлечения прибыли, что наглядно подтверждается бухгалтерской и налоговой отчетностью общества и отраженно в оспариваемом Решении. Как уже указывалось, согласно пункту 2 статьи 256 НК РФ земельные участки относятся к объектам, не подлежащим амортизации, следовательно, расходы, связанные с приобретением земельных участков, списываются в полном объеме единовременно при соблюдении требований статьи 252 НК РФ.

Налоговый орган указывает на экономическую необоснованность расходов по договору на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенному с ООО «Коплан Восток». Между тем в оспариваемом решении отсутствуют выводы о необоснованности указанных расходов, не уменьшены убытки за 2005 и 2006 годы или стоимость объектов, по которой они приняты к учету, на сумму затрат по договорам. Претензии по договорам с ООО «Коплан Восток» предъявлены инспекцией в разделе 3.3 Решения «Налог на добавленную стоимость».

Выводы налогового органа о неправомерности учета обществом затрат в размере 7 290 453,80 руб. в составе расходов в целях исчисления налога на прибыль за 2005 год, необоснованны, а указанные расходы заявителя соответствующими критериям, установленным статьей 252 Кодекса, и правомерно учтенными обществом в целях исчисления налога на прибыль на основании норм законодательства о налогах и сборах.

Налоговым органом в апелляционной жалобе сделан вывод о том, что затраты общества по возмещаемым ООО «АШАН» расходам за 2005 год – в размере 848 893,20 руб., за 2006 год – в размере 32 524 915,00 руб. неправомерно учтены при исчислении налога на прибыль. В обосновании своей позиции налоговый орган указывает:

За 2005 год:

- общество не находилось по юридическому адресу, соответственно, по данному адресу указанные расходы нести не могло;

- здания «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон» не числились на балансе общества в 2005 году, в связи с чем отсутствовали объекты, по которым Налогоплательщик мог нести расходы;

- не определена доля возмещаемых ООО «АШАН» расходов, отвечающая принципу разумности и справедливости.

За 2006 год:

- затраты по оплате услуг арендованного здания, возмещаемые Обществом, являются необоснованными, так как Заявителем заключены договоры с ОАО «Мосэнерго», ГУП МО «Мособлгаз», ГУП «Мосводосток»;

- обществом получен убыток в результате учета указанных расходов для целей налогообложения прибыли;

- первичные документы (протоколы с приложениями от 31.03.2006 и 31.12.2006 – том 69, л.д. 93-94,113-14) со стороны Заявителя подписаны не установленным лицом, так как по данным Федеральной миграционной службы РФ Валери Маршадур (генеральный директор Общества) не пересекала границу РФ.

Возмещаемые расходы ООО «АШАН» соответствуют требованиям статьи 252 НК РФ, являются обоснованными и документального подтвержденными.

При проведении выездной налоговой проверки налоговому органу были представлены соглашение о возмещении расходов и протоколы к нему, которыми определена сумма возмещаемых расходов, счета на оплату и счета-фактуры, выставленные ООО «АШАН», платежные поручения, подтверждающие оплату указанных расходов. Претензий к оформлению и содержанию документов Налоговым органом не предъявлено.

Таким образом, произведенные обществом расходы являются документально подтвержденными.

Указанные расходы являются и экономически обоснованными, так как были направлены на получение дохода в виде арендных платежей. ООО «АШАН» арендует у налогоплательщика торговый комплекс «Ашан» по договору аренды от 02.12.2005 № РПТК2005-1 (том 70, л.д. 46-72), торговые комплексы «Леруа Мерлен» и «Декатлон» в 2005-2006 годах также сдавались в аренду третьим лицам (Торговый комплекс «Леруа Мерлен» по договору от 01.03.2006 - том 70, л.д. 86-100, Торговый комплекс «Декатлон» по договору от 01.03.2006 – том 70, л.д. 86-100). В соответствии со статьей 611 ГК РФ арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества. То есть торговые комплексы, площади которых передаются в аренду, должны быть обеспечены услугами и работами для нормальной его эксплуатации арендатором. Общество с целью получения дохода от аренды обязано нести расходы, связанные с эксплуатацией торговых комплексов и прилегающей территорией.

Также несостоятелен довод налогового органа о том, что не определена доля возмещаемых ООО «АШАН» расходов, отвечающая принципу разумности и справедливости, как не соответствующий фактическим обстоятельствам.

Между Обществом и арендатором - ООО «АШАН» 02.12.2005 заключено Соглашение о возмещении расходов (том 69, л.д. 8-9), понесенных арендатором в связи с эксплуатацией торгового комплекса. В соответствии с указанным соглашением, ООО «АШАН» заключает от своего имени и за свой счет договоры с коммунальными службами и иными организациями с целью обеспечения эксплуатации арендуемых площадей и прилегающей к торговым комплексам территории. Поскольку договоры с соответствующими организациями заключены арендатором, а фактическими потребителями услуг являются как арендатор, так и арендодатель, указанным соглашением и определен порядок распределения расходов по оплате этих услуг.

Пунктом 1 соглашения предусмотрено, что размер доли возмещаемых расходов будет определяться сторонами совместно, исходя из принципов разумности и справедливости, и фиксироваться в протоколе, подписанном сторонами.

Поскольку категория разумности и справедливости является оценочной, не устанавливается нормами гражданского законодательства, стороны руководствуются обычаями делового оборота. При определении доли возмещаемых расходов стороны выделяют ряд критериев, при помощи которых устанавливают разумность и справедливость возмещаемых расходов. Такими критериями, в частности, являются вид, содержание, объем и стоимость оказываемых сторонними организациями услуг, объекты, по которым услуги оказаны. Определение доли возмещаемых расходов по принципу разумности и справедливости, а не по фиксированному проценту позволяет отграничить расходы, понесенные арендатором, от расходов, которые, по мнению арендодателя, не подлежат возмещению.

Указанным соглашением стороны установили обязанность общества по возмещению расходов, размер которых определяется в протоколах по окончании каждого квартала. При установлении и согласовании доли возмещаемых расходов сторонами составляется протокол, в котором описываются возмещаемые расходы и объекты, по которым они понесены. Сторонами подписаны протоколы за декабрь 2005 года и 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года, в которых определена доля расходов, подлежащая возмещению налогоплательщиком, а также содержание оказанных услуг. Так, приложениями к протоколам от 31.12.2005, от 31.03.2006, от 30.06.2006, от 30.09.2006, от 31.12.2006 (том 69, л.д. 10-11, 93-94, 101-102, 107-108, 113-114) определено, что возмещаются расходы по оплате услуг охраны, расчистке территории от снега, озеленения территории и т.д., понесенные ООО «АШАН» по объектам «Леруа Мерлен» и «Декатлон».

Такая форма оказания услуг и порядка расчетов связана с тем, что было признано целесообразным обеспечивать охрану по всем трем объектам (торговые комплексы «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон») и осуществлять очистку и озеленение территории одновременно, одной организацией по каждому виду работ и услуг, так как территория трех торговых комплексов является общей.

При оценке довода инспекции о том, что не определена доля возмещаемых расходов, судом учтено, что ООО «АШАН», которое несло спорные расходы, заключен договор аренды только торговых площадей торгового комплекса «Ашан» (том 70, л.д. 46-72). Таким образом, общество объективно обязано возместить расходы, связанные с содержанием территории торговых комплексов «Леруа Мерлен» и «Декатлон». При этом в решении не приводятся доводы и какие-либо доказательства о завышении размера возмещаемых расходов.

Довод налогового органа об экономической необоснованности возмещаемых расходов в связи с самостоятельным заключением обществом договоров с ОАО «Мосэнерго», ГУП МО «Мособлгаз», ГУП «Мосводосток» также неправомерен, поскольку не основан на фактических обстоятельствах.

Из протоколов к соглашению усматривается, что возмещение расходов арендатору – ООО «АШАН» производилось за выполнение сторонними организациями работ и услуг, которые не выполнялись по договорам с ОАО «Мосэнерго», ГУП МО «Мособлгаз», ГУП «Мосводосток», налоговым органом не представлено каких-либо доказательств обратного.

Вывод налогового органа об экономической необоснованности затрат вследствие получения обществом убытка в 2006 году от основной деятельности – сдачи в аренду торговых помещений апелляционным судом признан необоснованным.

Довод налогового органа от получения обществом убытка от операций сдачи помещений в аренду противоречит фактическим обстоятельствам.

Налоговое законодательство применяет понятие убытков по отдельным хозяйственным операциям в целях исчисления налога на прибыль лишь в прямо установленных случаях, например, по договорам простого товарищества (статья 278 НК РФ), по договорам уступки права требования (статья 279 Кодекса), по операциям с ценными бумагами (статья 280 Кодекса). Понятие убытков по обычным хозяйственным операциям, в том числе по операциям аренды в целях исчисления налога на прибыль Налоговым кодексом РФ не установлено – расходы по таким операциям учитываются налогоплательщиками в общем порядке при исчислении налоговой базы за тот или иной налоговый период. Понятие убытка определено пунктом 98 статьи 274 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которым убыток – это отрицательная разница между доходами, определяемыми в соответствии с главой 25 Кодекса, и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, определяемом указанной главой НК РФ, в отчетном (налоговом) периоде.

В связи с изложенным, вывод налогового органа о получении Обществом убытка от основной деятельности – предоставления услуг по сдаче в аренду помещений, сделанный на основании налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год (Доходы от реализации - строка 010 - 376 100 965 рублей, расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - строка 030 - 387 935 211 рублей) не отражает фактических обстоятельств.

Согласно Отчету о прибылях и убытках, обществом в 2006 году от основной деятельности получена прибыль в сумме 200 223 000,00 рублей (строка 050), за указанный период получена также чистая прибыль в сумме 141 571 000,00 рублей (строка 190).

Вывод налогового органа о том, что первичные документы по указанным сделкам со стороны ООО «Русские продукты торговый комплекс» подписаны не установленным лицом, так как Валери Маршадур в вышеуказанных периодах не пересекала границу Российской Федерации, несостоятелен.

Согласно решению единственного участника общества от 13.12.2004 (том 86, л.д.18) Валери Маршадур (паспорт № 04AE87382, выдан МИД Франции 23.03.2004, зарегистрированная по адресу: Москва, Калашный переулок, дом 4) назначена на должность генерального директора ООО «Русские продукты ТК» с 14.12.2004, приказом от 14.12.2004 № 1-ОР (том 86, л.д.19) на Валери Маршадур возложены обязанности главного бухгалтера.

Право работы на территории Российской Федерации предоставлено Валери Маршадур подтверждением на право трудовой деятельности от 22.07.2003 № 242-33 (том 70, л.д.1), выданным Управлением по делам миграции ГУВД Московской области. Данным документом подтверждается, что Валери Маршадур пересекала границу Российской Федерации и находилась на территории России начиная с 2003 года и свою трудовую деятельность осуществляла в рамках требований миграционного законодательства РФ.

Кроме того, Валери Маршадур получены разрешения на работу иностранного гражданина, выданные Федеральной миграционной службой: серия 50 № 246499 со сроком действия до 31.08.2006, серия 50 № 280458 со сроком действия до 09.06.2007, серия 99 № В65172 со сроком действия с 18.06.2007 до 01.06.2008 (том 69, л.д.138-140).

Таким образом, Валери Маршадур правомерно осуществляла трудовую деятельность на территории Российской Федерации, являясь генеральным директором и главным бухгалтером ООО «Русские продукты ТК».

Указанные обстоятельства опровергают доводы налогового органа о том, что первичные документы подписаны неустановленными лицами. Налоговый орган, ссылаясь на ответ УФМС России по Московской области, не приводит каких-либо доказательств о непересечении Валерией Маршадур границы Российской Федерации. Более того, письмом от 23.07.2008 (приложение к Акту выездной налоговой проверки – том 96, л.д. 138-139) органы миграционной службы подтвердили, что в 2006 году Валери Маршадур осуществляла въезд на территорию РФ в пункте пропуска аэропорта «Шереметьево» по следующим датам: 16.04.2006, 07.10.2006, 12.10.2006, 19.12.2006, 21.12.2006, 26.12.2006. В рамках рассмотрения материалов налоговой проверки вместе с возражениями на Акт выездной налоговой проверки заявителем представлены указанные документы, а также копия заграничного паспорта Валери Маршадур (том 69, л.д.120-137), в котором проставлены отметки начиная с 2004 года о въезде на территорию РФ и выезде с территории Российской Федерации.

В письме УФМС России по Московской области от 09.10.2008 (том 95, л.д. 126) налоговому органу было рекомендовано обращаться в Пограничную службы ФСБ России за информацией по иностранным гражданам за период с 2003 по 2005 годы. Доказательств получения сведений от Пограничной службы ФСБ России инспекцией не представлено.

Кроме того, инспекцией нарушен порядок сбора доказательств, установленный законодательством о налогах и сборах при проведении выездной налоговой проверки. Так, запрос № 06-15/0634 в УФМС России по Московской области направлен налоговым органом 01.09.2008 - за рамками выездной налоговой проверки, которая была завершена 19.06.2008 (страница 2 Акта налоговой проверки – том 67, л.д. 47-95). Решением от 16.10.2008 № 2.11-55 (том 67, л.д. 174-177) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля указанное мероприятие не предусмотрено.

Учитывая изложенное, указанные выше обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что затраты налогоплательщика по возмещению расходов ООО «АШАН» обоснованны, документально подтверждены, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Исходя из этих обстоятельств, общество правомерно включило указанные затраты: за 2005 год – в сумме 848 893,20 рубля, за 2006 год – в сумме 32 524 915,00 рублей – в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

В апелляционной жалобе налогового органа сделан вывод о том, что Обществом неправомерно, в нарушение пункта 1 статьи 259 НК РФ в состав расходов за 2006 год включена «амортизационная премия» в сумме 184 634 229,00 рублей по объектам «Леруа Мерлен», «Декатлон», которая подлежит восстановлению в 2007 году.

Указанный вывод налогового органа и доводы, приведенные в его обоснование, не основаны на нормах налогового законодательства и противоречат фактическим обстоятельствам.

Пунктом 1 статьи 259 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в 2006 году) установлено, что налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов первоначальной стоимости основных средств.

Как указывалось выше, ООО «Русские продукты ТК» в 2004-2006 годах построено три торговых комплекса: гипермаркет «Ашан», строймаркет «Леруа Мерлен» и спортмаркет «Декатлон». Указанные объекты завершенного капитального строительства приняты обществом к бухгалтерскому учету в качестве основных средств (счет 01) в 2006 году: «Ашан» и «Леруа Мерлен» - в январе 2006 года, «Декатлон» - в мае 2006 года. Эти обстоятельства подтверждаются актами приема-передачи основных средств по форме ОС-1а (том 70, л.д.26-34).

В силу пункта 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях главы 25 Кодекса признается имущество находящееся на праве собственности у налогоплательщика, используемое налогоплательщиком для извлечения дохода, со сроком полезного использования более 12 месяцев, первоначальной стоимостью более 20 000 рублей.

Таким образом, здания торговых комплексом «Леруа Мерлен» и «Декатлон» относятся к амортизируемому имуществу, и на основании пункта 11 статьи 259 Кодекса налогоплательщик правомерно включил в расходы в целях исчисления налога на прибыль за 2006 год расходы на капитальные вложения – «амортизационную премию» в размере 10 процентов стоимости указанных основных средств, отраженной на счете 01.

Указанные объекты отражены на счете 01 «Основные средства» согласно Актам приема-передачи, составленным по форме ОС-1, по первоначальной стоимости в следующих суммах:

- строймаркет «Леруа-Мерлен» – 357 037 412,76 рублей (том 70, л.д. 26-28);

- спортмаркет «Декатлон» – 209 106 875,14 рублей (том 70, л.д. 32-34) .

«Амортизационная премия» составляет 56 614 428,79 рублей ((357 037 412,76 + 209 106 875,15)*10%). Таким образом, вывод налогового органа о применении обществом «амортизационной премии» по объектам «Леруа-Мерлен» и «Декатлон» в сумме 184 634 229,00 рублей не соответствует фактическим обстоятельствам – указанная инспекцией сумма представляет собой общую сумму «амортизационной премии», примененной налогоплательщиком по всем трем объектам капитальных вложений. При этом каких-либо претензий по поводу применения обществом «амортизационной премии» по капитальным вложениям в гипермаркет «Ашан» инспекцией не предъявлено.

Вывод налогового органа о неправомерности включения в состав расходов «амортизационной премии» по указанным объектам мотивирован тем, что эти объекты строились для перепродажи, в связи с чем относятся к товарам, по которым амортизация не начисляется.

Апелляционный суд считает, что указанные доводы не основаны на нормах налогового законодательства и противоречат фактическим обстоятельствам.

Налоговый Кодекс РФ не содержит ограничений на применение «амортизационной премии» по объектам основных средств в зависимости от того, что они будут в будущем реализованы. Ссылка налогового органа на письма Минфина России от 27.04.2006 № 03-03-04/2/124 и от 18.04.2006 № 03-03-04/1/351 неправомерна, поскольку разъяснения Минфина России не относятся к законодательству о налогах и сборах, не содержат правовых норм и не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, не являются нормативными правовыми актами, как указано в письме Минфина России от 07.08.2007 № 03-02-07/2-138.

Кроме того, довод о строительстве указанных торговых комплексов с целью их дальнейшей перепродажи не основан на доказательствах.

Здание «Леруа Мерлен» принято на учет в качестве основного средства в январе 2006 года, а реализовано в апреле 2007 года ООО «Леруа Мерлен Восток» по договору купли-продажи от 12.04.2006 (том 70, л.д.133-171). Здание «Декатлон» поставлено на учет в мае 2006 года, реализовано в ноябре 2007 года ООО «Блу Хаус» по договору купли-продажи от 29.11.2007 (том 70, л.д.101-132). При этом предварительный договор купли-продажи от 21.12.2005, на который ссылается инспекция, заключен в отношении торгового комплекса «Ашан», а не «Декатлон». Данный предварительный договор был расторгнут соглашением от 30.06.2007 (том 70, л.д.172-180) и авансовые платежи были возвращены ООО «ИММОШАН» в полном объеме. До продажи торговые комплексы «Леруа Мерлен» и «Декатлон» сдавались в аренду: здание «Леруа Мерлен» - по договору аренды от 01.05.2006 (том 70, л.д.73-85), здание «Декатлон» - по договору от 01.03.2006 (том 70, л.д. 86-100).

Таким образом, торговые комплексы «Леруа Мерлен» и «Декатлон» в полном объеме отвечали как признакам основных средств, установленным законодательством о бухгалтерском учете, так и признакам амортизируемого имущества, установленным Налоговым кодексом РФ.

Налогоплательщик правомерно включил «амортизационную премию» в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль за 2006 год.

Налоговым законодательством в проверяемый период не была предусмотрена обязанность налогоплательщика восстановить «амортизационную премию» в случае реализации основного средства, в отношении которого она была применена. Налоговым органом не приведены нормы Налогового кодекса РФ, согласно которым общество обязано восстановить «амортизационную премию» в 2007 году. Более того, этот вопрос прямо урегулирован законодательством, и выводы Налогового органа об обязанности общества восстановить «амортизационную премию» в 2007 году противоречат законодательным нормам.

Пунктом 17 статьи 2 Федерального закона «О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 26.11.2008 № 224-ФЗ (далее также – «Закон № 224-ФЗ») статья 258 Налогового кодекса РФ изложена в новой редакции. В частности, абзацем четвертым пункта 9 указанной статьи Кодекса установлено, что в случае реализации ранее чем по истечении пяти лет с момента введения в эксплуатацию основных средств, в отношении которых были применены положения абзаца второго настоящего пункта, суммы расходов включенных в состав расходов очередного отчетного (налогового) периода в соответствии с абзацем вторым настоящего пункта, подлежат восстановлению и включению в налоговую базу по налогу. Пунктом 10 статьи 9 Закона № 224-ФЗ установлено, что положения абзаца четвертого пункта 9 статьи 258 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к основным средствам, введенным в эксплуатацию начиная с 1 января 2008 года.

Поскольку торговые комплексы «Леруа Мерлен» и «Декатлон», как указывалось ранее, введены в эксплуатацию в 2006 году, указанная норма абзаца четвертого пункта 9 статьи 258 Кодекса к рассматриваемым отношениям не применяется, и требования Налогового органа о восстановлении «амортизационной премии» в 2007 году неправомерны.

Таким образом, решение № 2.11-55 в части предписания обществу внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части уменьшения убытка в общей сумме 47 238 244,00 рублей за 2004 – 2006 годы, восстановления амортизационной премии в сумме 184 634 229,00 рублей не соответствует законодательству.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что в нарушение требований Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 № 26н Обществом неправомерно не отражены на счете 01 «Основные средства» – гипермаркет «Ашан» и «Леруа Мерлен» - по состоянию на 01.01.2006, поскольку эти здания использовались Обществом с декабря 2005 года. Это нарушение, по мнению инспекции, привело к неуплате налога на имущество организаций за 2006 год в сумме 2 069 568 руб.

Апелляционный суд считает указанный довод несостоятельным.

Объектом налогообложения по налогу на имущество в соответствии с пунктом 1 статьи 374 Кодексом признается недвижимое имущество, учитываемое на балансе организации в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 4 Положения ПБУ 6/01 актив принимается к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

- объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

- объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

- организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

- объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

При этом пунктом 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.10.2003 № 91н (далее также – «Методические указания»), предусмотрено, что по объектам недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемым, амортизация начисляется в общем порядке с первого числа месяца, следующего за месяцем введения объекта в эксплуатацию. Допускается объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемые, принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств.

Исходя из изложенного, объект капитального строительства может быть отражен на счете учета основных средств, если:

- документы переданы на государственную регистрацию права собственности;

- оформлены документы по приемке-передаче объекта;

- фактически осуществляется эксплуатация объекта.

Документы на государственную регистрацию права собственности на построенные объекты представлены обществом 27.01.2006, о чем свидетельствуют расписки УФРС по Московской области о получении документов (том 70, л.д.35-36).

Пунктом 38 Методических указаний предусмотрено, что принятие основных средств к бухгалтерскому учету осуществляется на основании утвержденного руководителем организации акта (накладной) приемки-передачи основных средств, который составляется на каждый отдельный инвентарный объект. Указанные акты оформляются по унифицированной форме № ОС-1а, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 № 7.

Соответствующие акты по форме № ОС-1а на здания «Ашан», «Леруа Мерлен» составлены Обществом 27.01.2006 после окончательного формирования первоначальной стоимости объектов (том 70, л.д.26-31).

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает правомерным принятие обществом к учету в качестве основных средств торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен» – 27 января 2006 года (карточка 01 счета бухгалтерского учета – том 98, л.д. 35-42).

Факт отсутствия государственной регистрации права собственности в связи с тем, что налогоплательщик не реализовал свое право на своевременное оформление недвижимого имущества в свою собственность, не является основанием для освобождения налогоплательщика от обязанности учета и налогообложения спорного имущества в порядке, установленном налоговым законодательством и законодательством о бухгалтерском учете.

Государственная регистрация соответствующих прав на объекты недвижимого имущества является обязательной, однако она носит заявительный характер, в связи с чем, если учитываемые на счете бухгалтерского учета 08 объекты недвижимого имущества, права на которые длительное время не регистрируются в соответствии с законодательством, фактически используются организацией для производства продукции, оказания услуг или управленческих нужд, указанное имущество должно подлежать налогообложению налогом на имущество организаций, поскольку такие факты в соответствии с действующим законодательством должны рассматриваться как уклонение от налогообложения.

Апелляционный суд считает, что дата возникновения обязанности по уплате налога на имущество связана с датой начала фактического использования основного средства, только в случае установления факта длительного уклонения налогоплательщика от государственной регистрации права собственности на объект.

В рассматриваемом случае не может быть сделан вывод о длительном уклонении общества от государственной регистрации права спорных объектов недвижимости, исходя из следующих фактических обстоятельств: 20.12.2005 на основании Актов государственной комиссии осуществляется приемка законченных строительством объектов «Ашан», «Леруа Мерлен» (том 70, л.д. 8-20); 27.01.2006 обществом составлены акты о вводе в эксплуатацию и принятию объектов к учету в качестве основных средств (том 70, л.д.26-31), 27.01.2006 документы поданы на государственную регистрацию права собственности, о чем свидетельствуют расписки УФРС по Московской области о получении документов (том 70, л.д.35-36). Срок подготовки документов для государственной регистрации указанных объектов недвижимости - с 21.12.2005 по 27.01.2006 - с учетом объема необходимых документов, а также Новогодних каникул (статья 112 Трудового кодекса Российской Федерации) не может быть признан чрезмерным.

Налоговым органом не приведены доводы, и доказательства намеренного уклонения от государственной регистрации и постановки на учет в качестве основных средств завершенных построенных торговых комплексов, которые приняты к учету на счете 01 также 27.01.2006 (том 98, л.д. 35-42).

Неправомерным является утверждение Налогового органа о нарушении обществом требования Положения ПБУ 6/01, выразившееся в неправомерном не отражении на Счете учета основных средств спорных объектов по состоянию на 01.01.2006.

Согласно положениям пунктов 7 и 8 Положения ПБУ 6/01 и пунктов 22, 23 и 24 Методических рекомендаций основные средства могут быть приняты к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости, которой признается сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление основного средства. При этом фактическими затратами являются: суммы, уплачиваемые организациям за осуществление работ по договору строительного подряда и иным договорам; невозмещаемые налоги, государственная пошлина, уплачиваемые в связи с приобретением объекта основных средств и иные затраты, непосредственно связанные с приобретением, сооружением и изготовлением объекта основных средств.

Пунктом 14 Положения ПБУ 6/01 и пунктом 41 Методических рекомендаций установлено, что стоимость основных средств, в которой они приняты к бухгалтерскому учету, не подлежит изменению, кроме случаев достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, частичной ликвидации и переоценки объектов основных средств.

Таким образом, объект недвижимого имущества не может быть признан основным средством, если первоначальная стоимость еще окончательно не сформирована и, как следствие, указанное недвижимое имущество не является объектом налогообложения, поскольку в соответствии со статьей 374 Кодекса критерием отнесения недвижимого имущества к объектам налогообложения является его учет в балансе в качестве основного средства.

Согласно карточке счета 08 «Капитальные вложения» за период с 05.01.2006 по 25.01.2006 Обществом с целью достройки объектов и уплаты государственной пошлины понесены затраты в общей сумме 7 116 183,08 рублей, которые с учетом обозначенных выше положений организации ведения бухгалтерского учета основных средств подлежат учету в составе первоначальной стоимости спорных объектов. Несение обществом указанных затрат подтверждается представленными в материалы дела договорами, актами выполненных работ, счетами-фактурами, платежными документами (том 105, л.д. 37-142).

Кроме того, налоговым органом допущена ошибка при определении суммы налога, подлежащего доначислению. Инспекция при определении среднегодовой стоимости имущества по состоянию на 01.01.2006 учитывает первоначальную стоимость объектов, сформированную на 27.01.2006. Поскольку, как указано выше, в период с 05 по 25 января 2006 года общество понесло расходы, связанные с достройкой объектов и уплатой государственной пошлины, налоговый орган завысил среднегодовую стоимость имущества в связи с учетом в стоимости объектов по состоянию на 01.01.2006 затрат, понесенных обществом в январе 2006 года в размере 7 116 183,08 руб., что, в свою очередь, повлекло неправильное доначисление налога на имущество.

Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 120 НК РФ, за грубое нарушение правил учета доходов и расходов в виде штрафа в размере 15 000,00 руб.

В соответствии со статьей 120 НК РФ под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Пунктом 8 статьи 101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Вместе с тем, налоговым органом в решении № 2.11-55 не приводятся обстоятельства совершенного заявителем налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 120 НК РФ, в частности, не указано, какие документы у общества отсутствуют и за какие периоды, не указывается о систематическом несвоевременном, неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и отчетности хозяйственных операций. Кроме того, отсутствуют ссылки на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Инспекцией проведены камеральные налоговые проверки представленных обществом уточненных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за февраль 2006 года и за июнь 2006 года, полученных Налоговым органом 07.09.2006, по результатам которых налоговым органом были вынесены решения от 21.11.2006 № 1006 и № 1007 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

07 сентября 2006 года налогоплательщик направил в налоговый орган заявление о возврате налога на добавленную стоимость, исчисленного по указанным выше уточненным налоговым декларациям, в сумме 263 802 399,00 рублей (том 4, л.д.149). Заявление Инспекцией не было рассмотрено.

10.10.2006 обществом была представлена в Инспекцию уточненная декларация по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 года.

Согласно уточненным налоговым декларациям обществу подлежит возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 256 438 838,00 рублей, в том числе за февраль 2006 года – 234 124 504,00 рублей, за июнь 2006 года – 22 314 334,00 рублей.

Так как налог на добавленную стоимость, заявленный к возмещению по уточненным декларациям за февраль 2006 года в сумме 234 124 504,00 руб. и за июнь 2006 года в сумме 22 314 334,00 руб., не возвращен налогоплательщику на основании указанного заявления о возврате, общество обратилось в суд с заявлением об обязании инспекции возместить налог на добавленную стоимость в указанных выше суммах путем возврата и уплатить проценты за несвоевременный возврат налога в сумме 79 345 940 руб.

Статья 176 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяется в отношении налоговых деклараций, в которых заявлено право на возмещение налога на добавленную стоимость, представляемых в налоговые органы после 31 декабря 2006 года, в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, ….полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи. При этом сумма налога, подлежащая возмещению, направляется в течение трех календарных месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом, на исполнение обязанностей налогоплательщика по уплате налогов или сборов, включая налоги, уплачиваемые в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, на уплату пени, погашение недоимки, сумм налоговых санкций, присужденных налогоплательщику, подлежащих зачислению в тот же бюджет. При этом налоговому органу предоставлено право самостоятельно производить указанные зачеты, с сообщением в десятидневный срок налогоплательщику (пункт 2 статьи 176 Кодекса).

По истечении трех календарных месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом, сумма налога, которая не была зачтена налоговым органом, подлежит возврату налогоплательщику по его письменному заявлению (пункт 3 статьи 176 Кодекса).

При нарушении сроков, установленных пунктом 3 статьи 176 Кодекса, на сумму, подлежащую возврату налогоплательщику, начисляются проценты исходя из одной трехсот шестидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки (последний абзац пункта 4 статьи 176 Кодекса).

Налоговый орган в качестве оснований для отказа в удовлетворении требований общества о возмещении налога и уплате процентов в отзывах от 17.12.2009 № 24-13/2858@ (том 5, л.д. 90-92) и от 09.04.2010 приводит следующие доводы:

- в настоящее время дела о признании недействительными решений Инспекции №1006, №1007 №2-11.-55 не рассмотрены судом, следовательно, по мнению Инспекции: правовых оснований для возврата указанных сумм не имеется;

- по результатам рассмотрения заявления о возврате НДС, представленного 07.09.2006, инспекцией было вынесено решение об отказе от 28.09.2006 № 203 в связи с проведением камеральной налоговой проверки, в порядке, предусмотренном статьей 78 НК РФ, поэтому начисление процентов налогоплательщиком, по мнению инспекции, неправомерно;

- проценты за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость следует исчислять исходя из 1/365, а не 1/360 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки;

- при расчете процентов должны учитываться зачеты, проведенные налоговым органом, в связи с неуплатой в бюджет налога по декларациям за сентябрь и октябрь 2006 года, представленных обществом в период проведения камеральных налоговых проверок деклараций за февраль и июнь 2006 года.

Апелляционный суд считает указанные доводы налогового органа несостоятельными.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 № 65 установлено, что налогоплательщик, обращаясь в суд за защитой своего права на возмещение налога на добавленную стоимость, вправе предъявить как требование неимущественного характера – об оспаривании решения (бездействия) налогового органа, так и требование имущественного характера – о возмещении суммы налога на добавленную стоимость. Таким образом, разрешение судом вопроса о правомерности вынесения налоговым органом решений по результатам проверок не препятствует одновременному рассмотрению требования об обязании инспекции возместить налог и уплатить проценты за несвоевременный возврат, поскольку определением суда от 29.01.2010 дела № А41-К2-963/07, №А41-6818/09, №А41-42185/09 дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения, в связи с тем, что они связаны между собой по основаниям возникновения заявленных требований и представленным доказательствам (дело №А41-42185).

Исходя из положений статьи 176 НК РФ, основания для возврата налога возникают при условии наличия поданного в налоговый орган заявления о возврате налога при отсутствии недоимки у налогоплательщика, после проведения камеральной проверки декларации с суммой налога, заявленной к возмещению.

Налоговый орган указывает, что на заявление о возврате налога на добавленную стоимость ООО «Русские продукты ТК» от 06.09.2006 принято решение об отказе № 203 от 28.09.2006 в связи с проведением камеральной налоговой проверки, в порядке, предусмотренном статьей 78 НКФ.

Апелляционный суд считает, что решение от 28.09.2006 № 203 не соответствует налоговому законодательству и его вынесение не влияет на право налогоплательщика на возврат налога с начисленными процентами, по следующим основаниям.

Налоговым органом не представлено доказательств направления указанного решения Обществу. Довод налогового органа, о том что налогоплательщик не проявил должную заботу на получение решения и не обращался в налоговый орган за получением ответа предусматривая налоговую выгоду путем начисления процентов за несвоевременный возврат, по мнению заявителя, не соответствует налоговому законодательству и не имеет значения при решении вопроса о праве на возмещение налога добавленную стоимость и процентов за несвоевременный возврат.

Решение о возмещении (об отказе в возмещении) налога на добавленную стоимость должно быть вынесено в порядке, предусмотренном статьей 176, а не статьей 78 НК РФ, как указывает налоговый орган. Данные нормы Кодекса предусматривают различные правовые основания и различный порядок регулирования правоотношений по возврату налогов.

В рассматриваемых правоотношениях по возврату налога на добавленную стоимость, подлежит применению статья 176 Кодекса, которая является специальной нормой по отношению к статьям 78 и 79 НК РФ, следовательно, Решение об отказе в возврате НДС от 28.09.2006 № 203, вынесенное в порядке статьи 78 Кодекса, противоречит законодательству о налогах и сборах.

Налоговое законодательство не запрещает налогоплательщику представить в налоговый орган заявление о возврате налога на добавленную стоимость как одновременно с подачей декларации, так и после окончания налоговой проверки.

Положения статьи 176 Кодекса обязывают налоговый орган осуществить возврат налога на добавленную стоимость и начислить проценты в случае несвоевременности такого возврата, в том числе и в случае, если налогоплательщиком было подано заявление о возврате налога на добавленную стоимость за пределами срока проведения камеральной налоговой проверки.

Доводы инспекции о том, что проценты за несвоевременный возврат НДС начислению и уплате не подлежат в случае подачи налогоплательщиком заявления о возврате НДС после принятия налоговым органом решения о возмещении налога, противоречат выраженной в статье 176 Налогового кодекса Российской Федерации воле законодателя. Налогоплательщик не лишен возможности подать заявление о возврате НДС и после окончания налоговой проверки и принятия по ней решения.

Вынесение налоговым органом незаконного решения об отказе в возмещении налога следует рассматривать как невынесение в установленный срок решения о возмещении налога.

Следствием таких действий является несвоевременный возврат из бюджета причитающихся налогоплательщику денежных средств, в связи с чем, он, в соответствии со статьей 176 НК РФ, вправе получить компенсацию своих финансовых потерь.

Апелляционный суд считает, что налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость с необходимостью повторной подачи заявления о возмещении при подаче уточненной налоговой декларации.

Налоговый орган, обосновывая вывод о неправомерности требования об обязании уплатить проценты за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость, указывает на то, что заявления на возврат сумм НДС за налоговые периоды февраль 2006г. и июнь 2006г. налогоплательщиком в адрес ИФНС России по г. Мытищи Московской области не поступали. При этом отмечает, что на заявление о возврате налога на добавленную стоимость ООО «Русские продукты ТК» от 06.09.2006г. принято решение об отказе от 28.09.2006г. № 203 в связи с проведением камеральной налоговой проверки.

Довод инспекции о том, что проценты за несвоевременный возврат следует исчислять исходя из 1/365, а не 1/360 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки, несостоятелен.

В обоснование довода о применении при расчете процентов делителя 365 или 366 налоговыйорганссылается на пункт 3.2.7 Приказа ФНС России от 25.12.2008 № ММ-3-1/683@.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Кодекса законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах. Таким образом, Приказ ФНС России от 25.12.2008 № ММ-3-1/683@ не относится к законодательству о налогах и сборах и не подлежит применению.

Согласно пункту 4 статьи 176 Кодекса в редакции, действовавшей до 01.01.2007 и подлежащей применению в спорных отношениях, при нарушении установленных сроков возврата на сумму, подлежащую возврату налогоплательщику, начисляются проценты исходя из одной трехсот шестидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки. Пунктом 17 статьи 1 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ, которым внесены изменения в Налоговый кодекс РФ, в том числе в статью 176 Кодекса, установлено, что статья 176 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяется в отношении налоговых деклараций, в которых заявлено право на возмещение налога на добавленную стоимость, представляемых в налоговые органы после 31 декабря 2006 года.

Ссылаясь на Приказ Федеральной налоговой службы от 25.12.2008 № ММ-3-1/683@ «О создании информационного ресурса результатов работы по зачетам и возвратам», налоговый орган не учитывает, что названный Приказ принят после 01 января 2007 года, носит рекомендательный характер, противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации, и, как следствие, не может быть применен при разрешении спора.

Предусмотренное статьей 176 НК РФ начисление процентов является компенсацией материальных потерь налогоплательщика от несвоевременного получения налоговой выгоды. При этом отказ в выплате процентов в качестве компенсации за просрочку причитающихся платежей нарушает справедливый баланс, который надлежит поддерживать между интересами частных лиц (налогоплательщиков) и интересами общества.

Обозначенная норма устанавливает обязанность налогового органа начислять проценты лишь на сумму, подлежащую возврату налогоплательщику, и с того момента, когда она должна быть возвращена в силу закона, если бы налоговый орган своевременно принял надлежащее решение, а также при наличии письменного заявления налогоплательщика о возврате налога, до получения которого у налогового органа нет обязанности возвращать налог, подлежащий возмещению, и, как следствие, проценты за просрочку возврата налога начислению не подлежат.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что проценты за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость подлежат начислению за несвоевременный возврат налога за февраль 2006 года – начиная с 27.12.2006, за июнь 2006 года – с 15.02.2007, то есть по истечении 35-ти дней с даты окончания срока камеральных налоговых проверок уточненных налоговых деклараций, и на дату обращения с заявлением в суд составляют 79 345 940,88 руб.

С учетом указанных обстоятельств и принимая во внимание, что при расчете процентов за просрочку возврата налога из бюджета подлежит применению ставка, равная 1/360 ставки рефинансирования Банка России за каждый день просрочки, а не из 1/365(366), как полагает Налоговый орган, апелляционный суд считает, что сумма процентов, подлежащих взысканию с Налогового органа за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость в сумме 256 438 838,00 рублей составляет 79 345 940,00 рублей.

11.03.2009 налоговым органом и обществом проведена сверка расчетов по платежам в бюджет, по результатам которой подписаны Акты совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам №№ 2338, 2339, 2340, 2341, 2342, 2343 по состоянию на 04.03.2010, подтверждающие отсутствие у общества задолженности по налогам. Существующие расхождения связаны с оспариваемыми решениями, что подтверждается налоговым органом на страницах 4 Актов сверки, указавшим причины расхождения, а также Сопроводительным письмом Общества к Актам сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам от 12. № 5.

Вместе с тем, по данным общества, сумма переплаты налога на добавленную стоимость составляет 305 581 603,74 руб., что объясняется отражением в лицевом счете общества спорных решений и не опровергается налоговым органом.

Исходя из изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган обязан возместить ООО «Русские продукты ТК» налог на добавленную стоимость по декларации за февраль 2006 в сумме 234 124 504 руб. и за июнь 2006 года в сумме 22 314 334 руб., и уплатить проценты за несвоевременный возврат налога в сумме 79 345 940 руб.

На основании ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемые ненормативные правовые акты органов местного самоуправления, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая положения статьи 71 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дела суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь всех представленных доказательств в их совокупности, суд на основании представленных заявителем документов считает требования заявителя подлежащими удовлетворению.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, фактически сводятся к иной, чем у суда, оценке доказательств, и они не могут служить основанием для отмены принятого по делу решения, так как не свидетельствуют о несоответствии выводов суда имеющимся в деле доказательствам и о неправильном применении норм законодательства.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены решения суда, в том числе безусловных, не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 30 апреля 2010 года по делу А41-42185/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г.Мытищи Московской области – без удовлетворения.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

В.Ю. Бархатов

В.Г. Гагарина