ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
672000, Чита, ул. Ленина, 100б
тел. (3022) 35-96-26, тел./факс (3022) 35-70-85
Е-mail: info@4aas.arbitr.ru http://4aas.arbitr.ru
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
г. Чита Дело № А58-4041/2009
"18" июня 2010 года
Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2010 года.
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Павловой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БАМстрой» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 апреля 2010, принятое по делу № А58-4041/2009, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «БАМстрой» к Управлению Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) о признании незаконными постановлений по делам об административных правонарушениях (суд первой инстанции Шевелев В.В.),
при участии в судебном заседании:
от заявителя: не явился, извещен;
от ответчика: не явился, извещен.
установил:
Общество с ограниченной ответственностью «БАМстрой» обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлениями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) о признании незаконными постановлений № 1026/09 от 25.05.2009, № 1027/09 от 25.05.2009, № 1028/09 от 25.05.2009, № 1029/09 от 25.05.2009, № 1046/09 от 27.05.2009, № 1047/09 от 27.05.2009, № 1048/09 от 27.05.2009 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22 июля 2009 года судебные дела №№ А58-4041/09, А58-4040/09, А58-4038/08, А58-4037/08, А58-4039/08, А58-4034/09, А58-3908/09 на основании части 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объединены в одно производство с присвоением номера № А58-4041/09.
Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 сентября 2009 года заявленные требования удовлетворены частично, постановления Управления Федеральной миграционной службы по Республике Саха № 1026/09 от 25.05.2009, № 1027/09 от 25.05.2009, № 1028/09 от 25.05.2009, № 1029/09 от 25.05.2009, № 1047/09 от 27.05.2009, № 1048/09 от 27.05.2009 признаны незаконными и отменены, в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления от 27.05.2009 № 1046/09 отказано.
Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2009 года решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 сентября 2009 года оставлено без изменения.
Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 февраля 2010 года решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 сентября 2009 года и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2009 года по делу № А58-4041/09 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).
При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 апреля 2010 года заявленные требования удовлетворены частично. Признаны незаконными и отменены постановления Управления Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) №1026/09 от 25.05.2009, № 1027/09 от 25.05.2009, № 1028/09 от 25.05.2009, № 1029/09 от 25.05.2009, № 1047/09 от 27.05.2009, № 1048/09 от 27.05.2009. В удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления №1046/09 от 27.05.2009 отказано. В обоснование суд указал, что протоколы об административном правонарушении от 22 мая 2009 года № 1026/09, от 22 мая 2009 года № 1027/09, от 22 мая 2009 года № 1028/09, от 22 мая 2009 года № 1029/09 составлены в отсутствие законного представителя общества с ограниченной ответственностью «БАМстрой» без доказательств надлежащего извещения о времени и месте их составлений, что является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности. При вынесении постановлений по делу об административном правонарушении № 1047/09 и № 1048/09 отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Материалами дела подтверждается виновность общества с ограниченной ответственностью «БАМстрой» в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и выразившегося в неуведомлении в установленный срок Управления Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) о привлечении к трудовой деятельности Пулодова Махмадера Ашуровича в связи с чем, постановление Управления Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) № 1046/09 от 27.05.2009 является законным и обоснованным.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 апреля 2010 года в части признания законным и обоснованным постановления Управления Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) №1046/09 от 27.05.2009 отменить, признать незаконным постановление по делу об административном правонарушении от 27.05.2009 №1046/09. В обоснование указано, что ответчиком не установлен факт наличия заключенных договоров подряда для производства строительных работ, не содержится указания на то, где именно задержаны иностранные гражданине, в частности согласно постановлению № 1046/09 от 27.05.2009 - Пулодов М.А., имелись ли у них трудовые договоры и доказательства предъявления работодателю разрешений на работу. Кроме того, подписанный сторонами трудовой договор не является доказательством привлечения к работе. В трудовых договорах указано, что они вступают в силу с момента получения и предъявления работодателю иностранным гражданином разрешения на работу, выдаваемого Управлением Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия). Таким образом, трудовые договоры не содержат указания на срок их действия, то есть имеют отсроченный срок действия, связанный с наступлением события, а именно, предъявлением разрешения на работу. Разрешение получено иностранным гражданином лично, но работодателю не представлено, дата его получения работодателю также не известна, что подтверждает невозможность своевременного уведомления Управления Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) о привлечении иностранного гражданина к работе. В данном случае трудовой договор, подписанный сторонами не является доказательством привлечения и использования для осуществления трудовой деятельности Пулодова М.А. Следовательно, административный орган не доказал обстоятельства, подтверждающие вину общества, которые свидетельствовали бы о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей, повлекших нарушение требований законодательства о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации, поскольку указание в протоколе об административном правонарушении на трудовой договор с иностранным гражданином само по себе не является подтверждением факта допуска данного лица к выполнению работ или использования его труда с даты, указанной в протоколе и постановлении об административном правонарушении. Других доказательств, подтверждающих начало трудовой деятельности иностранного работника в обществе, возможности своевременно получить информацию о том, что 18.05.2009 Пулодов М.А. лично получил разрешение на работу и оснований для уведомления уполномоченного органа в установленный срок материалы дела не содержат. Кроме того, ни административным органом, ни судом не установлен мотив вменяемого ООО «БАМстрой» административного правонарушения.
Представители ООО «БАМстрой» и Управления Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, что подтверждается информацией с сайта Почта России о вручении почтовой корреспонденции адресатам и почтовыми уведомлениями №№76558, 76559, 76556. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
21 мая 2009 года сотрудниками отдела внешней трудовой миграции Управления Федеральной миграционной службы России по Республике Саха (Якутия) проведена проверка по своим учетам на предмет соблюдения работодателями положений миграционного законодательства.
По результатам проверки установлено, что общество с ограниченной ответственностью «БАМстрой» не уведомило отдел внешней трудовой миграции Управления Федеральной миграционной службы России по Республике Саха (Якутия) в течение 3 рабочих дней со дня заключения трудового договора о заключении:
- трудового договора № 61 от 13 марта 2009 года с Хубляряном Геворгом, 25.03.1966 года рождения, получившим разрешение на работу 07.05.2009 года;
- трудового договора № 59 от 13 марта 2009 года с Туняном Самвелом, 07.05.1962 года рождения, получившим разрешение на работу 15.05.2009 года;
- трудового договора № 60 от 13 марта 2009 года с Багдасаряном Оганесом Александровичем, 24.04.1973 года рождения, получившим разрешение на работу 07.05.2009 года;
- трудового договора № 68 от 27 марта 2009 года с Юсуповым Дустмуродом Саймуровичем, 02.08.1982 года рождения, получившим разрешение на работу 18.05.2009 года;
- трудового договора № 67 от 24 марта 2009 года с Юсуповым Эмамбоки Саймуровичем, 14.09.1990 года рождения, получившим разрешение на работу 18.05.2009 года;
- трудового договора без номера от 10 апреля 2009 года с Фатхуллоевым Сайвали Амировичем, 01.02.1975 года рождения, получившим разрешение на работу 15.05.2009 года;
- трудового договора № 78 от 26 марта 2009 года с Пулодовым Махмадером Ашуровичем, 07.03.1990 года рождения, получившим разрешение на работу 18.05.2009 года.
На основании материалов проверки старшим инспектором ОИК Управления Федеральной миграционной службы России по Республике Саха (Якутия) Каниным В.А. составлены протоколы об административном правонарушении от 22 мая 2009 года № 1026/09, № 1027/09, № 1028/09, № 1029/09 и от 25 мая 2009 № 1046, № 1047/09, № 1048/09 в отношении общества с ограниченной ответственностью «БАМстрой» по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Заместитель начальника ОИК Управления Федеральной регистрационной службы России по Республике Саха (Якутия) Иванов Р.Н., 25 и 27 мая 2009 года рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, вынес постановления по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, № 1026/09, № 1027/09, № 1028/09, № 1029/09 и № 1046/09, № 1047/09, №1048/09, которыми привлек общество с ограниченной ответственностью «БАМстрой» к административной ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначил наказание в виде семи административных штрафов по 400 000 рублей.
Не согласившись с указанными постановлениями, общество обратилось в арбитражный суд с заявлениями о признании их незаконными.
Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал на необходимость исследования вопроса о наличии в действиях общества вины в совершении вменяемого правонарушения, являющейся одним из основных элементов, входящих в состав административного правонарушения.
В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления судов первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.
При новом рассмотрении дела суд первой инстанции, признавая постановление Управления Федеральной регистрационной службы России по Республике Саха (Якутия) №1046/09 от 27.05.2009 (Пуловов М.А.) законным, указал, что в соответствии с пунктом 8 статьи 18 Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положение иностранных граждан в Российской Федерации» пункта 50 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2006 года № 681 разрешение на работу выдается иностранному гражданину лично, однако обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу должен работодатель, заключивший с иностранным работником трудовой договор. В пункте 1.3 временного трудового соглашения № 78 от 26 марта 2009 года указано, что срок действия указанного трудового договора устанавливается с получением разрешения на работу, а не с предъявлением разрешения на работу. Таким образом, при привлечении к трудовой деятельности Пулодова Махмадера Амуровича у Общества с ограниченной ответственностью «БАМстрой» имелась возможность уведомить в установленный срок Управление Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) о привлечении его к трудовой деятельности, но общество не приняло все зависящие от него меры по исполнению этой обязанности.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции.
В соответствии с частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
Согласно примечанию N 1 к статье 18.15. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
Работодатели или заказчики работ (услуг) в соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 2 Правил подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (Правила), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 N 183, работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.
В соответствии со статьей 2.1 КоАП Российской Федерации административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (часть 1); юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2).
Статьей 26.1 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что одним из
обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.
Из анализа субъективной стороны вмененного обществу административного правонарушения следует, что лицо, признается виновным, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП Российской Федерации или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.
Как следует из представленной в материалах дела копии Журнала учета приема документов и выдачи разрешений на работу иностранным гражданам, разрешение на работу получено Пулодовым М.А. 18.05.2009 лично (т. 3, л.д. 150), о чем свидетельствует подпись иностранного гражданина в графе «Подпись».
Вместе с тем, доказательств предъявления Обществу с ограниченной ответственностью «БАМстрой» Пулодовым М.А. полученного им разрешения на работу, административным органом не представлено, в том числе при новом рассмотрении дела.
Согласно ст.1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.
Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье.
Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Таким образом, бремя доказывания наличия в действия общества состава административного правонарушения, в том числе субъективной стороны, возложено на административный орган.
Согласно пункту 50 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2006 года № 681, разрешение на работу выдается иностранному гражданину лично по предъявлении им документа, удостоверяющего его личность и признаваемого Российской Федерацией в этом качестве.
В соответствии с пунктом 8 статьи 18 Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положение иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель, заключивший с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор, обязан обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу.
В пункте 1.3 временного трудового соглашения № 78 от 26 марта 2009 года указано, что срок действия указанного трудового договора устанавливается с получением разрешения на работу.
Как было указано выше, судом установлено, что разрешение на работу получено Пулодовым М.А. лично, доказательств представления этого разрешения работодателю не предоставлено.
Следовательно, общество выполнило обязанность по обеспечению получения разрешения на работу иностранным лицом, т.к. Пулодов М.А. получил это разрешение. Вместе с тем, вышеуказанные положения нормативных актов не возлагают на общество обязанности по самостоятельному выяснению факта получения иностранным рабочим разрешения на работу и установления даты его получения. Кроме того, административный орган не указал, каким образом общество могло самостоятельно установить факт и дату получения Пулодовым М.А. разрешения на работу.
Таким образом, обществу не могла быть известна дата получения названного разрешения на работу. Доказательств привлечения и использования для осуществления трудовой деятельности Пулодова М.А. на основании трудового соглашения № 78 от 26 марта 2009 года административным органом также не представлено.
Согласно статье 61 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
Следовательно, до момента представления обществу Пулодовым М.А. разрешения на работу, заявитель не мог предполагать, что трудовое соглашение №78 от 26 марта 2009 года вступило в силу, у него возникла обязанность по уведомлению в трехдневный срок органа миграционной службы.
При таких обстоятельствах общество объективно не имело возможности в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы о привлечении Пулодова М.А. к трудовой деятельности. Какие меры в данном случае общество могло предпринять с целью соблюдения требований вышеуказанных норм закона и не приняло, административный орган ни в постановлении о привлечении к административной ответственности, ни в письменных пояснениях не указал.
Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что административным органом не доказана субъективная сторона вменяемого обществу административного правонарушения.
Таким образом, в оспариваемом постановления в нарушение требований статей 26.1, 29.10 КоАП РФ административным органом не отражен вопрос о вине общества, не описана субъективная сторона правонарушения: какие именно обстоятельства свидетельствуют о наличии вины, имелась ли у Общества возможность для соблюдения требований законодательства в этой сфере.
Кроме того, учитывая, что административный орган не установил момент представления обществу Пулодовым М.А. разрешения на работу, суд также лишен возможности установить начало течения указанного трехдневного срока, с целью определения наличия в действия заявителя объективной стороны вменяемого административного правонарушения.
В связи с этим на основании части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оспариваемое постановление административного органа №1046 от 27.05.2009 подлежит признанию незаконным и отмене.
На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции в части отказа в признании незаконным постановления №1046 от 27.05.2009 о привлечении ООО «БАМстрой» к административной ответственности по ч.2 ст.18.15 КоАП РФ в соответствии с п.3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.
В остальной части решение суда первой инстанции не обжаловалось, возражений не заявлялось и на основании п.5 ст.268 Арбитражного процессуального Кодекса РФ в апелляционном порядке не проверялось.
Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
П О С Т А Н О В И Л:
1.Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05.04.2010г., принятое по делу №А58-4041/2009, в обжалуемой части отменить, принять в этой части новое решение.
Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) №1046/09 от 27.05.2009 о привлечении ООО «БАМстрой» к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.18.15 КоАП РФ.
2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.
Председательствующий Э.П. Доржиев
Судьи Д.Н. Рылов
Е.В. Желтоухов
