НАЛОГИ И ПРАВО
НАЛОГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КОММЕНТАРИИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Налоговый кодекс
Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Популярные материалы

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2010 № А78-2858/08

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. (3022) 35-96-26, тел./факс (3022) 35-70-85

Е-mail: info@4aas.arbitr.ru http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита Дело № А78-2858/2008

08 февраля 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Ткаченко Э.В., Никифорюк Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Третьяковой Т.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 октября 2009 года по делу № А78-2858/2008 по заявлению Открытого акционерного общества «Силикатный завод» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите о признании недействительным решения №16-22 /1-4 от 29 мая 2008 года в части, (суд первой инстанции: Сизикова С.М.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Нехорошева В.В., по доверенности от 25.03.2009 года, Шибанова А.В., по доверенности от 10.09.2009 года,

от инспекции: Дорошенко Н.П., по доверенности от 20.01.2009 года, Норбоевой Р.Б., по доверенности от 11.01.2010 года, Свиридова В.В., по доверенности от 24.12.2009 года,

установил:

Заявитель - Открытое акционерное общество «Силикатный завод» - обратился в Арбитражный суд Читинской области с требованием, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите о признании недействительным решения №16-22/1-4 от 29 мая 2008 года в части дополнительного начисления налога на имущество в сумме 389826 рублей, единого социального налога в сумме 5549718 рублей 64 копеек, пени по налогу на имущество в сумме 103365 рублей 16 копеек, по единому социальному налогу в сумме 670922 рублей 40 копеек, в части привлечения к ответственности за неполную уплату налога на имущество в виде штрафа в сумме 77965 рублей 20 копеек, единого социального налога в сумме 1109944 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 1407417 рублей.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 27 октября 2008 года заявленные обществом требования удовлетворены частично. Решение налоговой инспекции признано недействительным в части предложения уплатить налог на имущество за 2005 год в сумме 389826 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на имущество в сумме 104 354 рублей 15 копеек и налоговой санкции за неполную уплату налога на имущество за 2005 год в сумме 77965 рублей 20 копеек, предложения уплатить единый социальный налог за 2005 год в сумме 5549718 рублей 64 копеек, пени по единому социальному налогу за 2005 год в сумме 670922 рублей 40 копеек, налоговой санкции за неполную уплату единого социального налога в сумме 1109943 рублей 73 копеек, налоговой санкции за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 994236 рублей 20 копеек. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06 апреля 2009 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 июля 2009 года решение Арбитражного суда Читинской области от 27 октября 2008 года и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06 апреля 2009 года о признании недействительным решения в части доначисления обществу единого социального налога в сумме 5444485 рублей 33 копеек, начисления соответствующих сумм пеней и штрафов отменены, в отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Читинской области. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции заявленные обществом требования в части, направленной на новое рассмотрение, удовлетворил.

Инспекция, не согласившись с решением суда, обжаловала его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ее заявитель ставит вопрос об отмене решения суда и принятии по делу нового судебного акта, поскольку полагает, что суд первой инстанции при новом рассмотрении дела не учел выводов суда кассационной инстанции.

В апелляционном суде представители инспекции поддержали доводы заявленной апелляционной жалобы, представив дополнение к ней, пояснение по фактическим обстоятельствам дела, заявив ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств согласно перечню, в том числе выписок из ЕГРЮЛ, табелей учета рабочего времени, приказов о прекращении трудовых договоров, о приеме на работу, о направлении в командировку, договоров оказания услуг.

Представители общества доводы апелляционной жалобы оспорили по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, отзыве на дополнение к апелляционной жалобе, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Обществом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в том числе, копий свидетельств о госрегистрации юридических лиц, права собственности на объект недвижимости, актов ввода объектов основных средств, плановых расстановок, гражданско-правовых договоров, приказов.

Ходатайства инспекции и общества о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворены апелляционным судом с учетом указаний суда кассационной инстанции и определения апелляционного суда от 08.12.2010 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст.266 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы заявителя апелляционной жалобы, общества, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006 года, в частности, единого социального налога, по результатам которой 21.04.2008 года составлен акт выездной налоговой проверки 16-22/1-3 ДСП и 29 мая 2008 года с учетом возражений налогоплательщика вынесено решение № 16-22/1-4 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которое в части, направленной на новое рассмотрение, содержит указание на доначисление 5444485,33 руб. единого социального налога, привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога, начисление соответствующих пеней.

В обоснование принятого решения налоговый орган сослался на то, что обществом неправомерно занижена налоговая база по ЕСН, поскольку им создана схема ухода от налогообложения путем выплаты начисленной заработной платы физическим лицам через другие, специально созданные для этих целей, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения. Налоговый орган указывает на нахождение всех вновь созданных обществ по одному и тому же адресу, учреждение обществ должностными лицами налогоплательщика, осуществление новыми предприятиями видов деятельности, ранее осуществлявшихся непосредственно налогоплательщиком.

Выездной налоговой проверкой установлено, что в целях неуплаты в бюджеты различных уровней единого социального налога должностными лицами общества была создана «схема» выплаты начисленной заработной платы физическим лицам через другие, специально созданные для этих целей, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения: ООО «Бетон», ООО «НДН», ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт», ООО «Читинские стеновые материалы», ООО «Парасиловое хозяйство».

Руководители ОАО «Силикатный завод» с целью неуплаты ЕСН в бюджеты различных уровней в установленном размере посредством сокрытия факта трудовых отношений ОАО «Силикатный завод» с сотрудниками, необходимыми для осуществления производственно-хозяйственной деятельности данной организации, инициировали учреждение шести обществ с ограниченной ответственностью, после государственной регистрации которых должностные лица ОАО «Силикатный завод», используя свое служебное положение, уволили часть работников в порядке перевода в созданные общества с ограниченной ответственностью. Руководителями созданных обществ являются: ООО «Стромремонт» - Венделович Д.В. (главный инженер ОАО «Силикатный завод»), ООО «Читинские стеновые материалы» - Василенко Л.П. (заместитель генерального директора ОАО «Силикатный завод»), ООО «Бетон» - Козлов В.М. (начальник цеха ЖБИ ОАО «Силикатный завод»).

Учредителями вновь созданных обществ являются генеральный директор ОАО «Силикатный завод» Никонов A.M., заместитель генерального директора ОАО «Силикатный завод» Василенко Л.П., заместитель генерального директора ОАО «Силикатный завод» Нехорошев В.В., главный бухгалтер ОАО «Силикатный завод» Санникова Л.А.

Учредителем ООО «Бетон», ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт», ООО «Паросиловое хозяйство» является генеральный директор ОАО «Силикатный завод» Никонов A.M.

Все вновь созданные общества, находятся и зарегистрированы по одному и тому же адресу г. Чита, ул. Агинский тракт, 27.

До создания новых предприятий единый производственный комплекс (ремонт оборудования, погрузка - разгрузка сырья, материалов и готовой продукции, охрана) осуществляло ОАО «Силикатный завод», после реорганизации, вспомогательные функции завода распределились по предприятиям ООО «Бетон», ООО «НДН», ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт», ООО «Читинские стеновые материалы», ООО «Паросиловое хозяйство» в соответствии с заключенными договорами.

Фактическое создание ОАО «Силикатный завод» шести обществ, по выводу инспекции, имело цель разделить бухгалтерскую и налоговую документацию для сокрытия фактической численности ОАО «Силикатный завод», соответственно, скрыть реальные размеры заработной платы и иных выплат по трудовым договорам.

При этом выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности для работников, переведенных в специально созданные организации, не изменилось. Все функции по администрированию кадровой работы указанных организаций, материально-техническому обеспечению, начислению и выдаче заработной платы, подготовке и представлению в государственные органы установленной отчетности выполнялись сотрудниками ОАО «Силикатный завод», с использованием имущества и нематериальных активов ОАО «Силикатный завод», за счет средств ОАО «Силикатный завод».

В частности, начальник участка ЖБИ Козлов Вячеслав Михайлович формально с 01.04.2006 года переведен директором ООО «Бетон» по приказу №56-лс от 13.04.2006 года, а на ОАО «Силикатный завод» принят с апреля 2006 года совместителем. Работники ОАО «Силикатный завод» в количестве 18 человек формально переведены с 01.04.2006 года в ООО «Бетон» по приказу № 54-лс от 10.04.2006 года. Табели выхода на работу на указанных работников составлялись ООО «Бетон», а заработная плата за период с апреля по июнь 2006 года начислялась и выплачивалась ОАО «Силикатный завод». Выполняемые ими трудовые функции и фактическое место осуществления деятельности не изменились.

С целью неуплаты ЕСН трудовые отношения с работниками, вновь принимаемыми на работу ОАО «Силикатный завод», формально заключались с каким-либо из указанных обществ. Так, по плановой расстановке хозяйственной службы (штатное расписание) в ОАО «Силикатный завод» от 01.01.2006 года числится пять единиц поваров, шесть подсобных рабочих в теплице. Согласно табелю выхода на работу три повара работают в ОАО «Силикатный завод», два повара и шесть подсобных рабочих (теплица) - в ООО «Читинские стеновые материалы».

На основании запроса № 17-24/14063 от 19.12.2007 года от ГУ Центр занятости населения г. Читы получена информация о потребности работников ОАО «Силикатный завод» за 2006 год, согласно которой имеются вакансии водителей автомобиля, охранников, в то время как в штатном расписании ОАО «Силикатный завод» эти профессии отсутствуют.

Сравнительный анализ табелей учета рабочего времени специалистов ОАО «Силикатный завод» и обществ показывает, что работники трудовую деятельность осуществляли одновременно на нескольких предприятиях. Например, начальник ПЭО Шемякина Г.А. отработала согласно табелю учета рабочего времени за февраль 2006 года в ОАО «Силикатный завод» - по 8 часов в день, ООО «Силикатстрой» - по 8 часов в день и ООО «ЧСМ» - по 1 часу в день, общее количество отработанного времени за 1 сутки составило 17 часов. Согласно ст. 284 ТК РФ ежедневная предельная продолжительность рабочего времени совместителей не может превышать 4 часов, а в дни, когда по основному месту работы сотрудник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день или смену.

Подтверждением взаимозависимости предприятий также служит то обстоятельство, что работники одновременно находились в командировке, а в табелях рабочего времени других предприятий проставлялись рабочие дни, в то время как на второй работе (основной или по совместительству) сотрудник должен оформить отпуск за свой счет на период командировки.

Сравнительный анализ штатных расписаний руководителей, специалистов и плановой численности рабочих ОАО «Силикатный завод» от 01.01.2006 года и ООО «Бетон», ООО «НДН», ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт», ООО «Читинские стеновые материалы», ООО «Паросиловое хозяйство» от 01.01.2006 года (по наименованию структурных подразделений, численности работников, фонду оплаты труда) показывает, что имело место распределение численности работников между вышеуказанными организациями.

При этом ООО «Бетон», ООО «НДН», ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт», ООО «Читинские стеновые материалы», ООО «Паросиловое хозяйство» не располагает вещными правами на имущество, необходимое для выполнения обязательств работодателя по обеспечению работников оборудованием и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей. ООО «ЧСМ» не могло обеспечить технологическим оборудованием своих работников: заведующую столовой, заведующую здравпунктом, заведующую базой отдыха, зубного врача, главного агронома для выполнения ими своих обязательств, так как столовая, здравпункт, теплица принадлежат ОАО «Силикатный завод», договоры аренды на основные средства между ОАО «Силикатный завод» и ООО «ЧСМ» не заключались.

Отсутствие у ООО «Бетон», ООО «НДН», ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт», ООО «Паросиловое хозяйство» вещных прав на имущество, необходимое для выполнения обязательств работодателя, подтверждается договорами аренды рабочих мест с ОАО «Силикатный завод».

Согласно приказам о прекращении трудового договора с работниками в связи с переводом на другие предприятия, трудовым договорам, штатным расписаниям, табелям учета рабочего времени работники ОАО «Силикатный завод» трудовую деятельность не прерывали; рабочие места, условия и характер выполняемой работы, административная подчиненность не менялись; работники продолжали выполнять свои прежние трудовые функции, подчиняться существующему внутреннему трудовому распорядку.

Порядок выдачи работникам подотчетных сумм устанавливается приказом руководителя предприятия, которым определяется круг лиц, имеющих право на получение денег в подотчет, размеры подотчетных средств, сроки возврата или отчета об израсходовании подотчетных сумм. При этом в список работников, которым выдаются в подотчет наличные деньги, могут включаться только постоянно работающие лица, в том числе на условиях совместительства, либо выполняющие работы по договорам подряда (Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденный письмом Банка России от 04.10.1993 года №18 в ред. письма ЦБ РФ от 26.02.1996 года №247).

Анализом карточки счета 71.01 за 2006 год ОАО «Силикатный завод» установлено, что выдавались в подотчет денежные средства сотрудникам, работающим в ООО «Бетон» (Козлов В.М.), ООО «ЧСМ» (Тукмачев В.А.) и др.

Согласно карточке счета 20 «Основное производство» за декабрь 2006 года установлено, что на затраты ОАО «Силикатный завод» необоснованно списаны материалы ООО «Стромремонт» на сумму 321895 руб., что также подтверждает взаимозависимость предприятий.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что при выплате физическим лицам денежных средств через специально созданные организации, применяющие упрощенную систему налогообложения в порядке гл.26.2 НК РФ, ОАО «Силикатный завод» скрывало объекты налогообложения ЕСН, не показывало в налоговой отчетности налоговую базу по данному налогу и не уплачивало ЕСН в бюджеты соответствующих уровней.

Всего в ходе проверки установлено занижение налоговой базы в результате применения «схемы» ухода от налогообложения по единому социальному налогу в сумме 20940 328,20 руб. Сумма доначисленного единого социального налога за 2006 год сложилась из доходов (фонд оплаты труда за квартал), выплаченных ОАО «Силикатный завод» по договорам на выполнение работ и оказание услуг, заключенных с обществами (расчет фонда оплаты труда - приложение № 12, 13 к акту проверки, том 3, л.д. 3-4).

При новом рассмотрении суд первой инстанции решение налогового органа признал незаконным в части, направленной на новое рассмотрение судом кассационной инстанции.

Решение суда в обжалуемой в апелляционном суде части является правильным и не подлежит отмене, апелляционная жалоба инспекции - удовлетворению, исходя из следующего.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального права, следующие.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого социального налога признаются, в том числе, организации, производящие выплаты физическим лицам.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения единым социальным налогом для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

На основании пункта 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по указанному налогу организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Таким образом, основанием для признания организации налогоплательщиком единого социального налога и, следовательно, возникновения у нее соответствующих объекта налогообложения и налоговой базы является факт осуществления выплат физическим лицам по трудовым, гражданско-правовым и авторским договорам.

Отменяя состоявшиеся по делу судебные акты первой и апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции указал, что обстоятельствам, установленным в ходе выездной налоговой проверки и послужившим основанием для принятия оспариваемого ненормативного акта в указанной части, в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций оценки не дали.

Судами не дана оценка доводам налоговой инспекции о том, что интерес ОАО «Силикатный завод» в данном случае заключался в снижении налогового бремени по единому социальному налогу, поскольку созданные им общества находятся на упрощенной системе налогообложения и освобождены от обязанности по уплате единого социального налога.

При новом рассмотрении спора суду следует проверить и дать оценку доводам налоговой инспекции в совокупности и взаимосвязи, проверить правильность доначисления единого социального налога в сумме 5444485 рублей 33 копеек, начисление соответствующих пеней и штрафов.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налоговой инспекции.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст.100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Требованиями к составлению акта налоговой проверки (приложение 6 к Приказу ФНС РФ от 25 декабря 2006 года №САЭ-3-06/892@ Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок…) установлено, что акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Содержание описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям:

а) объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены:

вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится;

оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения;

квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы Кодекса, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены проверяемым лицом;

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах:

б) полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в том числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях (расчетах); о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в налоговом учете; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком нарушения и т.д.

Из акта проверки усматривается, что его содержание не соответствует приведенным требованиям, поскольку акт проверки фактически содержит не фактические обстоятельства, установленные проверкой о налоговых нарушениях, совершенных обществом, а выводы проверяющих о данных обстоятельствах, без ссылки на первичные документы и способы и иные обстоятельства совершения налогового правонарушения. Материалы проверки не содержат сведений и анализа конкретных фактов и обстоятельств совершения правонарушения по всем шести обществам с ограниченной ответственностью, в акте приведены лишь отдельные факты по ООО «Бетон», ООО «Силикатстрой», ООО «Читинские стеновые материалы». В материалы дела налоговой инспекцией также не представлены дополнительные письменные пояснения по фактическим обстоятельствам дела, так как они установлены проверкой, на основе исследованных в ходе проверки документов, в том числе первичных бухгалтерских, с опровержением доводов общества, с учетом им представленных апелляционному суду доказательств о том, что оно не создавало схемы с целью ухода от уплаты единого социального налога. Налоговым органом не проведен анализ доводов общества о создании шести обществ с ограниченной ответственностью не с целью создания схемы уклонения от уплаты ЕСН, а с целью реорганизации и улучшения производственного процесса, повышения ответственности исполнителей за выполняемые работы, оказываемые услуги.

В нарушение определения апелляционного суда от 08 декабря 2009 года налоговым органом не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Так, по выводу инспекции, обществом создана схема ухода от налогообложения путем выплаты начисленной заработной платы физическим лицам через другие, специально созданные для этих целей, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения.

Однако из материалов дела, в частности, выписок из ЕГРЮЛ, следует, что даты создания обществ существенно различаются. Так, ООО «НДН» создано в 2000 году, ООО «Читинские стеновые материалы» - в 2002 году, ООО «Бетон» - в 2003 году, ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт», ООО «Паросиловое хозяйство» - в 2005 году. При этом, как указывает общество, реструктуризация имущественного комплекса завода путем выделения вспомогательных и иных (непрофильных) производств в самостоятельные общества осуществлялась во исполнение постановления Правительства РФ от 28 августа 1997 года №1081 в соответствии с Планом мероприятий по реструктуризации предприятий и организаций Минпрома России от 12 марта 1997 года, Методическими рекомендациями по реформе предприятий, Типовой программой реформы предприятий, утвержденными приказом Минэкономики России от 01 октября 1997 года №118.

В соответствии с указанным завод выделил основной профильный вид деятельности – производство силикатного кирпича, отнеся остальные виды деятельности к вспомогательным непрофильным. По основному виду деятельности завод осуществляет замену оборудования на новое высокопроизводительное импортное оборудование, требующее меньшего количества обслуживающего персонала, в связи с чем высвобождающийся персонал трудоустраивается в организации, выполняющие вспомогательные или непрофильные виды деятельности, а также осваивающие производство новых видов продукции. Довод общества об использовании нового оборудования подтвержден им в апелляционном суде представлением в материалы дела актов о приеме-передаче объекта основных средств от 01.10.2003 года №000068 (автоматический гидравлический пресс БСП-500) и от 15.07.2005 года № 00000122 (гидравлический пресс БСП-600).

Новые общества с ограниченной ответственностью, кроме выполнения вспомогательных функций, осуществляют деятельность, которой ранее ОАО «Силикатный завод» не занималось (строительство, производство пластиковых окон, вентиляционных изделий, пеностирола, ЖБИ, тротуарной и стеновой плитки).

Так, ООО «НДН», созданное в 2000 году, выполняет вспомогательные функции по разгрузке-отгрузке продукции, выпущенной заводом. Численность общества составляет 53 человека, из них только 15 ранее работали на заводе. Налоговым органом данный довод общества не опровергнут.

ООО «Читинские стеновые материалы», созданное в 2002 году, осуществляет посредническую деятельность, деятельность по организации питания работников завода и близлежащих предприятий и организаций (РЭО ГИБДД, ИТК-5, АТП ХОЗО УВД).

ООО «Бетон», созданное в 2003 году, осуществляет деятельность по производству железобетона, тротуарной и стеновой плиток. Численность общества составляет 31 человек, из них только 15 ранее работали на заводе. Налоговым органом данные доводы общества не опровергнуты.

ООО «Силикатстрой», созданное в 2005 году, осуществляет капитальное строительство, на что имеет соответствующие лицензии. Численность общества составляет 95 человек, из них только 5 ранее работали на заводе. Налоговым органом данный довод общества не опровергнут.

ООО «Стромремонт», созданное в 2005 году, осуществляет деятельность по ремонту и техническому обслуживанию производственного оборудования как завода, так и иных предприятий. Численность общества составляет 63 человека, из них только 22 ранее работали на заводе. Налоговым органом данные доводы общества не опровергнуты.

ООО «Паросиловое хозяйство», созданное в 2005 году, осуществляет деятельность по производству пенополистирола, вентиляционных изделий. Кроме того, по утверждению заявителя, общество осуществляет обслуживание жилищного фонда п. Антипиха. Численность общества составляет 72 человека, из них только 25 ранее работали на заводе. Налоговым органом данные доводы общества не опровергнуты.

Таким образом, из пояснений заявителя усматривается, что новые общества с ограниченной ответственностью, кроме выполнения вспомогательных и непрофильных функций завода, выполнения работ и оказания услуг на основании договоров, заключенных с заявителем, осуществляют и иные, в том числе новые виды деятельности, которыми завод ранее не занимался, что свидетельствует о наличии специализированной деятельности и иной деловой активности, кроме указанной инспекцией в акте проверки.

Так, заявителем апелляционному суду представлены гражданско-правовые договоры (т.15, л.д.30-31, 34-70), согласно которым новые общества производят продукцию и оказывают услуги сторонним организациям, а также являются заказчиками и покупателями продукции и услуг сторонних организаций, следовательно, осуществляют иную самостоятельную деятельность, соответственно, имеют доход от иной деятельности. Заключение части этих договоров за рамками проверяемого периода (до или после) не влияет на выводы апелляционного суда, поскольку данное обстоятельство дополнительно указывает на создание обществ с целью реорганизации основного производства, а также свидетельствует о самостоятельности новых обществ в выборе контрагентов и заключении договоров.

Равным образом налоговым органом не представлено доказательств того, что и ОАО «Силикатный завод» взаимодействовало только с созданными обществами с ограниченной ответственностью на основании заключенных договоров на оказание услуг (выполнение работ).

В акте проверки имеется ссылка на 17 приказов об увольнении части работников в новые общества, при этом приказы №№43и 94 в материалы дела не представлены; согласно ходатайству дополнительно представлены не указанные в акте приказы №№30, 46, 209, 217, 149.

При исследовании представленных доказательств апелляционным судом установлено, что:

- приказы №№33-лс, 9-лс, 30-лс, 101-лс, 183-лс, 186-лс, 46-лс, 82-лс, 145-лс, 209-лс, 48-лс, 56-лс, 54-лс, 61-лс, 147-лс свидетельствуют о прекращении трудовых отношений конкретных работников с ОАО «Силикатный завод». Между тем доводы инспекции о том, что выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности для работников, переведенных в специально созданные организации, не изменилось, документально не подтверждены. Доводы в отношении всех шести обществ с ограниченной ответственностью, принятых ими работников инспекцией в акте проверки и в ходе судебного разбирательства не приведены, конкретные факты не указаны, документально не подтверждены, следовательно, основаны лишь на предположениях проверяющих, не подтвержденных доказательствами. Не представлены приказы о приеме на работу на рабочие места или должности, из которых бы следовало выполнение одинаковых трудовых функций; трудовые книжки, должностные инструкции;

- приказы №№217-лс, 144-лс, 37-лс, 149-лс свидетельствуют о приеме на работу в ОАО «Силикатный завод» и не могут подтверждать сохранение трудовых функций в новых обществах.

Следовательно, налоговым органом не подтверждено, что кадровый состав названных обществ был сформирован исключительно из кадрового состава ОАО «Силикатный завод». Напротив, из оспариваемого решения, пояснений налогового органа следует, что во вновь созданные общества переведена только часть персонала; часть работников осуществляет трудовые функции по совместительству.

Вывод проверки о том, что все функции по администрированию кадровой работы указанных организаций, материально-техническому обеспечению, начислению и выдаче заработной платы, в том числе по начислению и выплате заработной платы 18 работникам, формально переведенным в ООО «Бетон», за период с апреля по июнь 2006 года, подготовке и представлению в государственные органы установленной отчетности выполнялись сотрудниками ОАО «Силикатный завод», налоговым органом документально не подтвержден, за исключением факта подачи заводом заявки на водителя автомобиля (т.9, л.д.188) для одного из обществ.

Ссылка инспекции на трудовые договоры (т.10, л.д.192-197, 200-201, 204-205, 208-213), на табели выхода на работу, согласно которым три повара работают в ОАО «Силикатный завод», два повара и шесть подсобных рабочих (теплица) - в ООО «Читинские стеновые материалы», в то время как по плановой расстановке хозяйственной службы (штатное расписание) в ОАО «Силикатный завод» от 01.01.2006 года числится пять единиц поваров, шесть подсобных рабочих в теплице, является верной, однако не приведен расчет уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Довод инспекции о том, что административная подчиненность работников не менялась, работники продолжали подчиняться существующему внутреннему трудовому распорядку, апелляционный суд также считает не фактическими обстоятельствами, установленными проверкой, а выводами проверяющих из данных обстоятельств, без ссылки на первичные документы, подтверждающие способы и иные обстоятельства совершения налогового правонарушения, и находит документально не подтвержденным. Обстоятельства, из которых бы следовало сохранение административной подчиненности работников и их подчинение внутреннему трудовому распорядку завода, в акте проверки не отражены, в пояснениях по делу не приведены; Правила внутреннего трудового распорядка ОАО «Силикатный завод» не представлены.

Согласно акту проверки ООО «Бетон», ООО «НДН», ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт», ООО «Читинские стеновые материалы», ООО «Паросиловое хозяйство» не обладают вещными правами на имущество, необходимое для выполнения обязательств работодателя по обеспечению работников оборудованием и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей, что подтверждается договорами аренды рабочих мест с ОАО «Силикатный завод»:

№18-05 от 10.04.2005 года с ООО «Силикатстрой», объектом аренды по договору является оборудование (автомобильный кран, стреловой автомобильный кран, самоходный кран на пневмоходу - 2шт., кран башенный) ОАО «Силикатный завод»;

№27-05 от 20.12.2005 года с ООО «НДН», объектом аренды по договору является
 оборудование (кран мостовой в количестве 7 шт. с подкрановыми площадками) ОАО
 «Силикатный завод»;

№23-07 от 03.04.2006 года с ООО «Бетон», объектом аренды по договору является здание цеха поддонов ОАО «Силикатный завод»;

№24-07 от 10.04.2006 года с ООО «Бетон», объектом аренды по договору является производственное помещение для производства цементно-песчаной плитки, расположенной в формовочном цехе ОАО «Силикатный завод».

Сведения о договорах аренды, заключенных заводом с ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт», ООО «Читинские стеновые материалы», ООО «Паросиловое хозяйство» у инспекции отсутствуют, в акте проверки и в пояснениях по делу не приведены, договоры аренды в материалы дела не представлены. Таким образом, указанные четыре общества осуществляли производственную деятельность без аренды имущества у завода. Как указывает заявитель, у ООО «Силикатстрой» имеется офисное помещение, расположенное по адресу: г. Чита, Украинский бульвар, 15, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права (т.15, л.д.29).

Довод акта проверки о том, что ООО «ЧСМ» не могло обеспечить технологическим оборудованием своих работников: заведующую столовой, заведующую здравпунктом, заведующую базой отдыха, зубного врача, главного агронома для выполнения ими своих обязательств, так как столовая, здравпункт, теплица принадлежат ОАО «Силикатный завод», договоры аренды на основные средства между ОАО «Силикатный завод» и ООО «ЧСМ» не заключались, является верным, однако по данному факту также не приведен расчет уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Доводы акта проверки об одновременном осуществлении работниками трудовой деятельности на нескольких предприятиях, одновременном нахождении в командировках, имевшем место распределении численности работников между вышеуказанными организациями, апелляционным судом рассмотрен и признан подлежащим отклонению, поскольку не установлено, что данные обстоятельства повлияли на размер налоговой базы по ЕСН и, соответственно, налоговой обязанности, и не обосновано каким способом.

Данные обстоятельства, равно как и доводы о выдаче заводом в подотчет денежных средств сотрудникам ООО «Бетон», о списании заводом на свои затраты материалов ООО «Стромремонт», могут свидетельствовать о взаимозависимости предприятий, однако не подтверждают схему уклонения от уплаты ЕСН.

Таким образом, налоговым органом не доказано, что по заключенным между ОАО «Силикатный завод» и ООО «НДН», ООО «Читинские стеновые материалы», ООО «Бетон», ООО «Силикатстрой», ООО «Стромремонт» и ООО «Парасиловое хозяйство» договорам на оказание услуг и выполнение работ ОАО «Силикатный завод» фактически производило оплату труда физическим лицам, являясь источником доходов для работников обществ с ограниченной ответственностью.

Нахождение созданных обществ по одному и тому же адресу, учреждение обществ должностными лицами налогоплательщика, выполнение работ с использованием имущества и нематериальных активов ОАО «Силикатный завод» на основе договорных отношений сами по себе не свидетельствуют о создании схемы ухода от уплаты единого социального налога.

Кроме того, как видно из представленных в материалы дела документов, во время выездной налоговой проверки ОАО «Силикатный завод» инспекцией одновременно проведены выездные налоговые проверки и вышеуказанных обществ с ограниченной ответственностью, которые являются в установленном законом порядке плательщиками налогов, уплачиваемых в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Материалы проверок названных обществ с ограниченной ответственностью не содержат каких-либо замечаний по вопросам их создания или регистрации. Решения налогового органа, принятые по результатам проверок, свидетельствуют о фактической деятельности обществ, наличии доходов и расходов, выплаты заработной платы физическим лицам, исчисление, удержание и перечисление налога на доходы физических лиц, страховых взносов (том 2).

Сумма доначисленного заявителю единого социального налога за 2006 год сложилась из доходов (фонд оплаты труда за квартал), выплаченных ОАО «Силикатный завод» по договорам на выполнение работ и оказание услуг, заключенных с обществами (расчет фонда оплаты труда - приложение № 12, 13 к акту проверки том 3, л.д. 3-4).

Согласно п.2 ст.237 НК РФ налогоплательщики, указанные в подпункте 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В нарушение указанной нормы права налоговый орган не определил налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу, а исчислил налог с сумм, предусмотренных договорами, не установив факт начисления доходов физическим лицам.

Также в ходе проверки не учтены начисленные страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и расходы, произведенные на цели государственного страхования, в связи с чем инспекцией в апелляционном суде уточнен расчет неуплаченного социального налога: 1256420 руб. + 607596 руб. (т.10, л.д.138).

Ссылка инспекции на определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 апреля 2009 года №ВАС-1229/09 не влияет на выводы апелляционного суда, поскольку в другом деле было установлено уклонение от уплаты ЕСН по договорам аутсорсинга.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 октября 2009 года по делу № А78-2858/ 2008, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 октября 2009 года по делу № А78-2858/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий Т.О. Лешукова

Судьи Э.В. Ткаченко

Е.О. Никифорюк