Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 № 04АП-368/11

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

Тел. (3022) 35-96-26, тел./факс (3022) 35-70-85

E-mail: info@4aas.arbitr.ru http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г.Чита Дело №А19-22660/10

«14» июля 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Доржиева Э.П., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Профессиональные монтажные системы» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 марта 2011 года по делу №А19-22660/10 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Профессиональные монтажные системы» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области о признании незаконным решения от 5 августа 2010 года №14-45/32 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (суд первой инстанции: Гаврилов О.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не было,

от инспекции – Артемьева А.В., представителя по доверенности от 31.12.2010 №04-11/21060, Душкиной Н.Н., представителя по доверенности от 28.06.2011 №04-11/11173,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Профессиональные монтажные системы», зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1023801011706, ИНН 3808075411, место нахождения: 664035, г.Иркутск, ул.Кожзаводская, 6, (далее – ООО «ПМС», Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1083808014377, ИНН 3808185774, место нахождения: 664007, г.Иркутск, ул.Декабрьских Событий, 47А, (далее – Инспекция, налоговый орган), о признании незаконным решения от 5 августа 2010 года №14-45/32 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 9 марта 2011 года в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда о том, что представленные налогоплательщиком в обоснование расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость документы содержат недостоверные сведения. Установленные инспекцией в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО «ПМС» и его контрагентами ООО «Контактрегион», ООО «ИнтерТех», ООО «Континент», ООО «Сибирский дом» и получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции существенных нарушений процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения полученных по ее результатам материалов, влекущих безусловную отмену решения налогового органа, не установлено. Признаны несостоятельными доводы заявителя о нарушении инспекцией срока проведения проверки, составления акта проверки, срока рассмотрения материалов проверки, порядка ознакомления налогоплательщика с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, а также обеспечения возможности присутствовать на рассмотрении материалов проверки и возможности давать свои пояснения.

В связи с тем, что требования закона о переаттестации государственных экспертов не распространяется на негосударственных экспертов, к которым относится эксперт Грамотеев А.Н., а установление личности руководителя ООО «Сибирский дом» Данилова Д.И. на основании военного билета не противоречит арбитражной практике, довод заявителя о недопустимости принятия в качестве доказательств заключений почерковедческих экспертиз отклонен судом первой инстанции как необоснованный.

Представленное обществом заключение специалиста Коновалова С.Г. от 17.02.2011 по проведенным в ходе налоговой проверки почерковедческим экспертизам признано судом первой инстанции недопустимым доказательством как не основанное на материалах дела. Суд первой инстанции также исходил из того, что общество не воспользовалось правами, предусмотренными статьей 95 Налогового кодекса РФ, в частности, не заявило отвод эксперту, не представило дополнительных вопросов для их постановки перед экспертом, не заявило о присутствии при производстве экспертизы, возражений по заключению эксперта, а также о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Суд первой инстанции, отклоняя ходатайство общества об истребовании у организаций, указанных к товарно-транспортных накладных в качестве грузоотправителей, документов (информации) о взаимоотношениях со спорными контрагентами общества в период 2006-2007 годов, исходил из того, что обществом не представлено доказательств отсутствия возможности заявления данного ходатайства ранее по объективным причинам, а также по причине отсутствия идентифицирующих данных названных организаций. Кроме того, судом принято во внимание несоответствие сведений, указанных в письмах ЗАО «Партнер» и ЗАО «Арктика Групп» установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Со ссылкой на положения статей 88, 89, 93 Налогового кодекса РФ судом первой инстанции признан несостоятельным довод общества о неправомерности использования инспекцией материалов встречных проверок контрагентов общества, полученных вне рамок выездной налоговой проверки.

Суд согласился с выводом налогового органа о неправомерном занижении Обществом при исчислении налога на добавленную стоимость за июнь 2006 года налогооблагаемой базы на 200 769 руб. в результате расхождения данных в налоговой декларации с данными регистров бухгалтерского учета, книги продаж и книги покупок, первичных документов, что повлекло доначисление налога в сумме 36 138 руб.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции в части, обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения Инспекции в части: доначисления сумм налогов в размере 17866992 руб., в том числе: НДС за 2006 год - 3634290 руб.; НДС за 2007 год - 4 604796 руб.; налог на прибыль за 2006 год - 4530576 руб.; налог на прибыль за 2007 год - 5097230 руб.; начисления сумм пени в размере 7564003,65 руб., в том числе: за неуплату НДС - 3669905,90 руб.; за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет - 1053939,80 руб.; за неуплату налога на прибыль в бюджет субъекта - 2840187,95 руб.; начисления сумм налоговых санкций в размере 1205211 руб., в том числе: за неуплату НДС за август 2007 год - 191759 руб.; за неуплату налога на прибыль за 2007 год в федеральный бюджет - 274092 руб.; за неуплату налога на прибыль за 2007 год в бюджет субъекта - 739360 руб.; уменьшения НДС, предъявленного к возмещению, в размере 127000 руб., и принятии в данной части нового судебного акта об удовлетворении требований, указывая на принятие судебного акта с нарушением норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции не учтено, что совокупная оценка имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствует о реальном осуществлении хозяйственных операций со спорными контрагентами и получении обществом обоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции не приведены мотивы, по которым он пришел к выводу о непроявлении обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, в то время как обществом, с учетом сложившейся правоприменительной практики, проводилась работа по обмену соответствующими документами с контрагентами, в результате которой им были получены свидетельства о государственной регистрации и постановке на учет в налоговом органе, выписки из ЕГРЮЛ, приказы о назначении директора, копии паспортов директоров организаций (за исключением ООО «Континент»), сведения относительно регистрационных данных организаций и их уполномоченных лиц в которых, соответствовали сведениям, отраженным в ЕГРЮЛ. Таким образом, обществом проведен достаточный комплекс мероприятий по установлению правоспособности поставщиков, соответствующий рекомендациям Минфина России, изложенным в Письмах от 06.07.2009 №03-02-07/1-340 и от 10.04.2009 №03-02-07/1-177.

Вывод суда первой инстанции и налогового органа о нереальности транспортировки товара спорными поставщиками, основанный на указании в товарно-транспортных накладных в качестве грузоотправителей иных юридических лиц, опровергается следующим.

В соответствии с заключенным с ООО «Желдорэкспедиция-И» 28.03.2003 договором транспортной экспедиции №1584/03 товарно-транспортная накладная является первичным учетным документом у ООО «Желдорэкспедиция-И» в соответствии с приказом об учетной политике от 28.12.2001. Надлежащим образом оформленная и переданная клиенту товарно-транспортная накладная служит основанием для предъявления экспедитором соответствующего счета-фактуры на оплату оказанных услуг. Таким образом, перевозка груза железнодорожным транспортом в рассматриваемой ситуации оформлялась товарно-транспортными накладными по форме, разработанной перевозчиком. После доставки железной дорогой до г.Иркутска, товар доставлялся до склада общества либо собственными силами, либо с использованием автотранспортных услуг ООО «Желдорэкспедиция-И». На складе товар принимался кладовщиком на основаниитоварно-транспортных накладных. Данные обстоятельства подтверждались в ходе проведения налоговой проверки путем предоставления указанных накладных на доставку груза железной дорогой или автомобильным транспортом до склада организации, счетами-фактурами ООО «Желдорэкспедиция-И», платежными поручениями на оплату услуг ООО «Желдорэкспедиция-И», путевыми листами. Факт хранения товара на складе подтвержден представленным в ходе проверки договором аренды складского помещения с ООО «Трио». Результаты встречных проверок ООО «Желдорэкспедиция-И» и ООО «Трио» полностью соответствуют документам, представленным заявителем в ходе проверки.

Судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка данным в ходе судебного заседания свидетельским показаниям представителя ООО «Желдорэкспедиция-И» и водителя Филашкина Б.Д., осуществлявшего перевозку товара от экспедитора до склада организации, подтвердившим реальность перевозки товара в адрес заявителя.

Не соответствует материалам дела вывод суда первой инстанции о невозможности соотнесения представленных товарно-транспортных накладных со счетами-фактурами в силу указания в товарно-транспортных накладных наименования товара, совпадающего с наименованием товара, указанного в счетах-фактурах (в частности, кондиционеры, вентиляционное оборудование и т.д.).

Отражение в товарно-транспортных накладных в качестве грузоотправителей иных лиц, по мнению общества, само по себе не может опровергать реальность транспортной схемы, в связи с тем, что мероприятия по установлению фактических обстоятельств осуществления хозяйственной деятельности между поставщиками и грузоотправителями в ходе выездной налоговой проверки инспекция не проводила.

В то же время, анализ расчетных счетов контрагентов ООО «Интертех» и ООО «Сибирский дом» свидетельствует о наличии у них финансово-хозяйственных взаимоотношений с грузоотправителем ЗАО «Партнер»; анализ счета ООО «Контактрегион» свидетельствует о наличии взаимоотношений с грузоотправителями ООО «НималКлиматГарант», ООО «Полимер», ЗАО «Партнер»; анализ счета ООО «Континент» свидетельствует о наличии взаимоотношений с грузоотправителями ООО «НималКлиматГарант», ООО «Полимер», ЗАО «Партнер», ООО «ЭнергоСоюз», ЗАО «Арктика», ООО «Рандейл», ООО «Тапко М».

С использованием идентификационных номеров налогоплательщиков (ИНН), указанных в выписках с расчетных счетов организаций-грузоотправителей, имеющихся в материалах дела, обществом самостоятельно установлены их адреса государственной регистрации. С учетом изложенного, необоснованным является довод налогового органа и суда первой инстанции о невозможности проведения контрольных мероприятий в отношении названных организаций и определения их точных данных.

В письмах по запросу общества ЗАО «Партнер» подтвердило, что являлось грузоотправителем товара в адрес налогоплательщика во исполнение обязательств перед ООО «Континент», ООО «Сибирский дом», ООО «Контактрегион», ООО «ИнтерТех». При этом налоговый орган ни в ходе проведения проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий (длились 2 месяца), ни в ходе судебного процесса каких-либо действий по установлению фактических отношений между спорными контрагентами и лицами, указанными в товарно-транспортных накладных в качестве грузоотправителей, не предпринял. Суд первой инстанции также не предлагал инспекции представить доказательства, подтверждающие предположения налогового органа о нереальности заявленной обществом транспортной схемы доставки товара.

Кроме того, суд первой инстанции в нарушение пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ определением от 16.02.2011 обязал заявителя представить документы, подтверждающие наличие взаимоотношений между лицами, указанными в товарно-транспортных накладных в качестве грузоотправителей и спорными контрагентами, которые не были проверены в ходе выездной налоговой проверки. Во исполнение указанного определения суда, опубликованного на официальном сайте 19.02.2011, обществом 21.02.2011 были направлены письменные запросы в организации-грузоотправители с просьбой представить истребованные судом документы: счета-фактуры, товарные накладные и другие первичные документы. На ближайшую дату рассмотрения дела 01.03.2011, ответ был получен только от ЗАО «Арктика Групп», в котором организация подтвердила, что являлась грузоотправителем товара в адрес налогоплательщика во исполнение обязательств перед спорными поставщиками, при этом представить первичные документы организация отказалась, так как не обязана представлять их третьим лицам. Ответы от других организаций не успели поступить.

В связи с невозможностью самостоятельно получить первичные документы по взаимоотношениям третьих лиц общество 01.03.2011 в соответствии с пунктом 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявило ходатайство об истребовании доказательств в судебном порядке. Суд первой инстанции, не учитывая разумные пределы возможностей налогоплательщика, в частности, отсутствие соответствующих полномочий, необоснованно отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Общество, не соглашаясь с выводом суда первой инстанции о том, что ответы на запросы ЗАО «Партнер» и ЗАО «Арктик Групп» не могут подтверждать осуществление данными организациями отправки грузов в адрес общества, указывает, что факт поступления товара ранее перечисления оплаты грузоотправителям не может свидетельствовать о нереальности направления товаров данными организациями, поскольку действующее законодательство не содержит ограничений по времени осуществления расчетов между субъектами предпринимательской деятельности.

В отношении несоответствия названия ЗАО «Арктика» общество пояснило, что запрос направлен по адресу регистрации ЗАО «Арктика» (ИНН 2263009046), указанный в расчетном счете поставщика, ответ получен от ЗАО «Арктик Групп», куда согласно устным объяснениям представителя организации входит ЗАО «Арктика».

Неоспоримым подтверждением реальности приобретения товара является его фактическая установка на объектах заказчика, либо его реализация, что подтверждено обществом в ходе проведения проверки и отражено в решении налогового органа.

Судом первой инстанции необоснованно не учтен довод заявителя о том, что инспекцией не представлено ни одного доказательства, опровергающего реальность произведенных работ и осуществления конкретных операций, что противоречит правовой позиции, изложенной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09 и от 09.03.2010 № 15574/09.

В то же время в ходе судебного процесса, кроме первичных документов, обществом представлены доказательства реального осуществления деятельности заявленными контрагентами, в частности, допуски заказчиков на объекты сотрудников ООО «Континент», ООО «Сибирский дом», ООО «Контактрегион», ООО «ИнтерТех», оценка которым судом первой инстанции не была дана.

Судом первой инстанции были допрошены в качестве свидетелей: Перфильев М.А. (прораб ЗАО «Стройкомплекс», которым в качестве генподрядчика производились работы на объектах «Внешторгбанк») и Шевченко Н.С. (начальник хозяйственного отдела ОАО «Иркутскэнерго»), подтвердившие осуществление на курируемых ими объектах работ ООО «ПМС» с привлечением сторонних организаций, в том числе ООО «Успех вент», ООО «Континент», ООО «ИнтерТех».

Также, допрошенный в судебном заседании свидетель Парахин А.В., показал, что в 2006 году заключил договор с ООО «Континент» на осуществление разовых пусконаладочных работ на объекте «Северомуйский тоннель», которые принимались обществом. Опрошенные прорабы общества Нежкин С.Г. и Павловский Е.А. также подтвердили, что на курируемых ими объектах в связи с нехваткой рабочей силы привлекались работники ООО «Сибирский дом», ООО «ИнтерТех».

При этом суд первой инстанции, указывая на то, что показания названных лиц не подтверждают реальность взаимоотношений общества со спорными контрагентами по причине того, что свидетели не могут назвать конкретных имен работников контрагентов, а также представить подтверждающие показания документы, не учел, что в соответствии с пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ свидетельские показания являются самостоятельным видом доказательств и не могут признаваться недостоверными только по причине отсутствия документального их подтверждения. Более того, показания свидетелей полностью соответствуют имеющимся в деле первичным документам и другим доказательствам, в том числе письменным разрешениям заказчиков на пропуск работников контрагентов на обслуживаемые объекты.

По мнению общества, инспекция, не оспаривая реальность совершения хозяйственных операций, фактически только перечисляет внешние признаки недобросовестности спорных контрагентов, информация о которых получена от налоговых органов в ходе проведения выездных налоговых проверок иных лиц.

Заявителем оспариваются выводы налогового органа и суда первой инстанции о невозможности реального осуществления хозяйственных операций ООО «Контактрегион» со ссылкой на следующее.

Недопустимыми доказательствами являются показания матери руководителя ООО «Контактрегион» Кудашкиной Н.Т., поскольку опрошенная в ходе оперативно-розыскных мероприятий, она не была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и не ознакомлена со статьей 51 Конституции РФ, в соответствии с которой никто не обязан свидетельствовать против себя и близких родственников. Кроме того, в протоколе опроса не указаны реквизиты какого-либо документа, позволяющего идентифицировать опрошенное лицо.

Согласно постановлению ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.01.2009 №А19-7787/08-24-Ф02-6807/08 опросы родственников и пояснения сотрудников ОБЭП при отсутствии опроса самого лица не могут быть приняты как доказательства недобросовестности физического лица.

Судом первой инстанции не указано, каким образом информация в отношении нового руководителя данной организации влияет на оценку правомерности хозяйственных операций, рассматриваемых в настоящем деле. Отношения общества и ООО «Контактрегион» завершены в апреле 2006 года и отсутствовали после смены его руководителя.

Информация ИФНС по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга, указанная в ответе от 02.04.2008 №04-13/23111 о непредставлении налогоплательщиком отчетности с момента постановки на учет, т.е. с 03.07.2006, относится к более позднему периоду.

В качестве доказательства отсутствия организации по месту регистрации судом первой инстанции принят акт обследования местонахождения организации от 15.04.2008, составленный специалистами ИФНС по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга без привлечения собственников помещения и понятых лиц. Акт осмотра не содержит информации ни о площади помещения, ни о его собственниках, подписан лицом, не имеющим соответствующих полномочий (вахтером), без указания его паспортных данных. Более того, осмотр был проведен 15.04.2008, т.е. спустя 2 года после осуществления рассматриваемых хозяйственных операций. Осмотр проводился по адресу: г.Екатеринбург, ул. Горная, 24, хотя на момент заключения и исполнения договоров с обществом ООО «Контактрегион» располагалось по адресу: г.Новосибирск, Троллейная, 87.

Анализ выписки с расчетного счета ООО «Контактрегион» противоречит выводу суда первой инстанции о транзитном характере движения денежных средств. Из указанной выписки видно, что организацией производится уплата обязательных платежей и услуг связи, что свидетельствует об осуществлении деятельности организацией и опровергает доводы налогового органа об отсутствии у организации численности. Кроме того, представленная выписка свидетельствует о наличии финансово-хозяйственных взаимоотношений и подтверждает факты оплаты счетов, выставленных грузоотправителями в представленных обществом товарно-транспортных накладных, в том числе, ООО «НималКлиматГарант», ООО «Полимер», ЗАО «Партнер», а также опровергает и довод суда о том, что списание денежных средств происходит на счета организаций ООО «Техэнергострой» и ООО «Геогрупп», поскольку кроме данных организаций в выписке фигурируют еще несколько десятков организаций, на счета которых так же были осуществлены платежи, в том числе Администрация г. Шелехова, ДСЮШ, Прокуратура г.Иркутска.

Вывод налогового органа и суда первой инстанции о невозможности осуществления хозяйственных операций контрагентом ООО «Континент» общество оспаривает на основании следующего.

ИФНС России № 21 по г. Москве в ответе от 26.11.2007 № 23-08/30646 указала, что в период наличия взаимоотношений с обществом ООО «Континент» отчетность представляло, в том числе с отражением реализации товаров. Аналогичная информация изложена в письмах ИФНС № 21 по г.Москве от 22.12.2008 №23-08/19493, от 20.03.2008 № 23-08/04509.

Объяснения руководителя организации Небайкиной М.А. в нарушение ст. 90, 99 Налогового кодекса РФ не зафиксированы в форме протокола, не содержат предупреждения лица об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем не могут быть признаны надлежащим доказательством. Данная позиция также изложена в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.11.2009 по делу №А19-3916/09.

Поскольку согласно свидетельству о праве на помещение от 18.09.2001 №77 НН 071053 ООО «Весна» по адресу: Москва, Новокузьминская 1-я, д.3, указанному в качестве юридического поставщиком, владееттолько частью здания, вывод инспекции об отсутствии организации по указанному адресу, основанный на пояснении только одного собственника помещения, не может являться доказанным. При этом в материалах дела отсутствуют сведения, что ООО «Континент» зарегистрировано по указанному адресу в результате наличия взаимоотношений по аренде помещения именно с ООО «Весна».

Судом первой инстанции не указано, каким образом информация в отношении нового руководителя данной организации влияет на оценку правомерности хозяйственных операций, рассматриваемых в настоящем деле.

То обстоятельство, что нотариус опровергает факт заверения подписи Небайкиной М.А. на банковской карточке, по мнению общества, во-первых, не опровергает, что Небайкина М.А. подписывала банковскую карточку, во-вторых, общество не могло при заключении договоров с контрагентом знать о данном факте, так как расчетный счет был открыт и по нему осуществлялись операции.

Выводы об отсутствии расходов на уплату налогов и осуществления хозяйственной деятельности сделаны судом на основании оценки одного расчетного счета организации, открытого в Иркутском филиале «Братского АНКБ», в то же время согласно ответу ИФНС России № 21 по г. Москве от 22.12.2008 № 23-08/19493 ООО «Континент» имеет два расчетных счета: в Иркутском филиале «Братского АНКБ» ОАО и в ЗАО «Русстройбанк».

При этом проведенный обществом анализ движения денежных средств по расчетному счету, открытому в Иркутском филиале «Братского АНКБ» ОАО, свидетельствует о наличии финансово-хозяйственных взаимоотношений с организациями, указанными в качестве грузоотправителей (ООО «НималКлиматГарант», ООО «Полимер», ЗАО «Партнер», ООО «ЭнергоСоюз», ЗАО «Арктика», ООО «Рандейл», ООО «Тапко М») в товарно-транспортных накладных.

Заявляя о неоднократном участии в схемах по уходу от налогообложения, Инспекция ссылается на судебные акты: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.04.2009 по делу № А19-10289/08-15, от 24.06.2006 по делу № А78-5048/07, от 26.01.2010 по делу № А19-10014/09. Однако, выводы суда в постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.04.2009 по делу № А19-10289/08-15, от 26.01.2010 по делу № А19-10014/09 в отношении ООО «Континент» сделаны с учетом совершенно иной совокупности доказательств, иных обстоятельств совершения хозяйственных операций. При этом постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.06.2006 по делу №А78-5048/07, а также от 03.11.2009 по делу № А19-3916/09 напротив подтверждают реальное осуществление деятельности ООО «Континент».

В отношении выводов о невозможности осуществления хозяйственных операций контрагентом ООО «ИнтерТех» общество указывает следующее.

Акт осмотра помещения от 24.04.2008 ИФНС России №19 по г. Москве не может являться доказательством отсутствия ООО «ИнтерТех» по адресу: г. Москва, ул.Семеновская Б., 45, стр. 1, поскольку с 21.01.2008 организация располагалась согласно сведений ЕГРЮЛ по адресу: г.Архангельск, Троицкий проспект, 63. Сведений о том, что ранее ООО «ИнтерТех» по адресу: г.Москва, ул. Семеновская Б., 45, стр. 1 также не располагалось акт осмотра не содержит.

Указание в протоколе осмотра помещения от 07.03.2008 о нахождении указанного здания в собственности ОАО «Архстрой» документально не подтверждено, при осмотре не присутствовали и не давали пояснения представители собственника помещения, не указана площадь строения. Более того, данная информация относится к более позднему периоду, чем период рассматриваемых взаимоотношений.

Согласно опросу руководителя организации Кононюка В.Л. регистрация фирм за денежное вознаграждение производилась им в 2007 году, в то время как ООО «ИнтерТех» было зарегистрировано в 2006 году в ИФНС России № 45 по г. Москве. Пояснений относительно деятельности, осуществленной в 2006 году, Кононюк В.Л. не давал.

В соответствии с ответом ИФНС России по г. Архангельску от 12.08.2009 № 15-13/7253 в период наличия взаимоотношений с обществом ООО «ИнтерТех» отчетность представляло, в том числе с отражением реализации товаров. Аналогичная информация изложена в письме от 25.09.2009 № 15-13/05901.

Нотариус Кузнецов В.Н. в ответе от 17.11.2008 №169 подтвердил факт свидетельствования подписи руководителя ООО «ИнтерТех» Кононюк Владимира Леонидовича после проверки правоспособности и полномочий указанного лица.

Выписка с расчетного счета ООО «ИнтерТех» свидетельствует о наличии финансово-хозяйственных взаимоотношений с ЗАО «Партнер», указанном в качестве грузоотправителя в представленных товарно-транспортных накладных.

Вывод налогового органа и суда первой инстанции о невозможности осуществления хозяйственных операций контрагентом ООО «Сибирский дом» общество оспаривает на основании следующего.

Нотариус Симагина И.В. в ответе подтвердила факт удостоверения подписи руководителя организации Данилова Д.И. в решении о создании и заявлении на государственную регистрацию ООО «Сибирский дом».

ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска в ответе от 23.09.2008 № 07-06/21659 указала, что организация не относится к предприятиям, представляющим нулевую отчетность.

Согласно ответу ИФНС России по Ленинскому округу г.Новосибирска от 07.08.2009 № 07-06/10030 организацией отчетность за 2007 год представлена с начислениями. Факты применения схем уклонения от налогообложения не выявлялись.

В соответствии с приложенной к ответу декларации по налогу на прибыль организаций за 2007 год доходы от реализации отражены в размере 3096000 руб.

Объяснения Данилова Д.И. от 25.02.2008, не указанные в оспариваемом решении налогового органа, являются недопустимыми доказательствами по делу, поскольку в нарушение ст. 90, 99 Налогового кодекса РФ не зафиксированы в форме протокола и Данилов Д.И. не предупрежден об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Более того, в них не указаны паспортные данные лица, в отношении которого проводился опрос. В качестве документа в опросе указан военный билет, принадлежность которого Данилову Д.И. документально не подтверждена.

Отрицание нотариусом Некрасовой Е.Ю. факта заверения подписи Данилова Д.И. на банковской карточке, по мнению общества, во-первых, не опровергает, что Данилов Д.И. не подписывал банковскую карточку, во-вторых, общество не могло при заключении договоров с контрагентом знать о данном факте.

Вывод суда первой инстанции о транзитном характере движения денежных средств по расчетному счету сделан на основании имеющейся в материалах дела выписки ОАО «Востсибтрасткомбанк», большая часть которой представлена в нечитаемом виде ввиду плохого качества изображения. Читаемая часть свидетельствует о том, что в проверяемый период контрагент являлся плательщиком налогов в бюджет, в том числе, НДС, НДФЛ, налога на прибыль, страховых взносов. Также, представленная выписка свидетельствует о наличии финансово-хозяйственных взаимоотношений и подтверждает факты оплаты счетов, выставленных организациями, которые значатся грузоотправителями (ЗАО «Партнер») в представленных товарно-транспортных накладных.

По мнению общества, вывод суда первой инстанции об отсутствии лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнителей органов организаций-контрагентов, является необоснованным, поскольку, во-первых, инспекцией доказательств фиктивной регистрации фирм не представлено; во-вторых, опрошенные руководители факты регистрации фирм подтвердили. Тот факт, что опрошенные руководители отрицают свою причастность к деятельности данных обществ, не означает, что в действительности они не участвовали в осуществлении указанными контрагентами хозяйственных операций и не подписывали документацию, связанную с его деятельностью, и свидетельствует лишь о недобросовестности контрагентов, а не налогоплательщика.

Формальным является вывод суда первой инстанции о том, что контрагенты заявляли незначительные суммы к уплате в бюджет, поскольку ни Налоговый кодекс РФ, ни правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не содержат положения о том, что поставщик должен уплатить в бюджет весь налог, предъявленный им покупателю, без учета соответствующих налоговых вычетов.

Кроме того, суд первой инстанции неправомерно возложил негативные правовые последствия на общество по данным обстоятельствам. Факт нарушения третьим лицом своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Довод суда первой инстанции о недоказанности обществом фиктивности представляемых инспекцией документов свидетельствует о формальном подходе к оценке приводимых обществом возражений и доводов, поскольку о фиктивности документов налогоплательщиком не заявлялось.

По мнению общества, почерковедческие экспертизы должны быть оценены критично, поскольку у эксперта отсутствует профессиональное образование, заявленный стаж работы в качестве эксперта-почерковеда документально не подтвержден, экспертизы содержат недостоверные данные в отношении документов, которые являлись образцами и исследуемыми объектами, в материалах дела имеется заключение эксперта-почерковеда, ставящее под сомнение обоснованность выводов, сделанных ИП Грамотеевым А.Н.

Действующее законодательство деятельность негосударственных экспертов не регулирует, однако, при этом, проведение негосударственными экспертами экспертиз может гарантировать соблюдение конституционных прав налогоплательщика только в том случае, если производство негосударственной экспертизы будет базироваться на соответствующей нормативной базе и технических нормах (стандартах, методических рекомендациях, приказах, нормативах), а частный эксперт, в свою очередь, будет соответствовать требованиям, установленным законодательством к государственному эксперту, и подтвердит свою надлежащую квалификацию и наличие специальных знаний в необходимой отрасли.

Общество обращает внимание на то, что в качестве документа, подтверждающего наличие высшего профессионального образования, Грамотеевым А.Н. представлен диплом Иркутского государственного медицинского института по специальности гигиена и санитария, а в подтверждение наличия соответствующей квалификации - свидетельство от 17.12.2002 № 174, регистрационный номер 8210, выданное экспертно-квалификационной комиссией Волгоградской Академии Министерства внутренних дел Российской Федерации, которое не содержит отметок о прохождении им обязательной переквалификации каждые пять лет.

Эксперт не привел объективных причин, почему им не была подтверждена квалификация в 2007 году (т.е. через пять лет после получения свидетельства), в котором, с его слов, (доказательства не представлены) он еще работал на государственной службе в качестве эксперта. Также ИП Грамотеев А.Н. не смог объяснить явные противоречия в сведениях о его профессиональной подготовке, в том числе, каким образом стаж его работы экспертом-почерковедом может составлять 12 лет, если представленное им свидетельство на право производства почерковедческих экспертизы выдано ему только 7 лет назад.

Кроме того, имеются противоречия в показаниях эксперта в отношении соответствия пакета документов, представленного на исследование, перечню документов, указанных в постановлении инспекции о проведении экспертизы. Так, в соответствии с постановлением от 01.07.2010 № 14-38/17 в распоряжение эксперта в качестве исследуемого материала были представлены объяснения Данилова Д.И. от 14.12.2008, в то время как, согласно показаниям представителя инспекции в судебном заседании 10.02.2011 фактически в материалах дела объяснений Данилова Д.И. от 14.12.2008 года нет и не было, имелось объяснения от 25.02.2008.

Более того, в качестве исследуемого материала экспертом указаны документы (счета-фактуры, товарные накладные), которые фактически налогоплательщиком в подтверждение правомерности заявленных вычетов не предоставлялись, а именно: счета-фактуры от 16.06.2007 № 47, от 03.07.2007 № 111, от 17.05.2007 № 354, товарная накладная от 16.06.2007 № 31.

Аналогичным образом в почерковедческой экспертизе № 57/07-10, проведенной в отношении ООО «ИнтерТех», экспертом исследовался несуществующий счет-фактура от 27.02.2006 № 46, в почерковедческой экспертизе № 59/07-10, проведенной в отношении ООО «Контактрегион» - несуществующий счет-фактура от 10.03.2007 №104.

В оспариваемом решении судом первой инстанции указано, что данные обстоятельства являются техническими ошибками и эксперт в ходе судебного заседания, осмотрев пояснения Данилова Д.И. от 25.02.2008, указал, что в качестве образца исследовал именно этот документ. При этом эксперт, не имея на руках документов с отметками об их исследовании, не может через год после проведения экспертиз, безошибочно определить какие именно документы он исследовал, учитывая, что несоответствие семи документов заявленному инспекцией перечню не было установлено экспертом даже в ходе проведения экспертизы. Более того, со слов Грамотеева А.Н. он в 2010 году провел более 150 экспертиз, т.е. в среднем в месяц он проводил примерно 12 экспертиз, что также снижает вероятность безошибочного определения экспертом документов, исследованных им при проведении одной из экспертиз.

Суд первой инстанции, предъявив эксперту в ходе судебного заседания пояснения Данилова Д.И. от 25.02.2008, ограничился устным утверждением Грамотеева А.Н., что он исследовал именно этот документ, и не учел, что в материалах дела также имеется объяснение Данилова Д.И. от 10.11.2009, которое для обозрения эксперту не предъявлялось.

Признание судом первой инстанции заключения Коновалова С.Г., в котором эксперт указал на то, что, во-первых, Грамотеев А.Н. не подтвердил надлежащую квалификацию, во-вторых, экспертизы проведены с нарушением методики проведения почерковедческих экспертиз, недопустимым доказательством по делу немотивировано.

Коновалов С.Г. имеет высшее юридическое образование, стаж экспертной работы в органах внутренних дел более 25 лет, общий стаж работы в правоохранительных органах 29 лет. Имеет свидетельство №008316 от 30.04.1994 и свидетельство № 4729 от 30.10.1987 года на право производства следующих видов криминалистических экспертиз: почерковедческих, баллистических, холодного оружия, дактилоскопических, технического исследования документов, трассологических. Является автором более 25 научных работ и статей по вопросам традиционной криминалистики, в том числе по судебному почерковедению и техническому исследованию документов, автором двух учебно-методических пособий, имеющих гриф УМО по судебной экспертизе, которые рекомендованы для изучения в учебных заведениях по юридической специальности.

Довод общества о неправомерности начисления налоговым органом пени на сумму налога на добавленную стоимость в размере 127010 руб., подлежащего возмещению из бюджета, не отражен и не оценен судом первой инстанции. При этом суд указывает, что общая сумма недоимки по налогу на добавленную стоимость составляет 8 402 224 руб. из них 8 275 224 руб. - сумма, подлежащая уплате в бюджет, а 127010 руб. - сумма НДС, подлежащая возмещению из бюджета. Исходя из текста оспариваемого решения инспекции, необоснованно заявленная к возмещению из бюджета сумма налога на добавленную стоимость в размере 127010 руб. к возникновению недоимки не привела. Следовательно, предъявленная к возмещению сумма налога на добавленную стоимость не является недоимкой и не подлежит взысканию с налогоплательщика. Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что доводы заявителя сводятся не к порядку расчета пени, а правомерности их начисления.

Судом первой инстанции необоснованно не принят довод заявителя о нарушении процедуры проведения выездной проверки.

Решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 09.07.2010 № 41-51/9 существенно нарушает права налогоплательщика, поскольку предоставленный законом месячный срок продления рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией исчерпан при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Дополнительные мероприятия осуществлены Инспекцией за день до составления справки о проведенных мероприятиях налогового контроля, что изначально не предполагало получение результатов по ним в законодательно установленные сроки.

Общество указывает, что составление налоговым органом справки о проведенной проверке свидетельствует о том, что налоговая проверка инспекцией закончена, а, следовательно, закончены все мероприятия, которые налоговый орган может осуществлять в рамках проверки. В свою очередь в акте выездной налоговой проверки излагаются все нарушения, выявленные в ходе проверки.

Также необходимо разграничивать институты налогового контроля и учитывать, что дополнительные мероприятия (как получение дополнительных доказательств) проводятся в рамках стадии рассмотрения дела о налоговом правонарушении, тогда как налоговые проверки составляют самостоятельную стадию налогового производства.

При этом рассмотрение материалов дела о налоговом правонарушении (в том числе доведение до налогоплательщика их результата) также должно проводиться по правилам статьи 101 Налогового кодекса РФ, а именно в случае проведения на этой стадии дополнительных мероприятий срок может быть продлен, но не более чем на один месяц (пункт 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ). Соответственно общий срок проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и продления рассмотрения материалов проверки не должен выходить за пределы общего срока рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом его продления (10 рабочих дней + один месяц). Аналогичный вывод изложен в письме Минфина России от 15.01.2010 N 03-02-07/1-14.

10.06.2010 Инспекцией принято решение №14-34/46.1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в течение месяца.

08.07.2010 Инспекцией составлена справка о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, согласно которой результаты мероприятий на дату составления справки не получены.

Таким образом, учитывая, что общий срок проведения дополнительных мероприятий составляет 1 месяц и в этот месяц входит в срок процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, Инспекция должна была в течение 10 дней с даты составления справки от 08.07.2010 принять решение по результатам проверки на основании имеющихся у нее материалов.

Однако 09.07.2010 Инспекцией принято решение № 41-51/9 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 05.08.2010 с целью «необходимости предоставления налогоплательщику права на ознакомление с результатами проведенных мероприятий и направления возражений, в случае несогласия с фактами, установленными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля».

Общество полагает, что данное решение было принято Инспекцией исключительно с целью затягивания сроков проведения дополнительных мероприятий, потому что налогоплательщик фактически не мог ознакомиться с результатами мероприятий налогового контроля и дать по ним пояснения, так как на дату окончания срока проведения дополнительных мероприятий в Инспекции не было ни одного результата проведенных мероприятий, что отражено в справке от 08.07.2010.

Необходимость продления срока именно проведения мероприятий дополнительного контроля (даже путем нарушения этого срока) становится очевидной при исследовании материалов почерковедческих экспертиз: документы для проведения 4 экспертиз были направлены эксперту 06.07.2010, т.е. за день до даты составления справки о проведенных мероприятиях налогового контроля и результаты не могли быть получены до окончания срока дополнительных мероприятий.

03.08.2010 Инспекция составляет уточненную справку о проведенных мероприятиях налогового контроля. При этом действующим законодательством составление уточненных справок не предусмотрено, тем более по истечении месяца после окончания срока проведения дополнительных мероприятий. Таким образом, доказательства (в том числе почерковедческие экспертизы), полученные Инспекцией после составления справки о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 08.07.2010, являются полученными с нарушением действующего законодательства.

Тот факт, что за рамками срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией проводятся мероприятия, направленные на установление факта налогового правонарушения, а решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки вынесено налоговым органом в нарушение юридического смысла его предназначения, является существенным нарушением прав налогоплательщика.

В пояснениях на отзыв налогового органа на апелляционную жалобу общество указывает на несоответствие фактическим обстоятельствам дела доводов налогового органа о непредставлении товарно-транспортных накладных по контрагенту ООО «Контактрегион», а также о несоотносимости представленных обществом товарно-транспортных накладных конкретным счетам-фактурам.

Заявитель также указывает на визуальное сходство подписей Кононюка В.Л., содержащихся в учредительных документах (решение №1 от 16.11.2006, приказ №1 от 23.11.2006) и подписей в его объяснениях. Довод инспекции о том, что ООО «ИнтерТех» не могло представить в инспекцию при его государственной регистрации приказ о назначении директора от 23.11.2006, по мнению общества, несостоятелен, поскольку именно после регистрации 23.11.2006 на предприятии издается приказ о назначении директора, представленный в последующем обществу при заключении договоров. Также не соответствует действительности довод инспекции о том, что опрос Кононюка В.Л. не содержит определенные временные периоды, в отношении которых им даны пояснения, поскольку в ответе на первый вопрос опрошенный указал период – с начала 2007 года. Кроме того, налоговым органом не проведен анализ расчетного счета указанного контрагента.

Общество указывает, что им не оспаривается решение суда первой инстанции о признании правомерным решения инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость за июнь 2006 года в сумме 36138 руб.

Инспекция доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В дополнительных пояснениях инспекция опровергает доводы общества о неправомерности начисления пени на НДС к возмещению в размере 127010 руб., представив развернутый расчет пени и указав, что данная сумма, с учетом данных лицевого счета налогоплательщика, при расчете пени учитывается и в переплате и в доначисленных суммах, что исключает начисление пени на НДС, отказанный в возмещении.

Общество в письменных пояснениях указало на согласие с математическим расчетом и методикой расчета сумм пени на сумму налога на добавленную стоимость.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 25.05.2011. Общество своего представителя в судебное заседание не направило, известило суд о возможности рассмотрения дела в его отсутствие.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании распоряжений и.о. Председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2011 года в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда, рассматривающего дело, произведена замена: в связи с выходом в отставку судья Лешукова Т.О. заменена на судью Доржиева Э.П.; в связи с уходом в отпуск судья Никифорюк Е.О. заменена на судью Желтоухова Е.В., в связи с чем рассмотрение дела начато с начала.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что инспекция не настаивала на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой обществом части.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы оспорили по мотивам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях о порядке начисления пени по налогу на добавленную стоимость, полагали решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Представленные налоговым органом расчеты сумм пени по налогу на добавленную стоимость, а также копия письма Управления ФСКН России по Иркутской области от 15.04.2011 №11/3730 «О предоставлении информации в отношении А.Н.Грамотеева» приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела и дополнительно представленные документы, заслушав представителей инспекции, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника №14-38/85 от 12.11.2009 (т.2, л.д.1) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Профессиональные монтажные системы» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки №14-43/21 от 04.05.2010 (т.2, л.д.7-22), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Копия акта проверки с приложениями получена директором общества Зайцевым А.С. 12.05.2010 (т.2, л.д.22).

Решением от 30.12.2009 №14-38/106 проведение выездной налоговой проверки приостановлено с 30.12.2009 и возобновлено решением №14-34/9 от 19.02.2010 (т.2, л.д.2-3).

Справка о проведенной выездной налоговой проверке №14-42/10 от 02.03.2010 получена директором общества Зайцевым А.С. 02.03.2010 (т.2, л.д.4).

10 июня 2010 года Инспекцией принято решение №14-34/46.1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, врученное представителю общества по доверенности 11.06.2010 (т.2, л.д.68).

Справка о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля получена представителем общества по доверенности 08.07.2010 (т.2, л.д.63).

Решением от 09.07.2010 №14-51/9 срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен до 05.08.2010 (т.2, л.д.67).

Уведомление №14-25/11706 от 09.07.2010 о назначении рассмотрения материалов проверки на 05.08.2010 на 15 час. 30 мин. получено представителем общества по доверенности 09.07.2010 (т.2, л.д.66).

Уточненная справка о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля получена представителем общества по доверенности 03.08.2010 (т.2, л.д.64-65).

10 июня 2010 года рассмотрены материалы проверки и возражения налогоплательщика, о чем составлен протокол №13-25/1885 (т.2, л.д.79), 5 августа 2010 года рассмотрены материалы проверки и возражения налогоплательщика с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол №13-25/2901 (т.2, л.д.80-81).

16 июля 2010 года, 3 и 5 августа 2010 года налогоплательщик ознакомлен с материалами проверки, материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлены протоколы №14-60/18, №14-60/23, №14-60/23 (т.2, л.д.82-84).

По результатам рассмотрения акта, возражений налогоплательщика на него, материалов выездной проверки, материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, с участием представителей налогоплательщика, заместителем руководителя Инспекции принято решение №14-45/32 от 05.08.2010 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому ООО «ПМС» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за август 2007 года в виде штрафа в размере 191759 руб., налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2007 год в виде штрафа в размере 274092 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в виде штрафа в размере 739360 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 05.08.2010 в общей сумме 7564003,65 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 3669905,90 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 1053939,80 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 2840187,95 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 17903130 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость за 2006 год в размере 3670428 руб., за 2007 год в размере 4604796 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, за 2006 год в размере 1227058 руб., за 2007 год в размере 1380500 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, за 2006 год в размере 3303618 руб., за 2007 год в размере 3716730 руб.; пунктом 3.2 - уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 127010 руб., в том числе: за февраль 2006 года в сумме 59680 руб., сентябрь 2006 года в сумме 67330 руб.; пунктом 3.3 – уплатить штрафы, пунктом 3.4 - пени.

Пунктом 4 решения предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, пунктом 5.1 – при наличии переплаты (кроме авансовых платежей) подать заявление о зачете в счет погашения недоимки (задолженности), установленной по результатам проверки, пунктом 5.2 – отразить в КРСБ – уменьшить излишне предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 127010 руб., пунктом 5.3 – отразить в КРСБ доначисленный по акту проверки от 04.05.2010 №14/43/21 налог на добавленную стоимость за 2006 год в размере 3670428 руб., за 2007 год в размере 4604796 руб., налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, за 2006 год в размере 1227058 руб., за 2007 год в размере 1380500 руб., налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ, за 2006 год в размере 3303618 руб., за 2007 год в размере 3716730 руб. (т.1, л.д.32-69).

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области, решением которого №26-16/52314 от 21.10.2010 решение Межрайонной ИФНС России №16 по Иркутской области оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1, л.д.85-90).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований Общества в обжалуемой части подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего выводы налогового органа обоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового Кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «ПМС» в спорных налоговых периодах заключены договоры подряда и договоры поставки товара с ООО «Контактрегион», ООО «ИнтерТех», ООО «Континент» и ООО «Сибирский дом».

В результате мероприятий налогового контроля, проведенных Инспекцией в отношении указанных контрагентов установлены обстоятельства, в совокупности и взаимосвязи свидетельствующие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, направленной на уменьшение налоговой обязанности, на основании документов, не имеющих под собой фактов реальных финансово-хозяйственных отношений.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде Обществом были заключены договоры:

с ООО «Контактрегион»:

- договор поставки от 10.01.2006 № 10;

- договор подряда от 12.01.2006 №10/01/03;

- договор подряда от 19.01.2006 №10/01/07;

- договор подряда от 25.01.2006 №10/01/11;

- договор подряда от 03.04.2006 №10/04/02;

с ООО «ИнтерТех»:

- договор поставки от 15.01.2007 №Ирк-16/01;

- договор на выполнение работ от 26.01.2007 №Ирк-25/01;

- договор на выполнение работ от 01.02.2007 №Ирк-01/02;

- договор на выполнение работ от 01.03.2007 №Ирк-02/03;

- договор на выполнение работ от 02.04.2007 №Ирк-05/04;

с ООО «Континент»:

- договор поставки от 03.04.2006 №И-12;

- договор подряда от 26.04.2006 (к договору от 03.04.2006 №И-12);

- договор подряда от 03.05.2006 (к договору от 03.04.2006 №И-12);

- договор подряда от 03.06.2006 (к договору от 03.04.2006 №И-12);

- договор подряда от 28.06.2006 (к договору от 03.04.2006 №И-12);

- договор подряда от 24.07.2006 (к договору от 03.04.2006 №И-12);

- договор подряда от 01.08.2006 (к договору от 03.04.2006 №И-12);

- договор подряда от 10.08.2006 (к договору от 03.04.2006 №И-12);

- договор подряда от 01.09.2006 (к договору от 03.04.2006 №И-12);

- договор подряда от 02.10.2006 (к договору от 03.04.2006 №И-12);

с ООО «Сибирский дом»:

- договор поставки от 15.05.2007 №НИ-16;

- договор на выполнение работ от 27.04.2007 №НИ-6;

- договор на выполнение работ от 27.04.2007 №НИ-7.

В подтверждение взаимоотношений по оказанию подрядных работ, а также поставке товара данными организациями, правомерности и обоснованности заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения расходов по налогу на прибыль на проверку обществом представлены, в том числе: договоры, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, акты о приемке выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), книги покупок.

Налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость заявлены по счетам-фактурам ООО «Контактрегион», ООО «ИнтерТех», ООО «Континент» и ООО «Сибирский дом» на общую сумму 8444016 руб., в том числе за 2006 год в сумме 3839220 руб., за 2007 год в сумме 4604796 руб.

В состав расходов, связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг), ООО «ПМС» включены затраты, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль по указанным контрагентам в общей сумме 18877817 руб., в том числе, в 2007 году в сумме 21238457 руб.

Вышеуказанные договоры с контрагентами подписаны со стороны ООО «ПМС» генеральным директором Зайцевым А.С.

Договоры, счета-фактуры, товарные накладные, справки о стоимости выполненных работ формы № КС-3, акты о приемке выполненных работ со стороны контрагентов подписаны от имени руководителей общества: ООО «Контактрегион» - Кудашкиным Сергеем Александровичем, ООО «ИнтерТех» - Кононюком Владимировичем Леонидовичем, ООО «Континент» - Небайкиной Мариной Александровной, ООО «Сибирский дом» - Даниловым Денисом Игоревичем.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу положений главы 21 Налогового кодекса РФ, перечисленные в решении налоговой инспекции основания для отказа обществу в применении налоговых вычетов и принятии расходов сами по себе в отдельности доказательством необоснованного получения вычета не могут являться. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости оценки представленных Обществом документов с учетом результатов проведенных налоговыми органами проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении контрагентов Общества ООО «Контактрегион», ООО «ИнтерТех», ООО «Континент» и ООО «Сибирский дом» налоговой инспекцией установлено и подтверждается представленными в материалы дела документами следующее.

По контрагенту ООО «Контактрегион» установлено следующее.

Согласно письму Инспекции ФНС России по Ленинскому округу г.Иркутска ООО «Контактрегион» с момента регистрации 10.08.2005 состояло на учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска. Юридический адрес: 630052, г.Новосибирск, ул.Троллейная, 87. Учредителем и руководителем организации до 26.06.2006 являлся Кудашкин Сергей Александрович, имеющий паспорт серии 5004 №762145, выдан УВД Новосибирского района Новосибирской области 22.06.2006 и зарегистрированный по адресу: Новосибирская область, Новосибирский район, п.Садовый, ул.Магистральная, 29 (т.14, л.д.19-20).

В соответствии с ответом на запрос инспекции Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области от 18.05.2006 №12/3539 Кудашкин С.А. документирован 22.06.2005 взамен утраченного новым паспортом серии 5004 №762145 (т.14, л.д.23).

По запросу инспекции от 20.05.2009 № 14-34/08554 ИФНС России по Ленинскому округу г.Иркутска письмом вх. от 02.06.2009 № 4698 (т.14, л.д.19-20) в отношении ООО «Контактрегион» предоставлена следующая информация.

С целью установления местонахождения Кудашкина С.А. и его опроса ИФНС России по Ленинскому округу г.Иркутска был направлен запрос в Управление внутренних дел Верх-Исетского района г.Екатеринбурга, которое перенаправило его в ГУВД Новосибирской области. Согласно полученному ответу от 28.06.2006 №87/6472 (вх. от 05.09.2006 № 4950) младшим оперуполномоченным ОБЭП Новосибирского РУВД Бадер А.А. в ходе неоднократных выездов по адресу регистрации Кудашкина С.А. - в п. Садовый, ул.Магистральная, 29 – установлено, что он проживает с матерью Кудашкиной Ниной Тимофеевной в общежитии. Со слов матери сын бывает дома крайне редко, злоупотребляет алкоголем, не работает и не учится, доходов не имеет, руководителем ООО «Контактрегион» не является (справка от 25.05.2006, т.12, л.д.64).

В письме от 23.07.2010 № 16-11/010040@ Межрайонная ИФНС России №15 по Новосибирской области сообщила о невозможности проведения допроса Кудашкина С.А. по причине отсутствия по его месту регистрации, направлена информация о розыске и получении объяснений от указанного лица.

Иркутским филиалом ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» по запросу от 21.06.2006 № 01-16.1/15883 предоставлена информация об отсутствии у ООО «Контактрегион» лицензий Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (ответ от 28.06.2006 №1153/08, т.14, л.д.26).

В связи со сменой юридического адреса ООО «Контактрегион» 03.07.2006 снято с налогового учета в ИФНС России по Ленинскому округу г.Иркутска и поставлено на учет в ИФНС России по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга. Юридический адрес: 620028, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Нагорная,12. Учредителем и руководителем организации является Колосов Павел Анатольевич, 28.03.1972 года рождения, паспорт серии 5000 №569337 выдан ОВД Заельцовского района г.Новосибирска 23.02.2001, место регистрации: г.Новосибирск, ул. Линейная, 37/2-41.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля направлен запрос в ГУВД по Новосибирской области от 11.02.2008 № 05-18/3772. Согласно ответу от 18.03.2008 №50/2840 Колосов П.А. по месту регистрации не проживает, опросить его не представляется возможным. На его имя зарегистрировано несколько организаций различных форм собственности. Колосов П.А. неоднократно привлекался к административной и уголовной ответственности (т.14, л.д.22).

ИФНС по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга письмом от 02.04.2008 №04-13/23111 предоставлена информация о том, что ООО «Контактрегион» налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляет, по адресу государственной регистрации не располагается (акт обследования от 15.04.2008, т.12, л.д.53). За организацией зарегистрированы следующие виды деятельности: «прочая оптовая торговля», «розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями» (т.12, л.д.69).

Из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Контактрегион», открытому в филиале ООО «Промсвязьбанк» в г.Иркутск, не усматривается несение организацией расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, в том числе, на выплату заработной платы, оплату командировочных расходов, канцелярии, горюче-смазочных материалов, коммунальных расходов. Поступление денежных средств на расчетный счет свидетельствует о реализации обществом различного ассортимента товаров (услуг) (провод, кабель, информационные услуги, за услуги по договору подряда, спортивный инвентарь, печать баннера, за обеспечение музыкального оформления конкурса, за реактивы для гидробиологических исследований, за разработку сценария и проведение конкурса «Лучший социальный педагог», телефонные карты, транспортные услуги, обувь, дизельное топливо, торговое оборудование и др.). При этом движение денежных средств по расчетному счету общества носит транзитный характер, поступившие денежные средства преимущественно перечисляются на расчетные счета организаций, имеющие признаки фирм-однодневок: ООО «Техэнергострой» (1770 млн.руб.) и ООО «Геогрупп» (123 млн.руб.) (выписка, т.7).

В отношении ООО «Техэнергострой» и ООО «Геогрупп» установлены непричастность руководителей к деятельности названных организаций, отсутствие основных средств, имущества, численности работников, ненахождение по юридическим адресам и неуплата налогов либо их уплата в минимальном размере.

Расчетные счета ООО «Геогрупп», ООО «Контактрегион» и ООО «Техэхнергострой» открыты в один день в филиале ООО «ПромСервисБанк» в г.Иркутске.

По контрагенту ООО «ИнтерТех» установлено следующее.

Согласно сопроводительному письму от 12.08.2009 № 15-13/7253дсп@) ИФНС России по г. Архангельску ООО «ИнтерТех» поставлено на учет в инспекции с 31.01.2008, ранее находилось на учете в ИФНС России № 19 по г. Москве.

В соответствии с представленным в ИФНС России № 19 по г. Москве отчету о прибылях и убытках за 1 полугодие 2007 года сумма выручки от продажи товаров (работ, услуг) составила 6000 руб., при этом согласно налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года реализация товаров (работ, услуг) произведена на сумму 3409 руб., НДС – 520 руб., по декларации за 2 квартал 2007 года реализация товаров (работ, услуг) отражена на сумму 3510 руб., НДС – 535 руб. (т.14, л.д.23, т.12, л.д. 107, 113).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля сделан запрос в ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска (ранее проводившей встречную проверку спорного поставщика) о предоставлении информации в отношении ООО «ИнтерТех» от 14.07.2009 № 15-11/3/11808@. ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска письмом от 17.07.2009 № 05-16/12056дсп предоставлены документы (т.14, л.д.31-32, т.12, л.д.108-109).

ИФНС России №19 по г.Москве установлено, что собственником помещения, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Б.Семеновская, 45, стр.1, указанного в качестве юридического адреса ООО «ИнтерТех», является согласно свидетельству о государственной регистрации права от 23.09.2004 77 АБ № 875048 ООО «Франчайзариум», которое в свою очередь факт нахождения ООО «ИнтерТех» отрицает (акт от 24.04.2008, т.12, л.д.115, объяснение от 24.04.2008, т.12, л.д.119).

Согласно заявлению о государственной регистрации юридического лица при создании, решению учредителя ООО «ИнтерТех» от 16.11.2006 №1, приказу от 16.11.2006 №1, учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО «ИнтерТех» заявлен Кононюк Владимир Леонидович, имеющий паспорт серии 70 05 №791531 выдан ОВД Плавского района Тульской области 09.03.2006 и зарегистрированный по адресу: Тульская область, Плавский район, п.Молочные дворы, ул.Зеленая, 6-10 (т.12, л.д.124).

Допрошенный в качестве свидетеля Кононюк В.Л. пояснил, что в период поиска работы в г.Москва в 2007 году познакомился с девушкой, по предложению которой им в течение года зарегистрированы 50 организаций. Документов, относящихся к финансово-хозяйственной деятельности открытых на его имя организаций он не подписывал, бухгалтерскую и налоговую отчетность не представлял, подписывал только готовые пакеты документов для заверения у нотариуса и регистрации фирм в ИФНС России №45 по г.Москве (протокол допроса свидетеля от 24.02.2009 №3, т.12, л.д.101-106).

Согласно предоставленной ИФНС России по г.Архангельску информации с момента постановки на налоговый учет в инспекции ООО «ИнтерТех» налоговую отчетность не представляет; имущества, транспортных средств, земельных участков, обособленных подразделений и филиалов не имеет; по новому адресу регистрации – г.Архангельск, проспект Троицкий, 63 – не находится, о чем свидетельствует протокол осмотра помещения от 07.03.2008 №07-35/162, в ходе которого установлено, что собственник здания ОАО «Архстрой» договоров аренды или субаренды с ООО «ИнтерТех» не заключал (письмо от 25.09.2008 №15-13/05901@дсп, т.14, л.д.113-114, протокол осмотра от 07.03.2008 №07-35/162, т.12, л.д.136-138).

Межрайонной ИФНС России №5 по Тульской области письмом от 21.07.2010 №09-19/2115дсп@ сообщено о невозможности исполнения поручения инспекции от 02.07.2010 №14-34/413 о проведении допроса Кононюк В.Л. в силу его неявки по уведомлению от 12.07.2010.

Из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «ИнтерТех» не усматривается несение организацией расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, в том числе, на выплату заработной платы, оплату командировочных расходов, канцелярии, горюче-смазочных материалов, коммунальных расходов (т.5, л.д.2-113, т.6).

По контрагенту ООО «Континент».

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Континент» зарегистрировано в качестве юридического лица 17.08.2005 ИФНС России №21 по г.Москве. Юридический адрес: 109377, г.Москва, ул.1-я Новокузьминская, 3.

Согласно предоставленным ИФНС России №21 по г.Москве по запросу инспекции документам руководителем и главным бухгалтером ООО «Континент» при регистрации заявлена Небайкина Марина Александровна (паспорт серии 46 06 №364644, выданный 31.05.2004 2-м отделением милиции Солнечногорского УВД Московской области). Заявлением о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица внесены изменения - учредителем и генеральным директором с 28.06.2007 заявлен Зульфигаров Ильхам Али Оглы (паспорт серии 60 05 №077630, выдан 25.12.2004 ОВД Ленинского района г.Ростова-на-Дону) (письмо от 22.01.2010 №23-08/01759@, т.12, л.д.3-18).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля сделан запрос в ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска (ранее проводившей встречную проверку спорного поставщика) о предоставлении информации в отношении ООО «Континент».

В соответствии с сопроводительным письмом от 26.11.2007 № 23-08/30646 ООО «Континент» относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 года, декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 и 2 кварталы 2006 года представлены с нулевыми показателями. Согласно налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2006 года реализация товаров (работ, услуг) произведена на сумму 35400 руб., НДС – 5400 руб., за 4 квартал 2006 года реализация товаров (работ, услуг) составила 35900 руб., НДС – 5476 руб. Юридический адрес организации является «массовым».

Согласно представленному сопроводительному письму ИФНС России по Центральному округу г.Братска Иркутской области от 22.12.2008 № 23-08/19493 ООО «Континент» имеет признаки фирмы-однодневки»: адрес «массовой» регистрации, «массовый» руководитель, «массовый» заявитель, «массовый» учредитель. В ходе установления фактического местонахождения организации установлено, что организация по юридическому адресу - г. Москва, ул. Новокузьминская 1-я, 3 – не располагается, здание принадлежит ООО «ВЕСНА» на основании свидетельства о собственности ГРП 77 НН 071053 от 18.09.2001 (акт проверки фактического местонахождения организации от 26.07.2007, объяснения собственника, т.14, л.д.34-36).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля сделаны запросы от 30.07.2009 № 15-11/3/12505@, № 15-11/3/12518@) в ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска о предоставлении информации по встречной проверке ООО «Континент».

В соответствии с сопроводительным письмом от 20.03.2008 №23-08/04509@ ООО «Континент» не располагает численностью, имуществом, транспортными средствами, земельными участками (т.14, л.д.39).

Оперативно-розыскной частью по налоговым преступлениям ГУВД Ростовской области письмом от 13.03.2008 №15/492223 сообщено о невозможности проведения допроса Зульфирова Ильхам Али Оглы в связи с его отсутствием на территории Ростовской области (т.14, л.д.57).

Согласно рапорту оперуполномоченного 4-го отделения ОРО по г.Ростов-на-Дону в ходе исполнения запроса ИФНС России по Ленинскому округу г.Иркутска произведен выезд по месту регистрации Зульфирова Ильхама Али Оглы: г.Ростов-на-Дону, ул.Темерницкая, 34-31, в результате которого было установлено, что Зульфиров Ильхам Али Оглы по данному адресу не проживает, со слов отца работает на стройке, никакого отношения ни к каким коммерческим организациям не имеет (т.14, л.д.58).

Согласно объяснениям Небайкиной М.А. от 06.02.2007, представленным отделом по г.Солнечногорску ОРЧ №9 криминальной милиции Управления по налоговым преступлениям ГУВД Московской области, к регистрации ООО «Континент» она никакого отношения не имеет, руководителем и главным бухгалтером не является, доверенности на представление своих интересов не давала, бухгалтерскую и налоговую отчетность в ИФНС России № 21 по г. Москве не направляла (т.14, л.д.37-39).

Факт свидетельствования подлинности подписи Небайкиной М.А. в заявлении о государственной регистрации ООО «Континент» и в карточке с образцами подписей и оттиска печати нотариусом г.Москвы Федуловой Г.А. отрицается (письмо от 06.07.2009 №123, т.14, л.д.42).

По информации ИФНС России №21 по г.Москве ООО «Континент» относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 года, декларации по НДС за 1, 2 кварталы 2006 года, 1 квартал 2007 года, а также декларации по ЕСН за 1 квартал 2007 года представлены «нулевые». В ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий местонахождение организации не установлено, руководитель не найден. Основным видом деятельности является консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления. Операции по расчетному счету приостановлены. Сведения о лицензиях, транспортных средствах отсутствуют (письма от 15.08.2008 №23-08/13937@, от 04.08.2008 №23-08/13245@, от 26.06.2008 №23-08/10956@, от 26.07.2010 №23-08/28725@, т.14, л.д.45-51).

В соответствии с письмом Инспекции ФНС России по Ленинскому округу г.Иркутска от 12.08.2009 №05-21/006778дсп в ходе анализа движения денежных средств по расчетным счетам общества установлено преимущественное перечисление денежных средств на расчетные счета ООО «Тайм спрос» (ИНН 7715361167) и ООО «Спектр» (ИНН 5404265450), в отношении которых налоговым органом установлено следующее.

Согласно письму ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска от 14.03.2007 №ЛП-10-20дсп ООО «Спектр» (ИНН 5404265450) состоит на налоговом учете в инспекции с 02.02.2006. Организация не представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность; операции по расчетному счету приостановлены; по предоставленной ИФ ОАО Банк «Верхнеленский» информации поступившие от ООО «Континент» денежные средства перечисляются на счет ООО «Химсервис» (ИНН 7724509067).

По информации Инспекции ФНС России №24 г.Москве ООО «Химсервис» состоит на налоговом учете в инспекции с 05.04.2004; по адресу государственной регистрации не находится; согласно письму ИФ ОАО Банк «Верхнеленский» денежные средства, поступившие от ООО «Тайм спрос» поступают на счет физического лица – Шинкевича О.И., которому также перечисляются денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Спектр» от ООО «Континент» (т.14, л.д.53-55).

По контрагенту ООО «Сибирский дом» установлено следующее.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Сибирский дом» зарегистрировано в качестве юридического лица 05.04.2007 ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска. Юридический адрес: 630096, Новосибирская область, г.Новосибирск, ул.Станционная, 466. Руководителем и учредителем является Данилов Денис Игоревич (паспорт серии 5003 №808262, выдан УВД Октябрьского района г.Новосибирска).

ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска в отношении ООО «Сибирский дом» предоставлена следующая информация. Организация состоит на налоговом учете в инспекции с 05.04.2007. Направленное по юридическому адресу требование о предоставлении документов вернулось с отметками отделения почтовой связи – «организация не зарегистрирована». Указанный в качестве руководителя и учредителя Данилов Д.И. числится в списках физических лиц, представивших письменные пояснения о непричастности к деятельности организаций, зарегистрированных на их имена и являющихся номинальными руководителями. Среднесписочная численность работников составила 1 человек. Сведениями о наличии транспортных средств инспекция не располагает. Последняя налоговая отчетность представлена за 12 месяцев 2007 года, по НДС за 4 квартал 2007 года (письма от 23.09.2008 №07-06/021659дсп@, №07-06/021664дсп@, от 24.12.2008 №07-06/327140 дсп, №07-06/03002дсп, т.12, л.д.40-42, т.14, л.д.73).

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год доходы от реализации товаров (работ, услуг) отражены в сумме 3 096 000 руб. В то время как по расчетному счету, открытому в ОАО «Востсибтранскомбанк», за период с 25.05.2007 по 18.09.2007 обороты составили 1 042 004 895 руб. (т.14, л.д.66-72).

Согласно полученным ОРЧ КМ №1 ГУВД по Новосибирской области объяснениям Данилова Д.И. от 25.02.2008 им по предложению знакомого за вознаграждение зарегистрировано несколько организаций, к финансово-хозяйственной деятельности которых он не имеет отношения, являлся номинальным руководителем, документов не подписывал, отчетность не представлял (т.12, л.д.31-32).

Факт совершения нотариальных действий по заверению подписей Данилова Д.И. в представленных по запросу инспекции ОАО «Востсибтранскомбанк» договоре на расчетно-кассовое обслуживание от 25.05.2007 №48, карточке с образцами подписей и оттиска печати нотариусом Некрасовой Е.Ю. отрицается (письмо от 12.03.2009 №4074дсп, т.12, л.д.34, 41-42).

Из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Сибирский дом», открытому в филиале «Иркутский» ВЛБАНК (ОАО) за период с 25.05.2007 по 18.09.2007 не усматривается несение организацией расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, в том числе, на выплату заработной платы, оплату командировочных расходов, канцелярии, горюче-смазочных материалов, коммунальных расходов (т.4, л.д.70-166).

При этом движение денежных средств по расчетному счету общества носит транзитный характер, поступившие денежные средства в течение небольшого временного промежутка (1-2 дня) перечисляются на счета физических лиц, не являющихся резидентами Российской Федерации: TIAN HONG (расчетный счет №42601810900050000078 в Филиале ООО «Промсервисбанк» и расчетный счет №40820810807000000003 в Иркутском филиале ОАО КБ «Восточный») и ZHANGXIURONG (расчетный счет №42601810200050000079 в филиале ООО «Промсервисбанк»).

На основании изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии у контрагентов общества необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, транспортных средств и невозможности поставки товаров и выполнения подрядных работ для ООО «ПМС». Доводы заявителя апелляционной жалобы в этой части подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции соглашается с заявителем в том, что отсутствие организаций по юридическому адресу не может являться единственным основанием для отказа в принятии расходов, вместе с тем, в совокупности с другими установленными инспекцией обстоятельствами, может свидетельствовать об отсутствии реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами. При этом, ссылаясь на недоказанность налоговым органом отсутствия контрагентов ООО «Контактрегион», ООО «Континент» и ООО «ИнтерТех» по адресу государственной регистрации в период совершения хозяйственных операций, заявителем доказательств обратного, в том числе в подтверждение того, что при заключении и исполнении сделок Общество выясняло местонахождение контрагентов, не представлено.

Доводы заявителя о недопустимости в качестве доказательств объяснений Кудашкиной Н.Т., Данилова Д.И., Небайкиной Н.А. судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Принципы относимости и допустимости доказательств, изложенные в статьях 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не ограничивают право как налогового органа, так и налогоплательщика представить в суд при разрешении спора по существу любые документы, если они имеют непосредственное отношение к предмету спора и получены с соблюдением установленного законом порядка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных, учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 30, пунктом 3 статьи 82 Налогового кодекса РФ, статьей 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом и иными нормативными актами Российской Федерации. В силу пункта 3 статьи 82 Налогового кодекса РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Пунктом 7 статьи 93.1 Налогового кодекса РФ определено, что порядок взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов. Данный порядок утвержден Приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@.

В соответствии с пунктом 3 статьи 93.1 Налогового кодекса РФ и пунктов 1,2 указанного Порядка при необходимости получения документов (информации) касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента, а также информации относительно конкретной сделки, налоговый орган, проводящий налоговую проверку или иные мероприятия налогового контроля, вправе истребовать указанные документы (информацию) у контрагента проверяемого налогоплательщика либо у лица, располагающего документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента (в том числе у правоохранительных, контролирующих, финансовых, регистрирующих и иных государственных органов, страховых организаций, банков и др.)

Налоговое законодательство не предусматривает ограничений налоговому органу запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании позиции в суде.

В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 января 2008 года № 492/08 разъяснено, что полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

По мнению суда апелляционной инстанции, то обстоятельство, что показания Кудашкиной Н.Т., Данилова Д.И., Небайкиной М.А., а также иные документы и информация, касающиеся контрагентов общества получены не сотрудниками налогового органа, не умаляет их доказательственного значения.

Данный подход следует из правоприменительной практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление Президиума ВАС РФ №9299/08 от 11.11.2008).

При этом судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя, приведенный им также в апелляционной жалобе, о том, что личность Данилова Д.И. не установлена надлежащим образом, поскольку установление личности опрашиваемого лица по военному билету, имевшее место в рассматриваемом случае, не противоречит закону.

По мнению апелляционного суда, доводы заявителя о том, что отрицание нотариусами факта совершения нотариальных действий по заверению подписей Небайкиной М.А. и Данилова Д.И. на банковских карточках не опровергает факт их подписания указанными лицами, несостоятельны, поскольку, данные обстоятельства свидетельствуют о регистрации ООО «Континент» и ООО «Сибирский дом» на основании содержащих недостоверные сведения документов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недостоверности сведений в документах, представленных обществом в обоснование отнесения расходов в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и правомерности применения налоговых вычетов по спорным контрагентам на основании вышеизложенных обстоятельств, а также в силу их подписания неустановленными лицами, что подтверждается следующим.

По контрагенту ООО «Контактрегион» обществом представлены:

по договору поставки от 10.01.2006 №10:

- счета-фактуры: №16 от 12.01.2006, №28 от 20.01.2006, №50 от 10.02.2006, №68 от 22.02.2006, №104 от 10.03.2006, №107 от 13.03.2006, №115 от 14.03.2006, №157 от 01.04.2006;

- товарные накладные: №15 от 12.01.2006, №25 от 20.01.2006, №44 от 10.02.2006, №55 от 24.02.2006, №92 от 10.03.2006, №95 от 13.06.2006, №101 от 14.03.2006, №135 от 01.04.2006;

по договору подряда от 12.01.2006 №10/01/03:

- счет-фактура №30 от 20.01.2006;

- акт выполнения работ №3 от 20.01.2006;

по договору подряда от 19.01.2006 № 10/01/07:

- счет-фактура № 69 от 24.02.2006;

- акты выполнения работ по форме №КС-3 б/н от 24.02.2006, №5 от 24.02.2006;

по договору подряда от 25.01.2006 №10/01/11:

- счет-фактура № 58 от 10.02.2006;

- акт выполнения работ № 6 от 10.02.2006;

по договору подряда от 03.04.2006 № 10/04/02:

- счет-фактура № 175 от 21.04.2006;

- акты выполнения работ по форме №КС-3 №12 от 21.04.2006, №1 от 21.04.2006.

Указанные документы подписаны от имени ООО «Контактрегион» Кудашкиным С.А.

Согласно ранее приведенной в отношении ООО «Контактрегион» информации ИФНС России по Ленинскому округу г.Иркутска Кудашкин С.А. проживает с матерью Кудашкиной Н.Т. в общежитие. Со слов матери сын бывает дома крайне редко, злоупотребляет алкоголем, не работает и не учится, доходов не имеет, руководителем никаких организаций не является (объяснение от 25.05.2006, справка от 25.05.2006, т.12, л.д.64-65).

В письме от 23.07.2010 № 16-11/010040@ Межрайонная ИФНС России №15 по Новосибирской области сообщила о невозможности проведения допроса Кудашкина С.А. по причине отсутствия по его месту регистрации, направлена информация о розыске и получении объяснений от указанного лица.

В порядке статьи 95 Налогового кодекса РФ Инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 01.07.2010 № 14-38/19, в соответствии с которым перед экспертом ИП Грамотеевым А.Н. поставлены следующие вопросы:

- выполнены ли подписи от имени Кудашкина Сергея Александровича в представленных на экспертизу документах: копиях договоров от 10.01.2006 № 10, от 12.01.2006 № 10/01/03, от 19.01.2006 № 10/01/07, от 25.01.2006 № 10/01/11, от 03.04.2006 № 10/04/02; копиях счетов-фактур: № 16 от 12.01.2006, №28 от 20.01.2006, №50 от 10.02.2006, №68 от 24.02.2006, №104 от 10.03.2006, №107 от 13.03.2006, №115 от 14.03.2006, №157 от 01.04.2006, №173 от 21.04.2006, №181 от 03.05.2006, №30 от 20.01.2006, №69 от 24.02.2006, №58 от 10.02.2006, №175 от 21.04.2006; копиях товарных накладных формы ТОРГ-12: №15 от 12.01.2006, №25 от 20.01.2006, №44 от 10.02.2006, №55 от 24.02.2006, №92 от 10.03.2006, №95 от 13.03.2006, №101 от 14.03.2006, №135 от 01.04.2006, №148 от 21.04.2006, №159 от 03.05.2006, №56 от 24.02.2006; копиях актов: №6 от 10.02.2006, №3 от 20.01.2006; копиях актов формы КС-2, справках формы КС-3: б/н от 24.02.2006, №12 от 21.04.2006, №1 от 21.04.2006; копии заявления о государственной регистрации юридического лица при создании (Форма № Р11001) ООО «Контактрегион» Кудашкиным Сергеем Александровичем или иным (иными) лицом (лицами)?

- одним или разными лицами выполнены подписи от имени Кудашкина Сергея Александровича в представленных документах? (т.2, л.д.101).

Согласно протоколу №14-38/19.1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении его прав от 01.07.2010 представителю ООО «ПМС» по доверенности Кустову О.А. разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, замечания к протоколу и к постановлению о назначении экспертизы отсутствуют (т.2, л.д.102).

Из заключения эксперта №59-07/10 от 07.07.2010 следует, что при сравнении подписей, выполненных от имени Кудашкина С.А. на представленных на исследование документах, с условно-свободными подписями Кудашкина Сергея Александровича установлены различия по общим признакам (транскрипция, общий вид подписи, разгон).

Выявленные различающиеся признаки подписи устойчивы, существенны и в своей совокупности достаточны для вывода о том, что подписи от имени Кудашкина С.А. в копиях договоров от 10.01.2006 № 10, от 12.01.2006 №10/01/03, от 19.01.2006 №10/01/07, от 25.01.2006 №10/01/11, от 03.04.2006 №10/04/02; копиях счетов-фактур: №16 от 12.01.2006, №28 от 20.01.2006, №50 от 10.02.2006, №68 от 24.02.2006, №104 от 10.03.2006, №107 от 13.03.2006, №115 от 14.03.2006, №157 от 01.04.2006, №173 от 21.04.2006, №181 от 03.05.2006, №30 от 20.01.2006, №69 от 24.02.2006, №58 от 10.02.2006, №175 от 21.04.2006; копиях товарных накладных формы ТОРГ-12: №15 от 12.01.2006, №25 от 20.01.2006, №44 от 10.02.2006, №55 от 24.02.2006, №92 от 10.03.2006, №95 от 13.03.2006, №101 от 14.03.2006, №135 от 01.04.2006, №148 от 21.04.2006, №159 от 03.05.2006, №3 от 20.01.2006, №56 от 24.02.2006; копии акта №6 от 10.02.2006, №3 от 20.01.2006; копиях актов формы КС-2, справок формы КС-3: б/н от 24.02.2006, №12 от 21.04.2006, №1 от 21.04.2006 выполнены не Кудашкиным Сергеем Александровичем, а иным лицом.

Подписи от имени Кудашкина С.А. на заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании (Форма № Р11001) ООО «Контактрегион», вероятно выполнены Кудашкиным Сергеем Александровичем (т.2, л.д.103-107).

По контрагенту ООО «ИнтерТех» обществом представлены:

по договору поставки от 15.01.2007 № Ирк-16/01:

- счета-фактуры: № 51 от 30.01.2007, № 31 от 06.02.2007, № 53 от 01.03.2007, № 118 от 02.04.2007, № 137 от 30.04.2007, № 149 от 02.05.2007;

- товарные накладные: № 21 от 30.01.2007, № 23 от 06.02.2007, № 46 от 01.03.2007, №95 от 02.04.2007, № 118 от 30.04.2007, № 120 от 02.05.2007;

по договору подряда от 26.01.2007 №Ирк-25/01:

- счет-фактура №39 от 20.02.2007;

- акт выполнения работ формы №КС-2 от 20.02.2007 № 1;

по договору на выполнение работ от 01.02.2007 № Ирк-01/02:

- счет-фактура №46 от 27.02.2007;

- акт выполнения работ формы КС-2 от 27.02.2007 № 1;

по договору на выполнение работ от 01.03.2007 № Ирк-02/03:

- счет-фактура № 59 от 21.03.2007;

- акт выполнения работ формы КС-2 от 21.03.2007 № 1;

по договору на выполнение работ от 02.04.2007 № Ирк-05/04:

- счет-фактура № 119 от 19.04.2007;

- акты выполнения работ формы №КС-2 №№ 1,2,3 от 19.04.2007;

- справки формы №КС-3 №№ 1,2,3 от 19.04.2007.

Указанные документы подписаны от имени ООО «ИнтерТех» Кононюком В.Л.

Допрошенный в качестве свидетеля Кононюк В.Л. пояснил, что в период поиска работы в г.Москва в 2007 году познакомился с девушкой, по предложению которой им в течение года зарегистрированы 50 организаций. Документы, относящиеся к финансово-хозяйственной деятельности открытых на его имя организаций он не подписывал, бухгалтерскую и налоговую отчетность не представлял, подписывал только готовые пакеты документов для заверения у нотариуса и регистрации фирм в ИФНС России №45 по г.Москве (протокол допроса свидетеля от 24.02.2009 №3, т.12, л.д.101-106).

Протокол допроса Кононюка В.Л., проведенный в рамках мероприятий налогового контроля, соответствует требованиям статьи 90 Налогового кодекса РФ, содержит сведения о предупреждении лица об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, является допустимым доказательством.

1 июля 2010 года Инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы №14-38/18, в соответствии с которым перед экспертом ИП Грамотеевым А.Н. поставлены следующие вопросы:

- выполнены ли подписи от имени Кононюка Владимира Леонидовича в представленных на экспертизу документах: копиях договоров от 15.01.2007 № Ирк-16/01, от 26.01.2007 № Ирк-25/01, от 01.02.2007 № Ирк-01/02, от 01.03.2007 № Ирк-02/03, от 02.04.2007 № Ирк-05/04; копиях счетов-фактур: №51 от 30.01.2007, №31 от 06.02.2007, №53 от 01.03.2007, №118 от 02.04.2007, №137 от 30.04.2007, №149 от 02.05.2007, №39 от 20.02.2007, №46 от 27.02.2007, №59 от 21.03.2007, №119 от 19.04.2007; копиях товарных накладных формы ТОРГ-12: №21 от 30.01.2007, №23 от 06.02.2007, №46 от 01.03.2007, №95 от 02.04.2007, №118 от 30.04.2007, №120 от 02.05.2007; копиях актов формы КС-2, справок формы КС-3: б/н от 20.02.2007, №1 от 20.02.2007, №2 от 27.02.2007, №1 от 27.02.2007, б/н от 21.03.2007; №№1, 2 от 21.03.2007; №№1, 2, 3 от 19.04.2007; №№1, 2, 3 от 19.04.2007 Кононюком Владимиром Леонидовичем или иным (иными) лицом (лицами)?

- одним или разными лицами выполнены подписи от имени Кононюка Владимира Леонидовича в представленных документах? (т.2, л.д.122).

Согласно протоколу №14-38/18.1 от 01.07.2010 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении его прав представителю ООО «ПМС» Кустову О.А. разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, замечаний по кандидатуре эксперта и поставленным перед экспертом вопросам от представителя общества не представлено (т.2, л.д.123).

Согласно заключения эксперта от 08.07.2010 №57-07/10 при сравнении подписей, выполненных от имени Кононюк В.Л. на представленных документах, с условно-свободными подписями Кононюка Владимира Леонидовича, установлены различия по общим признакам (транскрипция, общий вид, размер подписи и др.) и частным (сложность, форма, относительное размещение движения и др.).

Выявленные различающиеся признаки подписи устойчивы, существенны и в своей совокупности достаточны для вывода о том, что подписи от имени Кононюка В.Л. в представленных договорах от 15.01.2007 № Ирк-16/01, от 26.01.2007 № Ирк-25/01, от 01.02.2007 № Ирк-01/02, от 01.03.2007 № Ирк-02/03, от 02.04.2007 № Ирк-05/04; счетах-фактурах: 51 от 30.01.2007, 31 от 06.02.2007, 53 от 01.03.2007, 118 от 02.04.2007, 137 от 30.04.2007, 149 от 02.05.2007, 39 от 20.02.2007, 46 от 27.02.2007, 59 от 21.03.2007, 119 от 19.04.2007; товарных накладных формы ТОРГ-12: 21 от 30.01.2007, 23 от 06.02.2007, 46 от 01.03.2007, 95 от 02.04.2007, 118 от 30.04.2007, 120 от 02.05.2007; актов формы КС-2, справок формы КС-3: б/н от 20.02.2007, 1 от 20.02.2007, 2 от 27.02.2007, 1 от 27.02.2007, б/н от 21.03.2007; 1, 2 от 21.03.2007; 1, 2, 3 от 19.04.2007; 1, 2, 3 от 19.04.2007 выполнены не Кононюком Владимиром Леонидовичем, а иным лицом (т.2, л.д.124-127).

По контрагенту ООО «Континент» обществом представлены:

по договору поставки от 03.04.2006 № И-12:

- счета-фактуры: №83 от 27.04.2006, №93 от 03.05.2006, №95 от 18.05.2006, №103 от 05.06.2006, №121 от 19.06.2006, №127 от 20.06.2006, №148 от 03.07.2006, №169 от 05.07.2006, №137 от 05.07.2006, №221 от 02.08.2006, №246 от 30.08.2006, №243 от 04.09.2006, №305 от 02.10.2006, №362 от 26.10.2006, №365 от 27.10.2006, №385 от 01.12.2006;

- товарные накладные: №75 от 27.04.2006, №77 от 03.05.2006, №79 от 18.05.2006, №98 от 05.06.2006, №108 от 19.06.2006, №115 от 20.06.2006, №129 от 03.07.2006, №136 от 05.07.2006, №137 от 05.07.2006, №172 от 02.08.2006, №179 от 30.08.2006, №196 от 04.09.2006, №205 от 02.10.2006, №298 от 26.10.2006, №301 от 27.10.2006, №309 от 01.12.2006;

по договору подряда от 26.04.2006:

- счет-фактура № 92 от 02.05.2006;

- акт выполнения работ формы №КС-2 от 02.05.2006;

- справка формы №КС-3 № 1 от 02.05.2006;

по договору подряда от 03.05.2006:

- счет-фактура № 107 от 06.06.2006;

- акт выполнения работ формы №КС-2 от 06.06.2006;

- справка формы №КС-3 № 1 от 06.06.2006;

по договору подряда от 03.06.2006:

- счет-фактура № 232 от 28.08.2006;

- акт выполнения работ формы №КС-2 от 28.08.2006;

- справка формы №КС-3 № 1 от 28.08.2006;

по договору подряда от 28.06.2006:

- счет-фактура № 157 от 04.07.2006;

- акт выполнения работ формы №КС-2 от 03.07.2006;

по договору подряда от 24.07.2006:

- счет-фактура № 263 от 05.09.2006;

- акт выполнения работ формы №КС-2 от 05.09.2006;

- справка формы №КС-3 №1 от 05.09.2006;

по договору подряда от 01.08.2006:

- счета-фактуры № 230 от 17.08.2006, № 231 от 28.08.2006;

- акты выполнения работ формы № КС-2 от 17.08.2006, от 28.08.2006;

- справка формы №КС-3 № 1 от 28.08.2006;

по договору подряда от 10.08.2006:

- счета-фактуры №261 от 05.09.2006, №262 от 05.09.2006;

- акт выполнения работ формы КС-2 от 05.09.2006;

- справка формы КС-3 №1 от 05.09.2006;

по договору подряда от 01.09.2006:

- счет-фактура № 328 от 03.10.2006;

- акт выполнения работ формы №КС-2 от 03.10.2006;

- справка формы №КС-3 № 1 от 03.10.2006;

по договору подряда от 02.10.2006:

- счета-фактуры № 326 от 03.10.2006, № 327 от 03.10.2006;

- акт выполнения работ формы КС-2 от 03.10.2006;

- справка КС-3 № 1 от 03.10.2006.

Указанные документы подписаны от имени ООО «Континент» Небайкиной М.А.

Согласно объяснениям Небайкиной М.А. от 06.02.2007, представленным отделом по г.Солнечногорску ОРЧ №9 криминальной милиции Управления по налоговым преступлениям ГУВД Московской области, к регистрации ООО «Континент» она никакого отношения не имеет, руководителем и главным бухгалтером не является, доверенности на представление своих интересов не давала, бухгалтерскую и налоговую отчетность в ИФНС России № 21 по г. Москве не направляла (т.14, л.д.37-39).

Факт свидетельствования подлинности подписи Небайкиной М.А. в заявлении о государственной регистрации ООО «Континент» и в карточке с образцами подписей и оттиска печати нотариусом г.Москвы Федуловой Г.А. отрицается (письмо от 06.07.2009 №123, т.14, л.д.42).

В порядке статьи 95 Налогового кодекса РФ Инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 01.07.2010 № 14-38/20, в соответствии с которым перед экспертом ИП Грамотеевым А.Н. поставлены следующие вопросы:

- выполнены ли подписи от имени Небайкиной Марины Александровны в представленных на экспертизу документах: копиях договоров от 03.04.2006 № И-12, от 26.04.2006 (к договору от 03.04.2006 И-12), от 03.05.2006 (к договору от 03.04.2006 И-12), от 03.06.2006 (к договору от 03.04.2006 И-12), от 28.06.2006 (к договору от 03.04.2006 И-12), от 24.07.2006 (к договору от 03.04.2006 И-12), от 01.08.2006 (к договору от 03.04.2006 И-12), от 10.08.2006 (к договору от 03.04.2006 И-12), от 01.09.2006 (к договору от 03.04.2006 И-12), от 02.10.2006 (к договору от 03.04.2006 И-12); копиях счетов-фактур: 83 от 27.04.2006, 93 от 03.05.2006, 95 от 18.05.2006, 103 от 05.06.2006, 121 от 19.06.2006, 127 от 20.06.2006, 148 от 03.07.2006, 169 от 05.07.2006, 137 от 05.07.2006, 221 от 02.08.2006, 246 от 30.08.2006, 243 от 04.09.2006, 305 от 02.10.2006, 362 от 26.10.2006, 365 от 27.10.2006, 385 от 01.12.2006, 92 от 02.05.2006, 107 от 06.06.2006, 232 от 28.08.2006, 157 от 04.07.2006, 263 от 05.09.2006, 230 от 17.08.2006, 231 от 28.08.2006, 261 от 05.09.2006, 262 от 05.09.2006, 328 от 03.10.2006, 326 от 03.10.2006, 327 от 03.10.2006; копиях товарных накладных формы ТОРГ-12: 75 от 27.04.2006, 77 от 03.05.2006, 79 от 18.05.2006, 98 от 05.06.2006, 108 от 19.06.2006, 115 от 20.06.2006, 129 от 03.07.2006, 136 от 05.07.2006, 137 от 05.07.2006, 172 от 02.08.2006, 179 от 30.08.2006, 196 от 04.09.2006, 205 от 02.10.2006, 298 от 26.10.2006, 301 от 27.10.2006, 309 от 01.12.2006, 25 от 02.05.2006, 32 от 06.06.2006, 168 от 30.08.2006; копиях актов формы КС-2, справок формы КС-3: б/н от 02.05.2006, №1 от 02.05.2006, б/н от 06.06.2006, № 1 от 06.06.2006, б/н от 28.08.2006, № 1 от 28.08.2006, 03.07.2006, б/н 05.09.2006, № 1 от 05.09.2006, б/н от 17.08.2006, б/н от 28.08.2006, № 1 от 28.08.2006, б/н от 05.09.2006, № 1 от 05.09.2006, б/н от 05.09.2006, б/н от 03.10.2006, № 1 от 03.10.2006, б/н от 03.10.2006, б/н от 03.10.2006, № 1 от 03.10.2006, копии карточки с образцами подписей и копии договора банковского счета от 18.04.2006 № 180406-2 Небайкиной Мариной Александровной или иным (иными) лицом (лицами)?

- одним или разными лицами выполнены подписи от имени Небайкиной Марины

Александровны в представленных документах? (т.2, л.д.109).

Согласно протоколу №14-38/20.1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении его прав от 01.07.2010 представителю ООО «ПМС» по доверенности Кустову О.А. разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, замечания к протоколу и к постановлению о назначении экспертизы отсутствуют (т.2, л.д.110).

Согласно заключению эксперта №58-07/10 от 08.07.2010 подписи от имени Небайкиной М.А., в представленных договоре №И-12 от 03.04.2006, договоре от 26.04.2006 к договору №И-12 от 03.04.2006, договоре от 03.05.2006 к договору №И-12 от 03.04.2006, договоре от 03.06.2006 к договору №И-12 от 03.04.2006, договоре от 28.06.2006 к договору №И-12 от 03.04.2006, договоре от 24.07.2006 к договору №И-12 от 03.04.2006, договоре от 01.08.2006 к договору №И-12 от 03.04.2006, договоре от 10.08.2006 к договору №И-12 от 03.04.2006, договоре от 01.09.2006 к договору №И-12 от 03.04.2006, договоре от 02.10.2006 к договору №И-12 от 03.04.2006, счетах-фактурах №№83 от 27.04.2006, 93 от 03.05.2006, 95 от 18.05.2006, 103 от 05.06.2006, 121 от 19.06.2006, 127 от 20.06.2006, 148 от 03.07.2006, 169 от 05.07.2006, 137 от 05.07.2006, 221 от 02.08.2006, 246 от 30.08.2006, 243 от 04.09.2006, 305 от 02.10.2006, 362 от 26.10.2006, 365 от 27.10.2006, 385 от 01.12.2006, 92 от 02.05.2006, 107 от 06.06.2006, 232 от 28.08.2006, 261 от 05.09.2006, 262 от 05.09.2006, 328 от 03.10.2006, 326 от 03.10.2006, 327 от 03.10.2006; товарных накладных формы ТОРГ-12 №№75 от 27.04.2006, 77 от 03.05.2006, 79 от 18.05.2006, 98 от 05.06.2006, 108 от 19.06.2006, 115 от 20.06.2006, 129 от 03.07.2006, 136 от 05.07.2006, 137 от 05.07.2006, 172 от 02.08.2006, 179 от 30.08.2006, 196 от 04.09.2006, 205 от 02.10.2006, 298 от 26.10.2006, 301 от 27.10.2006, 309 от 01.12.2006, 25 от 02.05.2006, 32 от 06.06.2006, 168 от 30.08.2006, актах формы КС-2, справках формы КС-3 б/н от 02.05.2006, №1 от 02.05.2006, б/н от 06.06.2006, №1 от 06.06.2006, б/н от 28.08.2006, №1 от 28.08.2006, 03.07.2006, б/н от 05.09.2006, №1 от 05.09.2006, б/н от 17.08.2006, б/н от 28.08.2006, №1 от 28.08.2006, б/н от 05.09.2006, №1 от 05.09.2006, б/н от 05.09.2006, б/н от 03.10.2006, №1 от 03.10.2006, б/н от 03.10.2006, б/н от 03.10.2006, №1 от 03.10.2006, карточке с образцами подписей и оттиска печати. Договоре банковского счета №180406 от 18.04.2006, выполнены не Небайкиной Мариной Александровной, а иными лицами (т.2, л.д.111-120).

По контрагенту ООО «Сибирский дом» обществом представлены:

по договору поставки от 15.05.2007 № НИ-16:

- счета-фактуры: № 45 от 15.05.2007, №47 от 16.05.2007, №48 от 18.05.2007, №55 от 28.05.2007, №59 от 29.05.2007, №76 от 31.05.2007, №85 от 07.06.2007, №97 от 29.06.2007, №109 от 02.07.2007, №111 от 03.07.2007, №112 от 10.07.2007, №125 от 02.08.2007, №145 от 22.08.2007, №198 от 31.08.2007;

- товарные накладные: №29 от 15.05.2007, №31 от 16.05.2007, №33 от 18.05.2007, №43 от 28.05.2007, №44 от 29.05.2007, №56 от 31.05.2007, №68 от 07.06.2007, №78 от 29.06.2007, №79 от 02.07.2007, №83 от 03.07.2007, №94 от 10.07.2007, №120 от 02.08.2007, №133 от 22.08.2007, №175 от 31.08.2007;

по договору на выполнение работ от 27.04.2007 № НИ-6:

- счет-фактура № 35 от 17.05.2007;

- акт выполнения работ формы КС-2 от 17.05.2007;

по договору на выполнение работ от 27.04.2007 № НИ-7:

- счет-фактура № 354 от 17.05.2007;

- акт выполнения работ формы КС-2 от 17.05.2007;

Указанные документы подписаны от имени ООО «Сибирский дом» Даниловым Д.И.

Согласно полученным ОРЧ КМ №1 ГУВД по Новосибирской области объяснениям Данилова Д.И. от 25.02.2008 им по предложению знакомого за вознаграждение зарегистрировано несколько организаций, к финансово-хозяйственной деятельности которых он не имеет отношения, являлся номинальным руководителем, документов не подписывал, отчетность не представлял (т.12, л.д.31-32).

Факт совершения нотариальных действий по заверению подписей Данилова Д.И. в представленных по запросу инспекции ОАО «Востсибтранскомбанк» договоре на расчетно-кассовое обслуживание от 25.05.2007 №48, карточке с образцами подписей и оттиска печати нотариусом Некрасовой Е.Ю. отрицается (письмо от 12.03.2009 №4074дсп, т.12, л.д.34, 41-42).

1 июля 2010 года Инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы №14-38/17, в соответствии с которым перед экспертом ИП Грамотеевым А.Н. поставлены следующие вопросы:

- выполнены ли подписи от имени Данилова Дениса Игоревича в представленных на экспертизу документах: копиях договоров от 15.05.2007 № НИ-16, от 27.04.2007 № НИ-6, от 27.04.2007 № НИ-7; копиях счетов-фактур: 45 от 15.05.2007, 47 от 16.05.2007, 48 от 18.05.2007, 55 от 28.05.2007, 59 от 29.05.2007, 76 от 31.05.2007, 85 от 07.06.2007, 97 от 29.06.2007, 109 от 02.07.2007, 111 от 03.07.2007, 112 от 10.07.2007, 125 от 02.08.2007, 145 от 22.08.2007, 198 от 31.08.2007, 35 от 17.05.2007, 354 от 17.05.2007; копиях товарных накладных формы ТОРГ-12: 29 от 15.05.2007, 31 от 16.05.2007, 33 от 18.05.2007, 43 от 28.05.2007, 44 от 29.05.2007, 56 от 31.05.2007, 68 от 07.06.2007, 78 от 29.06.2007, 79 от 02.07.2007, 83 от 03.07.2007, 94 от 10.07.2007, 120 от 02.08.2007, 133 от 22.08.2007, 175 от 31.08.2007; копиях актов формы КС-2, копиях справок формы КС-3: б/н от 17.05.2007, б/н от 17.05.2007 Даниловым Денисом Игоревичем или иным (иными) лицом (лицами)?

- одним или разными лицами выполнены подписи от имени Данилова Дениса Игоревича в представленных документах? (т.2, л.д.129).

Согласно протоколу №14-38/17.1 от 01.07.2010 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении его прав представителю ООО «ПМС» Кустову О.А. разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, замечаний по кандидатуре эксперта и поставленным перед экспертом вопросам от представителя общества не представлено (т.2, л.д.130).

Согласно заключения эксперта от 07.07.2010 №54-07/10 подписи от имени Данилова Д.И., в представленных договорах от 15.05.2007 № НИ-16, от 27.04.2007 №НИ-6, от 27.04.2007 № НИ-7; счетов-фактур: 45 от 15.05.2007, 47 от 16.05.2007, 48 от 18.05.2007, 55 от 28.05.2007, 59 от 29.05.2007, 76 от 31.05.2007, 85 от 07.06.2007, 97 от 29.06.2007, 109 от 02.07.2007, 111 от 03.07.2007, 112 от 10.07.2007, 125 от 02.08.2007, 145 от 22.08.2007, 198 от 31.08.2007, 35 от 17.05.2007, 354 от 17.05.2007; товарных накладных формы № ТОРГ-12: 29 от 15.05.2007, 31 от 16.05.2007, 33 от 18.05.2007, 43 от 28.05.2007, 44 от 29.05.2007, 56 от 31.05.2007, 68 от 07.06.2007, 78 от 29.06.2007, 79 от 02.07.2007, 83 от 03.07.2007, 94 от 10.07.2007, 120 от 02.08.2007, 133 от 22.08.2007, 175 от 31.08.2007; актов формы КС-2, справок формы КС-3: б/н от 17.05.2007, б/н от 17.05.2007 выполнены не Даниловым Денисом Игоревичем, а иным лицом (т.2, л.д.131-134).

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертные заключения, не содержащие каких-либо противоречивых выводов, считает их допустимыми и относимыми доказательствами по делу.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается факт подписания первичных документов неустановленными лицами от имени контрагентов общества ООО «Контактрегион», ООО «Континент», ООО «ИнтерТех» и ООО «Сибирский дом» и наличия в первичных документах недостоверных сведений.

При этом ссылки заявителя апелляционной жалобы на подтверждение полномочий лиц, выступающих в качестве руководителей спорных контрагентов, сведениями из Единого государственного реестра юридических лиц, при установленных по делу обстоятельствах в их совокупности и взаимосвязи, не свидетельствуют о подписании счетов-фактур и первичных документов уполномоченными лицами контрагентов.

Довод заявителя, приведенный им также в апелляционной жалобе, о недопустимости заключений почерковедческих экспертиз, проведенных ИП Грамотеевым А.Н. в силу ненадлежащей его квалификации, являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и ему дана надлежащая оценка.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания вывода суда первой инстанции в данной части необоснованным. При этом суд первой инстанции правомерно руководствовался следующими нормами права.

Согласно статье 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», регламентирующей распространение действия настоящего Федерального закона на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указал, что экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

В соответствии со статьей 13 названного Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

Следовательно, действие статьи 13 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ о регулярном пересмотре экспертно-квалификационными комиссиями уровня профессиональной подготовки экспертов не распространяется на экспертную деятельность Грамотеева А.Н., так как он состоит в должности эксперта не в государственном экспертном учреждении.

Допрошенный судом первой инстанции эксперт Грамотеев А.Н. пояснил, что работает на договорной основе 3 года, стаж экспертной работы – 12 лет, предъявляемые к государственных экспертам требования о переаттестации не распространяется на негосударственных экспертов. В подтверждение квалификации суду был представлен диплом о высшем медицинском образовании ТВ №019370 и квалификационное свидетельство №000171 от 17.12.2002 на право производства почерковедческих экспертиз, выданное Волгоградской Академией МВД России. Квалификация экспертом подтверждена надлежащими документами, в связи с чем доводы заявителя в данной части подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы заявителя, также исходит из того, что согласно представленному инспекцией по возражениям по доводам апелляционной жалобы письму Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Иркутской области от 15.04.2011 №11/3730 в отношении Грамотеева А.Н., проходившего службу в Управлении в должности ведущего эксперта экспертно-криминалистического отдела, не инициировалась процедура пересмотра уровня профессиональной подготовки в виду окончания срока действия его служебного контракта. Аналогичные сведения даны самим Грамотеевым А.Н. и в ходе его допроса судом первой инстанции (протокол судебного заседания от 21.02.2011, т.23, л.д.75).

Суд первой инстанции, отклоняя ссылку общества на заключение специалиста Коновалова С.Г. от 17.02.2011, правомерно исходил из следующего.

Согласно пунктам 6, 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; 5) знакомиться с заключением эксперта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в порядке подпункта 11 пункта 1 статьи 31, статьи 95 Налогового кодекса РФ вынесены постановления о назначении почерковедческих экспертиз от 01.07.2010 №14-38/19, №14-38/20, №14-38/18, №14-38/17. С указанными постановлениями ознакомлен представитель ООО «ПМС» Кустов О.А., также ему разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, о чем составлены протоколы об ознакомлении и разъяснении прав от 01.07.2010 №14-38/19.1, №14-38/20.1, №14-38/18/1, №14-38/17.1.

Обществом не реализованы предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ права, а именно: не заявлен отвод эксперту, кандидатура которого была указана в вышеназванных постановлениях о назначении экспертиз; не представлены дополнительные вопросы для их постановке перед экспертом; не даны объяснения и не заявлены возражения по полученным заключениям эксперта; не заявлено ходатайство о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В связи с изложенным, а также с учетом того, что возможность оценки выводов эксперта Грамотеева А.Н. другим экспертом путем дачи специалистом заключения не предусмотрена законом, ссылка общества на заключение специалиста Коновалова С.Г. от 17.02.2011 правомерно отклонена судом первой инстанции.

Ссылки заявителя на то обстоятельство, что почерковедческие экспертизы проведены по копиям исследуемых документов, что свидетельствует, по мнению заявителя о недостаточной достоверности экспертиз, обоснованно признаны несостоятельными и отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» (действие которой в соответствии со ст. 41 указанного закона распространяется на экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами) эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что представленные копии документов экспертом исследованы и не признаны им непригодными для проведения исследований и дачи заключения. На основании представленных документов экспертом сделан однозначный вывод о том, что подписи на документах выполнены не Кудашкиным С.А., Кононюком В.Л., Небайкиной М.А., Даниловым Д.И., а иными лицами.

Правомерно отклонен судом первой инстанции и довод заявителя, приведенный им также в апелляционной жалобе, о том, что экспертные заключения содержат недостоверные данные в отношении документов, которые являлись образцами и исследуемыми объектами.

Как правильно установлено судом первой инстанции, экспертом были допущены опечатки при указании реквизитов представленных документов (номер и дата), что было подтверждено допрошенным в качестве свидетеля Грамотеевым А.Н. При этом эксперт также подтвердил, что на исследование ему было представлено объяснение Данилова Д.И., полученное ОРЦ КМ №1 ГУВД по Новосибирской области от 25.02.2008.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что эксперт, не имея документов с отметками об их исследовании, не может через год после проведения экспертиз, безошибочно определить, какие именно документы он исследовал в силу проведения им в 2010 году более 150 экспертиз, судом апелляционной инстанции отклоняется как неподтвержденный соответствующими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что эксперт был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а свидетельские показания в соответствии с пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются самостоятельным видом доказательств и не могут признаваться недостоверными только по причине отсутствия документального их подтверждения.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной почерковедческой экспертизы в силу необоснованности заявителем необходимости в ее назначении.

При этом суд первой инстанции правильно руководствовался Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно которому заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

Иные доводы заявителя о недопустимости использования проведенных в рамках проверки почерковедческих экспертиз судом апелляционной инстанции отклоняются как не влияющие на правильные выводы налогового органа, основанные на оценке экспертных заключений в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами дела.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счет-фактура составляется на основе уже имеющихся первичных документов и должен отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

В соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденными приказом Минфина России от 28.12.2001 № 119н, первичными документами должны оформляться все операции по движению (поступление, перемещение, расходование) материально-производственных запасов. При этом установлено, что формы первичных документов утверждаются Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации (унифицированные формы первичной учетной документации) и соответствующими министерствами и иными организациями федеральной исполнительной власти (отраслевые формы).

Согласно пунктам 2, 6 Инструкции Минфина СССР № 156, Госбанка СССР № 30, ЦСУ СССР № 354/7, Минавтотранса РСФСР № 10/998 от 30.11.1983 «О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом» перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы № 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы № 1-Т.

Суд первой инстанции, оценив представленные Обществом в подтверждение реальности поставки товара спорными поставщиками товарно-транспортные накладные, пришел к обоснованному выводу о том, что они не свидетельствуют с должной степенью достоверности о реальности операций по доставке товара в адрес Общества именно от спорных поставщиков, исходя из следующего.

Согласно заключенным договорам поставки от 10.01.2006 №10, от 15.01.2007 №Ирк-16/01, от 03.04.2006 №И-12, от 15.05.2007 №НИ-16 Поставщик (ООО «Континент», ООО «Контактрегион», ООО «ИнтерТех», ООО «Сибирский дом») обязуется поставить товары по заявке Покупателя (ООО «ПМС»), а Покупатель принять и оплатить их в сроки, установленные договором. Наименование, ассортимент, количество и цена товара согласовываются сторонами и указываются в накладных и счетах-фактурах. Доставка товара осуществляется на склад покупателя. Транспортные расходы оплачивает поставщик или покупатель по согласованию сторон (п.п. 1.1, 1.2 и 2.3).

Как следует из материалов дела, в подтверждение взаимоотношений по поставке товаров спорными контрагентами обществом представлены товарно-транспортные накладные, в которых по строке «Исполнитель» указано ООО «Желдорэкспедиция-И», станция отправления: Москва-Яр, станция прибытия: Иркутск, получатель: ООО «Профессиональные монтажные системы». В качестве грузоотправителей в представленных товарно-транспортных накладных указаны: ООО «НималКлиматГарант», ЗАО «Арктика», ЗАО «Партнер», ООО «ЭнергоСоюз», ООО «Интекс», ООО «Рандейл», ООО «Сальви», ОАО «Полимер», ООО «ТапкоМ», ООО «Первая Климатическая Компания», ООО «ЮниТрейд», ООО «Нордвик», ООО «ГефестПрофиль», ООО «Кварта», ООО «Гамма», ООО «Хаскел», ООО «БизнесПартнер», ООО «Пульсар», ООО «Сильвер», ООО «РидикГрупп», ООО «СигмаВентКомплект», ЗАО НПО Тепломаш, ООО «Лефорт», ООО «Стройкоммерц».

Представленные обществом товарно-транспортные накладные не содержат сведений о поставке товаров именно ООО «Континент», ООО «Контактрегион», ООО «ИнтерТех» и ООО «Сибирский дом», которые указаны в счетах-фактурах и товарных накладных в качестве грузоотправителей.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в указанных товарно-транспортных накладных отсутствуют идентифицирующие данные грузоотправителей (ИНН, адрес и т.п.), что не позволяет установить действительных поставщиков товара.

Кроме того, как следует из материалов дела, товар к перевозке ООО «Желдорэкспедиция-И» принимался по количеству мест без проверки по накладным и внутреннего пересчета.

Согласно показаниям допрошенной в качестве свидетеля сотрудницы ООО «Желдорэкспедиция-И» Ушаковой О.Н. возможность приемки товара с проверкой по накладным и внутреннему пересчету может быть предусмотрена договором, однако не пользуется спросом вследствие ее затратности. При приемке груза от грузоотправителя, экспедитором составляется акт приемки-передачи, а также товарно-транспортная накладная, в которой наименование грузоотправителя указывается со слов лица, передавшего товар, без проверки его полномочий. В месте получения товар передается грузополучателю на основании выданной им доверенности на каждую партию товара.

С учетом изложенных обстоятельств, вывод первой инстанции о недоказанности обществом доставки товаров спорными поставщиками обоснован и подтверждается материалами дела.

Ссылки заявителя на заключенный с ООО «Желдорэкспедиция-И» договор транспортной экспедиции, предусматривающий оформление товарно-транспортной накладной по разработанной перевозчиком форме, а также на фактическое хранение товара в соответствии с договором аренды складского помещения, заключенным с ООО «Трио» не опровергают вышеизложенные правильные выводы суда первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании в судебном порядке документов (информации) от организаций: ООО «НималКлиматГарант», ЗАО НПО Тепломаш, ООО «СигмаВентКомплект», ООО «РидикГрупп», ООО «Сальви», ООО «Рандейл», ООО «ТапкоМ», ОАО «Полимер», ООО «ЭнергоСоюз», ЗАО «Партнер», ООО «Део+», ЗАО «Сиеста-Интсрумент», ЗАО «Арктика» по взаимоотношения с поставщиками ООО «Континент», ООО «Контактрегион», ООО «ИнтерТех» и ООО «Сибирский дом» в период 2006-2007гг., исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Как следует из материалов дела, при обращении в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения инспекции, Общество указало на предпринимаемые им самостоятельно меры по истребованию у лиц, указанных в товарно-транспортных накладных в качестве грузоотправителей, сведений, подтверждающих взаимоотношения со спорными контрагентами (т.1, л.д.9).

В материалы дела представлены копии запросов, датированные 21.02.2011 и 24.02.2011 (т.23, л.д.85-108).

О несвоевременной подаче обществом ходатайства об истребовании доказательств в судебном порядке свидетельствует то обстоятельство, что указанное ходатайство заявлено обществом только в судебном заседании, состоявшемся 01.03.2011, в то время как за время рассмотрения дела в суде первой инстанции с 20.12.2010 по 02.03.2011 состоялось 6 судебных заседаний. Доказательства невозможности подачи ходатайства ранее по объективным причинам обществом не представлены.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что на дату судебного заседания, назначенного на 01.03.2011, общество располагало только ответом ЗАО «Арктика Групп», а ответы от иных организаций на тот момент не поступили, судом апелляционной инстанции оценен и отклоняется ввиду следующего.

Исходящее от ЗАО «Арктика Групп» и адресованное ООО «ПМС» письмо (т.23, л.д.84) не имеет реквизитов, позволяющих его идентифицировать – номер, дата, а также не содержит отметок с указанием даты его получения адресатом. Кроме того, указанное письмо подписано Цимерман С.П. без указания должности данного лица, что не позволяет установить его полномочия по предоставлению информации, а также проверить ее достоверность.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что обществом не представлены документы, позволяющие установить фактическое направление представленных суду первой инстанции запросов, адресованных в адрес сторонних организаций, указанных в товарно-транспортных накладных в качестве грузоотправителей.

С учетом установленных по делу обстоятельств, подтверждающих невозможность выполнения предусмотренных договорами подряда и поставки товаров обязательств спорными поставщиками, а также подписание первичных документов от имени руководителей контрагентов неустановленными лицами, доводы заявителя о том, что налоговым органом не предприняты действия по установлению фактических отношений между спорными контрагентами и лицами, указанными в товарно-транспортных накладных в качестве грузоотправителей, установить адреса государственной регистрации которых возможно по идентификационным номерам, указанным в выписках с расчетных счетов, судом апелляционной инстанции отклоняются.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что, ссылаясь на направление запросов в адрес организаций, указанных в товарно-транспортных накладных, ответы на них не представлены и в суд апелляционной инстанции.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции дана правильная оценка представленным обществом письмам ЗАО «Партнер», согласно которым ЗАО «Партнер» в период 2006-2007гг. являлось грузоотправителем товара, поступившего в адрес ООО «ПМС», в обязанности которого входило получение товара на складах, доставка его до железнодорожных станций и организация отправки грузов.

Как следует из писем, выполнение ЗАО «Партнер» обязательств перед ООО «Континент», ООО «Контактрегион», ООО «ИнтерТех» и ООО «Сибирский дом» производилось на основании распоряжений: №135 от 30.04.2007, №01/06 от 10.01.2006, №2 от 09.01.2007, №03-06/1 от 11.01.2006, в материалы дела которые обществом не были представлены.

Довод заявителя, приведенный им также в апелляционной жалобе, о том, что наличие финансово-хозяйственных отношений между спорными контрагентами и грузоотправителями подтверждается выписками с расчетных счетов поставщиков, судом первой инстанции обоснованно отклонен ввиду перечисления оплаты за товар после его доставки, а также оплатой не транспортных услуг, как следует из названных писем, а самого товара.

Суд апелляционной инстанции полагает подлежащими отклонению доводы заявителя апелляционной жалобы о подтверждении выполнения спорных работ и поставки материалов свидетельскими показаниями лиц, допрошенных судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании 27.01.2011 в порядке части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом допрошены свидетели – Нежкин С.Г., Павловский Е.А., Перфильев М.А., Шевченко Н.С., Парахин А.В. (личность свидетелей судом установлена).

Согласно показаниям свидетеля Нежкина С.Г. в период с 2006 по 2009гг. он работал прорабом в ООО «ПМС», производил работы на объекте «Шведская деревня», к которому привлекались силы ООО «Сибирский дом», работники которых выступали в роли разнорабочих, т.к. не имели специальных познаний по установке систем вентиляции и кондиционеров. Руководителя ООО «Сибирский дом» не видел и не знает. Кто подписывал акты приемки работ от указанной организации, также не знает.

Допрошенный судом свидетель Павловский Е.А.. показал, что с 2004 года работал прорабом в ООО «ПМС», производил работы на объекте «Торговый дом» по адресу: г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий, 100, на котором привлекались силы ООО «ИнтерТех». Работники ООО «ИнтерТех» выступали в роли разнорабочих, т.к. не имели специальных познаний по установке систем вентиляции и кондиционеров. Руководство ими осуществлял он и назначенные им члены бригады. Документы у работников он не проверял и их паспортных данных не записывал. Руководителя ООО «ИнтерТех» не видел и не знает. Кто подписывал акты приемки работ от указанной организации, также не знает.

Свидетель Перфильев М.А. суду показал, что в период с 2004-2006гг. работал прорабом в ЗАО «Стройкомплекс», которым в качестве генподрядчика производились работы объектам «Внещторгбанк», «Сбербанк», «Иркутскэнерго». Субподрядчиком выступало ООО «ПМС», им производились работы по вентиляции и установке кондиционеров. Из устных заявлений руководства ООО «ПМС» в спорный период ему стало известно о привлечении последним для выполнения работ ООО «Успех Вент», ООО «Континент» и ООО «ИнтерТех». Количество привлеченных работников ему не известно, работников сторонних организаций он не выделял среди работников ООО «ПМС». При приемке работ представители сторонних организаций не присутствовали.

Допрошенный судом свидетель Парахин А.В. показал, что в 2006 году работал на предприятии БЦБК в г. Байкальск в качестве дежурного электрика. По предложению знакомого Топоркова Юрия, подписал договор на производство работ с предприятием ООО «Континент». Пусконаладочные работы осуществлялись на объекте «Северомуйский тоннель». Руководителя ООО «Континент» не видел, общее руководство осуществлял зам. директора ООО «ПМС» Фомин А.Г. Каким образом и кем составлялись акты о приемке работ, он не знает. Где находится предприятие ООО «Континент» он не знает. Деньги за работу ему были перечислены на зарплатную карту и наличными Топорковым Юрием (протокол судебного заседания, т.16, л.д.54-68).

Суд первой инстанции, оценив показания свидетелей в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами, пришел к обоснованному выводу о том, что данные показания не подтверждают факт выполнения работ именно работниками ООО «Континент», ООО «ИнтерТех» и ООО «Сибирский дом».

Доводы заявителя апелляционной жалобы о соответствии свидетельских показаний имеющимся в деле первичным документам, а также письменным разрешениям заказчиков на пропуск работников контрагентов на обслуживаемые объекты, по мнению суда апелляционной инстанции, не опровергают вышеизложенные правильные выводы суда первой инстанции.

При этом показания Филашкина Б.Д., на которые ссылается заявитель, не подтверждают перевозку товара именно от спорных поставщиков.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что неоспоримым подтверждением реальности приобретения товара является его фактическая установка на объектах заказчика, либо его реализация, подлежат отклонению, поскольку налогоплательщиком не подтвержден факт приобретения товаров именно у спорных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции также учитывает следующее.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100), акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В соответствии с п.1.14 "Организация строительного производства. СНиП 3.01.01-85" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 02.09.1985 N 140) на каждом объекте строительства надлежит:

- вести общий журнал работ по форме, приведенной в Приложении 1, специальные журналы по отдельным видам работ, перечень которых устанавливается генподрядчиком по согласованию с субподрядными организациями и заказчиком, и журнал авторского надзора проектных организаций (при его наличии);

- составлять акты освидетельствования скрытых работ, промежуточной приемки ответственных конструкций, испытания и опробования оборудования, систем, сетей и устройств;

-оформлять другую производственную документацию, предусмотренную другими строительными нормами и правилами, и исполнительную документацию - комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них по согласованию с проектной организацией изменениям, сделанным лицами, ответственными за производство строительно - монтажных работ.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100) общий журнал работ (форма N КС-6) применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ, является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ведется на строительстве (при реконструкции, расширении) отдельных или группы однотипных, одновременно строящихся зданий (сооружений), расположенных в пределах одной строительной площадки. Ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. В специализированных строительно-монтажных организациях ведется специальный журнал работ, который находится у ответственных лиц, выполняющих эти работы. По окончании работ специальный журнал передается генеральной подрядной строительной организации.

Титульный лист заполняется до начала строительства генеральной подрядной строительной организацией с участием проектной организации и заказчика. Стоимость работ указывается в договорных ценах.

Список инженерно-технического персонала, занятого на строительстве объекта (раздел 1), составляет руководитель генподрядной строительной организации.

В разделе 2 приводится перечень всех актов в календарном порядке.

В раздел 3 включаются все работы по частям и элементам зданий и сооружений, качество выполнения которых контролируется и подлежит оценке.

Раздел 4 заполняется работником, ответственным за ведение общего журнала работ.

Регулярные сведения о производстве работ с начала и до их завершения, включаемые в раздел 5, являются основной частью журнала.

Эта часть журнала должна содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения. Описание работ должно производиться по конструктивным элементам здания или сооружения с указанием осей, рядов, отметок, этажей, ярусов, секций и помещений, где выполнялись работы.

Общий журнал должен быть пронумерован, прошнурован, оформлен всеми подписями на титульном листе и скреплен печатью строительной организации, его выдавшей. При сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию общий и специальный журналы работ предъявляются рабочей комиссии и после приемки объекта передаются на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации.

Таким образом, акты выполненных работ (а на их основе справки о стоимости выполненных работ) составляются на основе общего журнала работ (форма N КС-6), который является основным первичным учетным документом при производстве строительных работ.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком не был представлен общий журнал работ в подтверждение фактического осуществления подрядных работ спорными контрагентами.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО «ПМС» и его контрагентами ООО «Контакрегион» ООО «Континент», ООО «ИнтерТех», ООО «Сибирский дом», и получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в том числе:

- отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала (трудовых ресурсов), основных средств, транспортных средств;

-операции осуществляются не по месту нахождения налогоплательщика (организации отсутствуют по месту регистрации);

-сделки совершены с контрагентами, не исполняющими своих обязательств по уплате налогов или уплачивающих их в минимальном размере;

- представленные первичные документы подписаны неустановленными лицами, содержат недостоверные сведения;

-организации оформлены на лиц, отрицающих свою причастность к деятельности;

-налогоплательщик действовал без должной осторожности и осмотрительности.

Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагентов относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для возмещения НДС из бюджета и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Данные факты заявителем документально не опровергнуты и, как указывалось выше, подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что установленные Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства в отношении контрагентов не могут служить основанием для отказа в принятии затрат в составе расходов и применении налоговых вычетов, поскольку на налогоплательщика не возложена обязанность осуществлять контроль за деятельностью контрагентов, подлежат отклонению как необоснованные и не влияющие на правильные выводы суда первой инстанции.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 № 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

В данном случае суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагента, в связи с чем на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного поставщика. Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

По мнению суда апелляционной инстанции, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения сделок, Общество действовало без должной степени осмотрительности, вопросы о местонахождении организаций, о наличии у контрагентов материальной базы, транспортных средств, имущества, штатной численности работников для осуществления субподрядных работ и поставки товара не выяснялись; полномочия лица, выступающего от имени другой стороны, не устанавливались; меры по выяснению отсутствия со стороны налогоплательщика нарушений налогового законодательства не принимались.

Суд также учитывает, что каких-либо доводов в обоснование выбора спорных контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов, Обществом не приведено.

Довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности при выборе указанных организаций в качестве контрагентов путем получения свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, а также приказов о назначении директоров и копий их паспортов не может считаться достаточным основанием для признания налоговой выгоды Общества обоснованной, поскольку указанные документы не свидетельствуют о добросовестности контрагентов налогоплательщика.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции об обоснованности отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и неправомерности включения Обществом спорных затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ и влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

Поскольку налогоплательщиком неправомерно применены вычеты по НДС и необоснованно включены в состав расходов спорные затраты, налоговым органом правомерно доначислены Обществу налог на добавленную стоимость и налог на прибыль, применена налоговая ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов и уменьшен заявленный к возмещению налог на добавленную стоимость.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции довод заявителя апелляционной жалобы о начислении налоговым органом пени на сумму налога на добавленную стоимость в размере 127010 руб., подлежащего возмещению из бюджета, не нашел своего подтверждения.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, сумма доначисленного налога на добавленную стоимость по результатам проверки составила 8 275 224 руб., сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая возмещению из бюджета, - 127010 руб.

Из представленного инспекцией в материалы дела развернутого расчета пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за период с 20.02.2006 по 05.08.2010 и пояснений инспекции по обстоятельствам начислении пени усматривается, что сумма в общем размере 127010 руб. (67330 руб. и 59680 руб.), с учетом данных лицевого счета налогоплательщика, при расчете пени учитывается и в переплате и в доначисленных суммах. Следовательно, при исчислении пени недоимка, на которую начисляются пени, не содержит в себе суммы налога на добавленную стоимость, отказанного в возмещении.

Общество в письменных пояснениях указало на согласие с математическим расчетом и методикой расчета сумм пени на сумму налога на добавленную стоимость.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о допущенных налоговым органом нарушениях процедуры проведения выездной налоговой проверки, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно абзацу 1 статьи 87 Налогового кодекса РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Порядок проведения выездной налоговой проверки установлен статьей 89 Налогового кодекса РФ, согласно которой выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, а по окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки в случаях, установленных Кодексом.

Как следует из материалов дела, решение о проведении выездной налоговой проверки №14-38/85 от 12.11.2009 получено директором Общества Зайцевым А.С. 12.11.2009 (т.2, л.д.1).

30 декабря 2009 года Инспекцией в связи с необходимостью истребования документов (информации) у ООО «Трио», ООО «Национальная Транспортная Компания – Иркутск», ООО «Желдорэкспедиция-И» принято решение №14-38/106 о приостановлении проведения проверки. С данным решением ознакомлен директор общества Зайцев А.С. в день его вынесения (т.2, л.д.2).

Проведение проверки возобновлено решением №14-34/9 от 19.02.2010, полученное директором общества Зайцевым А.С. 25.02.2010 (т.2, л.д.3).

Пунктом 15 статьи 89 Налогового кодекса РФ установлено, что в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

По результатам выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 100 Налогового кодекса РФ в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, который подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (представителем).

Как следует из материалов дела, 2 марта 2010 года Инспекцией составлена справка о проведенной проверке №14-42/10, полученная директором общества Зайцевым А.С. в тот же день (т.2, л.д.4). Акт выездной налоговой проверки №14-43/21 составлен 4 мая 2010 года, то есть в пределах двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверки.

Акт выездной налоговой проверки №14-43/21 от 04.05.2010 получен директором общества Зайцевым А.С. 12.05.2010 (т.2, л.д.7-22).

Следовательно, оснований полагать, что инспекцией нарушен предусмотренный статьей 100 Налогового кодекса РФ срок составления акта выездной налоговой проверки, не имеется.

В соответствии с положениями пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Из смысла статьи 101 Налогового кодекса РФ следует, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля может быть принято при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения налоговым органом правильного и обоснованного решения на основании имеющихся материалов налоговой проверки.

Целью дополнительных мероприятий налогового контроля согласно пункту 4.1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 №9-П является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10 июня 2010 года Инспекцией принято решение №14-34/46.1 о проведении в течение месяца дополнительных мероприятий налогового контроля: допросов руководителей ООО «ПМС» и его контрагентов, почерковедческой экспертизы. Решение получено представителем общества по доверенности Кустовым О.А. (т.2, л.д.68).

Результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля оформлены должностным лицом Инспекции в справке, согласно которой, истребуемая о контрагентах информация, а также результаты экспертиз на момент ее составления инспекцией не получены. Справка вручена представителю общества по доверенности Кустову О.А. 08.07.2010 (т.2, л.д.63).

В связи с указанным, а также необходимостью предоставления налогоплательщику права на ознакомление с результатами проведенных мероприятий налогового контроля и направления возражений решением №14-51/9 от 09.07.2010 срок рассмотрения материалов проверки продлен до 05.08.2010. С данным решением ознакомлен представитель общества по доверенности Кустов О.А. (т.2, л.д.67).

3 августа 2010 года Инспекцией составлена уточненная справка о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, согласно которой общество ознакомлено с экспертными заключениями. Справка получена представителем общества по доверенности Кустовым О.А. (т.2, л.д.64-65).

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Анализ положений статьи 101 Налогового кодекса РФ дает основания считать, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя обсуждение итогов дополнительных мероприятий, назначенных налоговым органом, в котором вправе участвовать налогоплательщик, в отношении которого проводилась проверка.

Пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ установлено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя; разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности; вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и необеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что при вынесении оспариваемого решения Обществу была обеспечена возможность участия в рассмотрении окончательных результатов проверки по завершении дополнительных мероприятий и представления своих объяснений.

Как следует из материалов дела, 10 июня 2010 года рассмотрены материалы проверки и возражения налогоплательщика, о чем составлен протокол №13-25/1885 (т.2, л.д.79), 5 августа 2010 года рассмотрены материалы проверки и возражения налогоплательщика с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол №13-25/2901 (т.2, л.д.80-81).

16 июля 2010 года, 3 и 5 августа 2010 года налогоплательщик ознакомлен с материалами проверки, материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлены протоколы №14-60/18, №14-60/23, №14-60/23 (т.2, л.д.82-84).

Рассмотрение Инспекцией материалов проверки по завершении дополнительных мероприятий в присутствии уполномоченных представителей налогоплательщика, ознакомленных с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, и при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, свидетельствует о соблюдении инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки и отсутствии нарушения права Общества на участие в процессе рассмотрения результатов проверки по завершении дополнительных мероприятий и представление им объяснений и доказательств по существу налоговых правонарушений.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение инспекции вынесено в соответствии с порядком, установленным статьей 101 Налогового кодекса РФ.

При этом суд апелляционной инстанции также исходит из того, что превышение установленного срока рассмотрения материалов проверки в рассматриваемом случае не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки. Целью проведения дополнительных мероприятий налогового контроля являлась необходимость получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых.

Следовательно, действия налогового органа по продлению срока рассмотрения материалов проверки в рассматриваемом случае были обоснованы и направлены на обеспечение прав общества, а, значит, допущенное нарушение не является существенным (аналогичный подход изложен в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.05.2011 по делу №А33-6907/2010). Доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

Иные доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе в обоснование своей позиции, судом апелляционной инстанции признаны не влияющими на правильные выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о соответствии в рассматриваемой части решения Инспекции от 05.08.2010 №14-45/32 нормам налогового законодательства и о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований общества.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части отсутствуют.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 марта 2011 года по делу №А19-22660/10, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 марта 2011 года по делу №А19-22660/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Профессиональные монтажные системы» - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий: Э.В. Ткаченко

Судьи: Э.П. Доржиев

Е.В. Желтоухов