НАЛОГИ И ПРАВО
НАЛОГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КОММЕНТАРИИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Налоговый кодекс
Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Популярные материалы

Подборки

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 № 04АП-1656/11

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. (3022) 35-96-26, тел./факс (3022) 35-70-85

Е-mail: info@4aas.arbitr.ru http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г.Чита Дело №А78-8420/2010

«23» июня 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена 8 июня 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Доржиева Э.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бушуевым С.А.,рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Металлопром» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 марта 2011 года по делу №А78-8420/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Металлопром» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г.Чите о признании недействительным в части решения от 16.08.2010 №14-09/64 (суд первой инстанции: Куликова Н.Н.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кравцова В.Л., генерального директора; Черных Е.В., представителя по доверенности от 21.01.2011,

от инспекции - Селезневой Ю.О., представителя по доверенности от 11.01.2011 №05-19/10, Скрипкиной М.Г., представителя по доверенности от 11.05.2011,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Металлопром», зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1037550043871, ИНН 7534017814, местонахождение: 672001, Забайкальский край, г.Чита, ул.3-я Шубзаводская, 7, (далее - ООО «Металлопром», Общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г.Чите, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, местонахождение: 672000, Забайкальский край, г.Чита, ул.Бутина, 10, (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.08.2010 №14-09/64 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

пункта 1 в части привлечения Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организации в виде штрафа: в федеральный бюджет в сумме 13 450 руб., в бюджет субъекта в виде штрафа в сумме 36 212 руб.;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 234 906 руб.,

-пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов в виде штрафа в сумме 192 950 руб.,

пункта 2 в части начисления пени:

- по налогу на прибыль организаций, в федеральный бюджет в сумме 25 504,90 руб., в бюджет субъекта в сумме 64 885,55 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 615 729,85 руб.,

пункта 3 в части предложения уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль организации в сумме 496 621 руб.;

- налогу на добавленную стоимость в сумме 2 349 064 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 21 марта 2011 года заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Решение Инспекции от 16.08.2010 №14-09/64 признано недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу РФ в части привлечения ООО «Металлопром» к налоговой ответственности, предусмотренной:

пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату: налога на прибыль в сумме 33 000 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме бюджет 8000 руб., в бюджет субъекта в сумме 25 000 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 180 000 руб.,

пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в сумме 150 000 руб. (пункт 1 решения),

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Суд первой инстанции посчитал правомерным доначисление налога на прибыль организаций, соответствующих пеней и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в связи с занижением обществом доходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на сумму поступивших от ООО «ПромРесурс» денежных средств и принятием налоговым органом всех документально подтвержденных расходов налогоплательщика. При этом довод общества о том, что денежные средства, поступившие на расчетный счет общества, являются авансовыми платежами, отклонен как неподтвержденный и не соответствующий условиям договора поставки.

Суд первой инстанции согласился с налоговым органом в том, что если при определении стоимости услуг по договору стороны не включили в цену соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, а продавец товаров (работ, услуг) является плательщиком налога на добавленную стоимость и оказываемые услуги не освобождены от налогообложения, сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная исходя из стоимости реализованных услуг, должна быть уплачена покупателем услуги сверх цены, установленной в договоре. В связи с этим, доначисление налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и наложение штрафа за его неуплату в обжалуемой обществом части признано судом правомерным. При этом судом не приняты в качестве доказательств включения в стоимость товаров (работ, услуг) налога на добавленную стоимость представленные обществом в суд счета-фактуры.

Поскольку обществом не представлены доказательства представления в налоговый орган первичных бухгалтерских документов бывшим главным бухгалтером Корсаковой О.Н. привлечение его к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, признано судом правомерным.

С учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств размер штрафных санкций судом первой инстанции снижен.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке.

С учетом уточнения предмета апелляционного обжалования, заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества и принятии в данной части нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на следующее.

По мнению общества, суд первой инстанции, делая вывод о том, что поступившие от ООО «ПромРесурс» денежные средства не являются авансовыми платежами и подлежат включению в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, не учел положения пункта 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53, согласно которому в случае, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. Судом не дана надлежащая правовая оценка представленным обществом доказательствам о подлинном экономическом содержании его взаимоотношений с ООО «ПромРесурс», не принята во внимание представленная переписка между организациями, а также хозяйственное и финансовое состояние общества в рамках исполнения обязательств по договору. Данные бухгалтерского учета и переписка свидетельствуют о том, что у общества не имелось собственных финансовых средств для закупа лома черных металлов в целях исполнения условий договора, в связи с чем ООО «ПромРесурс» произвело авансовые платежи.

Признавая правомерным доначисление инспекцией налога на добавленную стоимость, судом первой инстанции необоснованно отклонен довод общества о том, что с учетом изменений, внесенных в перечень операций, не подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, пункт 8 статьи 149 Налогового кодекса РФ предусматривает применение порядка определения налоговой базы, действующего на дату отгрузки товаров, вне зависимости от даты их оплаты. В данном случае, в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Налогового кодекса РФ налоговым органом надлежало применить обратную силу закону, улучшающему положение налогоплательщика. Кроме того, согласно письму инспекции №19-35/035861 от 10.09.2010 суммы НДС, уплаченные с сумм авансовых платежей, являются излишне уплаченными и подлежат возврату (зачету) в соответствии со статьей 79 Налогового кодекса РФ. Таким образом, если бы общество уплатило в 2008 году НДС с поступивших от ООО «ПромРесурс» авансовых платежей, в 2009 году уплаченные суммы подлежали бы возврату.

В связи с тем, что налог на добавленную стоимость, исходя из содержания статей 146 и 147 Налогового кодекса РФ, является косвенным налогом, доначисленная инспекцией сумма НДС неправомерно исчислена не в составе цены реализации товаров по правилам вышеназванных норм, а сверх цены товара.

Суду первой инстанции обществом были представлены вновь выданные с учетом исправлений счета-фактуры, поскольку внесение исправлений в оригиналы счетов-фактур, выставленных без выделения НДС, объективно невозможно по причине их уничтожения бывшим бухгалтером общества.

Общество, не оспаривая выводы суда о наличии оснований для снижения размера штрафных санкций, вместе с тем, считает, что судом при решении вопроса о правомерности привлечения к ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ не дана оценка тому обстоятельству, что непредставление налогоплательщиком финансово-хозяйственных документов связано с их утратой в результате кражи до начала проведения выездной налоговой проверки, что свидетельствует об отсутствии вины общества в совершении правонарушения.

Общество указывает, что бывшим главным бухгалтером общества Корсаковой О.Н. уничтожена большая часть бухгалтерской документации, что подтверждается материалами уголовного дела и протоколами судебных заседаний.

Довод заявителя о том, что налоговым органом проведена проверка на основании представленных Корсаковой О.Н. с жалобами в инспекцию документах подтверждается отметками специалистов инспекции. В ходе проверки инспекцией на запрос общества в выдаче копий документов отказано.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 04.05.2011.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что Инспекция не настаивала на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой Обществом части.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, с учетом предмета уточнения апелляционного обжалования просили решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований, принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители инспекции доводы апелляционной жалобы оспорили по мотивам, изложенным в отзыве, полагали решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Судом апелляционной инстанции по ходатайству инспекции к материалам дела приобщены дополнительные документы по процедуре проведения выездной налоговой проверки.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела и дополнительно представленные документы, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя руководителя №14-09/28 от 11.02.2010 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Металлопром» по вопросам соблюдения законодательства по налогам и сборам, полноты исчисления и своевременности перечисления в бюджет налогов, в том числе: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на имущество, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.01.2010, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки №14-09-41 от 09.06.2010 (т.2, л.д.39-55), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Справка о проведенной выездной налоговой проверке от 09.04.2010 получена генеральным директором общества в день ее составления.

12 июля 2010 года Инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №14-09/5, врученное генеральному директору общества 13.07.2010.

По результатам рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля составлен протокол от 10.08.2010.

Уведомление №14-09/39 от 02.08.2010 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 12.08.2010 в 12 час. 00 мин. получено генеральным директором общества 03.08.2010.

По результатам рассмотрения 12.08.2010 акта проверки, возражений на него, материалов выездной проверки, иных материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, с участием представителя общества, заместителем руководителя Инспекции принято решение №14-09/64 от 16.08.2010 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому ООО «Металлопром» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 19005 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в виде штрафа в размере 51168 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 330400 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 7071 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов в количестве 3859 штук в виде штрафа в размере 192950 руб., сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2009 год на 3 физических лиц в виде штрафа в размере 300 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 14.04.2010 в общей сумме 1008580,32 руб., в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 34038,60 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 91683,74 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 866033,84 руб., налогу на доходы физических лиц в размере 16824,14 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 4076437,60 руб., в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 190051 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 511678 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 3303996 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 70712,64 руб.; пунктом 3.2 - штрафы, пунктом 3.3 - пени.

Пунктом 3.4 решения предложено представить сведения о выплаченных физическим лицам доходах по форме №2-НДФЛ за 2009 год на 6 физических лиц; пунктом 3.5 – внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т.1, л.д.13-49).

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого №2/13-20/408-ЮЛ/11189 решение Межрайонной ИФНС России №2 по г.Чите изменено:

- сумма, указанная в строке 3 таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения (сумма штрафа в размере 7071 за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц) исключена;

- сумма, указанная в строке «Итого» таблицы, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения изменена с «600894» на «593823»;

- сумма, указанная в строке 3 таблицы, приведенной в пункте 3.1 резолютивной части решения (сумма недоимки по налогу на доходы физических лиц) исключена;

- сумма, указанная в строке «Итого» таблицы, приведенной в пункте 3.1 резолютивной части решения изменена с «4076437,60» на «4005724,96».

В остальной части решение инспекции оставлено без изменения (т.1, л.д.52-56).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового Кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, в ходе выездной налоговой проверки по 2008 году налоговым органом установлено: по данным налогоплательщика доходы от реализации товаров (работ, услуг) составили 3 810 365 руб., по данным налоговой проверки – 23 311 424 руб., в том числе:

- ООО «Стил» в сумме 850 000 руб., ООО «Анкувер» в сумме 529 354,76 руб.; ООО «Региоперспектива» в сумме 2 419 920 руб.,

- сумма доходов, поступивших Обществу от ООО «ПромРесурс», составила 14 260 600 руб. (без НДС),

- согласно представленных книг продаж за 3 и 4 кварталы 2008 года сумма доходов (без НДС) составила 5 252 548,93 руб.

Инспекция пришла к выводу о том, что в нарушение пункта 2 статьи 249, пункта 3 статьи 271, пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ налогоплательщиком не признана выручкой от реализации товаров (работ, услуг) сумма в размере 19 501 059 руб. (23 311 424 руб. – 3 810 365 руб.), следовательно занижены доходы от реализации для целей налогообложения за 2008 год на 19 501 059 руб.

В ходе проверки правильности определения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации продукции, налоговым органом установлено следующее.

Общество не оспаривает недоимку по налогу на прибыль, начисленную Обществу налоговым органом за 2007 год в сумме 205 112 руб.

По данным Общества в 2008 году расходы, связанные с производством и реализацией, составили 3 399 203 руб.

По результатам выездной налоговой проверки расходы по данным регистров бухгалтерского учета составили 19 225 827,15 руб., в том числе: закуп металлолома у физических лиц согласно приемосдаточным актам и книге учета приемосдаточных актов – в сумме 11 564 633 руб., начисленные и уплаченные налоги в сумме 605 459 руб., заработная плата работникам приемного пункта в Домне 1 236 997,6 руб., заработная плата работникам приемного пункта в Чите – 430 683 руб., расходы по книге покупок без НДС – 5 388 054,55 руб.

Инспекция пришла к выводу, что Обществом в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса РФ не уменьшены полученные доходы на сумму произведенных расходов, связанных с выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и реализацией товаров в общей сумме 15 826 624,15 руб.

Указанные выводы налоговым органом сделаны на основании налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2008 год, приемосдаточных актов, книг учета приемосдаточных актов, выписок банка, платежных поручений, счетов-фактур, книг покупок. Расходы от внереализационных операций Общества за 2008 год по данным налогоплательщика по данным проверки составили 22 867 руб.

С учетом принятия налоговым органом по возражениям налогоплательщика дополнительно расходов за 2007-2008 годы, а также сведений уточненной налоговой декларации, сумма доначисленного налога на прибыль за 2007 год составила 205108 руб., за 2008 год - 496621 руб. Доходы от реализации в 2008 году составили – 23 311 424 руб., сумма принятых расходов за 2008 год составила 21 029 219,46 руб., внереализационные расходы - 212951 руб., налоговая база 2 069 253,54 руб. (расчет налога на прибыль – приложение №1 к решению).

Общество не согласно с доначислением налога на прибыль в сумме 496621 руб., пени за неуплату налога на прибыль в сумме 90 390,45 руб., налоговых санкций.

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего решение инспекции в данной части правомерным, являются правильными, исходя из следующего.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, в ходе выездной налоговой проверки из представленных обществом документов было установлено, что ООО «Металлопром» и ООО «ПромРесурс» заключили договор о совместной деятельности по организации переработки и реализации черного лома б/н от 25.02.2008, по условиям которого участники обязуются внести вклады в совместную деятельность. Вкладом ООО «Металлопром» являются основные средства: крановая установка (3 000 000 руб.), пресс для переработки м/лома (800 000 руб.), автомобиль с крановой установкой (1 200 000 руб.), два полуприцепа для КамАЗа (400 000 руб.), 1200 тонн металлолома (15 000 000 руб.) на общую сумму 20 400 000 руб. Вкладом ООО «ПромРесурс» являются денежные средства в сумме 25 000 000 руб. Вклады участников оценены как равные доли. Однако, поскольку стоимость имущества Общества на момент заключения договора от 25.02.2008 меньше, чем сумма денежных взносов ООО «ПромРесурс», вклады не могут быть оценены как равные.

По данным бухгалтерского баланса ООО «Металлопром» стоимость основных
 средств составляет 1 699 000 руб., что значительно ниже суммы вклада по Договору о
совместнойдеятельности.Кроме того,собственных транспортных средств налогоплательщик не имеет.

При таких обстоятельствах инспекцией сделаны выводы об отсутствии у Общества возможности внести вклад в совместную деятельность в виде основных средств, указанных в п.1.2 договора от 25.02.2008, в общей сумме 20 400 000 руб. и отсутствии намерений сторон по договору на его реальное исполнение.

Из материалов дела следует, что Общество не оспаривает приведенные выводы налогового органа, указывая на то, что финансово-хозяйственные операции Обществом с ООО «ПромРесурс» осуществлялись на основании договора поставки № 21/МЛ-08 от 29.02.2008; поступившие на расчетный счет Общества денежные средства являлись платежами за металлолом, в том числе и авансовыми. Поскольку в связи с кризисом закупочные цены на лом черных металлов упали в несколько раз, ООО «ПромРесурс» отказалось от поставок лома. Таким образом, у Общества по состоянию на 31.12.2008 года имелась задолженность перед ООО «ПромРесурс» в сумме более 25 млн. руб.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения дела приходит к выводу, что Обществом не подтверждены обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование довода о том, что поступившие на расчетный счет общества денежные средств от ООО «ПромРесурс» являются авансовыми платежами за поставки лома черных металлов будущих периодов, исходя из следующего.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, из условий договора поставки №21/МЛ-08 от 29.02.2008 следует, что оплата стоимости товара производится следующим образом: оплата 80 % стоимости за отгруженную партию металлолома в течение 2-х банковских дней по предоставлении копии ж. д. накладной (квитанции в приеме груза) безналичным платежом на расчетный счет поставщика (ООО «Металлопром»). Окончательные расчеты за отгруженную партию товара производятся в течение 3-х банковских дней от даты получения Покупателем (ООО «ПромРесурс») от Грузополучателя акта приемки ф.69.

Обществом в ходе выездной налоговой проверки и в материалы дела при рассмотрении спора в суде не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что отгрузка товара (лома черных металлов) произведена Обществом в меньшем размере, чем поступившая на расчетный счет оплата. При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что у Общества имелось достаточно времени для восстановления первичных документов при обнаружении факта их отсутствия, между тем доказательства в подтверждение принятия таких мер не представлены.

При этом переписка Общества с ООО «ПромРесурс» (т.4, л.д. 114-116) и ссылка на данные бухгалтерского баланса не являются подтверждением тех обстоятельств, на которые ссылается общество, поскольку каждое обстоятельство должно подтверждаться определенными доказательствами. Между тем из материалов дела следует, что в платежных поручениях на перечисление Обществу денежных средств от ООО «ПромРесурс» отсутствует указание на перечисление авансовых платежей, с отражением назначения платежа в виде оплаты по счетам, по договору (т.2, л.д. 134-153).

Ссылка заявителя в подтверждение доводов об уплате их контрагентом авансовых платежей на акт сверки взаиморасчетов между ООО «ПромРесурс» и ООО «Металлопром» от 31.12.2008 (т.2, л.д. 129) подлежит отклонению, поскольку содержащиеся в нем сведения не подтверждены документально.

При таких обстоятельствах налоговый орган обоснованно учел сумму поступивших на расчетный счет Общества денежных средств при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают правильный вывод суда первой инстанции.

Как усматривается из решения инспекции, инспекцией установлены и приняты все документально подтвержденные расходы общества, уменьшающие налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль. Каких-либо доводов о неправильном определении инспекцией расходов в апелляционной жалобе не приведено.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о правомерности доначисления оспариваемой суммы налога на прибыль организаций, соответствующих пени и налоговых санкций являются правильными, основанными на правильном применении норм права и установленных по делу обстоятельствах.

В отношении доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки установлено, что Общество в нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг) дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг) не предъявило к оплате покупателю налог на добавленную стоимость в размере 86 142 руб. в адрес следующих организаций:

- ЗАО «Забайкалагробизнес», во 2 квартале не предъявлен НДС в сумме 16200 руб. (по счету-фактуре № 19 от 14.06.07 реализовано 30 м3 бетона по цене 3000 руб. на сумму 90 000 руб. (без НДС);

-ООО Производственная компания «Электро», в 3 квартале не
 предъявлен НДС в сумме 69 942 руб., (по счету-фактуре № 17 от 05.09.2007 оказаны услуги «демонтажные и ремонтные работы, согласно договора №15 от 01.08.07 года» на общую сумму 189 774 руб. (без НДС).

Реализация бетона и выполнение демонтажных работ налогоплательщиком не признаны объектом реализации, налог на добавленную стоимость не исчислен и не предъявлен к оплате покупателям.

По данным Общества налогооблагаемая база по налогу на добавленную стоимость за 2-й квартал составляет 250 079 руб., сумма исчисленного налога составляет 45 014 руб., по данным проверки налогооблагаемая база составляет 340 079 руб., сумма исчисленного налога составляет 61 214 руб., сумма не полностью уплаченного налога за 2-й квартал 2007 года составила 16 200 руб.

По данным Общества налогооблагаемая база по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал составляет 0 руб., сумма исчисленного налога 0 руб., по данным проверки налогооблагаемая база составляет 388 566 руб., сумма исчисленного налога 69 942 руб., сумма не полностью уплаченного налога за 3 квартал 2007 года составила 69 942 руб.

Кроме того, налоговым органом установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ при реализации лома черных металлов налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров не предъявил к оплате покупателю сумму налога на добавленную стоимость в размере 3 250 777 руб. в адрес следующих организаций:

- ООО «Стил», в 1 квартале не предъявлен НДС в сумме 153000 руб., по договору № 10-СТЛ/НК от 10.12.07 налогоплательщик реализовал лом черных металлов на сумму 850 000 руб. (без НДС);

- ООО «Анкувер», в 1 квартале не предъявлен НДС в сумме 74 891 руб., по договору № 04/03 от 04.03.08 налогоплательщик реализовал лом черных металлов на сумму 416 064 руб. (без НДС); во 2 квартале не предъявлен НДС в сумме 20 392 руб., по договору № 04/03 от 04.03.08 налогоплательщик реализовал лом черных металлов на сумму 113 290,76 руб. (без НДС);

- ООО «Регионперспектива», в 1 квартале не предъявлен НДС в сумме 72 000 руб., по договору № 3-ПК от 20.02.08 налогоплательщик реализовал лом черных металлов на сумму 400 000 руб. (без НДС); во 2 квартале не предъявлен НДС в сумме 147 585 руб., по договору № 3-ПК от 20.02.08 налогоплательщик реализовал лом черных металлов на сумму 819 920 руб. (без НДС); в 3 квартале не предъявлен НДС в сумме 216 000 руб., по договору № 3-ПК от 20.02.08 налогоплательщик реализовал лом черных металлов на сумму 1 200 000 руб.(без НДС).

Также установлено, что в нарушение статьей 153, 154, 164 Налогового кодекса РФ Обществом не включена в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость выручка от реализации товаров (работ, услуг), полученная от ООО «ПромРесурс» в сумме 14 260 600 руб., в том числе в 1 квартале - 883 200 руб., во 2 квартале - 13 377 400 руб., не исчислен налог на добавленную стоимость в сумме 2 566 908 руб., в том числе в 1 квартале не предъявлен НДС в сумме 158976 руб., по счету № 1 от 20.03.08, № 2 от 27.03.08 налогоплательщик реализовал лом черных металлов на сумму 883 200 руб. (без НДС); во 2 квартале не предъявлен НДС в сумме 2 407 932 руб., по счету №3 от 10.04.08, № 4 от 17.04.08, № 5 от 25.04.08, № 6 от 04.05.08, № 5 от 09.05.08, № 10 от 13.05.08 и другим; всего по договору № 21/МЛ-08 от 29.02.2008 Общество реализовало лом черных металлов на сумму 13 477 400 руб. (без НДС).

В нарушение пункта 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ Обществом при определении налоговой базы за 4 квартал 2008 года выручка от реализации товаров (работ, услуг), определялась не из всех доходов Общества, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг), что повлекло занижение налоговой базы на сумму 103 156 руб., по данным Общества выручка от реализации составила 609 722 руб., по данным проверки 1 374 746 руб.

Налоговым органом по акту проверки установлена неуплата НДС в сумме 3 437 876 руб., в том числе: за 2007 год в сумме 86 142 руб., из них: за 2 квартал - 16200 руб., за 3 квартал - 69 942 руб.; за 2008 год в сумме 3 351 734 руб., из них: за 1 квартал - 458 867 руб., за 2 квартал - 2 575 910 руб., 3 квартал - 216 000 руб., за 4 квартал 99 957 руб.

С учетом принятых дополнительно по возражениям налогоплательщика налоговых вычетов доначисление налога на добавленную стоимость составило 3 303 996 руб., в том числе за 2007 год – 52219 руб. за 3 квартал, за 2008 год – 3 251 777 руб., в том числе, за 1 квартал - 458 867 руб., за 2 квартал - 2 575 910 руб., 3 квартал - 216 000 руб.

Общество оспорило доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 2349064 руб.

Выводы суда первой инстанции о правомерности доначисления оспариваемой суммы налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций являются правильными, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ в спорных периодах Общество являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, а потому в соответствии с положениями подпункта 3 пункта 1 статьи 23, подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 154 НК РФ обязан был его исчислять и уплачивать в бюджет в установленном порядке и сроки.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Пунктами 1 и 2 статьи 39 Налогового кодекса РФ определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Место и момент фактической реализации товаров, работ или услуг определяются в соответствии с частью второй Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Указанные в настоящем пункте доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

На основании пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

С учетом ранее сделанных выводов о неподтверждении того обстоятельства, что поступившие на расчетный счет общества денежные средств от ООО «ПромРесурс» являются авансовыми платежами за поставки лома черных металлов будущих периодов, суд первой инстанции правильно исходил из того, что налогоплательщиком неправомерно не включена в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость выручка от реализации товаров (работ, услуг), полученная от ООО «ПромРесурс».

При этом в силу положений пункта 1 статьи 154, пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса РФ даже при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из сумм полученной оплаты с учетом налога.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об осуществлении Обществом операций, не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость, в связи с тем, что с учетом внесенных изменений в законодательство операции по реализации лома и отходов черных металлов в силу подпункта 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ освобождены от налогообложения данным налогом, подлежат отклонению.

Поправки в статью 149 Налогового кодекса РФ, которые вступили в силу с 1 января 2008 года, предусматривали, что льгота по налогу на добавленную стоимость применяется лишь в отношении лома и отходов цветных металлов, а реализация лома и отходов черных металлов облагается налогом на добавленную стоимость на общих основаниях. В соответствии с изменениями, внесенными в Налоговый кодекс РФ Федеральным законом от 26.11.2008 № 224-ФЗ, с 1 января 2009 года восстановлен прежний порядок.

Пунктом 8 статьи 149 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при изменении редакции пунктов 1 - 3 настоящей статьи (отмене освобождения от налогообложения или отнесении налогооблагаемых операций к операциям, не подлежащим налогообложению) налогоплательщиками применяется тот порядок определения налоговой базы (или освобождения от налогообложения), который действовал на дату отгрузки товаров (работ, услуг) вне зависимости от даты их оплаты.

Между тем налогоплательщиком не подтвержден факт того, что оплаченный в 2008 году товар отгружен в адрес ООО «ПромРесурс» после 1 января 2009 года. При таких обстоятельствах ссылка заявителя на письмо инспекции №19-35/035861 от 10.09.2010 не подтверждает обоснованность его доводов.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, Общество в нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг) дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг) не предъявило к оплате покупателям налог на добавленную стоимость.

Обществом факт непредъявления покупателям к уплате налога на добавленную стоимость в составе цены товара не оспаривался, подтвержден руководителем Общества в суде апелляционной инстанции.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неправомерности доначисления налога на добавленную стоимость не в составе цены реализации товаров, а сверх цены товара, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Налог на добавленную стоимость является косвенным налогом и, несмотря на то, что плательщиком налога на добавленную стоимость является продавец товаров (работ, услуг), фактически он оплачивается покупателем товаров (работ, услуг).

Обязанность продавца предъявить к оплате покупателю товаров (работ, услуг) в составе цены сумму начисленного налога на добавленную стоимость не зависит от волеизъявления сторон договора в силу императивного указания статьи 168 Налогового кодекса РФ.

Следовательно, если при определении стоимости услуг по договору стороны не включили в цену соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, а продавец товаров (работ, услуг) является плательщиком налога на добавленную стоимость и оказываемые услуги не освобождены от налогообложения, сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная исходя из стоимости реализованных услуг, должна быть уплачена покупателем услуги сверх цены, установленной в договоре.

Вывод о возможности взыскания с покупателя товаров (работ, услуг) не уплаченных при расчетах за реализованные товары (работы, услуги) сумм, составляющих налог на добавленную стоимость, если суммы налога не указывались в договоре, подтверждается судебной практикой (приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 года № 51, пункт 15 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда).

Из материалов дела следует, что Обществом в суд первой инстанции представлены счета-фактуры №19 от 14.06.2007 на общую сумму 90 000 руб., в котором сумма НДС выделена отдельной строкой в размере 13728, 81 руб.; №17 от 05.09.2007 на общую сумму 198 792 руб., в котором сумма НДС также выделена отдельной строкой в размере 30324 руб. (т.4, л.д. 119-120), с указанием на то, что данные счета-фактуры являются перевыставленными. Представленные в ходе выездной налоговой проверки как самим Обществом, так и его контрагентами счета-фактуры №19 от 14.06.2007 и №17 от 05.09.2007 не содержали выделения сумм НДС (т.3, л.д. 31, 60).

Суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для принятия данных счетов-фактур в качестве подтверждения предложения покупателю уплатить НДС в составе цены товара, с учетом следующего.

Общий порядок внесения исправлений в первичные документы приведен в пункте 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учета», которым предусмотрено, что внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается, в остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

В соответствии с Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 №914, покупатели ведут учет счетов-фактур по мере их поступления от продавцов в хронологическом порядке. Счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок в хронологическом порядке по мере оплаты и оприходования приобретаемых товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Пунктом 29 указанных Правил установлено, что не подлежат регистрации в книге покупок и книге продаж счета-фактуры, имеющие подчистки и помарки. Исправления, внесенные в счета-фактуры, должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что Обществом представлены не исправленные счета-фактуры, а счета-фактуры, переписанные в полном объеме.

Более того, Обществом не представлены доказательства того, что им были внесены соответствующие изменения в книгу продаж, а также того, что представленные в суд счета-фактуры направлялись контрагентам для внесения ими соответствующих изменений в свои учетные документы.

Поскольку указанными Правилами определен порядок внесения исправлений в счета-фактуры, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Общество, представило не исправленные, а другие счета-фактуры, поэтому они не могут быть приняты как доказательство включения в стоимость товаров (работ, услуг) налога на добавленную стоимость.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на объективную невозможность внесения исправлений в оригиналы счетов-фактур не влияет на вышеприведенный вывод суда.

В отношении привлечения Общества к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов по требованию суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями статьи 93 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В силу пункта 5 статьи 93 Налогового кодекса РФ в ходе проведения налоговой проверки налоговые органы не вправе истребовать у проверяемого лица документы, ранее представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного проверяемого лица. Указанное ограничение не распространяется на случаи, когда документы ранее представлялись в налоговый орган в виде подлинников, возвращенных впоследствии проверяемому лицу, а также на случаи, когда документы, представленные в налоговый орган, были утрачены вследствие непреодолимой силы.

Как следует из материалов дела, 11.02.2010 инспекцией вручено руководителю Общества требование №14-09/09 от 11.02.2010 о представлении документов в течение 10 дней со дня его вручения, то есть до 26.02.2010 (т.2, л.д. 57). Документы представлены в инспекцию 26.02.2010 в соответствии с приведенным перечнем в сопроводительном письме №16 от 24.02.2010 (т.2, л.д. 58-83), 17.03.2010 с сопроводительным письмом №23 от 16.03.2010 (т.2, л.д. 88), 29.03.2010 с сопроводительным письмом №31 от 25.03.2010 (т.2, л.д. 84-85), 01.04.2010 с сопроводительными письмами №№32, 33 от 31.03.2010 (т.2, л.д. 86-87).

Общество письмом №22 от 16.03.2010 поставило инспекцию в известность о невозможности представления всех документов по требованию №14-09/09 от 11.02.2010 в связи с частичным уничтожением, изъятием бывшим бухгалтером предприятия. Только письмом №39 от 07.04.2010 Общество просило продлить срок проверки, ссылаясь на направление в адрес контрагентов запросов о представлении документов (т.4, л.д. 117,118).

В оспариваемом решении инспекции на странице 9 приведен перечень не представленных Обществом в налоговый орган документов (наличие которых установлено в ходе встречных запросов у контрагентов) и представленных с нарушением срока (т.1, л.д. 21-22). Суд апелляционной инстанции, исследовав требование о представлении документов, перечни представленных документов, имеющиеся в материалах дела документы, соглашается с выводами налогового органа о непредставлении Обществом в налоговый орган по его требованию в установленный срок документов количестве 3859 штук.

Указание заявителя апелляционной жалобы об отсутствии оснований для привлечения к ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ вследствие недобросовестности бывшего главного бухгалтера общества не может быть принята во внимание, исходя из следующего.

Ответственность за организацию бухгалтерского учета, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, хранение первичных документов и исполнение требований, установленных законодательством, возложена на руководителя организации. В силу пункта 8 статьи 23 Налогового кодекса РФ организации обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» организации должны хранить первичные документы, регистры бухгалтерского учета и отчетность не менее пяти лет.

Между тем Общество, заявляя об утрате финансово-хозяйственных документов, не представило доказательств в подтверждение принятия им мер по восстановлению документов ни до проведения выездной налоговой проверки, ни во время ее проведения и ни в ходе рассмотрения дела в суде, а также своевременного извещения налогового органа о невозможности представления документов и согласования срока, в течение которого проверяемое лицо могло представить истребуемые документы.

Довод Общества об отсутствии оснований для истребования инспекцией документов у Общества в связи с наличием документов в инспекции, поскольку ранее они представлялись бывшим главным бухгалтером, подлежит отклонению, с учетом следующего.

Как следует из материалов дела, Обществом был сделан запрос в инспекцию №31 от 31.03.2009 о предоставлении информации о поступлении в налоговый орган 27.11.2008 от Общества документов в соответствии с приложением (т.4, л.д. 67-68). Из ответа инспекции от 23.04.2009 №04/02-12/021990 следует, что данных о регистрации приема документов и самих документов в инспекции нет (т.4, л.д. 69).

При таких обстоятельствах из материалов дела не следует, что документы, за непредставление и несвоевременное представление которых общество привлечено к ответственности, ранее представлялись в налоговый орган при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного проверяемого лица.

Ссылка заявителя на наличие в инспекции документов, поступивших с заявлением Корсаковой О.Н. 29.12.2008 (т.3, л.д. 144-145), не опровергает данный вывод суда. Общество привлечено к ответственности за непредставление и несвоевременное представление документов, не поименованных в указанных обществом документах.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ. Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильных выводов суда первой инстанции, подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о соответствии в рассматриваемой части решения Инспекции нормам налогового законодательства и о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований Общества.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме № 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению №141 от 21.04.2011 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 марта 2011 года по делу №А78-8420/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 марта 2011 года по делу №А78-8420/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Металлопром» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий: Э. В. Ткаченко

Судьи: Е. О. Никифорюк

Э.П. Доржиев