ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ул. Батюшкова, д. 12, г. Вологда, 160001
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
04 декабря 2006 года г. Вологда № А44-1709/2006-7
Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Потеевой А.В., Мурахиной Н.В.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рогозиной Н.С.,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 07 сентября 2006 года (судья Духнов В.П..) по заявлению закрытого акционерного общества «Проектстрой» к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области о признании недействительным решения от 30.06.2006 № 2.11-16/6 и встречному заявлению межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области к закрытому акционерному обществу «Проектстрой» о взыскании налоговых санкций,
при участии от общества – ФИО1 по доверенности от 03.07.2006 б/н, ФИО2 по доверенности от 03.07.2006 б/н, ФИО3 по доверенности от 10.01.2006 № 34; от инспекции – ФИО4 по доверенности от 26.02.2006 № 2.4, ФИО5 по доверенности от 22.03.2006 № 2.4-01/7054,
у с т а н о в и л :
закрытое акционерное общество «Проектстрой» (далее - ЗАО «Проектстрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области (далее – МИФНС, инспекция) о признании недействительным решения от 30.06.2006 № 2.11-16/6 в части доначисления единого социального налога (далее – ЕСН) в размере 732 439 руб., налога на прибыль в размере 77 599 руб., налога на имущество в размере 26 020 руб. налога на добавленную стоимость (далее НДС) в размере 2 115 344 руб., всего в сумме 3 110 958 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в размере 15 073 руб., по налогу на имущество в размере 3999 руб., по налогу с продаж в размере 71 545 руб., по НДС в размере 332 225 руб. по ЕСН в размере 161 985 руб. 89 коп., всего в сумме 584 827 руб. 89 коп., применения налоговых санкций в виде взыскания штрафа по части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 547 899 руб. 20 коп., по статье 123 НК РФ в сумме 1 091 981 руб. 80 коп., всего в сумме 1 639 880 руб. 80 коп., требования перечислить в бюджет суммы неудержанного налога на доходы физических лиц в размере 18 915 руб.00 коп.
МИФНС обратилась в суд со встречным заявлением о взыскании с закрытого акционерного общества «Проектстрой» налоговых санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 НК РФ в общей сумме 1 646 967 руб. 40 коп., в том числе за неуплату: налога на прибыль в сумме 20 471 руб. 00 коп., НДС – 370 458 руб. 00 коп., налога на имущество – 5204 руб. 00 коп., налога с продаж – 10 632 руб. 00 коп., транспортного налога – 1433 руб. 00 коп., ЕСН – 146 487 руб. 80 коп., за неудержание и неперечисление налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) – 3783 руб. 00 коп., за неперечисление (неполное перечисление) НДФЛ – 1 088 98 руб. 60 коп., за непредставление сведений о доходах – 300 руб. 00 коп.
Решением Арбитражного суда Новгородской области от 07.09.2006 по делу № А44-1709/2006-7 1. Решение межрайонной инспекции ФНС № 9 по Новгородской области от 30.06.2006 года № 2.11-16/6 признано незаконным в части: доначисления единого социального налога в размере 732 439 руб. 00 коп., налога на прибыль в размере 77 599 руб. 00 коп., налога на имущество в размере 26 020 руб. 00 коп., налога на добавленную стоимость в размере 2 115 344 руб. 00 коп., - всего в сумме 3 110 958 руб. 00 коп.; начисления пени по налогу на прибыль в размере 15 073 руб. 00 коп., по налогу на имущество в размере 3999 руб. 00 коп., по налогу с продаж в размере 71 545 руб. 00 коп., но НДС в размере 332 225 руб. 00 коп., по ЕСН в размере 161 985 руб. 89 коп., - всего в сумме 584 827 руб. 89 коп.; применения налоговых санкций в виде взыскания штрафа: по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 59 011 руб. 50 коп., в том числе за неуплату НДС – 58 295 руб. 00 коп.; за неуплату транспортного налога - 716 руб. 50 коп.; по статье 123 НК РФ за неудержание и неперечисление НДФЛ в сумме 1891 руб. 50 копеек; за неперечисление (неполное перечисление) НДФЛ в сумме 544 099 руб. 40 коп.; обязания ЗАО «Проектстрой» к удержанию и перечислению НДФЛ в сумме 18 915 руб. 00 коп. В удовлетворении заявленных требований в остальной части ЗАО «Проектстрой» отказано. 2. Взыскано с ЗАО «Проектстрой» в доход соответствующих бюджетов штраф в сумме 546 859 руб. 30 коп., в том числе по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 716 руб. 50 коп., по статье 123 НК РФ в сумме 545 992 руб. 80 коп.; по ст. 126 НК РФ в сумме 150 руб. 00 коп. В удовлетворении заявленных требований в остальной части МИФНС отказано.
Инспекция с судебным решением не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой и дополнении к ней, в которых просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Новгородской области от 07.09.2006 по делу № А44-1709/2006-7 по заявлению ЗАО «Проектсрой» о признании решения налогового органа недействительным, встречному иску МИФНС о взыскании налоговых санкций отменить в части и принять новый судебный акт, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и дополнении к ней.
ЗАО «Проектстрой» в отзыве на апелляционную жалобу МИФНС с аргументами, изложенными инспекцией в апелляционной жалобе, не согласилось в полном объеме, так как правомерно применяло специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) по общественному питанию – столовой и исчисляло и уплачивало ЕНВД за 2003-2005 годы в связи с чем, доначисление налогов по ЕСН по столовой на сумму 732 439 руб., налога на имущество столовой на сумму 26 020 руб., налога с продаж по столовой на сумму 159 566 руб., НДС по столовой на сумму 2 115 344 руб., начисление пеней на сумму 569 754 руб. 89 коп. и наложение штрафов на сумму 474 486 руб. 92 коп. из п.п. В п. 1 решения по пункту 1 статьи 122 НК РФ не обоснованно. Просит апелляционную жалобу инспекции отклонить, решение суда от 07.09.2006 оставить без изменения.
В судебном заседании апелляционной инстанции представители МИФНС поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, а представители общества – доводы, изложенные в отзыве на жалобу. Представитель общества ФИО3 дополнительно пояснила, что с доводами, изложенными в дополнении к жалобе также не согласны, считают, что оснований для взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС по уточненным декларациям нет, поскольку они были представлены в период приостановления выездной налоговой проверки, до представления уточненных деклараций налог и пени были полностью уплачены, кроме того, у общества была большая переплата по НДС. Не согласны и с взысканием штрафа по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление удержанного НДФЛ в сумме 5 440 993 руб. в размере 544 099 руб. 30 коп., поскольку на дату составления акта выездной налоговой проверки эта задолженность была полностью погашена перед бюджетом. Общество просило освободить их от штрафа, однако, суд учел это как смягчающие ответственность обстоятельства.
Решение суда первой инстанции проверяется в порядке статей 266-269 АПК РФ.
Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области. Вместе с тем, считает, что решение суда подлежит отмене в части применения к обществу штрафа, предусмотренного статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление удержанного налога на доходы физических лиц в связи с неправильным применением норм материального права – применение закона, не подлежащего применению.
Как усматривается из материалов дела, межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Проектстрой» по вопросам соблюдения валютного и налогового законодательства, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности, единого социального налога, налога на доходы физических лиц за период с 18.06.2003 по 12.05.2006 и единого социального налога за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 и других налогов. По результатам проверки составлен акт от 15.06.2006 № 2.11-16/6, на который обществом представлены возражения. Рассмотрев акт проверки и возражения на него, заместитель руководителя МИФНС принял решение от 30.06.2006 № 2.11-16/6. Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и ему предложено уплатить в срок, указанный в требовании, налоговые санкции, налоги и пени. Обществу направлены требования № 32660 об уплате налога по состоянию на 06.07.2006 и № 1338 об уплате налоговой санкции от 06.07.2006 со сроком исполнения до 16.07.2006, которое обществом в установленный срок не исполнено.
Данным решением (п. 1.4) инспекция признала, что в нарушение требований ст. ст. 124, 126, 127 Трудового Кодекса РФ, ст. 255 НК РФ общество неправомерно учитывало в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, компенсации за неиспользованный отпуск работникам организации в сумме 323 330 руб., в том числе в 2003 году – 140 548 руб., в 2004 году – 182 782 руб., в связи с чем, доначислила налог на прибыль в сумме 77 599 руб., пени в сумме 15 073 руб. и привлекла к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в сумме 15 519 руб. 80 коп.
ЗАО «Проектстрой» с решением инспекции в данной части не согласилось, считает, что занижения налога на прибыль им допущено не было, компенсационные денежные выплаты за неиспользованный работниками отпуск в полном соответствии со ст. 255 НК РФ были отнесены к расходам на оплату труда; с сумм компенсаций был уплачен НДФЛ и ЕСН, в связи с чем, все расходы, связанные с выплатой компенсаций за неиспользованный отпуск, правомерно включены в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.
Арбитражный суд Новгородской области по данному эпизоду нашел вывод инспекции несостоятельным, не основанным на требованиях действующего законодательства, и суд апелляционной инстанции с этим согласен по следующим основаниям.
Согласно статье 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.
В силу пункта 8 названной статьи к расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся денежные компенсации за неиспользованный отпуск в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации.
Статьей 126 Трудового Кодекса РФ предусмотрено, что часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.
В данной норме, действующей в проверяемый период, не было определено, что понимается под частью отпуска, которая может быть заменена денежной компенсацией. Следовательно, суд первой инстанции обоснованно руководствовался разъяснениями Минтруда России, изложенными в письме от 25.04.2002 года № 966-10, хотя разъяснение вопросов применения положений Трудового Кодекса РФ находится в компетенции Минздравсоцразвития России. Согласно названному разъяснению Минтруда, выплата денежной компенсации возможна за все дни неиспользованных отпусков, то есть при соединении нескольких отпусков (в частности, за прошлые годы); компенсация выплачивается за все количество дней, превышающих основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней (как в случае с ЗАО «Проектстрой»), или замена денежной компенсацией только той части каждого из неиспользованных отпусков, которая превышает 28 календарных дней. Минтруд России предложил впредь до формирования практики применения Трудового Кодекса РФ, а также судебной практики по данному вопросу, решение этого вопроса осуществлять по соглашению сторон, а также отметил, что замена отпуска денежной компенсацией является правом, а не обязанностью работодателя.
В своем письме от 21.06.2006 № 03-03-04/4/110 Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ согласился с позицией Минтруда РФ и, учитывая то, что позиция Минздравсоцразвития России по порядку применения ст. 126 ТК РФ до настоящего времени не сформировалась, разъяснил, что в составе расходов на оплату труда учитываются выплаченные работникам организации компенсации за неиспользованный отпуск, исчисленные одним из вышеприведенных способов.
Таким образом, в любом случае, если компенсация за неиспользованный отпуск, превышающий основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней, имела место, она может быть в полном объеме отнесена на расходы по налогу на прибыль, и ссылки инспекции на статьи 124, 127 Трудового кодекса РФ, а также на пункт 21 статьи 270 НК РФ, значения не имеют.
Судом установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, что общество компенсировало своим работникам на основании их письменного заявления неиспользованные отпуска за прошлые годы за все количество дней, превышающих основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней.
При таких обстоятельствах и в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса РФ судом первой инстанции обоснованно признано, что все расходы ЗАО «Проектстрой», связанные с выплатой компенсаций работникам за неиспользованный отпуск, превышающий 28 календарных дней, правомерно включены обществом в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль. Решение инспекции в части доначисления обществу налога на прибыль в сумме 77 599 руб. 20 коп., пеней на сумму 15 073 руб. и привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 15 117 руб., неправомерно.
В решении (п.п. 3, 4, 5, 7) инспекция пришла к выводу о том, что в нарушение главы 26.3 НК РФ, общество неправомерно применяло специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по общественному питанию, поскольку согласно техническим паспортам, экспликации и поэтажному плану совокупная площадь обеденного зала и банкетного зала (127,7 кв.м и 28, 6 кв.м) превышает 150 кв.м. Налоговая инспекция посчитала, что при указанных обстоятельствах в спорном периоде предприятие должно было уплачивать налоги по общей системе налогообложения, однако, не исчисляло НДС, налог на имущество, налог с продаж, единый социальный налог, в связи с чем, доначислила ему НДС в сумме 2 115 344 руб., пени по данному налогу в сумме 332 225 руб., единый социальный налог в сумме 732 439 руб., пени по налогу в сумме 158 985 руб. 89 коп., налог на имущество в сумме 26 020 руб., пени по налогу в сумме 3999 руб., налог с продаж в сумме 159 156 руб., пени по налогу в сумме 71 545 руб., а также привлекла к ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 20% от сумм доначисленных налогов в виде штрафа в сумме 474 486 руб. 92 коп.
Общество обжаловало решение в этой части в арбитражный суд.
Суд первой инстанции, удовлетворяя требования налогоплательщика и признавая оспариваемое им решение инспекции по данному эпизоду недействительным, исходил из недоказанности налоговым органом неправомерности применения обществом специального налогового режима.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции при этом правомерно исходил из следующего.
В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 данной статьи Кодекса, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.
В Новгородской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена Законом Новгородской области от 22.11.2002 N 89-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (далее - Областной закон).
Подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД применяется, в частности, в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв.м.
Из приведенной нормы следует, что организации и индивидуальные предприниматели, оказывающие услуги общественного питания, для применения данной системы налогообложения должны соответствовать определенному критерию - площадь используемого ими зала для оказания такого рода услуг должна быть менее 150 кв.м.
При этом Налоговым кодексом Российской Федерации определено понятие зала обслуживания посетителей.
В статье 346.27 НК РФ указано, что под таким залом понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для организации общественного питания, а также, что площадь торгового зала определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Таким образом, размер используемой предприятием торговой площади для исчисления ЕНВД должен быть подтвержден правоустанавливающими документами, которые содержат необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом.
Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, общество использует принадлежащее ему помещение столовой, находящееся на его территории, расположенное по адресу Великий Новгород, ул. Б. Санкт-Петербургская, дом 74, которое зарегистрировано в комитете по торговле, бытовому обслуживанию и лицензированию администрации Великого Новгорода как объект общественного питания с торговой площадью 124 кв.м, о чем ему 24.03.2005 выдано уведомление № 82 (патент) со сроком действия до 24.04.2006. Техническим паспортом на здание столовой по указанному адресу, составленному на 23.08.2004, и экспликацией к нему установлено, что общая площадь столовой составляет 750,1 кв.м, из которых под зал общественного питания выделяется помещение площадью 127,7 кв. м, то есть до 150 кв.м.
Общество ссылается на то, что в проверенном периоде оказывало услуги общественного питания только через обеденный зал, а банкетный зал использовался как место отдыха и приема пищи своими работниками в соответствии с требованиями, установленными СНиП 2.09.87 «Административные и бытовые здания». Проход в банкетный зал осуществляется только через служебные помещения, поэтому его нельзя использовать для услуг общественного питания.
В материалах дела имеется несколько технических паспортов на здание столовой (от 09-11.12.2002, от 23.08.2004 и от 06.07.2006), где площадь зала столовой составляет 127, 7 кв.м (по паспорту 2006 г. - 120,2 кв.м), а площадь банкетного зала - 28,6 кв.м. Данные помещения, в соответствии с поэтажным планом, являются обособленными, имеют отдельные входы, расположены в различных частях здания, что инспекция не оспаривает.
Инспекция же полагает, что факт использования банкетного зала в целях оказания услуг общественного питания подтверждается техническими паспортами, протоколом осмотра помещений № 1 от 27.04.2006, где отражено наличие столов и стульев в банкетном зале и отпуск продуктов в банкетный зал, показаниями свидетеля ФИО6, бывшего бухгалтера столовой ЗАО «Проектстрой», которая пояснила, что работники столовой осуществляли прием пищи в данном банкетном зале.
Суд апелляционной инстанции считает, что факт использования банкетного зала инспекцией не доказан, поскольку осмотр проведен не в проверяемый период, а в 2006 году, наличие столов и стульев в зале не свидетельствует об оказании услуг общественного питания. Из показаний свидетеля ФИО6 следует, что этот зал использовался как подсобное помещение, в котором питались работники столовой, работающие по скользящему графику, и гладили спецодежду.
Как правильно указал суд первой инстанции, инспекция документально не опровергла доводы общества относительно того, что помещение, называемое по экспликации и техническому плану банкетным залом, никогда не использовалось для оказания услуг по общественному питанию, хотя в силу пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующий государственный орган.
При таких обстоятельствах суд считает, что ЗАО «Проектстрой» правомерно применяло специальный режим налогообложения в виде ЕНВД по общественному питанию столовой, исчисляло и уплачивало ЕНВД за 2003-2005 годы, в связи с чем, доначисление инспекцией ЕСН, налога на имущество, налога с продаж, налога на добавленную стоимость за указанный период по столовой, соответствующих сумм пени и штрафа признано незаконным.
Согласно пункту 2.3 решения инспекция признала, что общество представило в ходе проведения налоговой проверки измененные декларации по НДС за 2004-2005 годы, согласно которым доплата в бюджет НДС составила 291 477 руб. Так как они представлены уже после начала проведения выездной налоговой проверки, инспекцией сделан вывод о том, что общество в соответствии со ст. 81 НК РФ не может быть освобождено от налоговой ответственности за данное налоговое правонарушение. Решением от 30.06.2006 года № 2.11-16/6 к обществу применена санкция в виде штрафа в сумме 58 295 руб., предусмотренная пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 291 477 руб.
Оспаривая решение инспекции в указанной части, общество ссылается на то, что факты неправильного исчисления налога, которые привели к неуплате НДС в сумме 291 477 руб., оно выявило самостоятельно, в период приостановления выездной налоговой проверки; без какого-либо принуждения или иного внешнего воздействия перечислило недоимку по налогу и пени до подачи измененных налоговых деклараций (платежные поручения от 31.01.2006 № 286, от 31.01.2006 № 287, от 13.03.2006 № 813), в связи с чем, оно, в соответствии с пунктом 4 статьи 81 НК РФ, должно быть освобождено от привлечения к указанной налоговой ответственности. Кроме того, общество имело на момент проверки переплату по НДС на счетах в суммах, значительно превышающих доначисленные суммы, поэтому применение штрафных санкций исключается.
В соответствии с пунктом 4 статьи 81 НК РФ в случае самостоятельного выявления налогоплательщиком ошибок, приведших к занижению суммы налога, подлежащей уплате и внесения им необходимых дополнений и изменений в налоговую декларацию, налогоплательщик освобождается от ответственности при условии, что указанное заявление он сделал до момента, когда узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 81 НК РФ, либо о назначении выездной налоговой проверки.
Судом первой инстанции установлено и соответствует материалам дела, что выездная налоговая проверка ЗАО «Проектстрой» была начата с 17.01.2006 года, с этого момента общество знало о назначении выездной налоговой проверки. Недоимка по налогу и пени по измененным налоговым декларациям была уплачена обществом 30.01.2006 и 13.03.2006, измененные налоговые декларации были поданы в МИФНС 13.03.2006.
Хотя факты неправильного исчисления налога, приведшие к неуплате НДС в сумме 291 477 руб., общество выявило самостоятельно, уплатив недоимку и пени до подачи уточненной декларации, однако, оно знало о назначении выездной налоговой проверки, поэтому общество не освобождается от ответственности.
Вместе с тем, исследовав и оценив обстоятельства, касающиеся данного эпизода налогового правонарушения, а также требования действующего в данной области правоотношений законодательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерности привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 58 295 руб.
В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ . Неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.
В пункте 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 разъяснено, что «при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).
В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.
Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ».
Материалами дела (лицевыми карточками по НДС) подтверждается, что на 09.12.2005, то есть до начала выездной налоговой проверки и подачи уточненных деклараций у общества имелась переплата по налогу на добавленную стоимость в размере 2 572 064 руб. 02 коп. и эта переплата не была зачтена (возвращена) в счет уплаты налогов, как пояснили представители сторон в судебном заседании.
При таких обстоятельствах суд правильно указал, что, привлекая общество в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ к ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 58 295 рублей за неуплату (неполную уплату) налога, инспекция не учла то, что на момент выявления ею данного правонарушения у общества на счетах имелась переплата по НДС, в суммах, значительно превышающих выявленные 291 477 руб., в связи с чем, правовых оснований для привлечения общества к ответственности в виде взыскания штрафа за неуплату (неполную уплату) налога не имелось.
В ходе проверки инспекция установила, что ЗАО «Проектстрой», удержав с работников НДФЛ в общей сумме 5 440 993 руб., не перечислило их в установленные законом сроки в бюджет, в связи с чем, приняла решение о привлечении общества к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 088 198 руб. 60 коп.
Оспаривая решение инспекции в данной части, общество ссылается на то, что до составления акта выездной налоговой проверки, то есть до 15.06.2006 года задолженность перед бюджетом по перечислению 5 440 993 руб. удержанного ранее НДФЛ им полностью погашена, статья 123 НК РФ не предусматривает ответственности за несвоевременное перечисление налоговым агентом сумм удержанного налога.
Суд первой инстанции с данными доводами налогового агента (ЗАО «Проектстрой») не согласился, и признал, что неперечисление обществом в бюджет налога в сумме 5 440 993 руб. в предусмотренный пунктом 6 статьи 226 НК РФ срок, образует состав правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ. Штраф в сумме 1 088 198 руб. 60 коп. взыскивается налоговым органом правомерно. Уплата в бюджет сумм налога в период проведения выездной налоговой проверки не является обстоятельством, исключающим ответственность за совершение правонарушения, а может быть лишь учтена в качестве смягчающего ответственность виновного обстоятельства.
В дополнении к апелляционной жалобе инспекция указала, что решение суда в части признания частично незаконным решения МИФНС в применении налоговых санкций в виде взыскания штрафа по статье 123 НК РФ за неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц в сумме 544 099 руб. 30 коп., является незаконным, так как данный штраф в мотивировочной части решения признан правомерно примененный инспекцией. Именно, во взыскании по встречному иску инспекции может быть отказано по смягчающим ответственность обстоятельствам, что и было сделано судом.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться в этой части как с выводами суда первой инстанции, так и с доводами апелляционной жалобы МИФНС, по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.
Налоговым правонарушением в соответствии со статьей 106 НК РФ признается виновно совершенное противоправное деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.
В силу пункта 1 статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, предусмотренными Кодексом.
В процессе правоприменительной практики недопустимо расширение сферы действия норм Налогового кодекса Российской Федерации о налоговой ответственности.
Как видно из материалов дела (отражено в акте проверки (л.д. 40 т. 1) и решении инспекции (л.д. 126 т. 1), установлено судом первой инстанции и не оспаривается лицами, участвующими в деле, общество до оформления акта проверки и вынесения решения по налоговой проверке, но с нарушением установленного пунктом 6 статьи 226 НК РФ срока перечислило в бюджет удержанную сумму налога на доходы физических лиц.
Таким образом, действия налогового агента не содержат состава правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, применение судом обстоятельств, смягчающих ответственность, неправомерно.
Учитывая изложенное, оспариваемое решение инспекции не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и подлежит признанию недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное перечисление НДФЛ в размере 1 088 198 руб. 60 коп., а также МИФНС следует отказать во взыскании с общества штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 1 088 198 руб. 60 коп.
Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы МИФНС по данному делу отсутствуют.
При таких обстоятельствах, решение суда от 07.09.2006 подлежит отмене в части: 1) отказа закрытому акционерному обществу «Проектстрой» в удовлетворении требования о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области от 30.06.2006 № 2.11-16/6 о привлечении закрытого акционерного общества «Проектстрой» к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 544 099 руб. 30 коп.; 2) взыскания с закрытого акционерного общества «Проектстрой» штрафа в сумме 544 099 руб. 30 коп. по статье 123 Налогового кодекса российской Федерации.
В остальной части решение суда следует оставить без изменения.
Нормы процессуального права судом соблюдены.
Поскольку апелляционная жалоба МИФНС оставлена без удовлетворения, решение суда отменено в части как по заявлению общества, так и по встречному заявлению инспекции в пользу общества, из уплаченной обществом по платежному поручению от 27.06.2006 № 2443 государственной пошлины в сумме 2000 рублей, подлежит возврату из федерального бюджета 1500 руб. 00 коп. по его заявлению о признании недействительным решения и взысканию с него в федеральный бюджет по заявлению инспекции в сумме 33 руб. 07 коп. за рассмотрение дела судом первой инстанции. Таким образом, обществу следует возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1466 руб. 93 коп. По апелляционной жалобе государственная пошлина взысканию не подлежит.
Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 2 статьи 270, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд
п о с т а н о в и л:
апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области оставить без удовлетворения.
Решение Арбитражного суда Новгородской области от 07 сентября 2006 года по делу № А44-1709/2006-7 отменить в части: 1) отказа закрытому акционерному обществу «Проектстрой» в удовлетворении требования о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области от 30.06.2006 № 2.11-16/6 о привлечении закрытого акционерного общества «Проектстрой» к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 544 099 руб. 30 коп.; 2) взыскания с закрытого акционерного общества «Проектстрой» штрафа в сумме 544 099 руб. 30 коп. по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.
В остальной части решение суда оставить без изменения.
Возвратить закрытому акционерному обществу «Проектстрой» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1466 руб. 93 коп.
Председательствующий Н.С. Чельцова
Судьи А.В. Потеева
Н.В. Мурахина
