Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 № 04АП-4894/16

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита Дело № А58-1325/2016

7 ноября 2016 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 ноября 2016 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Щецко Ю.О., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального района «Вилюйский улус (район)» Республики Саха (Якутия) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 июля 2016 года по делу № А58-1325/2016 по заявлению Администрации муниципального района «Вилюйский улус (район)» Республики Саха (Якутия) (ОГРН 1031400431402, ИНН 1410005124; место нахождения: Республика Саха (Якутия), г. Вилюйск, ул. Ленина, д. 49) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122; место нахождения: г. Якутск, ул. Аммосова, д. 18) о признании недействительными решения от 21 декабря 2015 года и предписания от 21 декабря 2015 года (в редакции от 24 декабря 2015 года) по делу № 06-1094/15т,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, – Общество с ограниченной ответственностью «Стройтехгрупп» (ОГРН 1155658002554, ИНН 5609174725; место нахождения: г. Оренбург, ул. Шоссейная, д. 6) и Общество с ограниченной ответственностью «Газэлектромонтаж» (ОГРН 1021401059811, ИНН 1435127117; место нахождения: г. Якутск, ул. Чехова, д. 47)

(суд первой инстанции: Собардахова В.Э.)

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации: Кушкирина Матрена Егоровна, доверенность от 14 марта 2016 года (до и после перерыва в судебном заседании);

от Якутского УФАС: не было (извещено);

от третьих лиц: не было (извещены)

и установил:

Администрация муниципального района «Вилюйский улус (район)» Республики Саха (Якутия) (далее – Администрация) обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее – Якутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 21 декабря 2015 года и предписания от 21 декабря 2015 года (в редакции от 24 декабря 2015 года) по делу № 06-1094/15т о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Определениями суда первой инстанции от 21 марта и от 11 мая 2016 года (т. 1, л.д. 1-2; т. 2, л.д. 12) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Стройтехгрупп» (далее – ООО «Стройтехгрупп») и Общество с ограниченной ответственностью «Газэлектромонтаж» (далее – ООО «Газэлектромонтаж»).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 июля 2016 года заявленные Администрацией требования удовлетворены частично, решение от 21 декабря 2015 года по делу № 06-1094/15т о признании доводов ООО «Стройтехгрупп» обоснованными и признании Администрации нарушившей часть 3 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), и предписание Якутского УФАС от 21 декабря 2015 года (в редакции от 24 декабря 2015 года) по делу № 06-1094/15т в части устранения Администрацией нарушений части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе признаны недействительными. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Администрация обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным. По мнению заявителя апелляционной жалобы, антимонопольным органом допущено нарушение процедуры рассмотрения дела, повлекшее нарушение прав и законных интересов заинтересованных лиц. Так, в нарушение части 2 статьи 106 и пунктов 3.28, 3.30, 3.32 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, антимонопольный орган не привлек к участию в рассмотрении жалоб в качестве заинтересованных лиц участников закупки в форме запроса предложений: ООО «Гларимак» и ООО «Газэлектромонтаж».

Администрация также считает, что предписание Якутского УФАС в новой редакции от 24 декабря 2015 года является неисполнимым, поскольку электронный аукцион признан несостоявшимся, а Закон о контрактной системе не предусматривает возможность внесения каких-либо изменений в документацию или отмену протоколов, составленных в ходе осуществления закупки, если такая закупка признана несостоявшейся. Кроме того, к моменту вынесения предписания от 24 декабря 2015 года согласно протоколу проведения запроса предложений № 0116300041415000163 от 21 декабря 2015 года был определен победитель закупки (ООО «Газэлектромонтаж»).

Администрация исключает возможность исполнить требования пунктов 5 и 6 предписания в срок до 24 декабря 2015 года (аннулировать запрос предложений и представить в антимонопольный орган доказательства исполнения предписания по пункту 5), в силу того, что дата вынесения предписания (24 декабря 2015 года) и является окончанием срока исполнения пунктов 5 и 6. Требования предписания, срок исполнения которых установлен до 11 января 2016 года, на момент фактического получения такого предписания также не могли быть исполнены, поскольку закупка в форме электронного аукциона от 11 декабря 2016 года признана несостоявшейся.

В отзыве на апелляционную жалобу Якутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

В подтверждение своих доводов антимонопольным органом в материалы дела представлено дополнительное доказательство – материальный носитель аудиозаписи заседаний Комиссии Якутского УФАС по делу № 06-1094/15т.

На основании части 2 статьи 268 АПК Российской Федерации и при отсутствии возражений со стороны представителей лиц, участвующих в деле, указанное дополнительное доказательство приобщено к материалам дела.

30 сентября 2016 года от Администрации через систему подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» поступили письменные возражения на отзыв от 30 сентября 2016 года, в пункте 5 которого, помимо прочего, были указаны доводы относительно выявленных антимонопольным органом нарушений в результате рассмотрения жалоб по существу и проведения внеплановой проверки, подтвержденных решением суда первой инстанции.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 30 сентября 2016 года от лиц, участвующих в деле, поступили дополнительные документы:

- от Администрации – письменное одобрение главой Администрацию муниципального района «Вилюйский улус (район)» Республики Саха (Якутия) Винокуровым С.Н. действий Дьячковской А.А. по обжалованию в апелляционном порядке решения арбитражного суда первой инстанции и содержащихся в апелляционной жалобе доводов;

- от Якутского УФАС – копия предписания от 21 декабря 2015 года об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок по делу № 06-1094/15т; дополнение.

На основании части 2 статьи 268 АПК Российской Федерации указанные дополнительные документы приобщены к материалам дела.

17 октября 2016 года через систему подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» в суд апелляционной инстанции от Администрации поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором она выразила свое несогласие с выводами суда первой инстанции о наличии в ее действиях нарушений части 6 статьи 30, пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 1 части 1 статьи 33, части 13 статьи 34, пункта 6 части 5 статьи 63, пунктов 2 и 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, с приложением копии муниципального контракта № 0116300041415000163-ЗП от 29 декабря 2015 года.

Так, заявитель апелляционной жалобы, ссылаясь на письмо Минэкономразвития России от 24 августа 2015 года № Д28и-2442 «О размере авансового платежа при заключении договоров (государственных контрактов) о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг» и Постановление Правительства Российской Федерации от 27.12.2014 № 1563 «О мерах по реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2015 год и на плановый период 2016 и 2017 годов», отмечает, что часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе не содержит императивных требований об указании в проектах контракта каких-либо конкретных размеров авансовых платежей, перечисляемых подрядчику, при этом авансовый платеж не должен превышать 30 процентов цены контракта.

В обоснование своей позиции Администрация также указывает, что требование о необходимости представления участником размещения заказа свидетельства о допуске к работам по организации строительства не влечет ограничение количества участников закупки, поскольку в соответствии с нормами статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе представление участником размещения заказа такого свидетельства является обязательным независимо от того, намерен ли подрядчик выполнить строительные работы лично или привлекать субподрядчиков.

Кроме того, Администрация отмечает, что в извещении электронного аукциона было установлено, что к участникам закупки предусматриваются единые требования (в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе), при этом в пункте 19 Информационной карты аукционной документации заказчик указал требования к участникам закупки о наличии свидетельства саморегулируемой организации о допуске к определенному виду или видам работ по строительству, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации. По мнению Администрации, наличие в извещении единых требований к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и факт указания в пункте 19 Информационной карты аукционной документации требования к участникам закупки о наличии СРО являются достаточными для вывода о соблюдении требований пункта 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе.

Администрация считает, что неуказание в нарушение части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе в контракте объема привлечения субподрядчиков, соисполнителей, является малозначительным нарушением, поскольку права и законные интересы участников закупки не нарушает. При этом заказчик включил в контракт № 0116300041415000163-ЗП от 29 декабря 2015 года объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в размере – 15 % от цены контракта.

Относительно выводов суда первой инстанции о нарушении Администрацией положений пункта 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (неуказание в извещении даты начала и окончания срока представления участникам закупки разъяснений положений документации), заявитель апелляционной жалобы отмечает, что данные нарушения также являются малозначительными и не могут служить основанием для вынесения предписания, поскольку такие ошибки не повлекли нарушений прав и законных интересов участников закупки, не повлияли на результаты определения победителя по итогам аукциона.

На основании части 2 статьи 268 АПК Российской Федерации приложенная к дополнению к апелляционной жалобе копия муниципального контракта № 0116300041415000163-ЗП от 29 декабря 2015 года приобщена к материалам дела.

В связи с нахождением судьи Басаева Д.В. в отпуске определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2016 года судья Басаев Д.В. заменен на судью Сидоренко В.А., рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

В соответствии со статьей 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 20 октября 2016 года объявлялся перерыв до 11 часов 30 минут 27 октября 2016 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями, возвращенными почтовыми конвертами, отчетами об отслеживании почтовых отправлений с сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracking), а также отчетом о публикации 6 сентября, 1 и 21 октября 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству, об отложении судебного разбирательства и публичного извещения о перерыве в судебном заседании, однако явку своих представителей (кроме Администрации) в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 АПК Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что при применении части 5 статьи 268 АПК Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 260 АПК Российской Федерации в апелляционной жалобе должны быть указаны, среди прочего, требования лица, подающего жалобу.

Из апелляционной жалобы Администрации и дополнений к ней следует, что она не согласна решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных ею требований.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях Якутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения и при этом не заявляет о необходимости проверки законности и обоснованности этого решения в части удовлетворения заявленных Администрацией требований.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется только в обжалуемой Администрацией части, относящейся к выводам суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнений и отзывов на нее, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные документы, выслушав представителя Администрации, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 24 ноября 2015 года на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) Администрацией размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0116300041415000155 на строительство объекта «Котельная «Кетех» в городе Вилюйске Вилюйского улуса» (т. 1, л.д. 21-23).

Дата начала подачи заявок определена 24 ноября 2015 года, дата окончания подачи заявок – 10 декабря 2015 года, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок – 11 декабря 2015 года, дата проведения аукциона в электронной форме – 14 декабря 2015 года.

Начальная (максимальная) цена контракта – 62 100 000 рублей.

9 декабря 2015 года в Якутское УФАС поступила жалоба ООО «Стройтехгрупп» на положения аукционной документации (т. 1, л.д. 127-128).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок № 0116300041415000155-1 от 11 декабря 2015 года на участие в электронном аукционе поступило четыре заявки. В результате рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукцион признан несостоявшимся по основанию, предусмотренному частью 8 статьи 67 Закона о контрактной системе (т. 1, л.д. 186-190).

15 декабря 2015 года Администрацией на официальном сайте http://zakupki.gov.ru опубликовано извещение № 0116300041415000163 о проведении запроса предложений на строительство объекта «Котельная «Кетех» в городе Вилюйске Вилюйского улуса».

Решением Якутского УФАС от 21 декабря 2015 года по делу № 06-1094/15т (т. 1, л.д. 10-19) жалоба ООО «Стройтехгрупп» признана частично обоснованной, Администрация как заказчик признана нарушившей часть 6 статьи 30, пункт 1 части 1 статьи 31, часть 3 статьи 33, часть 13 статьи 34, пункт 6 части 5 статьи 63, части 1 и 2 статьи 64 Закона о контрактной системе.

На основании пункта 3 решения антимонопольным органом Администрации выдано предписание от 21 декабря 2015 года (в редакции от 24 декабря 2015 года, т. 1, л.д. 20) по делу № 06-1094/15т об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому необходимо:

1) главе муниципального района «Вилюйский улус (район) Республики Саха (Якутия) Винокурову С.Н. устранить нарушения части 6 статьи 30, пункта 1 части 1 статьи 31, части 3 статьи 33, части 13 статьи 34, пункта 6 части 5 статьи 63, части 1 и 2 статьи 64 Закона о контрактной системе, для чего в срок до 11 января 2016 года:

- внести изменения в положения аукционной документации в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, с учетом замечаний, изложенных в решении по делу № 06-1094/15т о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок;

- разместить аукционную документацию с соответствующими внесенными изменениями на официальном сайте zakupki.gov.ru;

- продлить сроки подачи заявок на участие в электронном аукционе в соответствии со статьей 65 Закона о контрактной системе;

2) главе муниципального района «Вилюйский улус (район) Республики Саха (Якутия) Винокурову С.Н. в срок до 11 января 2016 года представить в Якутское УФАС доказательства исполнения предписания по пункту 1;

3) председателю аукционной комиссии заказчика (Администрации) Лобашеву А.А. в срок до 11 января 2016 года отменить протоколы, составленные в ходе осуществления электронного аукциона на строительство объекта «Дворец культуры в городе Вилюйске» (извещение № 0116300041415000155);

4) председателю аукционной комиссии заказчика (Администрации) Лобашеву А.А. в срок до 11 января 2016 года представить доказательства исполнения предписания по пункту 3;

5) главе муниципального района «Вилюйский улус (район) Республики Саха (Якутия) Винокурову С.Н. в срок до 24 декабря 2015 года аннулировать запрос предложений на строительство объекта «Котельная «Кетех» в городе Вилюйске Вилюйского улуса (извещение № 011630004145000163);

6) главе муниципального района «Вилюйский улус (район) Республики Саха (Якутия) Винокурову С.Н. в срок до 24 декабря 2015 года представить доказательства исполнения предписания по пункту 5;

7) оператору электронной площадки ЭТП ММВБ обеспечить возможность исполнения предписания.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Администрация оспорила их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии в действиях Администрации (как заказчика) нарушений требований части 6 статьи 30, пункта 1 части 1 статьи 31, части 13 статьи 34, пункта 6 части 5 статьи 63 и части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, исходя из следующего.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года № 14044/10, от 5 июля 2011 года № 651/11 и от 16 июля 2013 года № 3372/13.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что требования Администрации могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемых решения (отдельных его частей) и предписания Якутского УФАС в части признания Администрации нарушившей часть 6 статьи 30, пункт 1 части 1 статьи 31, часть 13 статьи 34, пункт 6 части 5 статьи 63 и часть 1 статьи 64 Закона о контрактной системе закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение прав и законных интересов Администрация такими решением и предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Администрации в указанной части удовлетворению не подлежат.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1 названного Закона).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

Содержание принципа обеспечения конкуренции раскрыто в статье 8 Закона о контрактной системе, определяющей, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Статьей 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе, аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) (часть 2).

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

При этом заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 59 Закона о контрактной системе).

В утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), применявшийся до 21 марта 2016 года, были включены строительные работы, за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, а также разведочных буровых работ.

Составляющие предмет муниципальной закупки работы по строительству объекта «Котельная «Кетех» в городе Вилюйске» к подобным исключениям не относятся и, следовательно, основным способом определения подрядчика должен являться электронный аукцион.

Согласно пункту 2 статьи 42 и части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение о проведении электронного аукциона в единой информационной системе.

В извещении о проведении электронного аукциона, среди прочего, должно содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона о контрактной системе; информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта; сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг; начальная (максимальная) цена контракта; источник финансирования; требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона.

Кроме того, статьей 64 Закона о контрактной системе установлена обязанность заказчика по размещению документации об электронном аукционе.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в частности, следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункты 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

Документация об электронном аукционе не может содержать требования к оформлению и форме заявки на участие в таком аукционе (часть 2 статьи 64).

Документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона (часть 3 статьи 64).

К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (часть 4 статьи 64).

Таким образом, проект государственного (муниципального) контракта является неотъемлемой часть аукционной документации.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованным довод Администрации о том, что Закон о контрактной системе не содержит требований об указании в проектах контракта конкретного размера авансовых платежей, перечисляемых подрядчику.

Требования к заключаемым контрактам определены в статье 34 Закона о контрактной системе, нарушение части 13 которой и вменено Администрации.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Во взаимосвязи с названными требованиями статьи 34 Закона о контрактной системе находятся и положения статьи 94 этого же Закона, в соответствии с которыми исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством, в том числе оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

Приведенные нормы Закона о контрактной системе согласуются с подпунктом 2) пункта 21 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение № 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года), в соответствии с которым договор (контракт) о закупке в качестве обязательного условия должен содержать порядок оплаты, а также осуществления заказчиком приемки результата закупки для оценки его соответствия (в том числе по количеству (объему), комплектности, качеству) требованиям, установленным договором (контрактом) о закупке.

Кроме того, применительно к рассматриваемому делу необходимо учитывать и требования пункта 2 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, на основании которого подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Проанализировав взаимосвязанные (применительно к рассматриваемой закупке) положения частей 2, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе и пункта 2 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что аванс (предоплата), являясь составной частью цены контракта (устанавливаемой по желанию заказчика в аукционной документации), которая, в свою очередь, является твердой, должен быть выражен конкретно: либо в точном указании процентов (от общей цены контракта), либо четко определенном денежном выражении.

Такой вывод суда первой инстанции согласуется с официальной позицией Федерального казначейства, выраженной в письме от 19 мая 2015 года № 07-04-05/09-319 «О направлении обзора решений контрольных органов в сфере закупок», в котором указано, что установление заказчиком в проекте контракта, прилагаемого к извещению (документации) о закупке, порядка оплаты без указания конкретного размера аванса, а также установление не предусмотренных Законом о контрактной системе требований к целям расходования аванса, может быть признано нарушением законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Кроме того, из определений Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2015 года № 305-КГ15-17207 и от 29 декабря 2015 года № 305-КГ15-16766 следует, что не установление в проекте контракта условия о конкретном размере аванса (в том числе размера разового авансирования), порядке и сроках оплаты работ является нарушением требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Таким образом, заказчиком в проекте контракта должен указываться конкретный размер авансовых платежей с учетом требований законодательства, а также порядок их выплаты без установления дополнительных требований к целям расходования полученного аванса, если иное не предусмотрено законодательством.

Между тем, в пункте 12.2 проекта муниципального контракта авансовый платеж установлен в размере до 30 % от цены контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств, предусмотренных в текущем финансовом году.

Аналогичное положение содержится и в пункте 12 Информационной карты электронного аукциона (т. 1, л.д. 36).

Исходя из буквального толкования условий проекта контракта, указание заказчиком на авансовый платеж в размере «до 30 % от цены контракта» не может быть признано конкретным, в связи с чем антимонопольный орган и суд первой инстанции правомерно посчитали, что Администрацией не установлен порядок оплаты работы (конкретный размер аванса), что, в свою очередь, является нарушением требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе

Ссылка заявителя апелляционной жалобы в обоснование своей позиции на письмо Минэкономразвития России от 24 августа 2015 года № Д28и-2442 «О размере авансового платежа при заключении договоров (государственных контрактов) о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг» не может быть признана обоснованной и применимой к рассматриваемой спорной ситуации, поскольку в нем разъясняются положения части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе лишь применительно к Постановлению Правительства Российской Федерации от 27.12.2014 № 1563 «О мерах по реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2015 год и на плановый период 2016 и 2017 годов» (далее – Постановление № 1563).

Действительно, согласно подпункту «а» пункта 29 Постановления № 1563 получатели средств федерального бюджета вправе предусматривать авансовые платежи по договорам (государственным контрактам) о поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг (за исключением договоров (государственных контрактов), условиями которых предусматривается обязательство по выполнению работ (оказанию услуг), их этапов продолжительностью не более одного месяца после оплаты договора (государственного контракта), этапа его исполнения) до 30 процентов суммы договора (государственного контракта), но не более 30 процентов лимитов бюджетных обязательств, доведенных на соответствующий финансовый год по соответствующему коду бюджетной классификации Российской Федерации, если иное не установлено федеральными законами и нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, с последующей оплатой денежных обязательств, возникающих по договорам (государственным контрактам) о поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг, после подтверждения поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг, предусмотренных указанными договорами (государственными контрактами) (их этапами), в объеме произведенных платежей.

В этой связи в названном письме Минэкономразвития России обращено внимание на то, что если положениями федеральных законов или актами Правительства Российской Федерации не установлен иной размер авансового платежа при заключении контрактов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг, то авансовый платеж не должен превышать 30 процентов цены контракта.

В рассматриваемом же случае финансирование строительства котельной «Кетех» в городе Вилюйске осуществляется не за счет средств федерального бюджета, а за счет местного бюджета (а именно бюджета муниципального района «Вилюйский улус (район)»), на что прямо указано в извещении о закупке (т. 1, оборот л.д. 20) и пункте 6 Технической части документации об электронном аукционе (т. 1, оборот л.д. 43 и 148).

Поскольку Администрация в рамках рассматриваемой закупки не является получателем средств федерального бюджета, то на нее не распространяются положения Постановления № 1563.

На наличие муниципального правового акта Вилюйского улуса (района), в котором бы содержались нормы, аналогичные положениям пункта 29 Постановления № 1563, Администрацией не указано, судом апелляционной инстанции по результатам анализа информационно-правовых систем «КонсультантПлюс» и «Гарант» существование подобного муниципального правового акта не установлено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Якутского УФАС о нарушении Администрацией требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Относительно нарушения Администрацией требований части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании пункта 40 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение № 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года), в случаях и порядке, предусмотренных законодательством государства-члена о закупках, при осуществлении закупок могут устанавливаться преимущества для учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы, организаций инвалидов, субъектов малого и среднего предпринимательства, а также социально ориентированных некоммерческих организаций. Информация о таких преимуществах указывается заказчиком в извещении о проведении закупки и документации о закупке.

В соответствии с Федеральным законом от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» в целях реализации государственной политики в области развития малого предпринимательства в Российской Федерации федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации могут предусматриваться, в частности, такие меры, как установление особенностей участия субъектов малого предпринимательства в качестве поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.

В развитие названных положений частью 1 статьи 30 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, путем:

1) проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей;

2) осуществления закупок с учетом положений части 5 настоящей статьи.

В свою очередь, частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 настоящей статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (часть 6 статьи 30 Закона о контрактной системе).

Из приведенных положений статьи 30 Закона о контрактной системе следует, что объем привлечения субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в качестве субподрядчиков (соисполнителей) по контракту необходимо определять точно. Использование таких формулировок, как «не менее ____%», «от ___ до ___%» и т.п. законодательством не допускается.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции принимает во внимание и Правила подготовки отчета об объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, его размещения в единой информационной системе, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.03.2015 № 238 (далее – Правила № 238).

В соответствии с подпунктом е) пункта 2 Требований к заполнению формы отчета об объемах закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (приложение к Правилам № 238) в позиции 6 раздела II отчета указывается сумма денежных средств, подлежащих оплате поставщиками (подрядчиками, исполнителями) в отчетном финансовом году субподрядчикам (соисполнителям) из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, привлеченным к исполнению контрактов, заключенных в отчетном финансовом году, а также до начала отчетного финансового года по результатам определений поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в извещениях об осуществлении которых было установлено требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. При этом в этой позиции учитываются только объемы фактического привлечения в отчетном году к исполнению контрактов субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, но не более объема, установленного условиями контракта в виде процента цены контракта.

Таким образом, статья 30 Закона о контрактной системе, а также принятые в ее развитие Правила № 238, требуют включения в контракт условия о привлечении к исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

Согласно пункту 4 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении о проведении закупки должна содержаться информация об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленное в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В рассматриваемом случае в извещении о проведении электронного аукциона № 0116300041415000155 указано на предоставление преимуществ участникам, привлекающим субъектов малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации в качестве субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контракта (т. 1, л.д. 22).

Однако в нарушение требований части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе в проекте муниципального контракта не содержится указания на объем привлечения к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, а также условия о гражданско-правовой ответственности подрядчика за невыполнение условия о привлечении таких субъектов.

Данное обстоятельство Администрацией по существу не оспаривается, однако, по ее мнению, отсутствие в контракте указания объема привлечения субподрядчиков, соисполнителей является малозначительным и не вводит в заблуждение участников закупки, их права и законные интересы не нарушает.

Подобная позиция заявителя апелляционной жалобы не может быть признана обоснованной, поскольку отсутствие в проекте контракта рассматриваемого условия, во-первых, является прямым нарушением требований статьи 30 Закона о контрактной системе и, во-вторых, не позволяет потенциальному участнику закупки быть заранее ознакомленным со всеми существенными условиями контракта.

О значимости анализируемого условия контракта свидетельствует и часть 2 статьи 101 Закона о контрактной системе, в силу которой заказчик обязан осуществлять контроль за предусмотренным частью 5 статьи 30 настоящего Федерального закона привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

В этой связи довод заявителя апелляционной жалобы о «малозначительности» допущенного нарушения не может быть принят во внимание, тем более, что Закон о контрактной системе не содержит такого понятия.

Довод Администрации о том, что в контракт № 0116300041415000163-ЗП от 29 декабря 2015 года включено условие об объеме привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в размере – 15 % от цены контракта, подлежит отклонению, поскольку данный контракт заключен в результате проведения заказчиком не электронного аукциона, а запроса предложений.

С рассмотренным нарушением связано и нарушение Администрацией требований части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой документация об электронном аукционе должна содержать информацию, указанной в извещении о проведении такого аукциона.

Как отмечалось выше, в извещении о проведении электронного аукциона № 0116300041415000155 указано на предоставление преимуществ участникам, привлекающим субъектов малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации в качестве субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контракта.

Однако в пункте 25 Информационной карты электронного аукциона «Требования к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций» указано, что такое требование не установлено (т. 1, оборот л.д. 38).

Таким образом, в нарушение положений части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе между извещением о проведении электронного аукциона и документацией об электронном аукционе имеются существенные противоречия.

Данное фактическое обстоятельство заявителем апелляционной жалобы по существу не оспаривается.

Кроме того, Администрацией допущено нарушение требований пункта 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в соответствии с которым документация об электронном аукционе должна содержать информацию о порядке, датах начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе.

Данное требование направлено на реализацию части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе, на основании которой любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе.

Кроме того, подпунктом 4) пункта 8 Приложения № 1 к Протоколу о порядке регулирования закупок (приложение № 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года) обязательным требованием при проведении аукциона является разъяснение положений документации об аукционе и публикация (размещение) таких разъяснений на электронной торговой площадке (электронной площадке) и (или) веб-портале не позднее чем за 3 календарных дня до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе. Разъяснение положений документации об аукционе по запросу осуществляется в случае его получения не позднее чем за 5 календарных дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе.

В пункте 28 Информационной карты электронного аукциона предусмотрены следующие сроки представления участникам закупки разъяснений положений документации об электронном аукционе: «В течение двух дней с даты поступления запроса, дата поступления запроса не позднее 07.12.2015 года» (т. 1,оборот л.д. 38).

То есть в нарушение требований пункта 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в документации об электронном аукционе отсутствует информация о дате начала срока представления участникам закупки разъяснений положений такой документации.

Заявитель апелляционной жалобы указанное нарушение по существу не оспаривает, но в то же время считает его малозначительным.

Как уже отмечалось выше, подобный довод не может быть принят во внимание, поскольку Закон о контрактной системе не содержит деления на малозначительные, существенные и иные нарушения его требований.

Однако в случае привлечения соответствующего должностного лица заказчика к административной ответственности по статье 7.30 КоАП Российской Федерации оно не лишено возможности заявить о применении положений статьи 2.9 этого Кодекса.

Оспариваемыми ненормативными правовыми актами Администрации также вменено нарушение взаимосвязанных требований пункта 1 части 1 статьи 31 и пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе предусматривает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

В рассматриваемом случае объектом закупки является строительство котельной «Кетех» в городе Вилюйске, в связи с чем при определении единых требований к участникам закупки необходимо учитывать положения Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – Градостроительный кодекс).

На основании части 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдается саморегулируемой организацией при приеме индивидуального предпринимателя или юридического лица в члены саморегулируемой организации, если такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо соответствует требованиям к выдаче свидетельств о допуске к указанным работам (часть 6 статьи 55.8 Градостроительного кодекса).

Частью 4 этой же статьи определено, что перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В настоящее время применяется Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный приказом Минрегионразвития России от 30.12.2009 № 624 (далее – Перечень № 624).

Приведенным положениям корреспондируют требования статьи 52 Градостроительного кодекса.

Так, согласно части 3 данной статьи лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В свою очередь, частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса предусмотрено, что виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

На основании части 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в части 4 статьи 55.8 настоящего Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

В целях применения приведенных положений статей 52 и 55.8 Градостроительного кодекса необходимо учитывать раздел III Перечня № 624, которым определены виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Среди таких работ Перечень № 624 выделяет в отдельную группу работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (пункт 33).

В пункте 19 Информационной карты электронного аукциона и пункте 12 Технической части документации заказчик (администрация) установил требование о наличии свидетельства саморегулируемой организации о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта строительства, и определил следующие виды таких работ, о допуске к которым участник закупки - член саморегулируемой организации должен свидетельство (т. 1, л.д. 36-37, 43-44, 140-141):

8. Монтаж сборных бетонных и железобетонных конструкций;

7.1. Монтаж фундаментов и конструкций подземной части зданий и сооружений;

7.2. Монтаж элементов конструкций надземной части зданий и сооружений, в том числе колонн, рам, ригелей, ферм, балок, плит, поясов, панелей стен и перегородок;

7.3. Монтаж объемных блоков, в том числе вентиляционных блоков, шахт, лифтов и мусоропроводов, санитарно-технических кабин;

10. Монтаж металлических конструкций;

10.1. Монтаж, усиление, и демонтаж конструктивных элементов и ограждающих конструкций зданий и сооружений;

10.4. Монтаж, усиление и демонтаж мачтовых сооружений, башен, вытяжных труб;

10.5. Монтаж, усиление и демонтаж технологических конструкций;

12. Защита строительных конструкций, трубопроводов и оборудования (кроме магистральных и промысловых трубопроводов);

12.5. Устройство оклеенной изоляции;

12.10. Работы по теплоизоляции зданий, строительных конструкций и оборудования;

12.12. Работы по огнезащите строительных конструкций и оборудования;

15. Устройство внутренних инженерных систем и оборудования зданий и сооружений;

15.3. Устройство и демонтаж системы газоснабжения;

16. Устройство наружных сетей водопровода;

16.1. Укладка трубопроводов водопроводных;

16.2. Монтаж и демонтаж запорной арматуры и оборудования и водопроводных сетей

16.3. Устройство водопроводных колодцев, оголовков, гасителей водосборов;

16.4. Очистка полости и испытание трубопроводов водопровода;

17. Устройство наружных сетей канализации;

17.1. Укладка трубопроводов канализационных безнапорных;

17.3. Монтаж и демонтаж запорной арматуры и оборудования канализационных сетей;

17.4. Устройство канализационных и водосточных колодцев;

17.7. Очистка полости и испытание трубопроводов канализации;

18. Устройство наружных сетей теплоснабжения;

18.1. Укладка трубопроводов теплоснабжения с температурой теплоносителя до 115 градусов Цельсия;

18.3. Монтаж и демонтаж запорной арматуры и оборудования сетей теплоснабжения;

18.4. Устройство колодцев и камер сетей теплоснабжения;

18.5. Очистка полости и испытание трубопроводов теплоснабжения;

19. Устройство наружных сетей газоснабжения, кроме магистральных;

19.1. Укладка газопроводов с рабочим давлением до 0,005 МПа включительно;

19.2. Укладка газопроводов с рабочим давлением от 0,005 МПа до 0,3 МПа;

19.3. Укладка газопроводов с рабочим давлением от 0,3 МПа до 1,2 Мпа включительно (для природного газа), до 1,6 МПа включительно (для сжиженного углеводородного газа);

19.4. Установка сборников конденсата гидрозатворов и компенсаторов на газопроводах;

19.5. Монтаж и демонтаж газорегуляторных пунктов и установок;

19.7. Ввод газопровода в здания и сооружения;

19.8. Монтаж и демонтаж газового оборудования потребителей, использующих природный и сжиженный газ;

19.9. Врезка под, давлением в действующие газопроводы, отключение и заглушка под давлением действующих газопроводов;

19.10. Очистка полости и испытание газопроводов;

20. Устройство наружных электрических сетей и линии связи;

20.2. Устройство сетей электроснабжения напряжением до 35 кВ включительно;

20.5. Монтаж и демонтаж опор для воздушных линий электропередачи напряжением до 35 кВ;

20.8. Монтаж и демонтаж проводов и грозозащитных тросов воздушных линий электропередачи напряжением до 35 кВ включительно;

20.12. Установка распределительных устройств, коммутационной аппаратуры, устройств защиты;

23. Монтажные работы;

23.4, Монтаж оборудования котельных;

23.32. Монтаж водозаборного оборудования, канализационных и очистных сооружений;

24. Пусконаладочные работы;

24.3. Пусконаладочные работы синхронных генераторов и систем возбуждения;

24.5. Пусконаладочные работы коммутационных аппаратов;

24.8. Пусконаладочные работы систем напряжения и оперативного тока;

24.23. Пусконаладочные работы общекотельных систем и инженерных коммуникаций;

24.29. Пусконаладочные работы сооружений водоснабжения;

33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком и заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком);

33.5. Объекты теплоснабжения;

33.6. Объекты газоснабжения;

33.7. Объекты водоснабжения и канализации.

Из буквального толкования приведенных положений пункта 19 Информационной карты документации электронного аукциона и пункта 12 Технической части документации следует, что участник электронного аукциона одновременно должен иметь как свидетельство о допуске к определенным видам работ (пункты 7-24, 29 раздела III Перечня № 624), так и свидетельство о допуске к работам по организации строительства (пункт 33 раздела III Перечня № 624).

Между тем, на основании части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены Перечень № 624, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства (часть 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса).

Из статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в случае привлечения подрядчиком к выполнению предусмотренной в договоре работы других лиц (субподрядчиков) подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

По смыслу приведенных положений частей 3 и 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса вид работ «Организация строительства» относится ко всей совокупности вопросов, связанных с обеспечением выполнения строительства, осуществляемых в рамках разрешения на строительство, а не к выполнению отдельных работ.

При этом генеральный подрядчик может привлекать к выполнению отдельных работ субподрядчиков, имеющих свидетельства о допуске к соответствующим работам, либо выполнять весь комплекс работ самостоятельно, но только в том случае, если он имеет свидетельства о допуске ко всем видам работ, выполняемых в рамках строительства, реконструкции или капитального ремонта объекта.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что участник закупки должен представить в составе заявки свидетельство о допуске к работам по организации строительства или представить свидетельство о допуске по видам работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, в соответствии с требованиями, установленными заказчиком.

Однако в рассматриваемом случае Администрацией в документации об электронном аукционе установлено безальтернативное требование о том, участник закупки должен иметь одновременно как свидетельство о допуске к определенным видам работ (пункты 7-24, 29 раздела III Перечня № 624), так и свидетельство о допуске к работам по организации строительства (пункт 33 раздела III Перечня № 624).

Из содержания оспариваемого решения Якутского УФАС следует, что при рассмотрении дела представитель Администрации давала пояснение о том, что в аукционной документации имелось в виду наличие у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства или свидетельства о допуске к выполнению определенных документацией работ, но данный довод не соответствует буквальному содержанию документации об электронном аукционе (т. 1, л.д. 18).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что анализируемое требование зафиксировано в двух самостоятельных разделах документации об электронном аукционе (пункт 19 Информационной карты электронного аукциона и пункт 12 Технической части документации), что исключает предположение о допущенной заказчиком опечатке.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что в данном конкретном случае установленные Администрацией требования влекут ограничение количества участников закупки, что прямо запрещено пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В частности, участник, имеющий свидетельство о допуске к выполнению всех определенных в документации работ, но не имеющий свидетельства о допуске к работам по организации строительства (и наоборот), исходя из установленных заказчиком требований, не сможет принять участие в электронном аукционе.

Между тем, в силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Относительно вмененного Администрации нарушения положений пункта 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании части 5 статьи 31 Закона о контрактной системе информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Данной норме корреспондируют положения пункта 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе, согласно которому в извещении о проведении электронного аукциона должны быть указаны требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В нарушение приведенных положений Закона о контрактной системе извещение о проведении электронного аукциона № 0116300041415000155 не содержит требования к участникам закупки о наличии свидетельства саморегулируемой организации к определенному виду или видам работ по строительству, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при наличии в извещении указания на единые требования к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе в совокупности с указанием в пункте 19 Информационной карты электронного аукциона требования к участникам закупки о наличии свидетельства саморегулируемой организации является достаточным для соблюдении требований пункта 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе, противоречит данной норме права, прямо предусматривающей, что исчерпывающий перечень документов, которые участникам такого аукциона необходимо представить в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, должен быть указан в извещении о проведении электронного аукциона (а не только в документации о таком аукционе, как ошибочно полагает Администрация).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что решение Якутского УФАС в части признания Администрации нарушившей часть 6 статьи 30, пункт 1 части 1 статьи 31, часть 13 статьи 34, пункт 6 части 5 статьи 63 и часть 1 статьи 64 Закона о контрактной системе полностью соответствует действующему законодательству.

В этой части выводы суда первой инстанции являются правильными.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел, что наряду с указанными нарушениями в пункте 2 резолютивной части оспариваемого решения антимонопольного органа Администрации вменено нарушение требований части 2 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Оспариваемым предписанием Якутское УФАС возложило на главу муниципального района «Вилюйский улус (район)» Винокурова С.Н. в срок до 11 января 2016 года возложена обязанность, среди прочего, устранить нарушение части 2 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе не может содержать требования к оформлению и форме заявки на участие в таком аукционе.

В рассматриваемом случае требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе, документы и сведения, входящие в состав такой заявки, определены в пункте 33 Информационной карты электронного аукциона (т. 1, л.д. 39-40).

В приложениях № 1 и № 2 к Информационной карте электронного аукциона приведены образцы рекомендуемых форм документов для заполнения участниками размещения заказа, а именно анкета участника размещения заказа и рекомендуемая форма согласия участника размещения заказа на выполнение работ (т. 1, л.д. 42).

При этом заказчиком сделана оговорка о том, что «данный образец анкеты не является обязательным для заполнения и служит примером формы».

Таким образом, Администрацией в документации о электронном аукционе не были установлены обязательные требования к оформлению и форме заявки на участие в таком аукционе.

При этом суд апелляционной инстанции особо отмечает, что в мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольного органа отсутствуют выводы последнего относительно нарушения Администрацией требований части 2 статьи 64 Закона о контрактной системе со ссылками на конкретные положения аукционной документации.

Между тем, в соответствии с пунктом 3.37 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727\14 (далее – Административный регламент), в мотивировочной части решения должна быть указана информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Этим же пунктом Административного регламента определено, что резолютивная часть решения должна содержать выводы Комиссии о наличии в действиях (бездействии) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд со ссылками на конкретные нормы, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Оспариваемое решение антимонопольного органа приведенным требованиям пункта 3.37 Административного регламента не отвечает: в резолютивной его части содержится ссылка на конкретную норму Закона о контрактной системе, которую якобы нарушил заказчик (а именно часть 2 статьи 64 этого Закона), в то время как в мотивировочной части решения отсутствуют какие-либо суждения относительно выявления и установления подобного нарушения.

На основании изложенного вменение Администрации нарушения части 2 статьи 64 Закона о контрактной системе, с чем согласился суд первой инстанции, не может быть признано обоснованным, в связи с чем обжалуемый судебный акт в части отказа в удовлетворении требования Администрации о признании незаконными оспариваемых ненормативных правовых актов Якутского УФАС в части признания заказчика нарушившим часть 2 статьи 64 Закона о контрактной системе подлежит отмене.

Относительно доводов заявителя апелляционной жалобы о том, что при принятии оспариваемых им решения и предписания были допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения жалобы участника закупки, а выданное предписание является неисполнимым, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В обоснование довода о существенных нарушениях процедуры рассмотрения дела Администрация указывает, что в нарушение части 2 статьи 106 и пунктов 3.28, 3.30, 3.32 Административного регламента антимонопольный орган не привлек к участию в рассмотрении жалоб в качестве заинтересованных лиц участников закупки в форме запроса предложений: ООО «Гларимак» и ООО «Газэлектромонтаж»,

Такая позиция не может быть признана обоснованной ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 106 Закона о контрактной системе после подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы. В случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытыми способами указанная информация не размещается в единой информационной системе.

Аналогичные положения содержатся также в пункте 3.17 Административного регламента, в котором дополнительно предусмотрено, что при подаче жалобы на действия (бездействие) заказчика при проведении аукциона в электронной форме контрольный орган сообщает соответствующему оператору электронной площадки о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы.

Таким образом, на основании части 1 статьи 106 Закона о контрактной системе и пункта 3.17 Административного регламента антимонопольный орган обязан, во-первых, в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы разместить в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании и, во-вторых, направить заинтересованным лицам уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, месте и времени рассмотрения жалобы.

Уведомление о рассмотрении жалобы направляется телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление (пункт 3.18 Административного регламента).

При этом анализируемые нормы исчерпывающим образом определяют круг заинтересованных лиц, которым антимонопольный орган обязан направить такие уведомления, в которых входят участник закупки, подавший жалобу, а также заказчик, оператор электронной площадки; уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация; комиссия по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются.

Иным лицам (в том числе другим участникам закупки), вопреки доводам Администрации, антимонопольный орган уведомления о содержании жалобы, месте и времени ее рассмотрения направлять не обязан. При этом ссылки заявителя апелляционной жалобы в обоснование своей позиции на постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2015 года по делу № А33-12212/2015 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2016 года по делу № А40-205967/2015 не могут быть приняты во внимание, поскольку, как следует из содержания этих судебных актов, антимонопольным органом не были уведомлены именно заявителя жалоб (в одном из дел – еще и уполномоченный орган), то есть лица, прямо поименованные в части 1 статьи 106 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, на основании части 2 статьи 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей. Возражение на жалобу направляется в контрольный орган в сфере закупок не позднее чем за два рабочих дня до даты рассмотрения жалобы.

Только в случае подачи возражений на жалобу у антимонопольного органа возникают обязанности по рассмотрению таких возражений, по уведомлению лиц, подавших возражения, о результатах рассмотрения жалобы (часть 3 статьи 106 Закона о контрактной системе), по направлению им копий решения и предписания (часть 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пункт 3.41 Административного регламента), а у лица, подавшего возражения на жалобу, в этом случае возникает право принимать участие в рассмотрении жалобы и давать необходимые пояснения (часть 2 статьи 106 Закона о контрактной системе, пункты 3.26, 3.27 и 3.29 Административного регламента).

Соответственно, в отсутствие данного юридического факта (подача возражений на жалобу участника закупки) названные обязанности и права не возникают.

О поступлении жалобы иные участники закупки (в том числе потенциальные) имеют возможность узнать из информации, размещенной антимонопольным органом в единой информационной системе.

В соответствии со статьей 4 Закона о контрактной системе единая информационная система создана и ведется в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок (часть 1).

Единая информационная система содержит, среди прочих сведений, информацию о закупках, предусмотренную настоящим Федеральным законом, об исполнении контрактов; реестр жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний (пункты 5 и 10 части 3). Информация, содержащаяся в единой информационной системе, размещается на официальном сайте (часть 5).

Информация, содержащаяся в единой информационной системе, является общедоступной и предоставляется безвозмездно (часть 4 статьи 4).

По убеждению суда апелляционной инстанции, при наличии интереса к определенной закупке заинтересованное лицо отслеживает всю информацию, содержащуюся в единой информационной системе, связанную с этой конкретной закупкой, в том числе и информацию о поступлении от иных лиц жалоб, запросов и т.д.

В рассматриваемом случае информация о поступлении жалобы ООО «Стройтехгрупп» была своевременно размещена Якутским УФАС в единой информационной системе (на официальном сайте www.zakupki.gov.ru), соответствующие уведомления направлены ООО «Стройтехгрупп», Администрации (заказчику) и оператору электронной площадки.

Данное обстоятельство заявителем апелляционной жалобы по существу не оспаривается.

Однако ни ООО «Гларимак», ни ООО «Газэлектромонтаж» в установленные частью 2 статьи 106 Закона о контрактной системе сроки не представили каких-либо возражений на жалобу ООО «Стройтехгрупп», своих представителей в Якутское УФАС не направили, то есть, иными словами, не проявили интереса к рассмотрению этой жалобы.

Более того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ООО «Газэлектромонтаж», привлеченное судом первой инстанции к участию в деле № А58-1325/2016 в качестве третьего лица, занимает пассивную процессуальную позицию.

В частности, данным лицом не представлены ни отзывы на заявление и апелляционную жалобу Администрации, ни письменные пояснения по делу.

На соответствующий вопрос суда апелляционной инстанции о том, почему Администрация проявляет заботу о нарушенных правах ООО «Газэлектромонтаж», в то время как само это общество занимает пассивную позицию, не проявляя какого-либо интереса к рассмотрению настоящего дела, представитель Администрации Кушкирина М.Е. не смогла дать аргументированный ответ (протокол судебного заседания 20-27 октября 2016 года).

В этой связи суд апелляционной инстанции считает надуманным довод Администрации о нарушении каких-либо прав ООО «Газэлектромонтаж» при рассмотрении антимонопольным органом жалобы ООО «Стройтехгрупп», тем более, что данное юридическое лицо вряд ли бы могло своими возражениями на жалобу устранить допущенные Администрацией дефекты в оформлении извещения о проведении электронного аукциона и документации об электронном аукционе.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении Якутским УФАС требований статьи 106 Закона о контрактной системе и Административного регламента при рассмотрении жалобы ООО «Стройтехгрупп» и принятии оспариваемых ненормативных правовых актов.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о неисполнимости оспариваемого предписания антимонопольного органа суд отмечает следующее.

В обоснование данного довода Администрация указывает, что предписание Якутского УФАС в новой редакции от 24 декабря 2015 года является неисполнимым, поскольку электронный аукцион признан несостоявшимся, а Закон о контрактной системе не предусматривает возможность внесения каких-либо изменений в документацию или отмену протоколов, составленных в ходе осуществления закупки, если такая закупка признана несостоявшейся. К моменту вынесения предписания от 24 декабря 2015 года согласно протоколу проведения запроса предложений № 0116300041415000163 от 21 декабря 2015 года был определен победитель закупки (ООО «Газэлектромонтаж»).

Кроме того, Администрация исключает возможность исполнить требования пунктов 5 и 6 предписания в срок до 24 декабря 2015 года (аннулировать запрос предложений и представить в антимонопольный орган доказательства исполнения предписания по пункту 5), в силу того, что дата вынесения предписания (24 декабря 2015 года) и является окончанием срока исполнения пунктов 5 и 6. Требования предписания, срок исполнения которых установлен до 11 января 2016 года, на момент фактического получения такого предписания также не могли быть исполнены, поскольку закупка в форме электронного аукциона от 11 декабря 2016 года признана несостоявшейся.

Подпунктом 3 пункта 37 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение № 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года) предусмотрено, что в целях обеспечения прав и законных интересов лиц в сфере закупок, а также осуществления контроля за соблюдением законодательства государства-члена о закупках каждое из государств-членов в соответствии со своим законодательством обеспечивает наличие уполномоченных регулирующих и (или) контролирующих органов власти в сфере закупок. При этом допускается выполнение этих функций одним органом, к компетенции которого относится, в том числе, предупреждение и выявление нарушений законодательства государства-члена о закупках, а также принятие мер по устранению указанных нарушений (в том числе путем выдачи обязательного для исполнения предписания об устранении таких нарушений и привлечения виновных лиц к ответственности за такие нарушения).

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

В свою очередь, пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании части 23 статьи 99 Закона о контрактной системе предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Более подробно вопросы, связанные с порядком выдачи предписания, урегулированы в Административном регламенте.

Согласно пункту 3.35 Административного регламента в случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений. Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Резолютивная часть предписания оглашается вместе с оглашением резолютивной части решения, принятого по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

В соответствии с пунктом 3.39 Административного регламента в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки на основании принятого решения изготавливается предписание, в котором должны быть указаны:

- дата и место выдачи предписания;

- состав Комиссии;

- сведения о решении, на основании которого выдается предписание;

- наименование, адрес заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки, которым выдается предписание;

- указание действий, которые необходимо осуществить с целью устранения нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

- сроки, в течение которых должно быть исполнено предписание;

- сроки, в течение которых в контрольный орган должны поступить копии документов и сведения об исполнении предписания.

Пунктом 3.40 Административного регламента определено, что действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика). Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке;

- внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На основании пункта 3.41 Административного регламента предписание изготавливается одновременно с решением и подписывается выдавшими его членами Комиссии.

Копия предписания одновременно с копией решения направляется заявителю, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Копия предписания выдается указанным лицам нарочно по соответствующему ходатайству.

Копия предписания по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при проведении аукциона в электронной форме также направляется соответствующему оператору электронной площадки.

После изготовления и подписания предписания, текст предписания одновременно с решением размещается контрольным органом в единой информационной системе в сфере закупок.

В рассматриваемом случае приведенные требования Закона о контрактной системе и Административного регламента Якутским УФАС соблюдены в полной мере.

В частности, судом апелляционной инстанции из представленной в материалы дела аудиозаписи заседания комиссии Якутского УФАС и иных имеющихся доказательств установлено, что рассмотрение жалобы ООО «Стройтехгрупп» состоялось 16 декабря 2015 года, на заседании комиссии присутствовала представитель Администрации Кушкирина М.Е. В этот же день была оглашена резолютивная часть решения, в том числе доведено до сведения представителя заказчика, что для устранения допущенных нарушений необходимо отменить протоколы, составленные в ходе электронного аукциона, внести изменения в аукционную документацию, аннулировать закупку в форме запроса предложений (извещение № 01163000414115000163).

Решение и предписание по делу № 06-1094/15 т в полном объеме были изготовлены 21 декабря 2015 года и в тот же день размещены в единой информационной системе (на официальном сайте www.zakupki.gov.ru), а также были направлены Администрации по электронной почте, а впоследствии вручены нарочно.

24 декабря 2015 года в предписание от 21 декабря 2015 года были внесены изменения, а именно устранена опечатка в указании реквизитов подлежащего аннулированию запроса предложений (в пункте 5 предписания вместо извещения № 0116300041415000155 указано извещение № 01163000414115000163).

Как установлено судом апелляционной инстанции при сравнительном анализе дополнительно истребованного им предписания от 21 декабря 2015 года и этого же предписания в редакции от 24 декабря 2015 года, в остальном содержание первоначального предписания изменений не претерпело.

Предписание в новой редакции в тот же день (24 декабря 2015 года) было размещено в единой информационной системе (на официальном сайте www.zakupki.gov.ru) и направлено Администрации.

Исходя из Руководства пользователей единой информационной системы (размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru), аннулирование закупки не требует значительных временных затрат, должностному лицу заказчика необходимо лишь с помощью функционала названного сайта в личном кабинете нажать на пункт «Отменить» и выбрать основание отмены закупки.

При этом суд апелляционной инстанции убежден, что Администрации уже 21 декабря 2015 года было достоверно известно, о какой именно закупке (запросе предложений) идет речь в пунктах 5 и 6 оспариваемого предписания, поскольку извещению о запросе предложений был присвоен № 01163000414115000163, в то время как извещение № 0116300041415000155 относится к электронному аукционе).

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции принимает во внимание и то обстоятельство, что в ответе на предписание от 24 декабря 2015 года № 2590 (т. 1, л.д. 181) Администрация указывает, что не имеет возможности аннулировать запрос предложений (извещение № 1163000414115000163), поскольку уже выявлен его победитель, то есть заказчику было хорошо понятно требование пунктов 5 и 6 предписания, но он не намерен был их исполнять по иным причинам (по существу).

С учетом изложенного доводы заявителя апелляционной жалобы о невозможности исполнения пунктов 5 и 6 предписания в установленный в них срок – до 24 декабря 2015 года, признаются необоснованными.

Относительно доводов Администрации о том, что предписание является неправомерным и неисполнимым, поскольку электронный аукцион признан несостоявшимся, а Закон о контрактной системе не предусматривает возможность внесения каких-либо изменений в документацию или отмену протоколов, составленных в ходе осуществления закупки, если такая закупка признана несостоявшейся и, более того, к моменту вынесения предписания уже был определен победитель запроса предложений (ООО «Газэлектромонтаж»), суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

На основании пункта 2 части 22, части 23 статьи 99 и части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пункта 3.40 Административного регламента антимонопольный орган вправе выдать заказчику предписание об аннулировании определения поставщика (исполнителя, подрядчика); об отмене протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика); о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе; об осуществлении закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе; о совершении иных действий, направленных на устранение нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Оспариваемое предписание Якутского УФАС приведенным требованиям полностью соответствует.

Как уже отмечалось выше, в силу части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

В утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), применявшийся до 21 марта 2016 года, были включены строительные работы, за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, а также разведочных буровых работ.

Составляющие предмет муниципальной закупки работы по строительству объекта «Котельная «Кетех» в городе Вилюйске» к подобным исключениям не относятся и, следовательно, основным способом определения подрядчика должен являться электронный аукцион.

Согласно части 1 статьи 83 Закона о контрактной системе под запросом предложений понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса предложений, документации о проведении запроса предложений и победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.

Частью 2 данной статьи определен исчерпывающий перечень случаев, когда заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений.

Одним из таких случаев является признание электронного аукциона не состоявшимися в соответствии с частью 4 статьи 71 Закона о контрактной системе (когда электронный аукцион признан не состоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе не подано ни одной заявки на участие в нем или по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в таком аукционе аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в нем всех его участников, подавших заявки на участие в таком аукционе, а также в связи с тем, что аукционной комиссией принято решение о несоответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, всех вторых частей заявок на участие в нем).

Таким образом, закупка путем запроса предложений может быть осуществлена заказчиком только в случае признания электронного аукциона несостоявшимся по упомянутым в части 4 статьи 71 Закона о контрактной системе основаниям, то есть осуществление закупки таким способом возможно только после первоначального (предшествующего) проведения электронного аукциона и признания его несостоявшимся.

Как следует из протокола рассмотрения заявок от 11 декабря 2015 года, электронный аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в таком аукционе всех участников закупки, подавших заявки на участие в нем (т. 1, л.д. 106-110).

Следовательно, аннулирование указанного протокола автоматически влечет за собой и отпадение правового основания (пункт 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе) для осуществления закупки путем запроса предложений и на основании части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе Администрация обязана осуществить закупку путем электронного аукциона.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает правомерным требование антимонопольного органа не только об отмене всех протоков, составленных в ходе осуществления электронного аукциона, но и об аннулировании запроса предложений.

На момент выдачи оспариваемого предписания (как 21, так и 24 декабря 2015 года) муниципальный контракт по результатам запроса предложений еще не был заключен.

При этом в силу части 23 статьи 99 Закона о контрактной системе контракт не может быть заключен до даты исполнения предписания антимонопольного органа.

В этой связи ссылки заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что оспариваемое предписание неисполнимо еще и потому, что 29 декабря 2015 года был заключен муниципальный контракт с победителем запроса предложений (ООО «Газэлектромонтаж»), не могут быть признаны обоснованными и приняты во внимание.

Получив предписание Якутского УФАС, Администрация, не заключая указанный контракт, обязана была в установленные в предписании сроки отменить все протоколы, составленные в ходе осуществления электронного аукциона (в том числе и протокол от 11 декабря 2015 года о признании такого аукциона несостоявшимся), аннулировать запрос предложений, внести изменения в аукционную документацию (с учетом решения Якутского УФАС), разместить исправленную документацию в единой информационной системе и продлить срок подачи заявок на участие в электронном аукционе.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также рассмотрены, но при изложенных выше фактических обстоятельствах и правовом регулировании они не свидетельствуют о незаконности оспариваемых ненормативных правовых актов Якутского УФАС (за исключением его неправомерного вывода о нарушении заказчиком требований части 2 статьи 64 Закона о контрактной системе).

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 июля 2016 года по делу № А58-1324/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 июля 2016 года по делу № А58-1325/2016 в части отказа в удовлетворении требований Администрации муниципального района «Вилюйский улус (район)» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 21 декабря 2015 года № 06-1094/15т в части пункта 2 (о признании заказчика нарушившим требования части 2 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных и муниципальных нужд») и предписания от 21 декабря 2015 года по делу № 06-1094/15т об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок (в редакции от 24 декабря 2015 года) в части возложения обязанности устранить нарушения части 2 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» отменить.

В отмененной части принять новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 21 декабря 2015 года № 06-1094/15т в части пункта 2 (о признании Администрации муниципального района «Вилюйский улус (район)» нарушившей требования части 2 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных и муниципальных нужд») признать недействительным.

Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 21 декабря 2015 года по делу № 06-1094/15т об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок (в редакции от 24 декабря 2015 года) в части возложения на главу Администрации муниципального района «Вилюйский улус (район)» Винокурова С.Н. обязанности устранить нарушения части 2 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» признать недействительным.

Названные ненормативные правовые акты Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) проверены на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 июля 2016 года по делу № А58-1325/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Администрации муниципального района «Вилюйский улус (район)» - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий судья Г.Г. Ячменёв

Судьи Е.В. Желтоухов

В.А. Сидоренко