Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2008 № 04АП-946/08

траница 24

Постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда

от 28.04.2008г. по делу №А78-3068/2007 С3-21/156

04АП-946/2008

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100 «б»

www.4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита Дело №А78-3068/2007 С3-21/156

04АП-946/2008

“28”апреля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Т.О. Лешуковой, Д.Н. Рылова, при ведении протокола судебного заседания судьей Е.В. Желтоуховым, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Ирина» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите, на решение арбитражного суда Читинской области от 20 февраля 2008 года по делу №А78-3068/2007 С3-21/156, принятое судьей Куликовой Н.Н.,

при участии:

от заявителя: Курбатова В.А., представителя по доверенности от 22.05.2007г., Троцюк Т.В. представителя по доверенности от 30.06.2007г.

от заинтересованного лица: Беспечанского П.А., представителя по доверенности от 17.04.2008г., Базекиной И.В., представителя по доверенности от 17.04.2008г., Волошиной М.В., представителя по доверенности от 21.04.2008г., Цуленковой Е.А., представителя по доверенности от 10.04.2008г.;

и установил:

Заявитель, ООО «Ирина», обратился с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по г. Чите № 15-09-56дсп от 01.06.2007 года.

Решением суда первой инстанции от 20 февраля 2008 года требования заявителя удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по г. Чите № 15-09-56дсп от 01.06.2007 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- пункт 1 в части привлечения Общества с ограниченной ответственности «Ирина» к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа:

- за неуплату налога на прибыль за 2004 год в сумме 5 729,50 руб.,

- за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 1 223 869, 90 руб.,

- за неуплату налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 547 498,24 руб.,

- пунктом 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 831 442 руб.,

- пунктом 2 статьи 27 Федерального закона № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации в виде штрафа в сумме 209 333,20 руб.,

- статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 294 484 руб.,

- пункт 2 в части начисления пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки:

- по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 41 373 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 166 1873 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 743 104 руб.,

- по налогу на доходы физических лиц в сумме 728 042 руб.,

- по единому социальному налогу в сумме 1 163 466,1 руб.,

- по страховым взносам в сумме 135 788,4 руб.,

- пункт 3 в части предложения Обществу с ограниченной ответственностью «Ирина» уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 28 647,52 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 6 119 349,50 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 2 737 491,20 руб.,

- по единому социальному налогу в сумме 3277417 руб.,

- по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 523 333 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части заявленных требований судом первой инстанции отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд первой инстанции считает, что выводы налогового органа о фиктивности договоров простого товарищества обществом не опровергнуты.

Таким образом, вывод налогового органа о мнимости договоров простого товарищества, которые в соответствии со ст. 170 ГК РФ являются ничтожными, является правомерным.

Таким образом, суд первой инстанции считает, что налоговый орган правомерно доначислил Обществу налог на прибыль: за 2004 год в сумме 8 144 192 руб., за 2005 год в сумме 5 222 186 руб., пени за неуплату налога в данной сумме и привлек Общество к ответственности по п.1 ст.122 НКРФ.

Согласно ст.252 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемый период /2004-2005 годы/, под документально подтвержденными расходами понимались затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Расходами признавались любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, действовавшее законодательство не предусматривало возможности подтверждения расходов документами, «косвенно подтверждающими произведенные расходы.

По командировке директора И.Т. Дундуковой и зам директора С.В. Скубиева были представлены: авансовый отчет И.Т. Дундуковой от 01.10.2004 № 63; авансовый отчет С.В. Скубиева от 01.10.2004 №64, командировочное удостоверение по форме Т-10 в 2-х экз.; проездные документы на 6 и 3 листах соответственно.

Следует отметить, что к авансовым отчетам должны быть приложены документы, подтверждающие произведенные расходы, поскольку сам авансовый отчет факт несения командировочных расходов не подтверждает.

В нарушение ФЗ № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» представленные авансовые отчеты не содержат подписей лиц, ответственных за их содержание и утверждение, а также подписей подотчетных лиц.

Представленные командировочные удостоверения не содержат номера и даты их составления, города и организации, в которые командируется сотрудник, наименования должностей, подписи и расшифровки подписей лиц, удостоверяющих выбытие из г.Читы и прибытие в г. Манчжурию сотрудников Общества, вследствие чего также не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, и подтверждать служебную командировку.

Таким образом, недостатки представленных документов приводят к выводу о том, что расходы на командировки в сумме 24 640,24 руб. в нарушение ст.252 НК РФ не подтверждены.

Вкладом Общества по каждому из договоров простого товарищества являлись оборотные средства, которые после заключения договора должны быть отражены как имущество простого товарищества, в то время как оборотные средства отражались в бухгалтерском учете Общества.

По всем четырем договорам простого товарищества вкладом Общества являются оборотные средства ООО «Ирина», имеющиеся на предприятии на момент заключения договора.

Суд поддерживает вывод налогового органа о ничтожности указанных договоров, по следующим основаниям.

Суд считает, что изначально умысел сторон не был направлен на исполнение договоров простого товарищества, о чем свидетельствует следующее.

Как указано выше, на протяжении года /с января 2004 года по январь 2005 года/ Обществом и предпринимателем Шульгиной Е.В. заключены четыре идентичных бессрочных договора о совместной деятельности. Каждый из представленных договоров содержит все существенные условия, что позволяет сделать вывод о самостоятельности каждого из них.

Представитель заявителя неоднократно в судебном заседании пояснял, что по своей сути договоры простого товарищества являлись договорами займа, по которым предприниматель Шульгина Е.В. передавала Обществу денежные средства на нужды последнего.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что целью заключения договоров простого товарищества не являлась совместная деятельность по оптовой и розничной торговле продуктами питания и алкогольной продукцией.

Согласно пункту 1.7 договоров «вклады участников оценены сторонами как равные по 50 % каждый». Пунктами 1.2, 1.3 договоров установлено, что вкладом предпринимателя Шульгиной Е.В. являются денежные средства: по трем договорам - по 10 000 000 руб., по одному договору – 5 000 000 руб., вкладом Общества являются оборотные средства, имеющиеся на момент заключения договоров.

Вместе с тем, на момент заключения договоров стоимость оборотных средств Общества» составляла, соответственно 18240249 руб., 25739412 руб., 47938561 руб., 47938561 руб.

Суд считает, что не могут одни и те же оборотные средства быть внесены по четырем договорам простого товарищества Обществом при рассмотрении дополнений к возражениям налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки от 27.04.2007 были представлены дополнительные документы, а именно:

- приложение к дополнительному соглашению к договору простого товарищества от 04.01.2005 года, от 05.01.2004 года, от 01.06.2004; от 13.12.2004;

- бухгалтерские балансы простого товарищества /ООО «Ирина»/ на 31.12.2004 года и 31.12.2005 года;

- оборотно-сальдовая ведомость по счету 90, 91.2 за 2004 год;

- оборотно-сальдовая ведомость по счету 90, 91.2,91.1 за 2005 год;

- журналы-ордеры по счету 44.1.1 по субконто издержки обращения за 2004, 2005 год.

По представленным документам суд приходит к следующему:

Приложения к дополнительным соглашениям не могут иметь юридической силы без самих дополнительных соглашений, которые в суд представлены не были.

В соответствии с п.5 ст. 13 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», п. 17 Приказа Минфина РФ от 06.07.1999 № 43н «Об утверждении положения по бухгалтерскому учету «бухгалтерская отчетность организации» /ПБУ 4/99/», бухгалтерская отчетность подписывается руководителем и главным бухгалтером /бухгалтером/ организации.

В нарушение указанного Приказа представленные к возражениям бухгалтерские балансы не содержат подписей лиц, ответственных за их составление, в силу чего не могут признаваться надлежащими доказательствами по делу.

Кроме того, в разделе II Оборотные активы ООО «Ирина» не отражены товарные запасы, основные средства, денежные средства, в результате реализации которых товарищество получало прибыль, информация о возникшей дебиторской задолженности представлена без соответствующей расшифровки.

ПБУ 20/03 установлено, что по окончании отчетного периода полученный финансовый результат - нераспределенная прибыль распределяется между участниками договора о совместной деятельности в порядке, установленном договором. При этом в рамках отдельного баланса на дату принятия решения о распределении нераспределенной прибыли отражается кредиторская задолженность перед товарищами в сумме причитающейся им доли нераспределенной прибыли.

В представленном к возражениям бухгалтерском балансе по строке 470 отражена прибыль в размере 815 тыс. руб. за 2004 год и 1512 тыс. руб. - за 2005 год.

Вместе с тем, отражения по строке 620 «Кредиторская задолженность» данная сумма не нашла, то есть прибыль между участниками не распределена, что является также нарушением ст. 278 НК РФ, в соответствии с которой участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов этого товарищества для целей налогообложения, обязан определять нарастающим итогом по результатам каждого отчетного /налогового/ периода доход каждого участника товарищества пропорционально доле соответствующего участника товарищества, установленной соглашениями, в доходе товарищества, полученном за отчетный /налоговый/ период от деятельности всех участников в рамках товарищества.

Статья 431 ГК РФ указывает, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, в связи с чем, иное понимание условия договоров о равенстве вкладов невозможно.

Дополнительные соглашения к договорам, на которые ссылается Заявитель, устанавливающие иной размер вклада, чем предусмотрен самими договорами, заявителем не представлялись.

Таким образом, представленные налогоплательщиком с дополнениями к возражениям документы в силу положений ст.68 АПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

Довод Общества о том, что заключение и фактическое исполнение договоров простого товарищества подтверждается аудиторским заключением ООО «Аудит - Информ» № 55 от 04.07.2007 года, не соответствует действительности, а поэтому не принимается судом.

При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что представленные Обществом документы /оборотно-сальдовые ведомости за 2004 и 2005 годы, журналы-ордеры по счету 44.1/ содержат противоречивые сведения.

Однако отчет № 55 составлен именно на основе указанных документов, при этом какие данные содержались в документах, не известно, в связи с чем, довод о неправильном ведении бухгалтерского учета не может признаваться достоверно установленным по результатам аудиторской проверки.

Кроме того, исходя из цели проведения аудиторской проверки следует, что аудитор при проверке не дает юридической оценки заключенным договорам простого товарищества.

Кроме того, учитывая отсутствие у аудитора первичных документов о хозяйственной деятельности простого товарищества, невозможен вывод проверяющего о реальности их исполнения.

В аудиторском заключении аудитор ссылается на отражение на счете 76.5 «Расчеты с прочим дебиторами и кредиторами» и в оборотно-сальдовых ведомостях сведений о движении денежных средств по договору простого товарищества и договору займа.

Вместе с тем, из представленных Обществом на выездную проверку счета 76.5 и оборотно-сальдовых ведомостей не видно, по какому договору происходит движение денежных средств; кредитовое сальдо, на которое ссылается аудитор, в представленных для налоговой проверки документах не отражено; не видно в каком размере и периоде поступали средства по договору займа, указанному в отчете. Согласно пояснениям директора ООО «Ирина» И.Т. Дундуковой, все операции по указанному счету совершены только в рамках договора простого товарищества.

На основании изложенного, учитывая, что аудитору договоры займа для проверки не представлялись /стр.2 Отчета содержит перечень документов, на основании которых проводилась аудиторская проверка/, выводы аудиторского заключения не обоснованы и не достоверны.

Таким образом, выручка от предпринимателя Шульгиной Е.В. в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС не была включена.

Суд первой инстанции считает, что налоговый орган правомерно доначислил Обществу налог на прибыль: за 2004 год в сумме 8 144 192 руб., за 2005 год в сумме 5 222 186 руб., пени за неуплату налога в данной сумме и привлек Общество к ответственности по п.1 ст.122 НКРФ.

Согласно ст.252 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемый период /2004-2005 годы/, под документально подтвержденными расходами понимались затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Расходами признавались любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, действовавшее законодательство не предусматривало возможности подтверждения расходов документами, «косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Представленные налогоплательщиком документы составлены не в соответствии с законодательством РФ, иных документов налогоплательщиком не представлено, что свидетельствует об отсутствии надлежащих первичных документов, и в соответствии со ст.252 НК РФ влечет отказ в правомерности отнесения на расходы вышеуказанных затрат.

Представленные ООО путевые листы не содержат необходимых реквизитов, а именно: даты составления документа, его серии, номера, данных водительского удостоверения, сведений о лице, разрешившем выезд автомобиля из гаража, принявшем автомобиль и снявшем показания спидометра, на некоторых путевых листах отсутствуют подписи, наименования должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления.

В представленных путевых листах не отражен ежедневный маршрут и пробег транспортного средства, то есть, не определено содержание хозяйственной операции, что не позволяет учитывать количество отработанного времени и расхода горюче-смазочных материалов.

Кроме того, при заполнении путевых листов не полностью описывались государственные регистрационные знаки, вследствие чего невозможно идентифицировать автомобили, по которым представлены путевые листы с теми, на которые представлены договоры аренды.

Таким образом, представленные путевые листы в нарушение ст.252 НК РФ не подтверждают экономическую обоснованность и производственную направленность затрат Общества.

Счета-фактуры и платежные поручения, свидетельствующие о количестве приобретенного топлива в отсутствие документов, подтверждающих их приобретение для служебных целей, не могут обосновывать производственный характер затрат.

Довод налогоплательщика о том, что. у налогового органа не было претензий к аналогичным образом оформленным за 2005 год путевым листам не может быть принят судом во внимание, поскольку Общество в составе расходов за 2005 не отражало затраты на приобретение ГСМ, что подтверждается Регистром бухгалтерского учета «Другие расходы» за 2005 год.

Таким образом, Обществу обоснованно отказано в правомерности включения указанных затрат в сумме 676833 руб. в состав расходов по налогу на прибыль.

Налоговый орган правомерно исключил из состава затрат Общества расходы: за 2004 год в сумме 133903 руб. и за 2005 год в сумме 114035 руб. и правомерно доначислил налог на прибыль: за 2004 год в сумме 32143,92 и за 2005 год в сумме 27368,40 руб. и пени соответственно в сумме: 54230 руб. и 46174 руб., а также правомерно привлек в налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога в виде штрафа: за 2004 год в сумме 6428,78 руб., за 2005 год в сумме 5473,68 руб.

Налоговый орган правомерно отказал Обществу в возможности учета расходов на приобретение радио-игры «Трэк-Шоу» в составе затрат по налогу на прибыль, поскольку имело место нарушение положений ст.252, 264 НК РФ.

Как установлено судом, в ходе выездной налоговой проверки у налогоплательщика требованиями от 22.08.2006 года и от 15.09.2006 года были запрошены, в том числе первичные документы по кассе и банку, товарные, товарно-транспортные накладные, полученные и выставленные счета-фактуры, журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, хозяйственные договоры за проверяемый период, регистры бухгалтерского и налогового учета и иные документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Кроме того, в ходе производства выемки документов /постановление № 1 от 20.02.2007 года/ у Общества также были запрошены карточки по контрагентам «ЕвропромТрейдинг», предприниматель Шульгина Е.В., предприниматель Дундукова, «Акси» и документы, подтверждающие сальдо по этим контрагентам /договоры, акты, накладные, платежные документы, счета-фактуры и иные бухгалтерские документы/.

Согласно описи изъятых у Общества документов, карточки и первичные документы по вышеуказанным контрагентам отсутствуют.

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что документы для проверки не запрашивались, не соответствуют действительности.

В соответствии с положениями ст. 171,172 НК РФ налогоплательщик имеет право на налоговый вычет по НДС в случае соблюдения трех условий: представления счета-фактуры, соответствующего требованиям ст. 169 НК РФ, представления документов, подтверждающих оплату за товар /работы, услуги/ и представления документов, подтверждающих постановку указанного товара /работ, услуг/ на учет.

ООО «Ирина» в книге покупок за июнь 2005 года зарегистрировало счета-фактуры, выставленные поставщиками ООО «Саммекс», ООО «Макстрейд» и ЗАО «ЕвропромТрейдинг» в декабре 2003 года в связи с тем, что в 2005 году происходило гашение кредиторской задолженности перед ЗАО «ЕвропромТрейдинг» за поставленные в предыдущие периоды товары /пояснения генерального директора ООО «Ирина» И.Т. Дундуковой от 05.03.2007 г./.

Вывод суда сделан в соответствии с позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 №169-0 «Что касается оплаты начисленных поставщикам сумм налога с помощью имущества /в том числе денежных средств и ценных бумаг/, полученного налогоплательщиком по договору займа, .... в этом случае передача имущества начинает отвечать второму более важному обязательному признаку, позволяющему принимать начисленные суммы налога к вычету, а именно признаку реальности затрат, только в момент исполнения налогоплательщиком своей обязанности по возврату суммы займа».

Заявителем не доказано, что Общество осуществляло возврат суммы займа, уплаченной предпринимателем Шульгиной в счет взаиморасчетов с ООО «Саммекс», ООО «Макстрейд» и ЗАО «ЕвропромТрейдинг».

Таким образом, поскольку заявителем в нарушение ст. 171,172 НК РФ не представлены документы, подтверждающие право ООО «Ирина» на налоговый вычет по НДС, налоговым органом сделан обоснованный вывод о неправомерности предъявления Обществом налогового вычета по НДС за июнь 2005 года в сумме 781949,3 руб.

Суд считает, что относить операции по поставке /отпуску/ электроэнергии, осуществляемые в рамках вышеназванных договоров аренды, к операциям по реализации товаров /работ, услуг/ для целей НДС, оснований не имеется.

В связи с тем, что данные операции объектом обложения НДС не являются, то счета-фактуры по коммунальным услугам, потребленным арендатором, арендодателем выставляться не должны.

Кроме того, в письме Минфина России от 06.09.2005 года № 07-05-06/234 указано, Что при передаче помещений в аренду перевыставляемые арендатору счета на оплату Электроэнергии не регулируются, договором энергоснабжения. По этой причине арендодатель не вправе отражать их как реализацию для целей НДС, а арендатор -принимать НДС по ним к вычету. То есть, возмещаемые арендодателю расходы на оплату услуг по договору энергоснабжения не могут рассматриваться как реализация, поскольку отношения сторон в этой части не соответствуют требованиям ГК РФ.

На основании изложенного суд считает, что Обществом правомерно заявлены вычеты по арендованным объектам предпринимателя Увалентовой О.А. и ОАО «ЧитаГАЗавтосервис» в сумме 17156,60 руб.

Суд не принимает во внимание доводы заявителя о том, что информация на оптическом диске, изъятая с сервера Общества, не имеет отношения к делу. Как установлено в судебном заседании из показаний представителей налогового органа, свидетелей Лопатина Д.М., Шипунова А.Г., Дундуковой И.Т., Куницыной Е.Ю., Суминой М.Б., Таскина B.C., информация с сервера Общества была записана на оптический диск, который был запечатан в бумажный конверт. Довод заявителя о том, что в конверте оказался другой диск, не может быть принят во внимание, поскольку все обстоятельства указывают на неправильное указание номера оптического диска в протоколе осмотра информации от 12.09.2006 года, а не на его подмену.

Вместе с тем, суд согласен с доводом заявителя о том, что документы на выдачу денег должны быть подписаны руководителем, главным бухгалтером предприятия или лицами на это уполномоченными.

Распечатки с оптического диска, представленные налоговым органом суду, не соответствуют требованиям, предъявляемым к первичным учетным документам, поэтому не могут быть приняты судом во внимание.

Также не могут быть приняты во внимание протоколы допросов свидетелей, поскольку указанные в них размеры получаемой заработной платы в ООО «Ирина» не конкретизированы и не подтверждены другими первичными документами.

На основании изложенного суд считает вывод налогового органа о том, что Обществом не удержан и не перечислен в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме1861662 руб., а также начисление пени в сумме 703282 руб. и привлечение заявителя в соответствии со ст. 123 НК РФ к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 294484 руб., неправомерным.

Поскольку суд пришел к выводу о неправомерном доначислении налоговым органом налога на доходы физических лиц, доначисление ЕСН, пени за его неуплату и привлечение к налоговой ответственности также неправомерно по тем же основаниям.

Несмотря на то, что заявитель оспаривает решение налогового органа в полном объеме, в судебном заседании заявитель не отрицает правомерность привлечения Общество к налоговой ответственности по п.2 ст. 120 НК РФ, поскольку грубое нарушение правил учета доходов и расходов, выразившееся в отсутствии первичных документов, счетов-фактур, регистров бухгалтерского учета в течение более одного налогового периода.

В соответствии с п.3 ст.70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

На основании изложенного, суд считает правомерным привлечение Общества к налоговой ответственности по п.2 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в сумме 15000 руб.

Доводы заявителя о том, что при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом были нарушены права налогоплательщика судом во внимание не принимаются.

Довод заявителя о том, что решение о проведении выездной налоговой проверки не вручено Обществу, не может быть принят во внимание, поскольку решение № 14-26-159/421 от 21.08.2006 года «о проведении выездной налоговой проверки» вручено юристу Общества Исакову В.В., полномочия которого подтверждены доверенностью от 20.07.2006 года, подписанной директором ООО «Ирина» Дундуковой И.Т. Срок действия указанной доверенности &; три года.

Доводы заявителя о том, что при проведении выездной налоговой проверки у Общества не запрашивались документы, суд считает несостоятельными, поскольку налоговым органом представителям Общества /Исакову В.В. и Куницыной Е.Ю./ были вручены требования о предоставлении документов, для проведения выездной налоговой проверки.

Пунктом 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 года № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что нарушение должностным лицом налогового органа требований статьи 101 НК РФ не влечет безусловного признания судом соответствующего решения недействительным.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что основания для признания недействительным оспариваемого решения в полном объеме в связи с нарушением налоговым органом ст. 101 НК РФ, отсутствуют.

В судебном заседании представитель ООО «Ирина» заявил о фальсификации доказательства, представленного налоговым органом - протокола осмотра информации, находящейся на диске MIREX №6014 203В IS 13545 HS, от 13.09.06 года.

Налоговый орган против удовлетворения данного ходатайства не возражал, поэтому суд исключил оспариваемое доказательство - протокол осмотра информации, находящейся на диске MIREX № 6014 203В IS 13545 HS, от 13.09.06 года, из числа доказательств по делу.

Заявителем представлены для приобщения к материалам дела договора займа на пополнение оборотных средств от 20.11.2003 года и дополнительные соглашения к договорам простого товарищества от 13.12.2004, 04.01.2005, 01.06.2004, 05.01.2004 года.

Суд не может принять указанные документы в качестве доказательств, поскольку в силу п.1 ст.67 АПК РФ, суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Договор займа, согласно пояснениям представителя Общества, обосновывает сумму задолженности перед предпринимателем Шульгиной Е.В., отраженную по состоянию на 1 01.01. 2004 год в размере 4330161,06 руб.

Однако указанная сумма задолженности не была включена налоговым органом в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 и 2005 годы.

Таким образом, договор займа отношения к проверяемому периоду /2004-2005 годы/ не имеет, доводов налоговой инспекции, изложенных в оспариваемом решении №15-09-56 ДСП от 01.06.2006 года, не опровергает, в связи с чем противоречит требованиям, предъявляемым к доказательствам п.1 ст. 67 АПК РФ.

В отношении дополнительных соглашений суд приходит к следующему.

Указанные соглашения представлены только в судебном заседании, они не были предметом выездной налоговой проверки, не представлялись налогоплательщиком с возражениями.

В соответствии со ст.425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Момент заключения договора - момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта /ст.433 ГК РФ/.

Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона, недействительна. Учитывая, что представленные Обществом дополнительные соглашения не содержат даты их составления, текст документов не содержит указаний на период, с которого они начинают действовать, фактически договоры простого товарищества и дополнительные соглашения не исполнялись, определить момент вступления их в силу не представляется возможным.

Таким образом, представленные в судебное заседание дополнительные соглашения не могут быть использованы судом в качестве доказательств.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в отказанной части, требования удовлетворить в полном объеме.

Согласно доводам представителей общества, налогоплательщик не согласен с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Обжалуемое решение не отвечает требованиям ч. 3 ст. 15 АПК РФ, ч. 4 ст. 170 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении требований ООО «Ирина» о признании решения налогового органа недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 13 366 378 рублей, пени на эту сумму и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 673 275,6 руб., арбитражный суд первой инстанции согласился с выводом налогового органа о ничтожности договоров простого товарищества между ООО «Ирина» и индивидуальным предпринимателем Шульгиной Е.В. по причине их мнимости

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно п. 3 ст. 3 НК РФ все налоги должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Из п. 1 ст. 38 НК РФ следует, что каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В свою очередь, на основании п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав) и внереализационные доходы.

Делая вывод о мнимости договоров простого товарищества, арбитражный суд первой инстанции посчитал, что все полученные ООО «Ирина» в рамках их исполнения денежные средства от индивидуального предпринимателя денежные средства являются доходом ООО «Ирина».

Однако ни в акте выездной налоговой проверки, ни в решении налогового органа, ни в решении арбитражного суда первой инстанции прямо не указано, к какой именно группе доходов следует отнести полученные от индивидуального предпринимателя Шульгиной денежные средства.

Что является нарушением п. 8 ст. 101 НК РФ, так как не изложены обстоятельства совершенного Обществом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, что согласно п. 10 Информационного письма ВАС РФ № 71 от 17.03.03г. может послужить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

По мнению общества обстоятельствам дела противоречит вывод суда первой инстанции о том, что договор займа на пополнение оборотных средств от 20 ноября 2003 года не является относимым доказательством, поскольку полученные в рамках его исполнения денежные средства не были включены налоговым органом в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 и 2005 годы.

Указанный договор займа обосновывает позицию ООО «Ирина» о том, что денежные средства от индивидуального предпринимателя Шульгиной в проверяемый период поступали как по договору займа, так и по договору простого товарищества. Это имеет существенное значение для дела, поскольку опровергает выводы налогового органа и суда первой инстанции о размере недоимки, пени и налоговых санкций, подлежащих доначислению и взысканию по причине мнимости договоров простого товарищества.

Выводы суда первой инстанции относительно указанного договора займа противоречат нормам процессуального и материального права. Согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, обоснование судом первой инстанции того, что договор займа не относится к относимым доказательствам по настоящему делу, противоречит нормам процессуального и материального права, а также обстоятельствам дела.

В нарушение требований статей 15, 71, 168 и 170 АПК РФ арбитражным судом первой инстанции не дана какая-либо оценка письму индивидуального предпринимателя Шульгиной Е.В. от 21 августа 2005 года «О прекращении действия договоров простого товарищества» и соглашению о новации к договорам простого товарищества от 5 декабря 2005 года

Между тем указанные доказательства подтверждают позицию ООО «Ирина» о реальности договоров простого товарищества и их последующей новации в заемное обязательство, что прямо предусмотрено статьями 414 и 818 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, на основании ч. 2 ст. 431 Гражданского кодекса РФ указанные письмо и соглашение позволяют сделать вывод о содержании договоров простого товарищества.

Суд первой инстанции не проанализировал представленные ООО «Ирина» документы и не привел обоснования непринятия его доводов относительно реальности договоров простого товарищества, изложенных в пункте 1 заявления о признании недействительным решения налогового органа, заявлении об уточнении оснований иска от 22 августа 2007 года и объяснения по делу.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Поступления денежных средств от Шульгиной Е.В. не подлежат налогообложению налогом на прибыль в любом случае - как в рамках договоров простого товарищества, так и в рамках заемных обязательств. В связи с изложенным вывод суда первой инстанции об обоснованности доначисления ООО «Ирина» налога на прибыль за 2004 и 2005 гг. в сумме 13 366 378 рублей, пени на эту сумму и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 673 275,6 руб., является неправомерным, несоответствующим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Решение налогового органа подлежит признанию недействительным на основании п. 14 ст. 101 НК РФ.

Суд первой инстанции, не соглашаясь с доводами налогоплательщика, указал, что пунктом 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что нарушение должностным лицом налогового органа требований ст. 101 НК РФ не влечет безусловного признания судом соответствующего решения недействительным.

Фактически суд первой инстанции признал, что нарушения законодательства о налогах и сборах при принятии решения налоговым органом имели место.

Указанное разъяснение Пленума ВАС РФ не может применяться при рассмотрении настоящего дела, поскольку оно было принято в развитие п. 6 ст. 101 НК РФ (в прежней редакции), и не является толкованием п. 14 ст. 101 НК РФ (в действующей редакции).

В нарушение требований ст. ст. 15, 71, 168 и 170 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции не привел иных мотивов, по которым он считает, что нарушения должностными лицами налогового органа положений НК РФ не являются основанием для отмены решения налогового органа.

Включение в состав проверяющих Волошиной М.В. было произведено с нарушением установленного порядка, что означает незаконность ее участия в проведении выездной налоговой проверки и составлении акта выездной налоговой проверки.

В силу п. 4 ст. 82 НК РФ акт выездной налоговой проверки от 27 апреля 2007 года № 15-09-54 следует признать доказательством, полученным с нарушением закона. Следовательно, он не мог быть использован при вынесении решения налогового органа.

Во-вторых, в соответствии с п. 4 ст. 100 НК РФ (в редакции, действовавшей до 1 января 2007 года) акт налоговой проверки вручается руководителю организации-налогоплательщика либо индивидуальному предпринимателю (их представителям) под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения налогоплательщиком или его представителями.

В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения акта считается шестой день, начиная с даты его отправки.

Приложения в полном объеме были представлены только в ходе судебного разбирательства. Например, из протокола судебного заседания от 11 февраля 2008 года следует, что распечатки с оптического диска на 790 листах были представлены в материалы дела только 11 февраля 2008 года.

ООО «Ирина» заявлялось ходатайство об исключении всех документов, не представленных ему вместе с актом выездной налоговой проверки, из числа доказательств по делу. С большинством документов, являющихся материалами выездной налоговой проверки, ООО «Ирина» вынуждено было знакомиться только в ходе судебного разбирательства, уплачивая государственную пошлину за предоставление их копий.

С решением суда по непринятию расходов, общество также не может согласиться по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пп. 12) п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на командировки, в частности на:

- проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы;

- наем жилого помещения.

- оформление и выдачу виз, паспортов, ваучеров, приглашений и иных аналогичных документов;

- консульские, аэродромные сборы, сборы за право въезда, прохода, транзита автомобильного и иного транспорта, за пользование морскими каналами, другими подобными сооружениями и иные аналогичные платежи и сборы.

В данном случае к авансовому отчету приложены командировочное удостоверение и проездные документы, достоверно подтверждающие факт командировки и произведенные расходы. То обстоятельство, что в итоге договоры не были заключены, не означает, что произведенные расходы не были экономически оправданными. В коммерческой практике заключение договоров в ходе переговоров происходит далеко не всегда. Но это вовсе не означает, что такие расходы не были направлены на осуществление деятельности, связанной с получением дохода.

В кратком отчете, содержащемся в служебном задании от 21 сентября 2004 года, директор ООО «Ирина» Дундукова И.Т. отметила, что «переговоры проведены, договора не заключены, не устроили условия...».

Обратного налоговый орган не доказал. Следовательно, исключение из расходов по рассмотренному эпизоду 24 670,24 руб. является необоснованным.

Аналогичным образом неправомерно исключение из командировочных расходов 25 550 рублей (командировка Шульгиной Е.В. в г. Москву).

В данном случае имеются следующие подтверждающие документы: авансовый отчет от 02.11.2004 № 60,- командировочное удостоверение, проездные документы, счет на гостиничные услуги, фискальный кассовый чек гостиницы, служебное задание с кратким отчетом.

Поездки сотрудников ООО «Ирина» в г. Краснокаменск также документально подтверждены и экономически оправданны. К авансовым отчетам от 22.11.2004 № 66, от 25.11.2004 № 71 и от 27.11.2004 № 70 приложены соответствующие оправдательные документы (приказы о командировке, проездные документы, служебные задания с краткими отчетами, счета и платежные документы гостиниц). Цели командировок напрямую связаны с предпринимательской деятельностью ООО «Ирина» - обучение персонала контрагента (ООО «Регент»), открытие филиала, выяснение объема продаж ООО «Регент» и заключение с ним договора).

Следовательно, исключение из командировочных расходов 3 520 рублей неправомерно. Итого за 2004 год налоговым органом неправомерно уменьшены командировочные расходы на сумму 53 740,24 руб.

К авансовым отчетам от 28 апреля 2005 года №№ 21 и 22 приложены все необходимые документы (приказы о командировке в Китай в период с 9 по 26 апреля 2005 года, командировочные удостоверения, проездные документы, служебное задание по унифицированной форме Т-10а с кратким отчетом, документы гостиниц за проживание и т.д.). Переговоры с иностранными контрагентами были проведены.

Согласно п. 9 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. приказом Минфина России от 29.07.98 № 32н, первичные учетные документы, составленные на иностранных языках, должны иметь построчный перевод на русский язык. Такой перевод был сделан и представлен налоговому органу вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки.

На основании изложенного общество полагает, что налоговым органом необоснованно исключены из расходов за 2005 год командировочные расходы в сумме 140 578 рублей.

Следовательно, доначисление налога на прибыль за 2004 и 2005 гг. по рассмотренным эпизодам в сумме 46 636 руб. ((53 740,24 + 140 578) х 24%) является неправомерным.

Вывод суда о необоснованности ссылки налогоплательщика на п. 1 ст. 252 НК РФ в редакции Федерального закона № 58-ФЗ (вступил в силу с 01.01.06г.) противоречит п. 3 ст. 5 НК РФ.

Налоговым органом исключены расходы на приобретение ГСМ в сумме 676 833 рубля, поскольку, во-первых, не были представлены договоры аренды на автомашины Ниссан Кондор (per. знак A319 HP) и ЗИЛ 130 (per. знак 590) и, во-вторых, неправильно оформлены путевые листы. В частности, налоговый орган указывает, что путевые листы оформлялись на месяц, без отражения в них ежедневного маршрута и ежедневного пробега транспортного средства, а также сери и номера путевого листа. По мнению налогового органа, подобные реквизиты являются обязательными и отражают содержание хозяйственной операции.

С такими выводами общество не согласно в связи со следующим.

В соответствии со ст. ст. 644-646 ГК РФ арендатор в течение всего срока договора аренды транспортного средства без экипажа обязан поддерживать надлежащее состояние арендованного транспортного средства, включая осуществление текущего и капитального ремонта. Арендатор своими силами осуществляет управление арендованным транспортным средством и его эксплуатацию, как коммерческую, так и техническую.

Если иное не предусмотрено договором аренды транспортного средства без экипажа, арендатор несет расходы на содержание арендованного транспортного средства, его страхование, включая страхование своей ответственности, а также расходы, возникающие в связи с его эксплуатацией.

На основании п. 2.1 договоров аренды транспортных средств все расходы, связанные с эксплуатацией транспортных средств, в том числе расходы на оплату топлива - и других расходуемых в процессе эксплуатации материалов, несет арендатор.

При проведении выездной налоговой проверки налоговому органу были представлены все договоры аренды транспортных средств, в том числе и договоры на автомобили ЗИЛ 130 (peг. знак А510КН) и ЗИЛ 431410 (peг. знак Х590АО), а также Ниссан Кондор (per. №А319НР).

Ни из акта выездной налоговой проверки, ни из оспариваемого решения не видно, по каким именно причинам расходы, отраженные в том или ином путевом листе, не приняты налоговым органом (неправильное оформление, отсутствие договора аренды транспортного средства и т.д.).

Исключение из расходов сумм по оплате коммунальных услуг парикмахерской «Севилья» также неправомерно по причине того, что Общество арендовало у собственника парикмахерской торговые площади и в качестве оплаты арендной платы производило расчеты по коммунальным платежам.

Налоговый орган должен был при установлении рассматриваемых фактов исключить расходы за 2004-2005 гг. не в полном объеме, а с учетом положений ст. ст. 256-259 НК РФ, поскольку часть расходов является обоснованной. Налоговый орган и считает, что «данные расходы следовало погашать через амортизационные отчисления» (см. п.п. 2.3.6, 2.3.11 и 2.3.14 акта выездной налоговой проверки), но не указывает конкретных сумм и не запрашивает у ООО «Ирина» какие-либо объяснения.

Суд посчитал законным возложение на налогоплательщика завышенной налоговой обязанности.

Проведение работ по омолаживанию деревьев является обязательным для организаций, в том числе и для ООО «Ирина». Кроме того, зеленые насаждения около магазина «Абсолют» (г. Чита, ул. Недорезова, д. 32) создают привлекательный для потребителей вид, что свидетельствует и о том, что расходы на омолаживание деревьев направлены и на извлечение доходов.

Согласно пп. 7) п. 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика, связанные с содержанием имущества природоохранного назначения (в том числе расходы, связанные с формированием санитарно-защитных зон в соответствии с действующими государственными санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами и другие аналогичные расходы).

Произведенные расходы подтверждаются соответствующими договором, сметой платежными документами и счетом-фактурой.

По мнению налогового органа, ООО «Ирина» не занималось деятельностью, связанной с мясопродуктами, поэтому подобные расходы не направлены на получение доходов.

Однако на страницах 41, 42, 57 и 58 акта выездной налоговой проверки (п.п. 2.6.7.4 и 2.7.3.3) налоговый орган указывает, что гражданки Бусыгина З.Н. и Лукина СИ. работали в ООО «Ирина» до конца 2005 года в цехе мясных полуфабрикатов в должности лепщиц пельменей.

С исключением расходов по списанию федеральных специальных марок Общество не согласно, так как все необходимые документы по списанию были предоставлены.

По мнению суда ООО «Ирина» неправомерно заявило налоговый вычет по НДС за июль 2005 года в сумме 144 915,25 руб.

Между тем неисполнение индивидуальным предпринимателем Раусом своих обязанностей по представлению налоговых деклараций по НДС и уплате этого налога не влияет на право ООО «Ирина» применять налоговые вычеты

Неправомерно не приняты вычеты на сумму 781 949,30 рублей за июнь 2005 года по причине фиктивности сделок ООО «Ирина» с ООО «Саммекс», ООО «Макстрейд» и ЗАО «Европром Трейдинг». Судом указывается, что Обществом не были представлены трехсторонние соглашения ООО «Саммекс», ООО «Макстрейд» и ЗАО «Европром Трейдинг» с ИП Шульгиной и ООО «Ирина». Хотя Обществом представлялись эти соглашения о переуступке долга. Между тем в связи с возникшим вопросом общество просим апелляционный суд принять нотариально заверенные копии соглашений о переуступке долга от 01.06.05г. заключенное ООО «Ирина» с ООО «Саммекс» и ИП Шульгиной. Соглашение о переуступке долга от 10.06.05г. заключенное ООО «Ирина» с ООО «Европром Трейдинг» и ИП Шульгиной. Соглашение о переуступке долга Заключенное ООО «Ирина» с ООО «Макстрейд» и ИП Шульгиной.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение в части признания недействительным решения «налогового органа № 15-09-56 ДСП от 01.06.2007г. о привлечении к ответственности за совершения налогового правонарушения в части:

- п.1 в части привлечения ООО «Ирина» к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п.3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в сумме 831 442 руб.

 -п.2 ст.27 Федерального Закона « Об обязательном пенсионном страховании в РФ» в виде штрафа в сумме 209 333,20 руб.,

- ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц. Подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 294 484 руб.

- п. 2 в части начисления пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздний период по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах в сроки:

- по НДФЛ в сумме 728 042 руб.

- по ЕСН в сумме 11 163 466 руб.

- по страховым взносам в сумме 135 788 руб

- п. 3 в части предложения ООО «Ирина» уплатить недоимку:

- по ЕСН в сумме 3 277 417 руб.

- по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 523 333 руб.

По мнению налогового органа судом не учтено, что в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что налогоплательщик ООО «Ирина» в 2003-2005 годах уклонялся от уплаты ЕСН, НДФЛ путем ведения двойной бухгалтерии и неполного отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности фактически выплачиваемой работникам заработной платы подтверждаются совокупностью следующих обстоятельств:

1) Свидетельскими показаниями лиц: Бусыгиной З.Н., Васильевой Н.Г., Гармаш В.В.. Шлогова Д.Г., Чикова В.А., Лукиной СИ., работавших в проверяемый период в ООО «Ирина», из которых следует, что помимо официальной заработной платы, предусмотренной штатным расписанием в размере 300-3000 руб., они получали дополнительную заработную плату, не отраженную в бухгалтерском налоговом учете.

В соответствии с п.1 ст. 90 НК РФ «в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля: Показания свидетеля заносятся в протокол».

В данном случае налоговым органом положения указанной нормы не нарушены, поскольку все опрошенные лица являлись работниками ООО «Ирина» в проверяемый период, то есть являлись лицами, которым могли быть известны какие-либо обстоятельства о совершении Налогоплательщиком налогового правонарушения, которое было выявлено в результате анализа изъятых и распечатанных из базы данных ООО «Ирина» документов.

Налоговый орган вправе в качестве обоснования своей правовой позиции по делу представить свидетельские показания, содержащиеся в протоколах опроса, которые касаются непосредственно вопроса выплаты заработной платы, то есть непосредственно связаны с предметом спора

Из анализа переданных документов, а также документов, имеющихся в налоговом органе, установлено, что ООО «Ирина» не только занижало сумму «официальной» заработной платы работников, но и вообще не представляло сведения на некоторых из них в составе налоговой отчетности за проверяемые периоды.

Доводы ООО «Ирина» о том, что расходно-кассовые ордера и платежные ведомости не могут использоваться в качестве доказательств по делу судом не должен быть принят во внимание в связи со следующим.

При сопоставлении данных изъятых документов с данными на магнитных носителях, выявлено полное совпадение сведений.

Отсутствие подписей на изъятых бухгалтерских и иных документах свидетельствует о ненадлежащем оформлении первичных документов и ведении учета с нарушением установленного порядка, и не исключает возможность использования их в качестве доказательств по делу.

Сведения информационной базы данных, обнаруженной на машинных носителях в офисе ООО «Ирина» по адресу г.Чита, ул. Недорезова,1а. Для их поиска налоговым органом в постановленном ст. 96 НК РФ порядке был привлечен специалист-сотрудник ООО «1С: Бухгалтер». Согласно заключению, обнаруженная база по внешним признакам является рабочей, что подтверждается последовательностью отражения учетных данных по установленным периодам.

Обнаруженные в ООО «Ирина» файлы, содержащие информацию по начислению и выплате заработной платы за 2003, 2004, 2005 годы, были записаны на оптический диск MIREX № 6014 203В IS 13545 HS, запечатанный в конверт, что зафиксировано протоколом осмотра документов на машинных носителях от 12.09.2006.

Конверт с диском опечатан и заверен подписями и.о. главного бухгалтера ООО «Ирина» Куницыной Е.Ю., руководителя проверки Шипунова А.Г., специалиста Лопатина Д.М., понятых Белошицкой Д.В. и Минибасвой Ю.Р. Конверт с диском был распечатан в Управлении ФНС России по Читинской области и АБАО в присутствии понятых, о чем составлен соответствующий акт. При этом в дате составления акта допущена опечатка, фактически вскрытие конверта производилось 13.09.2006 г., о чем свидетельствует наименование документа: «Акт вскрытия конверта, изъятого в ходе осмотра документов на машинных носителях в ООО «Ирина» 12.09.2006 г.», а также то, что печать на конверте не нарушена, исправлений в подписи не имеется (изложенное удостоверено незаинтересованными лицами: понятыми и специалистом 1:С «Бухгалтер»).

Информация с диска MIREX № 6014 203В IS 13545 HS распечатана на бумажные носители, что зафиксировано в протоколе осмотра информации, находящейся на диске MIREX № 6014 203 В IS 13545 HS, изъятого в ООО «Ирина» 12.09.2006 г. от 13.09.2006 года. При этом на листе 2 протокола при указании номера дискеты была допущена опечатка (вместо пробела поставлен 0).

Вместе с тем опечатки в процессуальных документах не могут свидетельствовать о недопустимости использования данных информационной базы ООО «Ирина» в качестве доказательств по делу и о незаконности действий налогового органа, так как производство всех действий производилось в присутствии понятых и специалиста 1С: «Бухгалтер».

Изложенное позволило налоговому органу на основании п.7 ст.31 НК РФ определить суммы доходов, выплачиваемых работникам ООО «ИРИНА», суммы налога на доходы физических лиц и единого социального налога расчетным путем.

С доводами апелляционной жалобы налогоплательщика налоговый орган не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Налогоплательщик не согласился с доводами налогового органа, просил отказать в удовлетворении его требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ и в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

В отношении доводов апелляционной жалобы общества.

Суд не принимает доводы общества о нарушении налоговым органом порядка проведения налогового контроля и требований ст. 101 НК РФ, по следующим основаниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, пунктом 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что нарушение должностным лицом налогового органа требований ст. 101 НК РФ не влечет безусловного признания судом соответствующего решения недействительным.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно указал, что включение Волошиной М.В. в состав проверяющих и несвоевременное доведение данного решения до налогоплательщика, с нарушением локального акта - Порядка назначения выездных налоговых проверок, утв. приказом МНС России от 08.10.99 № АП-3-16/318, не является существенным нарушением прав налогоплательщика, в смысле содержащемся в указанной норме права, и которое является безусловным основанием для удовлетворения требований налогоплательщика.

Доказательств, что указанные нарушения существенно повлияли на права и законные интересы налогоплательщика, заявитель не представил.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод налогоплательщика о том, что основанием для удовлетворения его требований, является несвоевременное вручение ему всех приложений к акту проверки, по следующим основаниям.

Согласно п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно материалам дела, законный представитель общества лично получил в налоговом органе акт проверки с приложениями на 67 листах. Возражений на неполное предоставление приложений к акту проверки налогоплательщик не выдвигал, в налоговый орган не обращался. То обстоятельство, что часть приложений к акту проверки обществом было получено позднее, не может свидетельствовать о незаконности принятого налоговым органом решения, поскольку налогоплательщик не лишен права истребовать у налогового органа такие приложения в ходе рассмотрения материалов проверки или в судебном заседании, что, и было реализовано последним.

Кроме того, частью приложений к акту являются копии документов, изъятые у самого налогоплательщика, что не свидетельствует об отсутствии таких приложений у заявителя.

Представление документов в ходе судебного заседания не лишает налогоплательщика права ознакомиться с ними надлежащим образом, путем истребования необходимого времени и дачи им надлежащей оценки по существу их содержания.

Таким образом, ссылка налогоплательщика на Определение Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 № 267-О, в данном случае неправомерна, поскольку налогоплательщик акт проверки получил надлежащим образом, в соответствии с установленным порядком, несвоевременное получение обществом части приложений к акту проверки не является существенным нарушением прав и законных интересов налогоплательщика в смысле п. 14 ст. 101 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не установил существенных нарушений прав и законных интересов налогоплательщика, позволивших удовлетворить требования последнего в порядке п. 14 ст. 101 НК РФ.

Оценивая доводы налогоплательщика о признании решения налогового органа недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 13 366 378 рублей, начисления пени в размере 3 265 375 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 673 275,60 руб., суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как установлено в судебном заседании, Обществом заключены четыре договора о совместной деятельности /простого товарищества/ с предпринимателем Шульгиной Е.В.: от. 05.01.2004 года, от 01.06.2004 года, от 13.12.2004 года, от 04.01.2005 года /л.д. 1-12 тома 2. Все договоры заключены бессрочно. В соответствии с условиями договоров вкладом ООО «Ирина» являются оборотные средства, имеющиеся у Общества на момент заключения договора, вкладом предпринимателя Шульгиной Е.В. являются: денежные средства в сумме 5 000 000 руб. по договору от 04.01.2005 года и в сумме 10 000 000 руб. по каждому из трех остальных договоров.

По условиям договоров вклады оценены сторонами как равные, по 50 % каждый.

В период действия договора от 05.01.2004 года с января по май 2004 года /до заключения следующего договора/ от предпринимателя Шульгиной Е.В. поступили денежные средства на сумму 20 985 000 руб.; в период действия договора от 01.06.2004 года с июня по ноябрь 2004 года от предпринимателя Шульгиной Е.В. поступили денежные средства на сумму-15 187 150 руб.; в период действия договора от 13.12.2004 года в декабре 2004 года от предпринимателя Шульгиной Е.В. поступили денежные средства на сумму 3 870 000 руб.; в период действия договора от 04.01.2005 года от предпринимателя Шульгиной Е.В. поступили денежные средства на сумму 17 867 060 руб.

Кроме того, в 2005 году в качестве взаиморасчета Шульгиной Е.В. внесены в кассу Общества денежные средства в размере 7 808 687,96 руб.

Следует отметить, что взносы от лица предпринимателя Шульгиной Е.В. в кассу общества осуществлялись третьим лицом - Скубиевым С.В. по доверенности от 05.01.2004 года.

Между тем как следует из материалов дела, все перечисленные лица являются взаимозависимыми. В соответствии с уставом ООО, Дундукова И.Т. является единоличным учредителем и генеральным директором ООО «Ирина», Шульгина Елена Владимировна, согласно справке паспортного стола, является дочерью Дундуковой И.Т., а Скубиев С.В. является заместителем генерального директора ООО «Ирина».

Размер поступления денежных средств не соответствует размеру вклада предпринимателя Шульгиной в простое товарищество, установленному договорами: общий размер поступлений составил 65 717 897, 96 руб., в то время как договорами предусмотрена общая сумма вклада 35 000 000 руб.

В соответствии со статьей 1041 ГК РФ по договору простого товарищества /договору о совместной деятельности/ двое или несколько лиц /товарищей/ обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и /или/ коммерческие организации.

В соответствии со статьей 1046 ГК РФ порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

Следует отметить, что при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. При совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.

В соответствии с п. 2.3 договоров, ведение бухгалтерского учета общего имущества сторон поручается ООО «Ирина».

Порядок отражения в бухгалтерском учете операций, связанных с осуществлением договора простого товарищества, регламентируется Положением по бухгалтерскому учету «Информация об участии в совместной деятельности» ПБУ 20/03, утв. Приказом Минфина России от 24.11.2003 № 105н.

В соответствии с п. 12 ПБУ 20/03, при организации бухгалтерского учета товарищ, ведущий общие дела в соответствии с договором о совместной деятельности, обеспечивает обособленный учет операций по совместно осуществляемой деятельности и операций, связанных с выполнением своей обычной деятельности.

При этом показатели отдельного баланса в бухгалтерский баланс товарища, ведущего общие дела, не включаются.

Утверждение Общества о том, что бухгалтерский учет товарищества велся Обществом, не соответствует действительности и не подтверждается материалами дела.

Необходимыми признаками осуществляемой товарищами совместной деятельности в соответствии с названной нормой права являются: внесение ими вкладов в общее дело, наличие общего имущества, образующегося за счет вкладов участников и результатов совместной деятельности; ведение общих дел товарищей.

Между тем как установлено налоговым органом в ходе проведения проверки у общества отсутствовали хозяйственные операции, осуществляемые в соответствии с договорами простого товарищества, что свидетельствует о том, что полученные средства являются доходом общества, полученного от осуществления его уставной деятельности.

Согласно представленных ООО «Ирина» сведений о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ годовой доход Шульгиной Е.В. за 2004 год составил 13 000 руб., за 2005 год – 39 588, 67 руб. Всего налогов предпринимателем уплачено в 2004 году 18630 руб., 2005 г. - 70 176 руб.

Таким образом, налоговый орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу, о том, что предприниматель не имела возможности внести указанные средства как в качестве вклада в простое товарищество, так и в качестве займа.

Кроме того, согласно договорам займа представленных в судебное разбирательство, данное обязательство носит беспроцентный и безвозвратный характер (поскольку это обусловлено правом должника, а не его обязанностью по договору), что противоречит требованиям ст. 809 ГК РФ, а также природе самого займа вытекающего из коммерческой деятельности сторон и размера займа, что в свою очередь свидетельствует об умысле участников отношений, направленном на не получение дохода и занижение налогооблагаемой базы.

О притворности указанных отношений свидетельствует также характер расчетов сторон состоящий в наличном обороте, что направлено на укрытие источника получения денежных средств обществом и свидетельствует об умышленном характере отношений, направленных на сокрытие источника поступления средств.

Таким образом, как заключение договоров простого товарищества, так и договоров займа не было направлено на осуществление совместной хозяйственной деятельности либо иной коммерческой деятельности и получение прибыли.

В связи с указанным, суд первой инстанции и налоговый орган правомерно пришли к выводу о занижении обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы указанные им как полученные по договору простого товарищества, а в дальнейшем поименованные как полученные по договорам займа.

Суд апелляционной инстанции не установил нарушений со стороны суда первой инстанции норм процессуального права при оценке доказательств договоров займа, поскольку суд в соответствии с требованиями закона принял представленные обществом документы и дал им надлежащую оценку в порядке ст. 71 АПК РФ.

Оценивая доводы общества, относительно части командировочных расходов приведших к доначислению ему 46 363 руб. налога на прибыль за 2004-2005 годы, суд апелляционной инстанции считает, что указанные судом первой инстанции недостатки первичных и бухгалтерских документов правомерно свидетельствуют о том, что обществом не подтверждены заявленные расходы.

Указание налогового органа и суда первой инстанции о экономической нецелесообразности данных расходов, обусловлена только тем, что данные расходы не имея надлежащего оформления, не указывают на их связь с коммерческой деятельностью налогоплательщика и связаны с получением дохода.

Довод налогоплательщика о том, что суд первой инстанции неправомерно согласился с налоговым органом об исключении из затрат 676 833 руб. расходов на ГСМ в результате чего неправомерно доначислил 162 400 руб. налога на прибыль, суд апелляционной инстанции оценивает следующим образом.

Согласно ст. 252 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Между тем как следует из материалов дела, в представленных в ходе налоговой проверки путевых листах в нарушение утвержденной Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 № 78, утвердившего форму № 3 «Путевой лист легкового автомобиля», не отражены хозяйственные операции, отсутствует дата, серия, номер путевого листа, печать организации, личные подписи указанных в путевых листах лиц, содержится не полное указание государственного регистрационного номера транспортного средства.

Ненадлежащее заполнение путевых листов не может свидетельствовать о списании в установленных пределах нормативов указанных ГСМ.

В путевых листах не отражался ежедневный маршрут и ежедневный пробег транспортного средства, что не позволяет установить связь между использованием транспортного средства и хозяйственной деятельностью общества, связанной с получением дохода.

Ссылка общества, что факт приобретения ГСМ свидетельствует о расходах общества, не принимается судом, поскольку списание расходов, осуществляется на затраты по мере использования материальных ресурсов в производстве связанной с хозяйственной деятельностью налогоплательщика направленной на получение прибыли.

В отношении расходов ООО «Ирина» на коммунальные платежи по парикмахерской «Севилья», суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции и налогового органа, поскольку данное помещение не принадлежит обществу ни на праве аренды, ни на праве собственности, в связи с чем его расходы не могут быть связаны с его хозяйственной деятельностью. Ссылка общества, что данные платежи связаны с оплатой аренды помещения магазина, не подтверждается материалами дела, указывающими на взаимосвязь участников данных сделок.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества в отношении расходов на приобретение радио игры «Трек-Шоу» в сумме 64 536 руб., в связи с тем, что как правильно указал суд первой инстанции, в материалах дела отсутствуют документы, указывающие, что данная игра связана с рекламой продукции, либо деятельностью общества. Имеющиеся счета-фактуры не позволяют установить факта, что расходы по оплате данной радио игры связаны с извлечением обществом дохода, как того требует ст. 252 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества о том, что суд первой инстанции неправомерно согласился с налоговым органом в части исключения из расходов затрат на покупку копировального аппарата «Канон» в сумме 10 339 руб. и компрессора в сумме 21 939, 34 руб.

Согласно доводам апелляционной жалобы налогоплательщика, налоговый орган, установив нарушения, обязан привести бухгалтерский и налоговый учет в соответствии с действующим законодательством, тем самым по указанному в факту налоговый орган обязан был самостоятельно пересчитать налог с учетом амортизационных отчислений на указанные основные средства.

Между тем, по мнению суда в обязанности налогового органа не входит обязанность по приведению указанных учетов в соответствии с законодательством, поскольку налогоплательщик должен самостоятельно, согласившись с доводами налогового органа, внести изменения в бухгалтерский и налоговый учет, путем представления уточненных деклараций.

Ссылка на то, что налоговый орган исключив полностью из расходов затраты на приобретение указанных основанных средств, возложил на налогоплательщика завышенную налоговую обязанность, не подтверждается материалами дела, и не вытекает из данных бухгалтерского и налогового учета налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы общества в части расходов на омолаживание деревьев и оплаты услуг по выносу в натуру границ земельного участка, поскольку материалами дела не подтверждается, что указанные расходы в порядке ст. 252 НК РФ связаны с деятельностью общества, направленной на получение дохода.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами апелляционной жалобы в отношении исключения налоговым органом из расходов затрат по списанию алкогольной продукции в сумме 1 094 784 руб., поскольку материалами дела подтверждается, что акт списании продукции от 31.12. 2004 года не содержит всех необходимых сведений, а кроме того отсутствуют документы свидетельствующие о причинах боя продукции и невозможности его отнесения на виновных лиц.

В связи с указанным, налогоплательщик не подтвердил, что списание указанной продукции за счет расходов, произведено в связи с невозможностью отнесения расходов на виновных в уничтожении продукции.

Кроме того, налогоплательщик неправомерно, подтвердил списание формой ТОРГ-16, в то время когда правилами предусмотрена для данной продукции форма ТОРГ-15, поскольку списание производится в результате боя, т.е. внешнего воздействия, а не в результате естественной убыли продукции.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества в отношении затрат на бактериологическое исследование полуфабрикатов, изготовленных в мясном цехе в размере 3106,79 руб., поскольку материалами дела не подтверждается, что по адресу г. Чита, ул. Недорезова, квартира 32 общество осуществляло деятельность по изготовлению пищевой продукции.

Согласно доводам сторон и материалов дела, по указанному адресу проживает предприниматель Дундукова И.Т., осуществлявшая деятельность по изготовлению мясных полуфабрикатов.

То обстоятельства, что общество также осуществляло деятельность по изготовлению мясных полуфабрикатов, не свидетельствует, о том, что оно осуществляю ее по месту проведения бактериологических исследований.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы, о том, что налоговый орган неправомерно исключил расходы по списанию федеральных специальных марок, поскольку указанный довод заявлен обществом без представления суду апелляционной инстанции соответствующих документов. Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции указанные документы не установил, в связи с чем согласился с доводами налогового органа.

Довод налогоплательщика о том, что им отнесены на затраты расходы в соответствии с фактически понесенными расходами на данные цели, не может быть принят судом, поскольку норматив затрат утвержден законодательством, а, кроме того, данный довод налогоплательщика не подтверждается материалами дела. Налогоплательщик также не представил суду объяснений по расхождению между отчетностью в налоговый орган по использованию акцизных марок и фактическим отнесением на затраты расходов по изготовлению и использованию таких марок в производстве.

Из доводов налогового органа и материалов дела, также следует, что налогоплательщик отнес на затраты, расходы по использованию региональных специальных марок в большем количестве, чем им было фактически указано в отчетах, представляемых в налоговый орган по учету таких марок в производстве.

Принимая указанное во внимание, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика в указанной части.

В отношении признания неправомерности заявления налогоплательщиком налоговых вычетов на сумму 144 915, 26 руб., по правоотношениям с индивидуальным предпринимателем Раус С.В., суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы, поскольку материалами дела подтверждается, что гражданин Раус С.В. коммерческую деятельность не осуществлял, что следует из решения суда по уголовному делу в отношении Дерюгина, договоров аренды транспортных средств и оказания юридических услуг не заключал, указанные договоры не исполнял, денежных средств в оплату услуг не получал.

Ссылка налогоплательщика на то, что в его обязанности не входит проверять лиц, действовавших от имени контрагента, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку налогоплательщик осуществляет хозяйственную деятельность на свой страх и риск, и обязан при этом проявлять должную осмотрительность и осторожность в отношениях с контрагентами.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод налогоплательщика о неправомерности отказа в принятии налоговых вычетов в размере 781 949,30 руб. за июнь 2005 года, поскольку как следует из материалов дела, общество не представило и не смогло указать в материалах дела, документы, свидетельствующие о совершении заявленных хозяйственных операций, включая документы о выполнении работ, оказании услуг и поставке товаров, оплате товаров и принятии их на соответствующий учет, как того требует ст. 171, 172 НК РФ.

В отношении доводов налогоплательщика о неправомерности отказа в принятии налоговых вычетов связанных с приобретением копировального аппарата «Канон», компрессора, монтажом видеонаблюдения и установкой пожарной сигнализации, суд апелляционной инстанции при отказе в удовлетворении требований, исходит из тех обстоятельств, что налогоплательщик, считая указанный товар и услуги малоценными, не принял их на учет и не оприходовал, тем самым не выполнил требования ст. 172 НК РФ. Изменений в бухгалтерский учет налогоплательщик не внес, доказательств суду о принятии указанного товара на учет не представил.

В отношении доводов налогоплательщика о неправомерности отказа в принятии налоговых вычетов связанных с омолаживанием деревьев, бактериологическим исследованием полуфабрикатов, суд апелляционной инстанции исходит из тех обстоятельств, что указанные операции признаны как совершенные обществом деятельности, не связанной с получением дохода.

В отношении доводов налогоплательщика о неправомерности отказа в принятии налоговых вычетов и доначислением налога на добавленную стоимость при приобретении ГСМ, суд апелляционной инстанции исходит из того, что материалами дела не подтвержден факт оприходования данных материальных ценностей и использование данных материальных ресурсов для целей получения дохода связанного с предпринимательской деятельностью.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Оценивая доводы апелляционной жалобы налогового органа, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со ст.9 ФЗ «О бухгалтерском учете» № 129-ФЗ» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты указанны в законе.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Как правильно указал суд первой инстанции распечатки с оптического диска, представленные налоговым органом суду, не соответствуют требованиям, предъявляемым к первичным учетным документам, поэтому не могут быть приняты судом во внимание.

Также не могут быть приняты во внимание протоколы допросов свидетелей, поскольку указанные в них размеры получаемой заработной платы в ООО «Ирина» не конкретизированы и не подтверждены другими первичными документами.

Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствие подписей на изъятых бухгалтерских и иных документах свидетельствует о ненадлежащем оформлении первичных документов, что исключает возможность использования их в качестве доказательств по делу.

Как правильно указал суд первой инстанции, поскольку он пришел к выводу о неправомерном доначислении налоговым органом налога на доходы физических лиц, доначисление ЕСН, пени за его неуплату и привлечение к налоговой ответственности также неправомерно по тем же основаниям.

Ссылка налогового органа на обнаружение у общества файлов, содержащих по мнению налогового органа информацию по начислению и выплате заработной платы за 2003, 2004, 2005 годы, на оптический диск MIREX № 6014 203В IS 13545 HS, не могут свидетельствовать о неполной уплате обществом налога на доходы физических лиц, поскольку изъятие данной информации было осуществлено в порядке ст. 92 НК РФ, в порядке осмотра, в то время как налоговый орган обязан был осуществить выемку предмета содержащего информацию в порядке ст. 94 НК РФ, после чего процессуально, протоколом в порядке ст. 99 НК РФ, закрепить полученную с указанного носителя информации соответствующим образом.

Вместе с тем указанная информация не могла быть получена в порядке осмотра, в связи с чем данное доказательство не соответствует требованиям ст. 68 АПК РФ.

Ссылка налогового органа на допущенные судом первой инстанции описки в мотивировочной части судебного акта, согласно доводам налогового органа и общества не привели к принятию судом ошибочного решения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Оценивая материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности, и пришел к правильному и обоснованному решению.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Читинской области от «20» февраля 2008 года по делу №А78-3068/2007 С3-21/156 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО «Ирина» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи Т.О. Лешукова

Д.Н. Рылов